HR, 29-04-2011, nr. 10/02729

BR-4 verrichtte werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute in de gemeente Tiel. Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft zij over de in het betreffende perceel aanwezige kabels en leidingen informatie opgevraagd bij het Kabel- en Leiding Informatie Centrum (KLIC), een zogenaamde KLIC-melding.

Op 19 augustus 2002 heeft [eiseres 2], in opdracht van BR-4, op de hiervoor genoemde locatie graafwerkzaamheden verricht. Daarbij heeft [eiseres 2] een zogenaamd kabelbed, bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel, beschadigd. Dit leidde tot een grootschalige stroomstoring.

De stroomstoring is begonnen om 13.51 uur en ge indigd om 21.15 uur.

Het kabelbed behoort tot het verzorgingsgebied van Continuon Netbeheer N.V. (hierna: Continuon); zij heeft haar naam hangende de procedure gewijzigd in Liander. Als netbeheerder is Continuon ingevolge art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ew) gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te hebben en te onderhouden en indien nodig te herstellen en te vernieuwen. Door een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998–1999, 26303, nr. 28) is aan art. 31 Ew een onderdeel f toegevoegd, luidende:

Volgens de bij dit amendement behorende toelichting strekt het ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet-naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden.

De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige gebeurtenis geldende NetCode is het Besluit van 28 maart 2002, nummer 100701/7. De artikelen 6.3.1 en 6.3.2 luidden toen:

Volgens Continuon zou aan ‘2776 adressen’ een compensatievergoeding zijn betaald ten belope van in totaal 129.290.

Op 12 september 2006 heeft Continuon Bouwcombinatie c.s. gedagvaard en gevorderd hoofdelijke veroordeling van hen tot integrale vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door Bouwcombinatie c.s. veroorzaakte stroomstoring (herstelkosten ad 11.546,19 en de compensatievergoedingen ad 129.290,00)2. cum annexis.

Bouwcombinatie c.s. hebben verweer gevoerd.3. Zij betwisten — voor zover thans van belang — de aansprakelijkheid alsmede dat de compensatie-vergoedingen op hen verhaald zouden kunnen worden.

Blijkens het tussenvonnis van 10 oktober 2007 hebben partijen ter zitting verklaard prijs te stellen op een beslissing over de vraag of Continuon de compensatievergoeding kan verhalen op de voor de kabelschade aansprakelijke partij (rov. 4.1). Dienaangaande gaat de Rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat n of beide gedaagde(n) voor die schade aansprakelijk is respectievelijk zijn (rov. 4.2). Dat brengt mee dat slechts aan de orde was de omvang van de schadevergoedingsverbintenis, met name de vraag of de door Continuon betaalde compensatievergoedingen op de aansprakelijke persoon kunnen worden verhaald.

Vaststaat er een kabelbeschadiging was veroorzaakt die heeft geleid tot een ernstige stroomstoring. Continuon heeft deze schade niet veroorzaakt maar was als verantwoordelijk netbeheerder gehouden deze te herstellen alsmede om te voorzien in compensatie aan haar afnemers indien de stroomvoorziening niet binnen vier uur weer op gang was gebracht (artikelen 16 lid 1 en 31 onderdeel f Ew en art. 6.3.1 NetCode). Het is Continuon niet gelukt de stroomvoorziening binnen deze termijn weer op orde te krijgen zodat zij compensatievergoedingen aan haar afnemers verschuldigd was. Van een uitzondering op de voorgeschreven termijn in de zin van art. 6.3.2 NetCode was geen sprake.

Anders dan Bouwcombinatie c.s. meent de Rechtbank de compensatievergoeding vermogensschade van Continuon vormt in de zin van art. 6:95 e.v. BW (rov. 4.4). Met betrekking tot de vraag of deze vergoeding kan worden toegerekend op de voet de zin van art. 6:98 BW acht de Rechtbank in de eerste plaats de achtergrond van de compensatievergoedingen van belang. Ingevolge art. 31 onderdeel f Ew dient een netbeheerder bij zijn dienstverlening aan bepaalde kwaliteitsnormen te voldoen. Indien deze normen niet worden nageleefd, dient adequate compensatie te worden geboden. Art. 6.3.1 NetCode werkt deze compensatieregeling nader uit. Daarin is bepaald dat de netbeheerder, tenzij een uitsluitingsgrond van toepassing is, aan aangeslotenen op zijn net, bij wie de ‘transportdienst’ langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, een compensatievergoeding dient te betalen. Deze termijn is ‘nader’ toegelicht in het Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (Dte) op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew:

