HR, 25-04-2008, nr. C07/007HR

Rolnr. C07/007HR

mr. J. Spier

Zitting 18 januari 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerder 3]

4. [Verweerster 4]

5. [Verweerder 5]

6. [Verweerder 6]

7. [Verweerster 7]

(hierna ieder afzonderlijk met de achternaam en tezamen "de ouders")

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende, door het Hof Leeuwarden in rov. 1 van zijn arrest van 20 september 2006 vastgestelde feiten.

1.2 In de nacht van 23 op 24 november 1996 is brand ontstaan in het veemarktcomplex in Leeuwarden (hierna: het FEC). Deze brand was het gevolg van het niet geheel blussen van een gesticht brandje door de in rov. 1.1 genoemde kinderen (allen toen jonger dan 14 jaar) van de ouders.

1.3 Vanaf 1 mei 1984 huurde [eiser] in FEC een ruimte waarin hij tot aan de brand een horeca-onderneming dreef.

1.4 Na de brand heeft [eiser] de horeca-onderneming gedurende ongeveer een half jaar in een noodvoorziening voortgezet.

1.5 Er is geen nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiser] en FEC.

1.6 Per 1 juni 1997 is de onderneming van [eiser] opgeheven.

1.7 Der ouders assuradeuren hebben aansprakelijkheid erkend.

1.8 De kinderen zijn in 1998 door het Hof Leeuwarden strafrechtelijk veroordeeld "ter zake van het medeplegen van het aan hun schuld te wijten zijn van brand, terwijl daardoor gemeen gevaar voor goederen is ontstaan".

2. Procesverloop

2.1.1 [Eiser] heeft de ouders (q.q.) op 27 mei 2002 gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden en, voor zover thans nog van belang en na wijziging van eis, laatstelijk in de appèldagvaarding, gevorderd hen te veroordelen tot betaling van € 1.281.271 netto wegens verlies aan arbeidsvermogen met een belastinggarantie.

2.1.2 Aan zijn vordering heeft [eiser] - voor zover thans nog van belang - ten grondslag gelegd dat hij tot aan de brand met een driedaagse werkweek een inkomen genereerde uit de horeca-onderneming (die hij dreef in een gehuurde en door brand verwoeste ruimte in FEC), dat de huurovereenkomst ten gevolge van de brand van rechtswege is geëindigd, dat nadien (door niet aan hem toe te schrijven omstandigheden) tussen hem en FEC geen nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen, dat hij mitsdien sinds de brand verstoken is gebleven van de inkomsten uit zijn horeca-onderneming, dat hij gedurende het halfjaar waarin hij onder provisorische omstandigheden zijn horeca-onderneming heeft kunnen voortzetten verlies heeft geleden, dat hij zich - als de gehuurde ruimte niet door brand zou zijn verwoest - tot aan zijn zeventigste verjaardag een inkomen had kunnen verwerven uit deze horeca-onderneming nu de huurovereenkomst(1), behoudens bijzondere omstandigheden, niet kon worden ontbonden voordat [eiser] de leeftijd van 70 jaar zou hebben bereikt en dat het voor hem niet doenlijk is elders (met een driedaagse werkweek) een vergelijkbaar inkomen te verdienen. Hij acht het niet realistisch van hem te verwachten dat hij als werknemer aan de slag gaat.

2.2 De ouders hebben - voor zover (thans) nog van belang en kort samengevat - ten verwere aangevoerd dat [eiser], ware de horecagelegenheid niet door brand verwoest, niet tot aan zijn 70ste levensjaar in de desbetreffende ruimte een onderneming had kunnen drijven (hij was ten tijde van de brand 46 jaar oud(2)) en dat [eiser] zijn (beweerde) inkomen niet in een driedaagse werkweek verdiende, dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht en dat voor de zuivere vermogensschade (winstderving) "de meest beperkende" toerekening geldt, terwijl de gevorderde schade ver verwijderd en een indirect gevolg is.

2.3 De Rechtbank heeft in haar (tussen)vonnis van 11 juni 2003 - voor zover thans van belang - overwogen:

"7.3 (...) dat de brand en het tenietgaan van de horecagelegenheid en het daardoor verloren gaan van de onderneming van [eiser] niet heeft geleid tot een verlies aan verdiencapaciteit door [eiser]. [Eiser] heeft weliswaar met de brand het middel verloren waarmee hij inkomsten verwierf, doch zijn persoonlijke capaciteit om inkomsten te verwerven is daarmee niet verloren gegaan. Het middel, de horecagelegenheid, is vervangbaar.

[Eiser] heeft door de brand inkomensschade geleden en deze dient te worden vastgesteld. Daarbij neemt de rechtbank als uitgangspunt dat, nu er geen sprake is van verlies aan verdiencapaciteit, [eiser] in staat moet zijn geweest elders een locatie te zoeken om een nieuw bedrijf op te zetten dan wel op andere wijze in zijn inkomen te voorzien. In dat kader is de rechtbank van oordeel dat [eiser] weliswaar als werknemer in dienstbetrekking in zijn inkomen had kunnen voorzien, doch dat in redelijkheid, gelet op zijn arbeidsverleden, van [eiser] niet verlangd kon worden dat hij iedere functie onvoorwaardelijk zou aanvaarden. In haar beoordeling neemt de rechtbank daarom in aanmerking dat functies met een aanzienlijke mate van zelfstandigheid en zeggenschap - waarvan van [eiser] naar het oordeel van de rechtbank wel verlangd mocht worden dat hij deze zou accepteren - in de horecabranche niet ruim gezaaid zijn.

De omstandigheid dat er geen nieuw huurcontract met het FEC tot stand is gekomen, kan [eiser] naar het oordeel van de rechtbank niet worden tegengeworpen, maar is ook niet redengevend voor een jarenlang oplopende schadepost als gevolg van inkomensverlies. Beoordeeld dient daarom te worden in hoeverre en na verloop van welke periode van [eiser] verwacht en verlangd kon worden dat hij zijn inkomsten op een vergelijkbaar niveau als voor de brand zou hebben gebracht. Hieruit volgt dat de rechtbank geen belang hecht aan het antwoord op de vraag of het huurcontract met het FEC [eiser] het recht gaf tot zijn 70ste levensjaar de horeca-onderneming in het gehuurde uit te oefenen.

De rechtbank neemt in deze beoordeling tevens in aanmerking dat [eiser] ook voor de brand reeds doende was zich niet meer uitsluitend op de veemarkten te richten, doch ook andere exploitatiemogelijkheden te zoeken voor de door hem gehuurde horecagelegenheid, zoals zaalverhuur voor vergaderingen, bruiloften en andere evenementen.