De Rechtbank citeert vervolgens uit het genoemde Besluit van de Dte over stroomstoringen die langer dan vier uur duren:

Uit art. 31 Ew in samenhang met de artikelen 6.3.1. en 6.3.2. NetCode vloeit een verplichting voor de netbeheerder voort zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanige adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost. Dit gold in 2002, behoudens de beperkte uitzonderingen van art. 6.3.2 NetCode, ongeacht de aard en de oorzaak van de onderbreking. De achtergrond van deze bepaling is, zo volgt uit het besluit van de Dte, dat de ervaring leert dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen en dat de verplichting tot betaling van compensatievergoedingen na ommekomst van die termijn een prikkel vormen voor de netbeheerder om zijn organisatie adequaat in te richten. Nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat zij — kennelijk — haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. De compensatievergoeding die zij dientengevolge verschuldigd is, staat niet in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als een gevolg daarvan aan gedaagden kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Het is immers juist Continuon die het in haar macht had en ook verplicht was haar organisatie zo in te richten dat stroomstoringen — die in vele gevallen worden veroorzaakt door kabelbeschadigingen bij bouw- of onderhoudswerkzaamheden — binnen vier uur worden verholpen. Het verbeuren van de compensatievergoedingen moet daarom in beginsel worden toegerekend aan eigen nalaten van Continuon. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat de compensatievergoedingen hun effect zouden verliezen als prikkel tot nakoming van juist de verplichting van de netbeheerder zijn organisatie zo in te richten dat stroomstoringen (die veelal door kabel beschadigingen worden veroorzaakt) adequaat, binnen vier uur, verholpen zijn. Bedacht moet daarbij worden dat stroomstoringen niet in de eerste plaats door fysiek herstel van beschadigingen worden verholpen maar door omleiding. Daarop moet de organisatie zijn ingericht. De aard van de schade brengt daarom ook mee dat ‘dit’ in beginsel niet als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. kan worden toegerekend. Dit zou anders kunnen liggen indien sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Continuon die — ook bij een adequate organisatie — redelijkerwijze niet binnen vier uur kon verhelpen. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op Continuon (rov. 4.6). Volgens Continuon zou sprake zijn van een uitzonderlijke stroomstoring. Continuon wordt in de gelegenheid gesteld haar stellingen op dit punt aan te passen en nader te concretiseren, alvorens haar eventueel bewijs op te dragen (rov. 4.7). In rov. 4.8 stelt de Rechtbank van dit tussenvonnis tussentijds appel open.

Continuon heeft appel ingesteld.

In zijn arrest van 16 maart 2010 heeft het Hof het bestreden vonnis, zowel in principaal als in incidenteel appel, vernietigd.4. In rov. 4.4 en 4.5 schetst het Hof kort waar het in deze zaak om gaat. In dat verband wordt melding gemaakt van beschadiging door [eiseres 2] van een kabelbed bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel waardoor een grootschalige stroomstoring is ontstaan die ruim acht uur heeft geduurd.

Als netbeheerder is Liander op grond van art. 16 lid 1 Ew gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te houden en, indien nodig, te herstellen en te vernieuwen. Art. 31 aanhef en onder f Ew luidt (rov. 4.5):

Onderdeel f berust op een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998–1999, 26303 nr. 28). Volgens de toelichting strekt het ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet-naleving daarvan adequate compensatie moet worden geboden. De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige kabelschade geldende NetCode is het besluit van 28 maart 2002, nr. 100701/7, waarvan de artikelen 6.3.1 en 6.3.2, voor zover van belang, toen luidden (rov. 4.5):

In rov. 4.6 en 4.7 citeert het Hof een aantal passages uit het Besluit van de Dte op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew. In dat besluit licht de Dte de termijn van vier uur, genoemd in art. 6.3.1 van de NetCode, nader toe:

(…)

Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat de door Liander betaalde vergoedingen vermogensschade als bedoeld in art. 6:96 BW vormen.

Ten aanzien van de principale grieven overweegt het Hof:

Het Hof heeft tussentijds beroep in cassatie opengesteld.

Bouwcombinatie c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Liander heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Liander heeft nog gedupliceerd.

In cassatie wordt niet langer bestreden dat de door Liander betaalde vergoedingen schade als bedoeld in art. 6:96 BW vormen. Het Hof is er — op verzoek van partijen — veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Bouwcombinatie c.s. aansprakelijk zijn voor de door Liander geleden schade.

Onderdeel 4 (hetgeen daaraan voorafgaat behelst geen klachten) betoogt dat het Hof in rov. 4.14 heeft miskend dat de netbeheerder op grond van de vigerende wet- en regelgeving verplicht is een stroomstoring binnen vier uur op lossen (onderdeel 4.1) en dat indien de netbeheerder dat niet doet, er vanuit moet worden gegaan dat hij zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht (onderdeel 4.4). Dat zou alleen anders zijn, primair in de twee in art. 6.3.2 genoemde uitzonderingsgevallen (onderdeel 4.1), subsidiair wanneer sprake is van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat de netbeheerder die — ook bij goed onderhoud en een adequate organisatie — redelijkerwijs niet binnen vier uur kon verhelpen (onderdeel 4.2), althans ingeval van een extreme situatie5. waardoor de netbeheerder de stroomstoring niet binnen vier uur kon verhelpen (onderdeel 4.3). Stelplicht en bewijslast voor eventuele uitzonderingsgevallen — voor zover daarvoor al ruimte is, art. 6.3.2 NetCode daargelaten — zou in elk geval rusten op de netbeheerder (onderdelen 4.2 – 4.4).

Het Hof overweegt in rov. 4.14, zakelijk weergegeven, dat:

Het onderdeel postuleert een rechtsklacht tegen de onder 3.3 onder 1 en 2 sub iii zijn weergegeven oordelen. Het komt niet op tegen 's Hofs onder 3.3 sub 2 sub i en ii genoemde oordelen. Bouwcombinatie c.s. gaan ervan uit dat de netbeheerder die langer dan vier uur doet over herstel van een stroomstoring zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht, althans — als ik het goed begrijp — dat zulks dan vermoed moet worden. Dit zou volgen uit art. 16 lid 1 en art. 31 aanhef en onder f Ew juncto art. 6.3.1 en 6.3.2 NetCode. De ‘toelichtingen’, waarop het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 eveneens baseert, laat het onderdeel onberoerd.

In de Ew is onder (veel) meer het beheer van elektriciteitsnetten geregeld. De Energiekamer (voorheen: de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe)) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is belast met de uitvoering van en het toezicht op de naleving van de Ew.

In art. 16 lid 1 Ew is de taak van de netbeheerders in het kader van het beheer van de netten geregeld. Op grond daarvan hebben netbeheerders onder meer tot taak (aldus ook het Hof in rov. 4.5 van het bestreden arrest):

De gezamenlijke netbeheerders hebben ingevolge art. 31 lid 1 Ew een ‘voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden’ ingezonden aan de raad van bestuur van NMa onder meer met betrekking tot:

Conform art. 31 Ew heeft de al vaker genoemde NetCode het licht gezien. Deze code is op voorstel van de netbeheerders op de voet van art. 36 Ew vastgesteld door de Dte en ‘bevat de voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van het transport van elektriciteit over het net’ (art. 1.1.1 NetCode).

Met betrekking tot het voorzien van compensatie bij ernstige storingen als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew bepaalt art. 6.3.1 NetCode dat de netbeheerder aan aangeslotenen op zijn net, bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken,6. bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding7. betaalt. Art. 6.3.2 bevat twee uitzonderingsgevallen: de netbeheerder verbeurt de compensatievergoeding niet ingeval de onderbreking

Kennelijk gaan Bouwcombinatie c.s. ervan uit dat de Dte de bevoegdheid zou hebben om te bepalen binnen welk tijdsbestek storingen ongedaan moeten worden gemaakt.

De door Bouwcombinatie c.s. gehuldigde opvatting spreekt zeker niet voor zich. De verplichtingen van de netbeheerder zijn verankerd in art. 16 Ew. Dat geldt blijkens lid 1 onder c ook voor herstelverplichtingen.