Dat [eiser] zich reeds tot het uiterste heeft ingespannen om elders opnieuw te beginnen en zo in zijn inkomen te voorzien en dat hij daarin desondanks niet is geslaagd, valt uit de stellingen van [eiser] niet op te maken.

[Eiser] heeft aangevoerd dat de ouders hem niet het voorschot op de schadevergoeding hebben verstrekt waarmee hij in staat zou zijn geweest elders een bedrijf te starten, doch niet is gebleken dat [eiser] daarom uitdrukkelijk heeft verzocht. Bovendien vormde de horecaonderneming voor [eiser] niet zijn enige inkomstenbron.

De rechtbank acht een periode van 2,5 jaar na de brand redelijk als termijn waarbinnen [eiser] zijn inkomsten op een vergelijkbaar niveau als voor de brand zou hebben moeten kunnen brengen. Daarbij houdt de rechtbank rekening enerzijds met de tijd die benodigd is om een locatie te zoeken, met eventuele verbouwingen, met het verkrijgen van naamsbekendheid en met de stelling van [eiser] dat hij voorheen slechts drie dagen per week werkzaam was en anderzijds met de ervaring van [eiser], zijn vertrouwdheid met de branche en zijn capaciteiten, die blijken juist uit het feit dat hij in staat was in drie werkdagen per week het door hem gestelde inkomen te verwerven.

De inkomsten die [eiser] uit zijn werkzaamheden tot 1 juni 1997 heeft gehad en de uitkering van de bedrijfsschadeverzekering heeft de rechtbank bij de vaststelling van deze periode tevens in aanmerking genomen, zodat ten aanzien daarvan geen verrekening meer hoeft plaats te vinden.

Gesteld noch gebleken is dat [eiser] binnen die periode van 2,5 jaar - indien de brand niet had plaatsgevonden - er rekening mee had behoeven te houden dat het huurcontract door het FEC zou zijn beëindigd, zodat met de bepalingen van het huurcontract omtrent eventuele beëindiging geen rekening gehouden hoeft te worden.

7.4. Gelet op het voorgaande zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld een berekening van zijn netto inkomensschade gedurende 2,5 jaar na de brand te doen opmaken en deze over te leggen. De rechtbank verstaat onder netto inkomen de winst na aftrek van kosten en belasting. (...)

7.5. [Eiser] heeft gevorderd dat de ouders ter dekking van een mogelijke belastingaanslag over de uit te keren inkomensschade een belastinggarantie stellen. De rechtbank acht deze vordering op zichzelf redelijk. (...)

9.1. De rechtbank zal thans beoordelen of en zo ja, in hoeverre de schade aan de ouders kan worden toegerekend. Daarbij zullen als leidraad worden genomen de algemene toerekeningsregels, die aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad zijn opgesteld door [betrokkene 1] (...).

9.2 Ten aanzien van de mate van waarschijnlijkheid, dat als gevolg van de brand de hierboven onder 7.3. vastgestelde schade zou intreden, is de rechtbank van oordeel dat het inherent aan het karakter van brand is dat dit tot gevolg kan hebben dat een gebouw - in dit geval de veemarkthallen - en de daarin gedreven onderneming teniet gaan en dat dit inkomensschade tot gevolg heeft. Nu vast staat dat de minderjarige kinderen van de ouders schuld hebben aan de brand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen ontstaat, acht de rechtbank het ingetreden gevolg en de schade naar ervaringsregels waarschijnlijk en is toerekening op grond van dit criterium gerechtvaardigd.

9.3. Ditzelfde geldt voor de mate waarin het gevolg verwijderd is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Als eenmaal is aanvaard dat schuld bestaat aan het ontstaan van de brand, bestaat er een nauw verband tussen die brand en het tenietgaan van het bedrijf dat in het door de brand vernietigde complex gevestigd was en is het ook een direct gevolg, dat die ondernemer gedurende een bepaalde periode geen inkomsten uit dat bedrijf kan genereren. Ook toetsing aan dit criterium leidt daarom tot toerekenbaarheid van de schade.

9.4. De norm die door de minderjarige kinderen is geschonden, is weliswaar in de strafzaak omschreven als 'het aan hun schuld te wijten zijn van brand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen ontstaat', waaruit opgemaakt zou kunnen worden dat deze norm slechts strekt tot voorkoming van zaakschade. Het is echter vanzelfsprekend dat de norm, die is overtreden en die in het civiel recht een onrechtmatige daad oplevert, mede strekt ter voorkoming van zuivere vermogensschade bestaande in het verlies van winstmogelijkheden en die het gevolg is van het door de brand tenietgaan van de onderneming waarmee deze winst werd behaald. De inkomensschade over een periode van 2,5 jaar, acht de rechtbank niet zo ruim berekend dat deze niet aan de ouders zou kunnen worden toegerekend.

9.5. De aansprakelijkheid van de ouders is gegrond op artikel 6:169 lid 1 BW. Dit artikellid stelt onder meer als vereiste voor aansprakelijkheid dat de gedraging als een onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als de leeftijd van het kind daaraan niet in de weg zou staan. De gedraging van het kind dient derhalve een onrechtmatige daad op te leveren na een fictieve ophoging van diens leeftijd tot 14 jaar, wil de risicoaansprakelijkheid van de ouders intreden. Het foutvereiste blijft daarom van belang. De aansprakelijkheid van de ouders kan daarom niet als puur een risicoaansprakelijkheid worden gekwalificeerd, nu vast staat dat de minderjarige kinderen schuld hadden aan het ontstaan van de brand.

9.6. De schade is veroorzaakt binnen het kader van het privé-leven van de kinderen en de ouders, hetgeen tot gevolg behoort te hebben dat minder snel tot toerekening van de schade wordt overgegaan.

9.7. De aard van de schade betreft vermogensschade, bestaande in het verlies van winstmogelijkheden, die minder snel dan extra kosten of uitgaven en schade door dood of letselschade pleegt te worden toegerekend. Nu echter de schade die [eiser] heeft geleden voor verreweg het grootste deel uit inkomensschade lijkt te bestaan, ziet de rechtbank aanleiding om, mede gelet op de mate van waarschijnlijkheid en nabijheid van die schade in relatie tot de brand - zoals hiervoor onder 9.2. en 9.3. overwogen - aan deze factor geen doorslaggevende betekenis te hechten. De toerekening van inkomensschade aan de ouders zal daarom op grond van dit criterium niet worden beperkt.