Als gezegd bepaalt art. 31 lid 1 dat de gezamenlijke netbeheerders de Dte een voorstel doen nopens ‘de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden’ met betrekking tot een aantal specifiek genoemde kwesties. Onder f wordt het verhelpen van storingen genoemd. Volgens art. 36 stelt de Dte de voorwaarden vast. Waarom deze bepalingen de Dte een vrijbrief zouden geven om te bepalen binnen welke termijn storingen moeten worden verholpen, is niet aanstonds duidelijk. Veeleer lijkt het erop dat in art. 31 (en 36) wordt gedoeld op een regeling over vergoedingen wanneer storingen niet — kort gezegd — tijdig worden verholpen.

Het ligt m.i. ook geenszins zonder meer voor de hand dat Dte (een onderdeel van NMa en daarmee allicht geen deskundige op technisch gebied) regels kan en mag stellen nopens het tijdsbestek waarbinnen storingen moeten worden verholpen.8. Dat zou ook weinig zinvol zijn omdat de ene storing de andere niet is. Sommige zullen heel snel en eenvoudig hersteld kunnen worden, voor andere zal veel meer tijd nodig zijn.9. Het bepalen van een vaste duur is daarom een slag in de lucht voor zover daarmee wordt gezegd: herstel moet binnen zo'n tijdsbestek mogelijk zijn.

Op zich zelf genomen kan — zoals in het kader van de NetCode is gebeurd —statistisch worden vastgesteld binnen welke periode veruit de meeste storingen kunnen worden verholpen. Men kan dan bepalen dat wanneer herstel langer duurt dan die periode een standaardvergoeding moet worden betaald. Dat is wat NetCode doet.10. De koppeling van een vergoeding aan overschrijding van een bepaalde (op statische gegevens gebaseerde) periode betekent echter nog niet dat storingen die vanwege de complexiteit niet binnen die periode kunnen worden hersteld door de netbeheerders nochtans (op miraculeuze wijze) binnen die periode zouden moeten worden verholpen.

Bij dit alles ware te bedenken dat de wijze waarop de vergoeding is geregeld

De wens om een praktische oplossing te vinden die recht doet aan de wederzijdse belangen (van netbeheerder n afnemers) heeft duidelijk de doorslag gegeven. Zo bezien, ligt voor de hand dat een vast ijkpunt wordt gekozen. Dat is de periode waarin de meeste storingen kunnen worden verholpen. Meer of anders betekent die periode niet.

Geheel in lijn met de zo-even geschetste gedachtegang is dat noch de Ew, noch ook de NetCode netbeheerders verplicht om stroomstoringen binnen vier uur op te lossen. Art. 6.3.1 NetCode wijst veeleer in andere richting door een vergoeding te koppelen aan storingen die langer duren.

Met name ook de toelichtingen waarop het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 mede baseert, wijzen in andere richting dan het onderdeel bepleit. Dat is op zich niet verwonderlijk als bedacht wordt dat de door het Hof geciteerde toelichting op het besluit van de Dte ingaat op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 december 200111. (hierna: het besluit Dte).

Gewezen wordt op de omstandigheid dat de meeste storingen binnen vier uur zijn verholpen. Dat is een feitelijk gegeven en niets anders dan dat. Daaruit afleiden dat een herstel dat langer duurt in het algemeen of in beginsel wijst op tekortschieten van de netbeheerder berust m.i. op een ongeoorloofde of ten minste gevaarlijke a contrario-redenering.

Dat wordt niet anders wanneer hetgeen volgt (de omstandigheid dat netwerkbeheerders worden geprikkeld om storingen binnen vier uur te verhelpen) in de beschouwingen wordt betrokken. Omdat dit veelal mogelijk is, wordt nuttig geacht netbeheerders aan te sporen om te voorkomen dat onnodig wordt gedraald met herstel. Maar de onder 3.15 genoemde omstandigheid brengt mee dat expliciet wordt onderkend dat een aantal storingen niet binnen vier uur wordt (en naar klaarblijkelijk is bedoeld: evenmin kan worden) verholpen.