9.8. Nu de ouders allen een aansprakelijkheidsverzekering hebben afgesloten is er evenmin reden om op grond van gebrek aan draagkracht de toerekening van schade te beperken, wat er ook zij van de draagkracht van [eiser].

9.9. Alle factoren die voor toerekening van de schade van betekenis zijn in onderlinge samenhang bezien, komt de rechtbank derhalve tot het oordeel dat de inkomensschade, zoals die hiervoor onder 7.3. is vastgesteld, geheel aan de ouders dient te worden toegerekend.".

2.4 In haar eindvonnis van 14 juli 2004 heeft de Rechtbank de ouders hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 174.150,62 netto wegens inkomensschade (over de periode 1 december 1996 tot 1 juni 1999) en tot afgifte van een belastinggarantie.

2.5 Tegen de onder 2.3 en 2.4 genoemde vonnissen heeft [eiser] beroep ingesteld. De ouders hebben het beroep bestreden en op hun beurt incidenteel beroep ingesteld dat er vooral toe strekt de omvang van de toerekening te beperken. Voorts hebben zij een exceptie opgeworpen die door het Hof is verworpen en die thans niet meer ter zake doet. [eiser] heeft het incidentele appèl bestreden.

2.6 In de mvg voert [eiser] onder meer aan dat van hem in redelijkheid niet kon worden gevergd "vanaf enig moment" de schade te beperken (onder 9, nader uitgewerkt onder 12a). Met name kan van hem niet worden gevergd dat hij enkele uren per dag reist(3) (12b en c), terwijl een baan als de Rechtbank voor ogen staat niet beschikbaar is (12c) en de arbeidsmarkt voor personen van 50 jaar en ouder toen zeer ongunstig was; met computers en het maken van ondernemingsplannen is hij niet vertrouwd (12d). Hij wijst er voorts op dat verzekeraars niets hebben gedaan om hem bij "reïntegratie" behulpzaam te zijn; evenmin is een voorschot aangeboden, ook niet na erkenning van aansprakelijkheid. Acht jaar later heeft hij nog steeds niets ontvangen (15.2 en 19).

2.7 In zijn arrest van 20 september 2006 heeft het Hof, onder "aanvulling van gronden", het vonnis van 11 juni 2003 bekrachtigd, het eindvonnis van 14 juli 2003 vernietigd en opnieuw rechtdoende de ouders hoofdelijk veroordeeld aan [eiser] te betalen € 83.887 netto wegens inkomensschade en tot afgifte van een belastinggarantie. Het Hof heeft hiertoe - voor zover thans nog van belang - overwogen:

"Met betrekking tot grief A in het incidenteel appel

12. In deze grief vechten de ouders het oordeel van de rechtbank aan dat de inkomensschade die [eiser] heeft geleden aan hen kan worden toegerekend.

13. Het hof stelt voorop dat, naar tussen partijen vaststaat, de zonen van de ouders een fout hebben gemaakt - het niet deugdelijk blussen van een door hen gesticht brandje - waarvoor zij strafrechtelijk veroordeeld zijn.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld (...) dat deze fout aan de zonen als onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als zij op het moment van de brand meerderjarig waren geweest. Daarmee is de aansprakelijkheid van de ouders gegeven voor de schade, toegebracht aan een derde als [eiser] ten gevolge van die gedraging. De aansprakelijkheid van de ouders op grond van artikel 6:169 BW moet - indien aan de ontstaansvoorwaarden is voldaan - aangemerkt worden als een risicoaansprakelijkheid (...). (..)

14. Voor zover de ouders betogen dat slechts die schade kan worden toegerekend, die voor de kinderen zelf voorzienbaar was, stuit hun betoog op het voorgaande af. Ook als de ouders al gevolgd zouden kunnen worden in hun betoog dat de kinderen geen schuld hadden aan de brand omdat een kind niet behoeft te verwachten dat een schijnbaar uitgedoofd vuurtje weer kan aanwakkeren, dan houdt dat niet in dat daarmee ook de risicoaansprakelijkheid van de ouders wegvalt.

15. De ouders stellen voorts dat de door de rechtbank vastgestelde inkomensschade van [eiser] in te ver verwijderd verband staat met de aan hun zonen verweten gedraging.

16. Het hof overweegt dat ingevolge artikel 6:98 BW slechts die schade voor vergoeding in aanmerking komt die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het hof oordeelt dat voorzienbaar was dat bij het niet deugdelijk blussen van een brandje in de buurt van bebouwing, de belendende gebouwen een kans lopen brand te vatten en daarbij schade op te lopen. Nu in de directe nabijheid van het FEC een brandje was gesticht, was het overslaan van die brand naar het FEC voorzienbaar, evenals brandschade aan alles wat zich daarin bevond. Dat de zonen niet wisten dat in het FEC mede een café was gevestigd, is in dat kader niet van belang. (...)

Het hof acht tevens voorzienbaar dat ten gevolge van een dergelijke brand de getroffen ondernemer enige tijd geen of minder omzetschade lijdt.

17. Het hof acht evenwel niet tevens voorzienbaar de schade die voortvloeit uit het feit dat tussen de ondernemer en zijn verhuurder een huurgeschil als gevolg van de brand is gerezen, ten gevolge waarvan de huurverhouding - en in het verlengde daarvan - het bedrijf niet wordt voortgezet. Dat wel sprake is van een conditio sine qua non verband, is naar 's hofs oordeel voor toerekening van een dergelijk, ver van de brand verwijderde schadepost, niet voldoende. De omstandigheid dat in dezen sprake is van een risicoaansprakelijkheid, van een schadeoorzaak in de privé-sfeer en van vermogensschade, bestaande uit het verlies van winstmogelijkheden, verzet zich tegen toerekening van de schade die het gevolg is van het feit dat [eiser] niet langer tegen zeer gunstige voorwaarden een klaarblijkelijk uiterst lucratief cafébedrijf op identieke wijze kon blijven uitbaten. Naar 's hofs oordeel is slechts de inkomensschade vergoedbaar tot het moment dat het café weer haar deuren had kunnen openen en de omzet op een vergelijkbaar niveau zou kunnen hebben als voor de brand, als er geen problemen met het FEC waren ontstaan. Het hof stelt deze periode vast op ruim een jaar.

18. Het hof oordeelt dan ook dat de inkomensschade die mede voortvloeit uit bedrijfsbeëindiging door [eiser], voor zover geleden na 1 januari 1998, niet voor vergoeding in aanmerking komt.

19. Naar 's hofs oordeel is aan inkomensschade voor de periode tot 1 januari 1998 - uitgaande van het rapport van expertisebureau Groot (..) - een bedrag van € 83.887,- toewijsbaar."

2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De ouders hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna heeft [eiser] nog gerepliceerd.

3.Inleiding

3.1 Deze zaak is de nasleep van brandstichting. Als feit heeft zij voor [eiser] zeer onfortuinlijke gevolgen gehad. De vraag is of deze alle voor rekening van (de verzekeraars van) de ouders moeten komen. Rechtbank en Hof hebben deze vraag ontkennend beantwoord.

3.2 In de overwegingen van Rechtbank en Hof klinkt door dat [eiser] een weinig vruchtbare invalshoek heeft gekozen. Naar de kern genomen stelt hij zich immers op het standpunt dat zijn horecabedrijf door de brand in vlammen is opgegaan, dat de huurovereenkomst buiten zijn toedoen niet opnieuw totstand is gekomen, dat hij de drie dagen per week die hij vóór de brand werkte en waarmee hij een aanzienlijk inkomen genereerde, niet anderszins zinvol kan en trouwens ook niet behoeft te besteden aan het op andere wijze genereren van inkomen. Daarom, aldus nog steeds [eiser], heeft hij aanspraak op een vergoeding van gederfde inkomsten over een periode van 24 jaar.

3.3.1 In rov. 7.3 van haar voorbeeldige tussenvonnis schiet de Rechtbank [eiser] te hulp door aan te geven welke schadeberekening in haar ogen wél nuttig is (zie met name de tweede alinea).(4) Het vonnis heeft niet geleid tot een betekenisvolle - laat staan onderbouwde - discussie over de mogelijkheden voor [eiser] om, in het licht van de door hem gestelde beperkingen, anderszins inkomsten te verwerven en evenmin over de vraag of dat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht.(5)

3.3.2 Partijen zijn blijven steken in algemeenheden. [Eiser] is met grote volharding blijven zitten op het van meet af aan bereden spoor. Dat geldt voor zijn akte na genoemd tussenvonnis, met aangehechte besommingen door een expert en eveneens voor zijn mvg. Daarin wordt beklemtoond dat de benadering van de Rechtbank onjuist was (grief 1), wordt gehamerd op het verlies van verdiencapaciteit (toelichting onder 1, 7 i.f. en de onredelijkheid van de gedachte dat van hem kon worden gevergd dat hij "vanaf enig moment de schade had beperkt" (onder 9). Onder 15.3 licht [eiser] zijn bestrijding van de benadering van de Rechtbank nader toe:

"Niettemin oordeelt de Rechtbank dat uit de stellingen van [eiser] niet valt op te maken dat [eiser] zich reeds tot het uiterste heeft ingespannen om elders opnieuw te beginnen en zo in zijn inkomen te voorzien en dat hij daarin desondanks niet geslaagd is. Daarmee zet de Rechtbank de zaak op z'n kop."

3.4 Het Hof heeft uit dit een en ander (de onder 3.3.1 genoemde zinvolle suggestie van de Rechtbank en de krachtige bestrijding daarvan door [eiser]) klaarblijkelijk en geenszins onbegrijpelijk de conclusie getrokken dat [eiser] zijn schade slechts op één manier wilde berekenen: vergoeding van beweerdelijk gederfd inkomen, zonder dat hij gehouden was zelfs maar een poging te wagen anderszins inkomsten te verwerven. Een situatie dus waarin hij 24 jaar van de ouders wél (schadevergoeding ten belope van deze) inkomsten zou ontvangen maar daarvoor niets behoefde te doen. In het licht van deze, naar het Hof geredelijk mocht aannemen, uitdrukkelijke wens van [eiser] kwam het niet toe aan de vraag of de inkomensschade op andere wijze kon worden berekend.

3.5.1 De Rechtbank had in haar tussenvonnis reeds geoordeeld dat toerekening voor een periode van 2,5 jaar in casu redelijk was. Dat oordeel is door de ouders weliswaar in zoverre met vrucht bestreden dat het Hof die periode terugbrengt tot 1 jaar, maar het Hof heeft daartoe slechts het eindvonnis vernietigd. Het tussenvonnis is bekrachtigd "met aanvulling van gronden". Daartegen is in cassatie door geen van beide partijen een klacht gericht.(6) Wat de ouders betreft allicht omdat zij tot het voortschrijdend inzicht zijn gekomen dat de wijze waarop de Rechtbank de knoop heeft doorgehakt in het licht van de vordering van [eiser], al met al, niet onbillijk is. Datzelfde zou trouwens zeer wel ook voor [eiser] kunnen gelden.

3.5.2 Daarbij stip ik als eigen - feitelijk en, naar ik als eerste toegeef, bij gebreke van een inhoudsvolle discussie in feitelijke aanleg, noodgedwongen niet goed te funderen - oordeel aan dat mij plausibel lijkt dat [eiser]'s schade - indien op de juiste wijze berekend en geabstraheerd van gevolgen van het mogelijk verzaken van de schadebeperkingsplicht - (zeker) niet lager zal uitkomen dan het bedrag waartoe de Rechtbank is gekomen.

3.6.1 Nu de Rechtbank haar berekening heeft gebaseerd op de becijferingen van expertisebureau Groot, die als zodanig niet zijn bestreden (en waarop trouwens ook het Hof zich, in cassatie niet bestreden, baseert) brengt dit alles m.i. strikt genomen mee dat ingeval van vernietiging van 's Hofs arrest de verwijzingsrechter niet anders kan dan aansluiten bij het onherroepelijk geworden tussenvonnis voor zover het gaat om de toerekeningsvraag.

3.6.2 Strikt genomen, want een andere benadering is mogelijk.

Los van de in voetnoot 6 genoemde uiterst welwillende lezing van de klachten zou verdedigd kunnen worden dat 's Hofs arrest, in afwijking van de duidelijke en anders luidende bewoordingen, zo moet worden verstaan dat het tussenvonnis wordt vernietigd voor zover daarin (en in het dictum door middel van de verwijzing naar rov. 7.4) een periode van 2,5 jaar wordt genoemd.(7) Ik benadruk dat deze gang van zaken tot de mogelijkheden behoort. Mij lijkt het meest plausibel dat het Hof (ook op dit punt) een misslag heeft begaan. Een plezierige bijkomstigheid daarvan zou zijn dat een deel (de kern) van het geschil na verwijzing geen verdere inhoudelijke behandeling behoeft, wat als voordeel heeft dat deze zaak, ruim 12 jaar na de brand, op een in het licht van de m.i. overtrokken vordering van [eiser] niet onbevredigende wijze ten einde kan komen.