In de opzet van de NetCode bestaat dus de mogelijkheid dat een ‘prikkelvergoeding’ moet worden betaald hoewel de netbeheerder tot het uiterste is gegaan om het herstel zo spoedig mogelijk te effectueren. In die gevallen is daarvoor bezien vanuit de optiek van de netbeheerder inhoudelijk weinig grond. Maar een vaste periode (van vier uur) maakt discussies over de vraag of de netbeheerder zich voldoende heeft ingespannen overbodig en voorkomt daarmee veel rompslomp (correspondentie met reeksen ontevreden afnemers). Bovendien biedt het de netbeheerder enige flexibiliteit in situaties waarin van meet af aan duidelijk is dat herstel ruim binnen vier uur mogelijk is.

Ten slotte — het is niet onbelangrijk — ook in de gevallen waarin de netbeheerder zich zoveel mogelijk heeft ingespannen, blijft overeind dat langdurige storingen voor talloze gebruikers minst genomen vervelend zijn zodat de noodzaak een vergoeding (die in dergelijke gevallen geen ‘prikkel-karakter’ heeft) te betalen zeker niet zonder meer onbevredigend is.

Het Hof verwijst voorts, naar ik begrijp, naar de toelichting op het amendement van kamerlid Crone (hierna: amendement Crone), waarbij sub f aan het eerste lid van (het huidige) art. 31 Ew werd toegevoegd. De toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:12.

Heel erg duidelijk is de onder 3.19 geciteerde passage, met alle respect voor de opsteller, niet. De eerste volzin, met name de passage waarin wordt gesproken van ‘voldoen aan kwaliteitsnormen’ zou enige steun kunnen bieden voor de door het onderdeel verdedigde opvatting, al is die lezing niet dwingend. De tweede volzin wijst veeleer in tegenovergestelde richting. Immers wordt daarin slechts een koppeling gelegd met de duur van de storing en niet met ‘kwaliteitsnormen’ dan wel de vraag of herstel wellicht sneller had gekund. Deze toelichting biedt in elk geval geen duidelijke steun voor het standpunt van Bouwcombinatie c.s.

Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat het mede is gebaseerd op de toelichting op de NetCode.13. Daarin is te lezen:

Ook voor deze toelichting geldt hetgeen hiervoor onder 3.15 – 3.17 werd opgemerkt.

Volledigheidshalve sta ik nog stil bij ontwikkelingen n de litigieuze stroomstoring. In de MvT op een posterieure wijziging van de Elektriciteitswet wordt nog gewaagd van het belang van de ‘snelheid waarmee onderbrekingen worden verholpen’. Daarom wordt belangrijk genoemd dat deze niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Daartoe zouden netbeheerders ‘nu in onvoldoende mate toe [worden] gestimuleerd’. Daarom verplicht het wetsontwerp tot een ‘tegemoetkoming’.14.

De onder 3.23 genoemde uiteenzetting onderstreept m.i. de juistheid van de hiervoor bepleite zienswijze om drie zelfstandige redenen:

Op grond van al het voorafgaande acht ik de klachten ongegrond. Dat geldt ook voor de klacht dat het — kort gezegd — op de weg van de netbeheerder zou liggen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat herstel binnen vier uur niet mogelijk was. Ook voor zo'n algemene benadering kan in de huidige regelgeving geen, of in elk geval onvoldoende, steun worden gevonden.

Anders dan mrs Van Wijk en Kingma lijken te menen15. biedt zelfs het posterieure NMa-besluit van 21 februari 2007 geen duidelijke steun voor hun opvatting. Ook niet het citaat onder 3.20, ontleend aan 28 van dat besluit. Immers is daaraan blijkens deze zelfde paragraaf door de netbeheerders op andere wijze invulling gegeven, klaarblijkelijk tot tevredenheid van NMa. Dat wordt als volgt verwoord:

Voor zover het onderdeel zo zou moeten worden begrepen dat de enkele omstandigheid dat herstel langer dan vier uur duurt een zodanig serieuze aanwijzing is dat ipso iure de bewijslast moet worden omgekeerd, acht ik het eveneens ongegrond. Ook die opvatting berust immers op het m.i. te algemene en te stellige uitgangspunt dat zulks wijst op organisatorische tekortkomingen van de netbeheerder.

Maar zelfs als het uitgangspunt van Bouwcombinatie c.s. in het algemeen juist zou zijn, zouden zij daarbij in casu m.i. geen garen spinnen. Immers heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat sprake was van een grootschalige stroomstoring die het gevolg was van beschadiging van een aantal kabels; zie onder 1.2. Onder die omstandigheden had het op de weg van Bouwcombinatie c.s. gelegen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat ook in een dergelijke setting herstel binnen vier uur gemeenlijk mogelijk is. Het onderdeel doet op dergelijke stellingen evenwel geen beroep, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in de dingtalen in feitelijke aanleg.