3.7.1 Ten slotte: aan [eiser]'s weinig realistische schadeberekening kleeft ook nog een juridisch bezwaar. Zij dwingt tot beoordeling van de toerekeningsvraag in een verkeerd kader. Daartoe zou Uw Raad zich m.i. niet moeten laten verleiden.

3.7.2 Hoewel de vergelijking niet helemaal opgaat: het verdient evenmin aanbeveling om de toerekening van vermogensschade te beoordelen vanuit het perspectief van bijvoorbeeld immateriële schade.

4. Beoordeling van de klachten

4.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 16. Het acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de brand is ontstaan in de directe nabijheid van FEC. De brand zou zijn ontstaan in de hallen op een plaats waar hooi en stro was opgeslagen. De inzet van deze klacht is 's Hofs op dit oordeel voortbouwende oordeel inzake de voorzienbaarheid aan te tasten.

4.2 De klacht snijdt hout. Niet alleen heeft [eiser] de door het onderdeel genoemde stelling geponeerd, het vloeit ook voort uit de meest voor de hand liggende - en ook door de ouders onderschreven(8) - uitleg van rov. 1.1 van 's Hofs arrest.

4.3 Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat de terecht bestreden rov. van enige invloed is geweest op 's Hofs oordeel met betrekking tot [eiser]'s inkomensschade, een problematiek die niet in rov. 16 maar in rov. 17-19 wordt afgehandeld. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat niet voorzienbaar was dat het bedrijf op de desbetreffende locatie (na de brand) niet kon worden voortgezet niet mede ten grondslag gelegd dat de brand niet is gesticht in FEC, maar in de directe nabijheid van FEC. 's Hofs oordeel is dus gebaseerd op andere factoren, met name op het "huurgeschil" en een aantal juridische factoren.

4.4 Nu 's Hofs misslag voor de kern van 's Hofs beslissing - voor zover in cassatie nog aan de orde - zonder betekenis is, mist [eiser] belang bij zijn klacht zodat zij niet tot cassatie kan leiden.

4.5 De onderdelen 2a en b komen op tegen 's Hofs (in rov. 17 gegeven) oordeel dat de inkomensschade, voor zover zij de periode van iets meer dan één jaar na de brand te boven gaat, het gevolg is van een ten tijde van de brandstichting niet voorzienbaar huurconflict tussen [eiser] en FEC dat aan een voortzetting van de huurrelatie in de weg heeft gestaan. Het Hof zou eraan voorbij hebben gezien dat de huurovereenkomst door de brand is beëindigd. Daardoor heeft [eiser] zijn bedrijf niet kunnen voortzetten. Daaraan doet niet af dat geen nieuwe huurovereenkomst totstand is gekomen omdat FEC geen redelijk aanbod deed. Dat laatste betekent weliswaar dat het verder oplopen van de schade "onvermijdelijk" was, maar brengt niet mee dat een "huurgeschil als gevolg van de brand" de "directe oorzaak van de schade" was.

4.6.1 Ik stel voorop dat de benadering van [eiser] mij ook hier minder vruchtbaar voorkomt. In aanmerking nemend dat, volgens [eiser], hij voor zijn inkomsten geheel afhankelijk was van de litigieuze uitspanning (de suggestie dat hij iets anders zou kunnen gaan doen, verwerpt hij met klem) had het m.i. op zijn weg gelegen om, zo nodig in overleg met de (verzekeraars van) de ouders, een iets hogere huur te betalen dan hij redelijk achtte om aldus de schade te beperken. 's Hofs oordeel is evenwel niet gesteld in de sleutel van de verzaking van deze schadebeperkingsplicht.

4.6.2 Volgens de repliek onder 5 hebben de ouders een stelling als onder 4.6.1 vermeld niet betrokken. Daarom zou zij niet aan de orde (kunnen) komen. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of deze bewering juist is. Ook als dat het geval is, behoeft dat niet zonder meer te betekenen dat een onderzoek naar [eiser]'s schadebeperkingsplicht op dit punt achterwege kan blijven.(9)

4.7 Hoe dit zij, de klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij het Hof toedicht te hebben geoordeeld dat het huurgeschil "de directe oorzaak" zou zijn. Dat valt in rov. 17 niet te lezen. Het Hof heeft integendeel aangegeven dat en waarom de in rov. 17 genoemde omstandigheden aan toerekening na ruim een jaar in de weg staan.

4.8 Juist is dat [eiser] op de in onderdeel 2a genoemde vindplaatsen heeft betoogd dat de huurovereenkomst door de brand van rechtswege was beëindigd. Daarom was (dus) geen sprake van een huurgeschil.

4.9 Waar het Hof spreekt van zodanig geschil is dus sprake van een misslag die in de stukken geen steun vindt. In zoverre slaagt de klacht.

4.10 Daaraan doet m.i. niet af dat tussen [eiser] en de gewezen verhuurder wel verschil van inzicht bestond over de huurprijs na herbouw. Dat is m.i. evenwel geen huurgeschil.

4.11 Voor zover het onderdeel nog klachten behelst rond het thema dat wél sprake was van schade, ziet het er in de eerste plaats aan voorbij dat het Hof dat niet uit het oog heeft verloren. Dat blijkt heel duidelijk uit de derde volzin van rov. 17. Het miskent voorts 's Hofs gedachtegang die erop neer komt dat geen plaats is voor toerekening van de schade.

4.12 Na in rov. 17 te hebben gesproken van "een huurgeschil [dat] als gevolg van de brand is gerezen" vervolgt het Hof verderop met het oordeel dat "voor toerekening van een dergelijk, ver van de brand verwijderde schadepost geen plaats is". Onderdeel 3 acht dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk. De klacht bouwt voort op onderdeel 2.

4.13 Ook deze klacht slaagt. Immers is 's Hofs oordeel ook in dit opzicht gesteld in de sleutel van een "huurgeschil". Nu daarvan evenwel geen sprake was, ontbreekt ook voor 's Hofs voortbouwende oordeel iedere basis. Het is daarmee onbegrijpelijk.

4.14 Onderdeel 4a vertolkt een klacht gericht tegen 's Hofs oordeel dat "de schade die voortvloeit uit (...) het huurgeschil" "niet tevens voorzienbaar" is.