Voor zover de s.t. van Bouwcombinatie c.s. een beroep doet op het thans geldende (gewijzigde) art. 6.3.2 NetCode17., met name de volgende passage:

is de klacht geen beter lot beschoren. Immers ziet deze passage uitsluitend op gevallen waarin geen vergoeding verschuldigd is. Er staat niet dat herstel binnen een bepaalde periode moet plaatsvinden. Bovendien gold deze regeling nog niet ten tijde van de litigieuze schadegebeurtenis.

Onderdeel 5 komt met negen rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4.16. De klachten gaan grotendeels — met uitzondering van de onderdelen 5.1 en 5.7 — in op 's Hofs oordeel over de (redelijke) toerekening van de schade (de aan de op het netwerk aangeslotenen uitgekeerde compensatievergoedingen).

In rov. 4.16 overweegt het Hof naar aanleiding van de grieven 3 en 4 van het principaal appel kort gezegd dat:

Met oog op de leesbaarheid worden eerst de onderdelen 5.1 en 5.7 die, als gezegd, niet zien op de toerekenbaarheid van schade in de zin van art. 6:98 BW, besproken.

Onderdeel 5.1 bouwt volledig voort op onderdeel 4 en is gedoemd het lot van die klachten te delen.

Onderdeel 5.7 gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. In 's Hofs overweging dat de schade het gevolg is van een ‘grove zaaksbeschadiging’ wordt tot uitdrukking gebracht dat sprake is van ernstige gevolgen — de kabels zijn aanzienlijk beschadigd.

De resterende klachten scharnieren om de toerekenbaarheid van de schade in de zin van art. 6:98 BW. Onderdeel 5.2 voldoet niet aan de aan een middel te stellen eisen omdat het geen nauwkeurige en welbepaalde klachten postuleert,18. ook niet wanneer acht wordt geslagen op ‘hiervoor sub 2.1 tot en met 2.4’ (voetnoot 13).

De onderdelen 5.2 – 5.5 komen er, naar ik begrijp, in de kern op neer dat sprake was van een uitzonderlijke situatie zodat toerekening niet aangewezen was. In dat verband wordt andermaal gewezen op de stelling dat de netbeheerder zijn organisatie niet op orde had. Bovendien wordt, als ik het goed zie, in stelling gebracht dat:

Deze klachten zien eraan voorbij dat partijen in feitelijke aanleg vooralsnog slechts de vraag beantwoord wilden hebben of de compensatievergoeding kan worden verhaald op Bouwcombinatie c.s. Aldus expliciet rov. 4.1 van het vonnis in prima waartegen in appel geen grieven zijn gericht. Met name wensten zij de aansprakelijkheidsvraag vooralsnog in het midden te laten. Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft mr Ter Meer (de advocaat van [eiseres 2]) aangegeven dat partijen er daarna zelf wel uitkomen. Het is ook de vrije keuze geweest van Bouwcombinatie c.s. om tussentijds cassatieberoep in te stellen.

De meeste klachten stellen kwesties aan de orde die niet los van de aansprakelijkheidsvraag kunnen worden beantwoord. Dat geldt met name voor de omstandigheden genoemd onder 3.35 sub c ii, d, e, f en h. Bij die stand van zaken is onvruchtbaar en ook niet juist om het Hof te verwijten daaraan geen aandacht te hebben geschonken. Het valt volledig te herleiden tot de soevereine wens van partijen die voor het Hof een gegeven was.

Ik zie in dat de consequentie van deze benadering is dat mogelijk w l relevante gezichtspunten in het geheel niet aan de orde kunnen komen. Maar de oorzaak daarvan ligt niet bij de rechter maar bij partijen die allicht een reden hebben gehad voor hun keuze.

Hierom n omdat zo'n klacht in het middel niet te lezen is, ga ik voorbij aan het op de relaitiviteit ge nte betoog in de s.t. van mrs Van Wijk en Kingma onder 3.29.