4.15 Deze klacht slaagt op de onder 4.13 genoemde grond.

4.16 Voor zover het onderdeel en de onderdelen 4b en 4c meer of andere klachten behelzen, kom ik daaraan niet toe, wat daar verder ook van zij. Het lijkt weinig vruchtbaar om in het luchtledige in te gaan op de vraag wat al dan niet voorzienbaar is. Eens te minder omdat die vraag een (hoog) feitelijk gehalte heeft.(10)

4.17 Alvorens de onderdelen 5 en 6 onder de loep te nemen, lijkt dienstig onderdeel 7 te bespreken. Dat laakt 's Hofs oordeel dat het horeca-etablissement na ruim een jaar zijn deuren weer had kunnen openen. Gesteld noch gebleken is immers, aldus het onderdeel, dat FEC "binnen jaar is gebouwd", althans zo spoedig "haar deuren [sic] heeft geopend dat [eiser] daarin met zijn restaurant binnen een jaar na de brand weer een vergelijkbare omzet kon draaien als daarvoor". Dat laatste valt, aldus nog steeds het onderdeel, ook niet in te zien.

4.18.1 Een en ander is inderdaad gesteld noch gebleken. Maar dat is ook niet wat het Hof zegt. Het beweert, zonder basis en zeer apodictisch, dat de periode op een jaar wordt gesteld. Het onderdeel mist in zoverre dus feitelijke grondslag.

4.18.2 Aldus kom ik niet toe aan beoordeling van de vraag of wellicht, waar het de heropening in ongeveer een jaar betreft, sprake was van een (locaal) feit van algemene bekendheid, zoals de s.t. van mrs Ynzonides en Haentjens onder 41 aanvoeren.

4.19 De klacht slaagt m.i. voor het overige wel omdat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom ten aanzien van het heropende etablissement (kort) na de opening de omzet weer "op een vergelijkbaar niveau" zou kunnen zijn als vóór de brand. Nog daargelaten dat dit veronderstelt dat het café dan weer opnieuw zou (kunnen en moeten) zijn verhuurd en ingericht, waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld.

4.20 De onderdelen 5 en 6 bestrijden 's Hofs oordeel in rov. 17 voor zover gebaseerd op de aard van de aansprakelijkheid en "een schadeoorzaak in de privésfeer".

4.21 Dat oordeel is ingebed in omstandigheden die, zo bleek hiervoor, goeddeels berusten op ondeugdelijke gronden. Dat raakt uiteraard ook 's Hofs onder 4.20 genoemde oordeel. De vraag naar de omvang van de toerekening is immers niet afhankelijk van één of enkele omstandigheden. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen.(11)

4.22.1 Bij deze stand van zaken lijkt weinig zinvol om de klachten ten gronde te bespreken. Immers zou dat moeten gebeuren hetzij in het luchtledige, dan wel in een verkeerd kader; zie ook onder 3.7. Nochtans zal ik hierna - te allen overvloede - kort ingaan op de drie door het Hof genoemde factoren: de aard van de aansprakelijkheid, de omstandigheid dat het gaat om schade toegebracht in de privésfeer en dat sprake is van vermogensschade.

4.22.2 Ik ga nietambtshalve in op de vraag welke omstandigheden in casu wellicht ook nog van belang hadden kunnen zijn.

4.23.1 Er bestaat eens te minder grond(12) om te verwijlen bij 's Hofs oordeel op dit punt nu het antwoord op de toerekeningsvraag na verwijzing, afhankelijk van de lezing van de klachten en 's Hofs dictum reeds vastligt. Verdedigbaar - en strokend met de letter van het bestreden arrest - heeft het Hof immers, in cassatie niet bestreden, het tussenvonnis van de Rechtbank bekrachtigd; zie onder 3.5 en 3.6. Daarin werd deze periode zowel in de rechtsoverwegingen als - in de enig zinvolle lezing - in het dictum, vastgesteld op 2,5 jaar.

4.23.2 Er is trouwens - ook dat ten overvloede - nog een andere reden waarom het m.i. de voorkeur verdient niet (uitvoerig) op de toerekeningsvraag in te gaan: het middel behelst niet de klacht dat een toerekening van ruim een jaar hoe dan ook te mager is, zelfs wanneer alle door het Hof genoemde factoren/omstandigheden een feitelijke basis zouden hebben en rechtens mee zouden tellen. Reeds omdat deze schamele toerekening erop neerkomt dat [eiser] slechts vergoeding krijgt van de schade over de periode dat zijn horeca-gelegenheid was afgebrand en nog niet was herbouwd, terwijl (het Hof heeft het tegendeel niet vastgesteld) hem in die periode nog niet duidelijk was of kon zijn dat hij andere maatregelen moest nemen om een inkomen te verwerven.

4.24 Kortom: 's Hofs oordeel leidt - in elk geval voor zover wordt geabstraheerd van mogelijke gevolgen van de schadebeperkingskwestie(13) - tot een in mijn ogen buitengewoon weinig aansprekende uitkomst. Dat [eiser] in de gegeven omstandigheden, waar het gaat om zijn inkomensschade, op niet meer of anders aanspraak zou kunnen maken dan op de periode van herbouw van zijn horeca-etablissement (ruim een jaar) valt in mijn ogen werkelijk niet in te zien.

4.25 Reeds uit de tekst van art. 6:98 BW vloeit voort dat de aard van de aansprakelijkheid mede van belang is bij de bepaling van de omvang van de toerekening. Dat wordt dan ook algemeen aangenomen. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop.

4.26 Naar gangbare inzichten zou een risico-aansprakelijkheid kunnen nopen tot een beperktere aansprakelijkheid dan een schuldaansprakelijkheid. Maar dat betekent allerminst dat schraalhans keukenmeester is wanneer het gaat om een risico-aansprakelijkheid.(14) Dat is klaarblijkelijk een breed gedragen inzicht; slechts aldus valt immers te verklaren dat er nauwelijks rechtspraak op dit punt is.(15)

4.27 Een nog duidelijker aanwijzing valt te putten uit het Amercentrale-arrest waarin het ging om de (in de huidige terminologie) toerekening bij een op art. 1405 (oud)(16) BW gebaseerde aansprakelijkheid.(17) Daarin overwoog Uw Raad:

"dat voor de beantwoording van de vraag hoever de aansprakelijkheid van de eigenaar gaat voor de gevolgen van de gehele of gedeeltelijke instorting van een gebouw ingevolge art. 1405, enerzijds moet worden bedacht dat de tekst van het artikel geen beperking tot bepaalde gevolgen inhoudt en dat ook de strekking van het artikel eerder voor een ruime dan voor een enge opvatting aangaande de omvang van de aansprakelijkheid van de eigenaar pleit; dat die aansprakelijkheid immers geacht moet worden zijn grond te vinden in de omstandigheid dat, indien door verzuim van onderhoud of door een gebrek in de bouwing of inrichting van een gebouw een instorting ontstaat waardoor schade aan derden wordt toegebracht, het veelal voor die derden moeilijk zo niet ondoenlijk zal zijn om degene op te sporen die voor het verzuim of het gebrek de schuld draagt; dat het artikel derhalve tot doel heeft om te voorkomen dat de benadeelden als gevolg van bedoelde moeilijkheid van schadevergoeding verstoken zouden blijven, en daarom de eigenaar aanwijst als degeen tegen wie de benadeelden in ieder geval hun desbetreffende vorderingen kunnen richten;

dat aan de andere kant het voor ons recht uitzonderlijk karakter van deze aansprakelijkheid, verbonden aan het in eigendom hebben van een bouwwerk, voor zonder schuld veroorzaakte schade grond geeft voor die aansprakelijkheid een nauwer verband tussen de schade en de gebeurtenis die daartoe de aanleiding gaf - de gehele of gedeeltelijke instorting van een gebouw - te verlangen dan bij toepassing van art. 1401 kan worden geeist;

dat inachtneming van beide gezichtspunten leidt tot de conclusie dat, al kan de enge opvatting waarop het hier besproken onderdeel van het middel berust, niet worden aanvaard, niettemin de uit art. 1405 voortvloeiende aansprakelijkheid moet worden beperkt tot die vormen van schade welke als typische gevolgen van de instorting van het desbetreffende gebouw kunnen worden beschouwd en mitsdien behoren tot het normale voor een eigenaar aan een dergelijke gebeurtenis verbonden risico".

4.28 Uit deze rechtsoverweging kan worden afgeleid dat als de wetsbepaling waarin de risicoaansprakelijkheid is neergelegd, de strekking heeft om een ruime aansprakelijkheid in het leven te roepen dit - niettegenstaande de omstandigheid dat het om een risicoaansprakelijkheid gaat - gewicht in de schaal legt bij de beantwoording van de vraag naar de (reikwijdte van de) toerekening ex art. 6:98 BW. De enkele omstandigheid dat het om een risicoaansprakelijkheid gaat, levert derhalve niet zonder meer een argument op voor beperking van de toerekening.

4.29 De steller van het middel wijst er dus terecht op dat de strekking van de litigieuze risico-aansprakelijkheid ertoe doet,(18) terwijl uit niets blijkt dat het Hof deze heeft meegewogen.

4.30.1 In haar dissertatie is Klaassen uitvoerig ingegaan op de argumenten die in het verleden zijn aangevoerd ten gunste van een risico-aansprakelijkheid van ouders voor kinderen.(19) Uit de wetsgeschiedenis van art. 6:169 valt op te maken dat de wetgever een enigszins nieuwe koers heeft willen varen.(20) Niet geheel duidelijk is evenwel wat deze aansprakelijkheid, naar zijn bedoeling, thans schraagt.

4.30.2 Klaassen legt in dit verband veel nadruk op de verzekerbaarheid.(21) Juist is - uiteraard - dat dit argument met enige nadruk in de MvAII wordt genoemd.(22) Maar voor mij is minder evident dat de wetgever dit argument ook als dragende grond naar voren heeft geschoven. Veeleer lijkt het erop dat hij bedoelt dat vanwege de verzekerbaarheid én omdat verzekering in de praktijk gangbaar is, geen bezwaar tegen deze aansprakelijkheid bestaat.(23) Ik ben geneigd te denken dat bescherming van derden tegen schade, berokkend door kinderen, de werkelijk dragende grond is.(24) Daarbij weegt allicht mee dat mensenrechtelijk bezien vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de toelaatbaarheid van onbeperkte aansprakelijkheid van kinderen.(25)

4.31.1 In het licht van het voorafgaande is niet gemakkelijk aan te geven in hoeverre de aard van de aanprakelijkheid (die op zich veeleer leidt tot een (enigszins) beperkte toerekening) teniet wordt gedaan door de ratio van art. 6:169 BW. Van volledig communicerende vaten lijkt me geen sprake.

4.31.2 Met name de omstandigheid dat de wetgever ervan uit is gegaan dat de onderhavige aansprakelijkheid gemeenlijk door verzekering zal zijn gedekt, brengt m.i. mee dat niet al te veel moet worden geknabbeld aan de omvang van de toerekening, gerelateerd aan op art. 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid.

4.31.3 Althans niet indien en voorzover het gaat om gevallen die gemeenlijk onder de dekking vallen. Gaat het om situaties die daarbuiten vallen, dan zou aansprakelijkheid niet alleen kunnen leiden tot aantasting van een behoorlijk bestaan van de ouders, maar ook van dat van het kind. Dan zou art. 6:169 BW, dat nu juist de gevolgen van persoonlijke aansprakelijkheid van het kind heeft willen voorkomen, immers niet tot zijn recht komen. Nog daargelaten of aldus niet zou worden gehandeld in strijd met een of meer verdragsverplichtingen.(26)

4.32 Het Hof noemt in rov. 17 nog twee andere factoren: de aard van de schade (vermogensschade) en de omstandigheid dat het gaat om "een schade-oorzaak in de privésfeer".

4.33.1 Beide factoren kunnen inderdaad van belang zijn, des dat ze kunnen nopen tot een enigszins beperkte toerekening.(27)

4.33.2 Waar het Hof spreekt van de "privé-sfeer" teken ik nog aan dat het klaarblijkelijk doelt op de tegenstelling met "bedrijfssfeer".

4.34 Met betrekking tot de aard van de schade en van de aansprakelijkheid zij nog aangestipt dat beide niet (geheel) van elkaar kunnen worden gescheiden.(28) Daarop wijst ook dat art. 6:98 BW beide naast elkaar noemt.

4.35 Ook voor deze factoren geldt dat ze niet geïsoleerd, maar in samenhang met alle overige (relevante) moeten worden beoordeeld. Dat heeft het Hof niet gedaan door uit te gaan van een aantal onjuiste - en met vrucht bestreden - veronderstellingen.

4.36 Het Hof heeft - zij het gebaseerd op een ondeugdelijk fundament - nog betekenis toegekend aan de voorzienbaarheid. Deze kan inderdaad een rol spelen. Maar men komt dan wel op glad ijs. De vraag wat al dan niet voorzienbaar is, zal al spoedig afhangen van de vraagstelling. Stelt men zich de vraag of voorzienbaar is dat, als gevolg van een brand, iemand meer dan twintig jaar van inkomsten verstoken raakt, dan zal het antwoord spoedig ontkennend luiden. Dat wordt al minder evident wanneer de vraag nader wordt gespecificeerd: is voorzienbaar dat als gevolg van een brand iemand voor lange tijd verstoken raakt van inkomsten die samenhingen met hetgeen in rook is opgegaan en niet vervangbaar is. De MvAII geeft andere voorbeelden die de rol der voorzienbaarheid relativeren.(29)

4.37 Wat hier verder ook van zij: de wetgever heeft - in het voetspoor van de rechtspraak van de Hoge Raad - uitdrukkelijk en welbewust een stringente koppeling aan de voorzienbaarheid losgelaten.(30)

4.38 Uit het voorafgaande moge volgen dat 's Hofs arrest m.i. berust op een reeks van misslagen. Het ligt dus voor vernietiging gereed. M.i. kan Uw Raad de zaak niet zelf afdoen omdat na verwijzing mogelijk niet alleen de toerekeningsvraag aan de orde komt; een kwestie die Uw Raad mogelijk wél zelf zou kunnen afdoen, zoals vermeld onder 3.5 en 3.6.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Leeuwarden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 [Eiser] duidt deze overeenkomst in de dagvaarding aan als pachtovereenkomst.

2 Dat is tussen partijen in confesso.

3 Onder 12a wees [eiser] er verder op dat hij eerder een pizzeria in Ameland had gerund.

4 Door de beperking die het vonnis aanbrengt (2,5 jaar) was de suggestie intussen slechts vruchtbaar voor hoger beroep of, indien nog mogelijk in prima, ingeval van een eiswijziging.

5 Ik laat rusten of de door de Rechtbank gesuggereerde afwikkeling de enig mogelijke of zelfs de meest voor de hand liggende is. Ook zou kunnen worden gedacht aan een benadering waarin wordt bepaald hoe lang [eiser] redelijkerwijs - de brand weggedacht - het café zou zijn blijven uitbaten en welke inkomsten hij daaruit zou hebben genoten, alles onder aftrek van de inkomsten die hij - de brand wél in aanmerking genomen - redelijkerwijs anderszins had kunnen verwerven. Vervolgens zou dan de vraag rijzen of dit gesaldeerde bedrag op de voet van art. 6:98 BW geheel of ten dele voor rekening van de ouders kan worden gebracht. De eventuele gevolgen van verzaking van [eiser]'s schadebeperkingsplicht laat ik hier rusten.

6 Tenzij deze klacht wordt ingelezen, maar daarvoor is wel héél erg veel goede wil vereist. Met name ook omdat bestrijding van 's Hofs oordeel (één jaar is voldoende) geenszins noodzakelijkerwijs meebrengt dat ook bezwaar bestaat tegen de in het tussenvonnis genoemde 2,5 jaar. Ook uit de s.t. van mrs Snijders en Teuben blijkt niet dat het middel aldus is bedoeld, nog geheel daargelaten dat ten minste zéér de vraag is of de ouders zo'n veronderstelde bedoeling in het middel hebben kúnnen (en moeten) lezen. Omdat niet erg waarschijnlijk is dat de cassatieadvocaten van beide partijen aan dit punt hebben voorbijgezien en evenmin dat ze, zouden ze het hebben onderkend en zouden ze het er niet mee eens zijn geweest, niet ten minste zekerheidshalve een expliciete klacht op dit punt zouden hebben geformuleerd, ligt m.i. het meest voor de hand dat ze zich retrospectief bezien kunnen vinden in het tussenvonnis. Als gezegd valt voor die benadering alleszins begrip op te brengen.

7 Zie nader Snijders/Wendel, Civiel appel nr 264. Daarbij valt nog te bedenken dat het Hof het tussenvonnis kennelijk (maar ook dat is speculatief, want het veronderstelt dat het Hof zich daarom heeft bekreund) niet als deelvonnis heeft aangemerkt; zie daarover Snijders/Wendel, a.w. nr 60. Zie ook nog Hugenholtz/Heemskerk (2006) nr 149.

8 Zie s.t. mrs Ynzonides en Haentjens onder 27.

9 HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 JBMV rov. 5.2 en 5.3.

10 Zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 40.

11 PG boek 6 blz. 345; Asser-Hartkamp I (2005) nr 433.

12 Ter vermijding van misverstand: dit is een obiter dictum.

13 Zie nader onder 4.6.

14 Zie, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 29.2.

15 Boonekamp noemt slechts enkele uitspraken; t.a.p.

16 Thans art. 6:174 BW.

17 HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 GJS.

18 Daarop wijst ook C.J.M. Klaassen, mon. Nieuw BW B35 (2007) nr 38; R.J.B. Boonekamp, in Nieuwenhuis-bundel blz. 100 e.v.; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) nr 220.

19 Risico-aansprakelijkheid blz. 27 e.v.

20 PG boek 6 blz. 678/9.

21 Risico-aansprakelijkheid, a.w. blz. 285 en Mon. B35 nr 38.

22 PG boek 6 blz. 679. Zie in internationaal verband Miquel Martin-Casals (ed.), in dezelfde, Children in Tort Law, Part I: Children as Tortfeasors blz. 436/7.

23 Daarop wijst m.i. vooral de - niet ten volle duidelijke - exegese over de verantwoordelijkheid van de ouders (anders dan voogden) bij het "in de maatschappij brengen van het kind" en met name ook de stelling dat "mag worden aangenomen dat verzekering van de aansprakelijkheid uit het onderhavige artikel voor de ouder (..) in de regel een bereikbare en voor de hand liggende maatregel zal zijn" (PG boek 6 blz. 679). Ik versta dat zo dat geen bezwaar behoeft te bestaan tegen aansprakelijkheid omdat zij door verzekering kán worden gedekt en ook pleegt te worden gedekt. Zie ook Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Moréteau) blz. 113 waar wordt genoemd "the fact that children are a risk of society as a whole".

24 In die zin ook F.T. Oldenhuis, mon. B46 nr. 20 en Asser-Hartkamp III (2006) nr 129.

25 Zie nader Miquel Martin Casals, in dezelfde (ed.), Children in Tort Law, Part I: Children as Tortfeasors blz. 423/4.

26 Zie nader Martin Casals, a.w. blz. 439/440.

27 Schadevergoeding art. 98 aant. 30, met name onder b; Asser-Hartkamp I nr 434 en Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) nr 218 beiden onder verwijzing naar de door [betrokkene 1] (VR 1981 blz. 210 e.v.) geformuleerde subregels.

28 Schadevergoeding art. 98 aant. 30 onder f.

29 PG boek 6 blz. 343/344.

30 PG boek 6 blz. 343 en 345.