Voor zover de klacht weergegeven onder 3.34 sub a zo moet worden begrepen dat hier sprake was van een uitzonderlijke situatie (kennelijk vanwege de beweerdelijk lange duur van de reparatie) die aan toerekening in de weg staat, berust zij op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof is er, als gezegd, vanuit gegaan dat sprake was van een grootschalige stroomstoring (rov. 4.4), of, in de door het Hof overgenomen feitenvaststelling van de Rechtbank, beschadiging van een kabelbed bestaande uit een aantal middenspannings- en een laagspanningskabel (rov. 2.2). In een dergelijkse setting is een repatieduur van meer dan vier uur geenszins zonder meer (zodanig) uitzonderlijk dat de gevolgen daarvan niet op de voet van art. 6:98 BW zouden mogen worden toegerekend.

In dat verband valt te bedenken dat veruit de meeste gevallen, waarin klaarblijkelijk sprake is van minder zware beschadigingen en minder omvangrijke stroomstoringen, reparatie gemeenlijk binnen vier uur kan worden afgerond. Het ligt dan in hoge mate voor de hand dat dit anders ligt bij omvangrijker storingen.

De onder 3.34 sub c i weergegeven klacht berust klaarblijkelijk op de onjuiste gedachte dat het hier slechts gaat om (een bijzonder geval van) zuivere vermogensschade. In veel rechtsstelsels — maar in beginsel niet in het onze — is die omstandigheid grond voor beperkte aansprakelijkheid. Dat ligt anders in situaties waarin de vermogensschade voortvloeit uit zaakschade.19. In casu is sprake van zaakschade, nog wel — in 's Hofs in cassatie niet bestreden visie — van ernstige zaakschade. Dat blijkt niet alleen uit hetgeen ik onder 3.37 weergaf, maar ook uit zijn vaststelling dat het hier gaat om ‘grove zaaksbeschadiging’ (rov. 4.16). In een dergelijke setting is voor de beperkte toerekening die het onderdeel bepleit in het algemeen weinig grond.

Voor zover het onderdeel en in zijn voetspoor de s.t. (bijv. onder 3.30) opnieuw de beweerdelijk bijzondere aard van de compensatievergoedingen aan de orde stelt, moge ik verwijzen naar de bespreking van onderdeel 4. D t deze vergoeding vermogensschade in de zin van art. 6:96 BW vormen, wordt door het middel niet bestreden.

Met betrekking tot de resterende — en in feite ook ten aanzien van de reeds besproken — klachten: bij beantwoording van de vraag of de schade kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW moeten alle — derhalve niet alleen ‘alle door Bouwcombinatie en/of [eiseres 2] in dit verband aangevoerde’ — omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken.20.

Voor zover het onderdeel al niet afketst op hetgeen hiervoor werd vermeld, loopt het m.i. hierop reeds stuk dat weliswaar omstandigheden worden ge taleerd die door Bouwcombinatie c.s. in feitelijke instanties zouden zijn aangevoerd, maar niet voldoende nauwkeurig komt uit de verf welke omstandigheden het Hof buiten beschouwing zou hebben gelaten, waarom het Hof die specifieke omstandigheden bij zijn oordeelsvorming had moeten betrekken, laat staan dat wordt aangegeven waarom die omstandigheden tot een ander oordeel noopten.

Ten gronde voor zo ver nog nodig: in de literatuur worden wel catalogi van mogelijk relevante omstandigheden (ook wel aangeduid als gezichtspunten of factoren) genoemd.21. Onder die (mogelijk) relevante omstandigheden worden in de eerste plaats de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade geschaard; twee factoren die rechtstreeks voortvloeien uit de wet (zie art. 6:98 BW). Ook de voorzienbaarheid of mate van waarschijnlijkheid kunnen van belang zijn.

Deze omstandigheden kunnen een rol spelen bij 's rechters oordeel over de toerekening op de viet van art. 6:98 BW. De rechter is echter niet gehouden een bepaalde lijst ‘af te vinken’, al was het maar omdat niet alle omstandigheden in dezelfde richting wijzen.

Naar meer gangbare opvattingen zal schade niet licht buiten de toerekeningsboot (van art. 6:98 BW) vallen. Ook (zelfs) niet wanneer sprake is van een risico-aansprakelijkheid22. of wanneer de schade zoals deze is opgetreden niet waarschijnlijk of zelfs heel onwaarschijnlijk was.23. Wat dat laatste betreft: gegeven 's Hofs onder 3.37 genoemde vaststellingen valt op die onwaarschijnlijkheid veel af te dingen. Waarom dat in casu anders zou zijn, wordt door het onderdeel niet (voldoende) uiteengezet.

Ten slotte ware te bedenken dat beslissingen omtrent de toerekening ex art. 6:98 BW vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, ook al gaat het in beginsel om een rechtsvraag, in cassatie beperkt toetsbaar zijn.24.

Aldus resteert nog de vraag wie moet stellen en bewijzen dat in het onderhavige geval de betaalde compensatievergoedingen (al dan niet) zijn toe te rekenen (zie onderdeel 5.3).

Deze klacht roept al aanstonds de vraag op of zij niet op gespannen voet staat met de andere klachten. Wanneer juist zou zijn dat het voor de toerekeningsvraag primair aankomt op de door Bouwcombinatie c.s. genoemde feiten en omstandigheden behoeft toelichting, die evenwel ontbreekt, welke andere omstandigheden Liander zou hebben kunnen of moeten noemen die voor de beslissing van belang zouden zijn.

Hoe dit zij: 's Hofs oordeel is juist. In het door het Hof in rov. 4.16 genoemde arrest Nacap/Shellfish25. heeft Uw Raad beslist dat het aan de aansprakelijk gestelde is feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat het niet aangewezen is de gevorderde schadeposten (volledig) aan de aansprakelijk gestelde toe te rekenen. In casu lag dat dus op de weg van Bouwcombinatie c.s.

In die zaak was Shellfish als gevolg van de beschadiging van een gasleiding bij graafwerkzaamheden gedurende circa dertien uur verstoken geweest van gaslevering. Als gevolg daarvan was haar productieproces stil komen te liggen. Ten aanzien van een klacht over de verdeling van de bewijslast aangaande de vraag of de schade tengevolge van de langdurige onderbreking van de gastoevoer aan de beschadiging van de leiding kon worden toegerekend, overwoog Uw Raad:

De door het Hof geformuleerde maatstaf (dat ‘[d]e stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (…) de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis (…) op de gedaagde [rusten]’ (rov. 4.16) is dus juist. De klacht faalt.

Onderdeel 5.8 werpt nog in de strijd dat het Hof niet heeft uitgelegd waarom ‘aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen naar hun aard in het algemeen gesproken (…) kunnen worden aangemerkt als een voorzienbaar gevolg van grove zaaksbeschadiging van onder het beheer van de netbeheerder vallende elektriciteitskabels’. Immers zijn deze vergoedingen slechts verschuldigd als herstel langer dan vier uur duurt.

Voor zover die klacht al voldoende begrijpelijk is, faalt zij. Immers valt niet in te zien waarom niet voorzienbaar is dat compensatievergoedingen moeten worden betaald. Bedrijven die zich bezig houden met graafwerkzaamheden waarbij kabels kunnen worden geraakt, moeten daarvan op de hoogte zijn. Zelfs als ze dat niet zijn, dan behoren ze het rechtens te weten op basis van de fictie dat men het recht behoort te kennen. In casu zijn deze regels ook te vinden in behoorlijk openbaar gemaakte staatsperiodieken. Ten slotte berust het onderdeel op een te enge opvatting omtrent toerekening op de voet van art. 6:98 BW.26.

Zoals hierboven al meermalen is opgemerkt, gaat het in casu bovendien niet om een ‘normale’ schadegebeurtenis, maar om een waarbij ‘grove zaakschade’ is opgetreden waardoor een grootschalige stroomstoring is ontstaan.

Onderdeel 5.9 verwijt het Hof dat de vraag of Liander haar organisatie adequaat heeft ingericht, in het kader van art. 6:98 BW — en niet eerst in dat van art. 6:101 BW — beantwoord had moeten worden.

Het onderdeel mist belang nu, als gezegd, dat betoog in het kader van art. 6:98 BW niet opgaat. Met het Hof komt het mij voor dat het hier inderdaad gaat om een problematiek die wordt beheerst door art. 6:101 BW, zij het dat in dat verband opnieuw causaliteitsvragen aan de orde kunnen (zullen) komen in verband met de primaire maatstaf van dat artikel. Dat was trouwens ook (zij het subsidiair) het standpunt van BR-4 (mva onder 46) en van [eiseres 2] (mva onder 38).

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal