HR, 18-09-2009, nr. 08/01490

‘(…)

In deze fase van het onderzoek geef ik bij ons aanwezige stukken/informatie niet vrij. (…) Ik benadruk nogmaals dat wij hele duidelijke en stellige signalen hebben dat uw cliënt over één of meerdere buitenlandse bankrekeningen beschikt die waarschijnlijk niet in zijn aangiften inkomstenbelasting/premievolksverzekeringen of die van zijn echtgenote zijn aangegeven. (…)

Ik verzoek u en/of uw cliënt gelet op het vorenstaande nogmaals om de gevraagde informatie en relevante stukken aan te leveren. Ik geef u de gelegenheid dit te doen tot uiterlijk 6 juni 2007. (…)’

‘(…)

De vraag die zich hier voordoet (…) is of de Belastingdienst mijn cliënt niet heeft misleid door een open brief te sturen om mijn cliënt te benaderen om aan te geven of hij in het bezit is van een buitenlandse bankrekening. Zolang deze vraag onbeantwoord blijft kan ik mijn cliënt niet adviseren om aan uw verzoek te voldoen. (…).’

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat het geen onredelijke eis is van de Belastingdienst om de verlangde informatie van [eiser] te verkrijgen. Op grond van zijn eigen opgave staat immers vast dat [eiser] een buitenlandse bankrekening heeft, zodat de Belastingdienst er belang bij heeft om te weten hoe het verloop van de banksaldi op die rekening is geweest. Tevens staat vast dat [eiser] de betreffende informatie tot op heden niet wil verschaffen, hoewel de wet hem daartoe verplicht.

[Eiser] heeft zich beroepen op de tweewegenleer. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter doorkruist de vordering van de Belastingdienst echter niet op onaanvaardbare wijze de weg die het publiekrecht de Belastingdienst biedt. De fiscale wetgeving geeft niet de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen en biedt dan ook niet een vergelijkbaar en gelijkwaardig alternatief. Voorts valt voorshands uit de wetsgeschiedenis niet af te leiden dat de wetgever heeft beoogd dat naast de bestuursrechtelijke mogelijkheden die artikel 47 AWR biedt, de mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter een vordering tot informatieverstrekking op straffe van een dwangsom in te stellen, dient te worden uitgesloten. De vordering van de Belastingdienst kan dan ook worden ingesteld en aan deze vordering ligt een voldoende zwaarwegend belang ten grondslag.

Het beroep van [eiser] op schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt verworpen. [Eiser] voert aan dat de Belastingdienst hem meer informatie had moeten verstrekken en suggereert dat, nu dat niet is gebeurd, sprake is van onregelmatigheden. De Belastingdienst heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat er een zwaarwegend belang is om eerst van gedaagde te verlangen dat hij aan zijn wettelijke plicht tot informatieverstrekking voldoet, voordat de Belastingdienst meer inzicht geeft in de gang van zaken van het onderzoek. Terecht houdt de Belastingdienst rekening met calculerend gedrag aan de zijde van [eiser]. Voorts komt [eiser] niet verder dan de suggestie van onregelmatigheden voorafgaand of tijdens het onderzoek van de Belastingdienst, hetgeen onvoldoende is om aannemelijk te achten dat is gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Het verweer dat [eiser] zich kan beroepen op het nemo tenetur beginsel faalt. De Belastingdienst heeft immers voldoende duidelijk gemaakt dat de vordering betrekking heeft op het verkrijgen van informatie die nodig is om vast te stellen of en zo ja, tot welk bedrag [eiser] een belastingschuld heeft. Het betreft hier dus geen strafprocedure en het nemo tenetur beginsel geldt in dit privaatrechtelijke geding niet. Of een sanctie zal volgen en zo ja, of dan in de procedure tot vaststelling van die sanctie gebruik zal kunnen worden gemaakt van de informatie die de Belastingdienst in dit geding van [eiser] vordert, zijn vragen die nu nog niet aan de orde zijn.

[Eiser] beroept zich voorts erop dat de Belastingdienst in strijd met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel handelt door niet het hiervoor onder 3.2. genoemde draaiboek te volgen, waarin staat dat (navorderings-)aanslagen moeten worden opgelegd op basis van schattingen, indien de belastingplichtige niet aan zijn informatieverplichting voldoet (onderdeel 4.2.1.1.). Dit beroep slaagt evenmin. Het handelen van de Belastingdienst levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen schending van het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel op. [eiser] heeft op grond van de enkele tekst van het draaiboek niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de Belastingdienst geen privaatrechtelijke vordering zou instellen. Evenmin kan worden geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel zich ertegen verzet dat de Belastingdienst bij een deel van de betrokken belastingplichtige ingezetenen een (op schatting gegronde) naheffingsaanslag oplegt en tegen (onder meer) [gedaagde] een privaatrechtelijke vordering tot informatieverstrekking op straffe van een dwangsom instelt.

Tot slot is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Belastingdienst een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. [Eiser] heeft sinds 1989 een buitenlandse bankrekening bij Van Lanschot Bankiers te Luxemburg. Voorts staat als niet bestreden vast dat de termijn om over bepaalde jaren (navorderings)aanslagen op te leggen, eind 2007 verjaart. Ook het einde van de bewaartermijnen, die in Luxemburg gelden voor de bank, komt voor (een deel van) de opgevraagde gegevens in zicht. Dit alles is voldoende voor een spoedeisend belang.’

De AWR geeft (…) geen antwoord op de vraag of de Belastingdienst langs privaatrechtelijke weg de nakoming van de hier aan de orde zijnde verplichting kan afdwingen. Dat betekent dat beslissend is of het volgen van de privaatrechtelijke weg de AWR op dit punt op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij is onder meer van belang of de Belastingdienst door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke weg. Bij de beoordeling hiervan moet worden uitgegaan van de stand van de wetgeving ten tijde van het instellen van de vordering.

Anders dan [eiser] meent kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat hetzelfde resultaat via publiekrechtelijke weg kan worden bereikt. Het stelsel van de door [eiser] genoemde bepalingen biedt de Belastingdienst in geval van niet nakoming van de opgaveplicht van artikel 47 lid 1 onder a AWR weliswaar de mogelijkheid om het inkomen te schatten en dienovereenkomstig een aanslag op te leggen met omkering van de bewijslast, doch daarmee kan de Belastingdienst de afgifte van de gewenste gegevens en bescheiden niet rechtstreeks afdwingen.

Ook als indirect dwangmiddel zal deze mogelijkheid zeker niet onder alle omstandigheden voldoende effectief zijn. Met name bestaat hier — zoals de Staat heeft aangevoerd — het risico van calculerend gedrag doordat de belastingplichtige de schatting en de daarop gebaseerde aanslag kan afwachten en, afhankelijk van de hoogte van die aanslag, ervoor kan kiezen te volharden bij een weigering gegevens en/of documenten te verstrekken.

De adviezen en debatten van enkele jaren geleden ter gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2005 kunnen hierbij geen rol spelen, nog daargelaten dat het betrokken wetsvoorstel niet tot wet is verheven. Daarbij komt nog dat het debat toen — voor zover hier relevant — ging over de vraag of invoering van een bestuurlijke dwangsom wenselijk was. Afwijzing van die gedachte impliceert niet dwingend tevens afwijzing van de hier door de Belastingdienst gekozen civiele weg.

Ook overigens valt naar het oordeel van het hof niet in te zien op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat het volgen van de privaatrechtelijke weg de AWR en/of het systeem van de belastingwetgeving hier op onaanvaardbare wijze doorkruist.

Voor dit oordeel verwijst het hof ten slotte naar HR 27 februari 2004 NJ 2004 239. In de betrokken zaak hadden de feitenrechters (impliciet) beslist dat een soortgelijke nakomingsvordering van de Staat als in de onderhavige zaak aan de orde (zij het in dat geval voor de Ontvanger en in reconventie) niet op onbevoegdheid van de burgerlijke rechter of op niet-ontvankelijkheid stuit. In zijn arrest heeft de Hoge Raad deze beslissing ondanks een daartegen gericht middel met toepassing van artikel 81 RO in stand gelaten.

Dit een en ander betekent dat grief 4 faalt.

De Staat heeft het risico van verjaring van (navorderings)aanslagen en van het eindigen van de voor de desbetreffende Luxemburgse bank geldende bewaartermijn voldoende aannemelijk gemaakt, zodat de vordering voldoende spoedeisend is. Dit betekent dat grief 7 faalt.

Naar het hof begrijpt wenst [eiser] — alvorens de gevraagde gegevens en bescheiden te verstrekken — eerst te vernemen ‘hoe de Belastingdienst gelet op het bankgeheim aan de informatie is gekomen en welke informatie dat precies is’ (appeldagvaarding blz. 5 onder 6). De wens te vernemen waar de informatie vandaan komt en welke die informatie is, is op zichzelf begrijpelijk, doch deze wens hoeft niet noodzakelijkerwijs vervuld te worden vóórdat de verplichting op grond van artikel 47 lid 1 onder a AWR is nagekomen. De Staat heeft verklaard dat op dit punt uiterlijk in een mogelijke beroepsprocedure openheid van zaken zal worden gegeven.

[Eiser] heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat en op grond waarvan reeds thans zou moeten worden aangenomen dat de Belastingdienst of een voorganger in de keten van informatieverschaffing de betrokken informatie op onrechtmatige wijze heeft verkregen en dat dat — zo dit al het geval zou zijn — bij de toepassing van artikel 47 lid 1 onder a AWR aan de Belastingdienst zou kunnen worden tegengeworpen.

Ook hier heeft de Staat het risico van calculerend gedrag aangevoerd: zou [eiser] precies weten hoe de Belastingdienst aan haar informatie is gekomen en welke informatie hij heeft, dan kan [eiser] de te verstrekken gegevens en bescheiden daarop afstemmen.

De opgaveplicht op grond van artikel 47 lid 1 onder a AWR geldt zonder voorbehoud. Naar het voorlopig oordeel van het hof valt de mogelijkheid van calculerend gedrag niet op voorhand uit te sluiten, zodat de Belastingdienst ook een reëel belang heeft eerst de gewenste gegevens en bescheiden te ontvangen.

Op grond van dit een en ander moeten de grieven 2 en 3 stranden.

In grief 5 heeft [eiser] aangevoerd dat de vordering in strijd komt met het beginsel dat hij niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging. In het zogenoemde Draaiboek Project Bank Zonder Naam wordt — aldus [eiser] — aangekondigd dat ‘bij een saldo van ƒ 1 miljoen of meer tot strafvervolging volgens het commune strafrecht moet worden overgegaan’ en dat bij een lager saldo een administratieve boete zal worden opgelegd, terwijl die maatregel ‘moet worden gelijkgesteld aan een strafvervolging in de zin van de internationale verdragen van de Rechten van de Mens.’

[Eiser] miskent echter dat de mogelijkheid dat hij gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen dan wel die zouden kunnen worden gebruikt bij een reeds begonnen ‘criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM’ (appeldagvaarding blz. 13 onder 7 en pleitnota in hoger beroep 71) niet aan zijn verplichtingen onder artikel 47 lid 1 onder a AWR afdoet en dat de vraag of die gegevens in een dergelijke strafvervolging zouden mogen worden gebruikt thans niet aan de orde is.

Dit betekent dat grief 5 ook faalt.

In grief 6 stelt [eiser] dat de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld heeft dat de Belastingdienst niet in strijd met het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel handelt. Volgens [eiser] is de Belastingdienst gelet op voormeld Draaiboek verplicht om een op schatting gebaseerde navorderingsaanslag op te leggen en is daarmee de weg naar een vordering in kort geding als hier ingesteld afgesloten (appeldagvaarding blz. 15 onder 2).

Het hof kan [eiser] hierin niet volgen. Dat de Belastingdienst mogelijk in de toekomst aan [eiser] een navorderingsaanslag zal of moet opleggen, staat er niet aan in de weg dat de Belastingdienst alvorens daaromtrent een beslissing te nemen eerst verdere pogingen onderneemt om de gewenste gegevens en bescheiden te verkrijgen. [Eiser] kan aan het draaiboek niet het gerechtvaardigde vertrouwen hebben ontleend dat dat niet zou gebeuren.

In de memorie van antwoord onder 11.7 heeft de Staat uiteengezet op grond waarvan zijns inziens het gelijkheidsbeginsel evenmin is geschonden. De Staat heeft dit bij pleidooi nader toegelicht. Bij die gelegenheid heeft de Staat met name aangevoerd dat de Belastingdienst bij de keuze of wel of geen kort geding in zaken als deze wordt gevoerd prioriteiten aanlegt aan de hand van de vraag of de belastingplichtige rechtsbijstand heeft of niet, aan de hand van het belang van de zaak en aan de hand van de haalbaarheid in de tijd. [Eiser] heeft dit niet (voldoende gemotiveerd) bestreden en met name niet concreet toegelicht op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [eiser] (ontoelaatbaar) anders wordt behandeld dan vergelijkbare gevallen. Dit betekent dat ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel naar het voorlopig oordeel van het hof niet kan slagen.

Grief 6 faalt eveneens.

Juist bij gebrek aan gegevens valt niet vast te stellen bij welke hoogte de dwangsom een voldoende prikkel tot nakoming zal opleveren. In het licht daarvan kan niet worden gezegd dat de opgelegde dwangsom te hoog is. [Eiser] heeft ook geen concrete gegevens aangedragen op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat deze inderdaad te hoog is. Grief 8 slaagt dan ook niet.

In navolging van het petitum van de inleidende dagvaarding heeft de voorzieningenrechter [eiser] veroordeeld om ‘opgaaf te doen van zijn buitenlandse rekeningen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier ‘Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)’ en de op dat formulier vermelde bescheiden te verstrekken, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 december 2005’. [Eiser] heeft bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat het formulier slechts vraagt om ‘de afschriften van de banktegoeden per 31 december van ieder jaar’, zodat de formulering ‘waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 december 2005’ verder gaat en dus een inconsistentie in het petitum en in het dictum oplevert. Daarop heeft [eiser] zijn eindconclusie gegrond, zoals ter terechtzitting in hoger beroep gewijzigd.

Daargelaten dat dit een nieuwe grief oplevert, moet dit bezwaar worden verworpen. Kennelijk wenst de Staat — al dan niet bewust in afwijking van het formulier — meer bescheiden dan in het formulier vermeld, te weten alle desbetreffende afschriften. Kennelijk ook heeft de voorzieningenrechter die wens gehonoreerd. Niet valt in te zien — en [eiser] heeft ook niet uitgelegd — waarom het de Staat niet vrij stond de afgifte van alle betrokken afschriften te verlangen.

[Eiser] heeft nog aangevoerd dat hij (ten dele) niet tot nakoming in staat zal zijn, omdat de desbetreffende bank in verband met het eindigen van de bewaarplicht geen afschriften meer zal kunnen verstrekken. Nog daargelaten of ook dit niet neerkomt op een nieuwe grief, is dit zonder nader onderzoek niet verifieerbare verweer thans niet aan de orde en zal dit zich in een executiegeschil dienen op te lossen. Daarbij komt dat de omstandigheid dat de bank geen afschriften meer kan verstrekken nog niet meebrengt dat ook [eiser] daarover niet (meer) beschikt. Het hof laat dan ten slotte ook nog daar dat deze stelling wel de spoedeisendheid van de vordering onderstreept.’

‘Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur:

(…) De eerste fase [de fase voorafgaand aan het instellen van beroep op de rechter; PJW] kenmerkt zich hierdoor dat twee ongelijksoortige partijen in een ongelijke en niet door de rechter beheerste verhouding tegenover elkaar staan: enerzijds de inspecteur, op wie de taak rust om ten behoeve van de heffing van belasting de aanslag te regelen en op eventueel daartegen gemaakt bezwaar te beslissen, bij de vervulling van welke taak hem ingevolge artikel 47 AWR zeer ingrijpende dwangmiddelen ten dienste staan, en anderzijds de belastingplichtige, die een en ander heeft te gedogen en wiens rechtsbescherming is gelegen in de omstandigheid dat de taakuitoefening van de inspecteur wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (…).’

(…) dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel — desgevraagd — te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond.’

‘Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.’

‘De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaat slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.’

‘In het huidige recht kennen enkele tientallen wetten een bestuursdwangbevoegdheid toe aan de organen van de rijksoverheid. In honderden andere wetten die bevoegdheden voor organen van de rijksoverheid bevatten, zijn echter geen bestuursdwangbevoegdheden opgenomen. Zou de Awb een algemene bevoegdheid tot bestuursdwang voor organen van de rijksoverheid toekennen, dan valt niet precies te overzien wat daarvan de gevolgen zouden zijn. Aannemelijk is dat in de meeste gevallen waarin thans geen bevoegdheid bestaat, een algemene bevoegdheid ook geen praktische betekenis zou hebben, omdat voor de handhaving van die wetten de bevoegdheid naar haar aard niet goed bruikbaar zou zijn. Bij wijze van voorbeeld valt te denken aan de onderwijswetgeving. Maar juist omdat de consequenties niet goed te overzien zijn, is er in het wetsvoorstel voor gekozen de bestaande wetgevingspraktijk op dit punt te continueren en per wet te bezien of deze sanctiebevoegdheid voor organen van de rijksoverheid wenselijk is of niet.’

‘Zoals aangekondigd in de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Derde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II, 1994/95, 23 700, nr. 5, blz. 57) wordt in deze wet de verhouding tussen de bepalingen inzake toezicht in afdeling 5.2Awb en de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing in het belastingrecht — voornamelijk in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) — nader geregeld.

Zoals eerder aangegeven gaat het bij de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing om het verzamelen van gegevens ten behoeve van het primaire proces van belastingheffing in plaats van het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften of vergunningvoorwaarden, zoals in afdeling 5.2Awb is neergelegd. Toepassing van afdeling 5.2 ligt hier dan ook niet in de rede.

Om misverstanden te voorkomen stellen wij voor 5.2 Awb voor de belastingheffing uitdrukkelijk buiten toepassing te verklaren door in artikel 1, vierde lid, AWR een daartoe strekkende bepaling op te nemen. Door plaats en tekst van deze bepaling geldt deze uitsluiting tevens voor alle verplichtingen ten dienste van de belastingheffing in de verschillende belastingwetten, zoals de Douanewet.’

‘Regelmatig ondervindt de Belastingdienst problemen bij de naleving van de fiscale verplichtingen, terwijl voor een juiste belastingheffing het verkrijgen van informatie of de medewerking bij controlehandelingen onontbeerlijk is. Onlangs was dit aan de orde bij het verkrijgen van informatie van bouwbedrijven in het kader van bouwfraude. Daarbij is het belang van de fiscus inzicht te krijgen in de omvang en de methode van onderlinge verrekeningen. Witte vlekken in de feitenkennis van de inspecteur of ontvanger staan in de weg aan een juiste heffing en inning van belasting. Als het risico bestaat dat bij de belastingheffing van onjuiste of onvolledige informatie wordt uitgegaan, bijvoorbeeld bij een gebrekkige boekhouding, kan de inspecteur (contra)gegevens aangaande belastbare feiten nader onderzoeken. Ook de ontvanger kan in het kader van zijn taakuitoefening onderzoek doen waarbij de informatieverplichting een rol speelt. In de regel zullen (nadere) vragen gericht zijn tot de belastingplichtige of de -schuldige zelf. Echter, in voorkomende gevallen leidt dit niet of in onvoldoende mate tot volledig inzicht in de relevante feiten. De inspecteur of de ontvanger kan dan bij een ander dan de belastingplichtige of -schuldige terecht om de leemte in kennis van de feiten op te vullen. Administratieplichtigen zijn op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) gehouden tot medewerking aan een dergelijk derdenonderzoek. Deze gehoudenheid wil helaas niet zeggen dat in de praktijk daaraan altijd zonder meer uitvoering wordt gegeven. Ingeval een administratieplichtige weigert gegevens of inlichtingen te verstrekken aangaande de belastingplichtige of -schuldige in kwestie, beschikt de inspecteur of de ontvanger op dit moment eigenlijk alleen over het sanctiemiddel van voordracht tot strafrechtelijke vervolging als stok achter de deur. Dit sanctiemiddel is echter niet gericht op herstel. Zodoende kan het zijn dat door het onwenselijke gedrag van een administratieplichtige een witte vlek blijft bestaan in de kennis van de inspecteur c.q. de ontvanger. Bij het ontbreken van een geëigend sanctiemiddel, zoals in het geval van de bouwbedrijven, heeft de Belastingdienst zijn toevlucht moeten nemen in een procedure bij de civiele rechter ter vaststelling van de onrechtmatigheid van het gedrag. In een aan de bouwfraude gerelateerde zaak bleek de burgerlijke rechter in kort geding bereid te zijn een last onder dwangsom op te leggen (een bedrag per overtreding, vermeerderd met een bedrag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt);29. dit om te bereiken dat de betrokkene alsnog haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking zou verlenen aan het onderzoek op grond van artikel 47 en 53 van de AWR (toevoeging PJW: uit deze artikelnummers blijkt dat het ging om een vordering van gegevens voor de belastingheffing van zowel de gevorderde zelf als om gegevens voor de belastingheffing van derden). Hoewel de civiele last onder dwangsom een oplossing bood voor het desbetreffende geval, is deze oplossing voor de dagelijkse praktijk van de Belastingdienst om verschillende redenen minder geschikt. Het kan omslachtig genoemd worden als ter verkrijging van een titel steeds de tussenkomst van een rechter nodig is. Daarbij is met name van belang dat het hier de civiele rechter betreft in plaats van de fiscale rechter. De Belastingdienst dient bovendien kosten te maken, zoals voor een advocaat, terwijl het hier de nakoming van een wettelijke verplichting betreft. Weliswaar geeft het kort geding de mogelijkheid een oordeel van de rechter te krijgen, maar dit is niet een definitief oordeel betreffende het gebruik van de last onder dwangsom. In feite is de civiele last onder dwangsom dus onvoldoende afgestemd op de fiscale praktijk van heffing en invordering. Als het spoedeisend karakter van het kort geding de civiele rechter niet meteen duidelijk is, dient een langdurige en kostbare bodemprocedure te worden gevoerd. Om deze redenen wordt voorgesteld een bestuurlijke procedure te introduceren voor het hanteren van de bevoegdheid van de last onder dwangsom (dwangsombeschikking).

(…)

Naast de dwangsom in het kader van de plicht tot verstrekking van gegevens en inlichtingen door een derde, wordt voorgesteld een dwangsombeschikking te introduceren met het oog op de problematiek die verband houdt met het niet nakomen van de plicht tot het voeren van een administratie en tot het bewaren ervan (artikel 52 van de AWR). De last onder dwangsom kan bestaande problemen het hoofd bieden doordat het een prikkel kan zijn gebreken in de administratie niet meer te laten ontstaan.’

‘Met de Raad [van State; PJW] ben ik van mening dat het vorderen van informatie met toepassing van een dwangsombevoegdheid effectief kan zijn als op voorhand is erkend of anderszins vaststaat dat de administratieplichtige over de gevorderde informatie beschikt. De bruikbaarheid van het voorgestelde instrument is echter niet tot die gevallen beperkt. Ook in andere gevallen waarin de betrokkene in overtreding is, kan de dwangsombevoegdheid een bruikbaar instrument zijn, bijvoorbeeld als aannemelijk is dat de belanghebbende de gegevens of inlichtingen nog kan achterhalen. Met de Raad ben ik wel van mening dat het opleggen van een dwangsombeschikking ongepast is indien duidelijk is dat de betrokkene niet bij machte is aan de verplichtingen te voldoen.

(…)

De dwangsombevoegdheid ten aanzien van de administratie- en bewaarplicht dient volgens de Raad beperkt te worden tot voorzover dit relevant is met het oog op de belastingheffing van derden. Anders dan kennelijk de Raad ben ik van mening dat een onderscheid in de administratie tussen informatie betreffende de eigen belastingheffing en informatie met betrekking tot de belastingheffing van derden niet goed is te maken. Volgens de Raad houden de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing, bedoeld in hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de AWR, ook bevoegdheden van de Belastingdienst in die op een lijn zijn te stellen met bevoegdheden die het bestuursorgaan heeft bij toepassing van bestuursdwang. Deze stelling wordt door mij niet onderschreven in het licht van de in die afdeling genoemde verplichtingen. Wellicht doelt de Raad op de mogelijkheid die de inspecteur heeft een aanslag vast te stellen met toepassing van de verzwaarde bewijslast. Deze mogelijkheid is echter niet op een lijn te stellen met bestuursdwang. De bevoegdheid een aanslag op te leggen met verzwaarde bewijslast blijft ook nodig naast de voorgestelde dwangsombevoegdheid. Zeker voor die gevallen waarin de dwangsombevoegdheid niet leidt tot de voor de belastingheffing benodigde gegevens- en inlichtingen.

Voorts merkt de Raad op dat het invoeren van de mogelijkheid een last onder dwangsom op te leggen zal leiden tot een grotere belasting van de rechterlijke macht. Een dergelijke toename zal naar verwachting gering zijn. De verwachting is dat, mede dankzij de preventieve werking die van het middel uitgaat, de last onder dwangsom niet vaak zal worden toegepast. Het aantal procedures waarin een dwangsombeschikking voorwerp van geschil is, zal daardoor niet bijzonder groot zijn.’

‘Ook zonder wetswijziging is het opleggen van een dwangsom mogelijk, maar dan is de tussenkomst van de civiele rechter noodzakelijk. Om verschillende redenen acht de regering deze mogelijkheid onvoldoende. Zo wordt de civiele rechter niet geschikt geacht om te beslissen over dwangsommen in fiscale zaken. Kan nader worden ingegaan op de reden waarom dat niet wenselijk wordt geacht?

Genoemde leden hebben begrip voor het argument dat de wijziging wordt voorgesteld is dat opgrond van de huidige regeling de belastingdienst (advocaten- en procedure)kosten moet maken om een dwangsom toe te mogen passen. Per slot van rekening is het moeilijk te verdedigen dat indien een maatschappelijke (belasting)plicht niet wordt nageleefd en de overheid daarvoor moet betalen om het recht te laten gelden. Genoemde leden vragen wat de kosten zijn waarmee de Belastingdienst wordt geconfronteerd?

Genoemde leden vragen zich af of het wel juist is om de Belastingdienst onverkort de bevoegdheid te geven een dwangsom op te leggen als het gaat om de naleving van open normen. Aangezien de reikwijdte van de verplichting tot het voeren van een administratie niet exact is beschreven kunnen ook administratieplichtigen die hun administratie op orde hebben met de Belastingdienst verschillen van mening over details van de inrichting van de administratie, waardoor het gevaar rijst dat de dwangsom ook wordt toegepast om interpretatieverschillen te beslechten. Dat kan niet de bedoeling zijn.

(…)

Genoemde leden constateren dat de dwangsom in een aantal limitatief opgesomde gevallen toegestaan wordt. Kan worden aangegeven waarop deze opsomming is gebaseerd?

(…)

De leden van de PvdA-fractie vinden dat het uitbreiden van de bevoegdheden van de Belastingdienst met grote zorgvuldigheid dient plaats te vinden. Er moet vaststaan dat de bestaande instrumenten tekortschieten, dat het beoogde doel kan worden bereikt (effectiviteit) en dat de nieuwe bevoegdheid niet verder reikt dan het beoogde doel (geen overkill).

(…)

Deze leden zijn er ook niet van overtuigd dat de voorgestelde bestuursrechtelijke dwangsom voldoende toegevoegde waarde heeft boven de reeds bestaande mogelijkheid van een dwangsom opgelegd door de civiele rechter. Dat geldt te meer omdat de regering zelf in het Nader Rapport aangeeft dat de last onder een dwangsom niet vaak zal worden toegepast. De extra kosten die de overheid onder de huidige wetgeving moet maken voor het voeren van een civiele procedure zijn dus beperkt. Kan de regering een inschatting geven van die extra kosten?

(…)

Zou het niet kunnen zijn dat de dreiging van een civiel kort geding, dat openbaar wordt behandeld, voor de betrokkene groter is dan de dreiging van een bestuurlijke dwangsom die niet in de openbaarheid komt? Kan de regering, aan de hand van de bestaande civielrechtelijke jurisprudentie, een voorbeeld schetsen van een casus waarin de kortgedingrechter een vordering van de fiscus waarschijnlijk zou afwijzen wegens een gebrek aan spoedeisendheid? Zal de fiscus ook dwangsommen gaan opleggen als zij de geweigerde informatie niet dringend nodig heeft?

Is het waar dat de in 1997 reeds door de regering toegezegde regeling over rechtsbescherming tegen controlehandelingen thans nog steeds niet tot stand is gekomen doordat de regering haar wilde combineren met een dwangsombevoegdheid voor de inspecteur? Zo neen, wat is dan de reden dat het toegezegde wetsvoorstel over dit onderwerp er nog steeds niet is?

(…)

Wanneer kan indiening tegemoet worden gezien van een dergelijk wetsvoorstel, dat een serieuze leemte in rechtsbescherming opvult? Deze leden hebben er grote moeite mee dat de regering een ingewikkelde dwangsomregeling voorstelt die de informatievergaring door de fiscus in een beperkt aantal gevallen enigszins vereenvoudigt ten opzichte van de huidige regeling, en tegelijkertijd in gebreke blijft om een reeds meer dan 7 jaar geleden gedane toezegging na te komen die aan de kant van de belastingplichtigen een veel nijpender probleem zou oplossen met de betrekking tot de informatieverplichtingen. Genoemde leden vinden dit beslist niet evenwichtig.

Zij wensen de rechtsbescherming van de belastingplichtige bovendien in een ruimer kader te bezien dan alleen de controlebevoegdheden van de fiscus. Zij dringen er daarom op aan dat de regering op afzienbare termijn het toegezegde onderzoek over een open stelsel van rechtsbescherming in belastingzaken afrondt en een standpunt daarover inneemt. Op welke termijn kan een en ander tegemoet worden gezien?’

‘De leden van de fracties van het CDA, de PvdA, de VVD en D66 vragen een nadere toelichting waarom wordt voorgesteld in de fiscaliteit een dwangsombevoegdheid in te voeren. Voorgesteld wordt dit middel in de fiscaliteit in te voeren omdat het bestaande handhavingsinstrumentarium niet voldoende blijkt. Strafrechtelijke vervolging is alleen mogelijk in uitzonderingsgevallen (ultimum remedium). Civielrechtelijke procedures zijn kostbaar en duren vaak lang. De bestuurlijke dwangsom is voor die gevallen waarvoor het nu wordt voorgesteld, het meest simpele en doeltreffende instrument om nakoming van verplichtingen te bevorderen. Het gaat hier om de verplichtingen tot het verstrekken van informatie over derden en over de administratie- en bewaarplicht van de belastingplichtige zelf.

De dwangsom is niet bestraffend, maar op herstel gericht. De belanghebbende is geen geld verschuldigd als hij alsnog zijn verplichting nakomt; het is in wezen een niet-bestraffende, voorwaardelijke boete.

Strafvervolging is in de gevallen waar het hier om gaat niet altijd een afdoend en adequaat middel. Voor strafvervolging is de Belastingdienst afhankelijk van het Openbaar Ministerie. De officier van Justitie beslist over het al dan niet instellen van een strafrechtelijke vervolging. Daarbij dient te worden bedacht dat het bij het initiëren van een strafzaak gaat om vergelding, en niet zozeer om het bevorderen dat nakoming alsnog plaatsvindt. Het opleggen van een last onder dwangsom is er daarentegen wel op gericht dat de gevraagde informatie alsnog wordt verstrekt.

In uitzonderlijke gevallen wordt op dit moment de burgerlijke rechter gevraagd een last onder dwangsom op te leggen. Een dergelijke procedure is door de verplichte procesvertegenwoordiging duur. De kosten voor een civiele bodemprocedure kunnen in de tienduizenden euro's lopen. Bovendien kan zo'n procedure jaren duren. Ten opzichte van de bij de burgerlijke rechter verkregen last onder dwangsom heeft de nu voor het fiscale recht voorgestelde bestuurlijke dwangsombevoegdheid, die in het algemeen bestuursrecht al geruime tijd wordt toegepast, als belangrijk voordeel dat voor de handhavende overheid een goedkopere, snellere en dus effectievere procedure is.

(…)

De leden van een aantal fracties hebben vragen gesteld over het toepassingsgebied van de dwangsombevoegdheid. Ook hebben deze leden aandacht gevraagd voor de andere instrumenten waarover de Belastingdienst al beschikt. De gevallen waarin een last onder dwangsom kan worden opgelegd, worden namelijk ook bestreken door een strafrechtelijke delictsomschrijving (vgl. artikel 68, tweede lid, onderdelen d, e en f, alsmede artikel 69, eerste lid, van de AWR). Voorts bestaat, ingeval van informatie over derden, de mogelijkheid tot het vorderen van een last onder dwangsom bij de burgerlijke rechter. Daarnaast kan de Belastingdienst bij het niet-nakomen van de administratie- en bewaarplicht een geschatte aanslag opleggen met verzwaarde bewijslast. De problematiek rondom de bouwfraude maakte manifest dat het bestaande instrumentarium, gezien de houding van bepaalde belasting- en inhoudingsplichtigen, niettemin onvoldoende effectieve mogelijkheden biedt om nakoming af te dwingen van de door de dwangsom bestreken fiscale verplichtingen. Anti-fiscaal gedrag vraagt om daadkrachtig optreden, waartoe het bestaande instrumentarium niet altijd ruimte biedt.

De leden van de CDA-fractie vragen waarop de limitatieve opsomming van de gevallen waarin een last onder dwangsom kan worden opgelegd, is gebaseerd. De keuze voor de door de dwangsom bestreken verplichtingen, bedoeld in de artikelen 52 (administratie) en 53 (informatie over derden), is het resultaat van een zorgvuldige afweging, waarbij is overwogen dat het middel van de last onder dwangsom een ingrijpend middel is waartoe niet te snel dient te worden overgegaan. Dit geldt zowel voor het voorstel van wet als voor de toepassing in de praktijk. De voorgestelde beperkte reikwijdte (ten aanzien van de in de artikelen 52 en 53 opgenomen verplichtingen) houdt verband met het feit dat de bestaande sanctiemogelijkheden juist in deze gevallen niet altijd voldoende zijn om de nakoming van die verplichtingen af te dwingen. Doel van de dwangsom is een zodanige prikkel te geven dat de niet nagekomen verplichting alsnog wordt nagekomen. Omdat de dwangsom niet punitief bedoeld is, zoals bijvoorbeeld de bestuurlijke boete, is er — anders dan de NOB kennelijk voorstaat — geen reden de weg van strafvervolging te blokkeren vanwege het opleggen van een dwangsom.

Bij de handhaving van artikel 53 (informatie over derden) kan thans worden gekozen voor de weg naar de burgerlijke rechter. In kort geding kan de burgerlijke rechter worden gevraagd vanwege de onrechtmatigheid van het gedrag van de betrokkene een dwangsom op te leggen om deze tot ander gedrag te bewegen. De Belastingdienst is begrijpelijkerwijs zeer terughoudend in het gebruik van het civiele kort geding. De tussenkomst van de burgerlijke rechter in de vorm van een kort geding heeft als nadeel dat er niet in alle gevallen een direct uitvoerbare uitspraak wordt verkregen. Het betreft in veel gevallen bovendien specifiek fiscale problematiek waarbij de fiscale rechter beter is toegerust om te beoordelen of de informatie, mede gelet op de fiscale jurisprudentie, werkelijk moet worden verstrekt. In de praktijk kan de burgerlijke rechter in het kort geding — bijvoorbeeld door toetsing van het criterium van spoedeisendheid — de voorgelegde zaak laten aan een collega in een bodemprocedure. In dat geval zal in de afweging tussen de kosten en de duur van de procedure ten opzichte van het belang in kwestie een argument worden gevonden om te concluderen dat er geen mogelijkheid is om op te treden tegen anti-fiscaal gedrag. Daarbij speelt mede, maar dat is al eerder naar voren gebracht, het feit dat de Belastingdienst in een civiele procedure, anders dan in een fiscale, gedwongen is om gebruik te maken van een advocaat. Dit brengt hoge kosten met zich. In antwoord op de vraag dienaangaande van de leden van de fractie van het CDA meld ik dat ik niet beschik over gegevens die de kosten van een proces bij de burgerlijke rechter inzichtelijk kunnen maken. In zijn algemeenheid zullen de kosten voor een bodemprocedure in de tienduizenden euro's kunnen lopen. Ingeval de burgerlijke procedure beperkt kan blijven tot een kort geding, zullen de kosten aanzienlijk lager uitvallen doch nog altijd zo'n € 25 000 bedragen. Omdat een kostenbaten-analyse ook ten grondslag ligt aan de beslissing de weg van het kort geding te volgen, gaat het om enkele gevallen per jaar. De leden van de fractie van de VVD stellen dat van het openbare civiele proces een zekere dreiging richting betrokkene kan uitgaan. Mogelijk draagt de openbaarheid van het civiele proces bij aan de bestrijding van anti-fiscaal gedrag. Het is echter naar mijn mening niet voldoende.

(…)

(…) bedacht [moet] worden dat de verzwaarde bewijslast samengaat met de vaststelling van een aanslag naar een geschat bedrag. Het opleggen van een dergelijke aanslag met verzwaarde bewijslast doet er niet aan af dat de inspecteur door toedoen van betrokkene geen kennis draagt van de relevante feiten. Dit wordt in feite gecompenseerd door de mogelijkheid deze aanslag te schatten met een verzwaarde bewijslast voor de belastingplichtige. De inspecteur dient dan een redelijke schatting te maken van het belastbaar bedrag op basis van het beschikbare materiaal. De last onder dwangsom heeft betrekking op boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarover de inspecteur niet beschikt of ter zake waarvan door toedoen van de betrokkene geen controle mogelijk is. Inherent aan schatten, hoe redelijk ook, is dat het een poging is de werkelijkheid te benaderen. Het risico blijft bestaan dat deze schatting te laag uitvalt, hetgeen in feite een beloning behelst voor onwenselijk gedrag. De leden van de VVD-fractie menen dat de dwangsombevoegdheid niet tot een adequate belastingheffing zal leiden. De oplegging van een last onder dwangsom heeft evenwel steeds enkel tot doel een zo goed mogelijk beeld van de werkelijkheid te krijgen. De gedachte achter de dwangsom is juist dat deze primair gericht is op herstel van een onrechtmatige situatie.

Voorts vragen de leden van de VVD-fractie waarom de verplichting tot het verstrekken van informatie ten behoeve van de heffing van de betrokkene zelf op grond van artikel 47 van de AWR niet met een dwangsom kan worden versterkt, en de verplichting tot het doen van aangifte evenmin. Een dergelijke stap acht ik niet aan de orde. Als instrument voldoet in deze gevallen doorgaans de geschatte aanslag met verzwaarde bewijslast. Voor het bepalen van de reikwijdte van de voorgestelde dwangsom is een zorgvuldige afweging noodzakelijk, zoals de leden van de fracties van de PvdA en D66 terecht opmerken. Doel van de voorgestelde dwangsombevoegdheid is eerst en vooral een betere informatiestroom te bewerkstelligen tussen de administratieplichtige en de Belastingdienst betreffende de fiscale aangelegenheden van een ander. Als bij controle blijkt dat de administratie wezenlijke gebreken vertoont, is dat een zelfstandig probleem dat de nodige aandacht verdient. Een dwangsom kan in dat geval de prikkel zijn bestaande gebreken op te lossen, voorzover dit niet blijvend onmogelijk is, en in de toekomst gebreken niet meer te laten ontstaan.

(…)

Met de leden van de SP-fractie ben ik het geheel eens dat sprake is van invoering van een nieuw middel in het kader van het instrumentarium van de Belastingdienst waarmee zeer zorgvuldig dient te worden omgegaan.’

‘De voorgestelde wijziging strekt ertoe de mogelijkheid voor de inspecteur en de ontvanger van de rijksbelastingdienst tot het opleggen van een last onder dwangsom uit het wetsvoorstel te halen. Ik beraad mij nog op de wenselijkheid deze maatregel op een ander moment voor te stellen.’

‘In het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2005 (Kamerstukken II 2004/05, 29 758) is destijds voorgesteld in de fiscaliteit een bestuurlijke dwangsombevoegdheid in te voeren. Achtergrond van het voorstel waren de problemen die de belastingdienst ondervindt bij de naleving van fiscale verplichtingen. Het verkrijgen van informatie en de medewerking bij controlehandelingen zijn voor een juiste belastingheffing onontbeerlijk. Een bestuurlijke dwangsom leek het meest simpele en doeltreffende instrument om nakoming van verplichtingen te bevorderen. Voor een aantal situaties werd daarom voorgesteld de fiscale bestuurlijke dwangsom te introduceren, zoals ten aanzien van de administratie- en bewaarplicht en de verplichting tot informatieverstrekking over derden (artikelen 52 en 53 AWR).

Gezien de weerstand die de invoering van een bestuurlijke dwangsom in de fiscaliteit opriep, heb ik bij nota van wijziging de dwangsom uit het wetsvoorstel gehaald en heb daarbij aangegeven mij nog te zullen beraden op de wenselijkheid deze maatregel op een ander moment voor te stellen. Eén van de punten in de discussie betrof het feit dat het instrument van de dwangsom via een civielrechtelijke procedure door de belastingdienst al kan worden toegepast. Ik heb de belastingdienst gevraagd ervaring op te doen met het vorderen van een last onder dwangsom in het civiele traject ter naleving van de fiscale administratie- en informatieverplichtingen en deze ervaringen te evalueren. Zolang die evaluatie niet heeft plaatsgevonden zal ik niet met nadere voorstellen komen ter introductie van een bestuurlijke dwangsom in de fiscaliteit. Dit laat onverlet dat indien zich een gelijkwaardig alternatief aandient, ik met voorstellen zal komen om een dergelijk alternatief uit te werken.’

‘De leden van de CDA- en VVD-fractie vragen of de regering een indicatie kan geven van de termijn waarbinnen de evaluatie van de civielrechtelijke mogelijkheden om tot een dwangsom te komen naar de Kamer komt. De leden van de VVD-fractie vragen voorts of in het geval de civiele dwangsom een prima procedure blijkt te zijn, een alternatief voor de dwangsom nog nodig is. De leden van de CDA-fractie vragen op welke termijn de regering overweegt om met een alternatief voor de dwangsom te komen waarbij wordt verzocht om de richting van een dergelijk voorstel aan te geven.

De evaluatie is niet aan een concrete termijn gebonden. Er wordt op dit moment gebruik gemaakt van de civiele procedure om de naleving van de inlichtingenverplichtingen af te dwingen. De kwantitatieve en kwalitatieve gegevens hierover worden bijgehouden. Op dit moment is nog niet in te schatten wanneer gefundeerde conclusies kunnen worden getrokken over de inzet van de civiele procedure. Dit zal afhangen van zaken die zich aandienen, de voortgang van de procedures en de resultaten ervan. De Tweede Kamer zal hierover worden geïnformeerd. Eventuele alternatieven voor de dwangsom zullen in voorkomende gevallen ook bezien worden in het licht van de tot dan toe bekende resultaten van de civiele procedures.

(…)

De leden van de VVD-fractie vernemen graag in hoeverre voorstellen van de regering verwacht kunnen worden met betrekking tot het openstellen van bezwaar tegen een vordering van inlichtingen.

Van de regering kunnen op dit punt geen voorstellen worden verwacht. Hierbij verwijs ik naar hetgeen ik daaromtrent heb gezegd in de nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2005 (Kamerstukken II 2004/05, 29 758, nr. 7, blz. 15). Uit de overwegingen en argumenten die daar zijn verwoord kunt u afleiden dat ik er geen voorstander van ben om op dit moment een nieuwe mogelijkheid van rechtsbescherming open te stellen. Dit zou er immers toe kunnen leiden dat in de veelheid van fiscale beslissingen procedures gevoerd zouden moeten worden alleen over de vraag naar de rechtmatigheid van verzoeken om informatie aan de belastingplichtige en het instellen van (boeken)controles. De mogelijke voordelen hiervan wegen naar mijn mening niet op tegen de risico's voor het normale proces van heffing en invordering van belasting die zouden zijn verbonden aan een dergelijke regeling, mede omdat mij op dit gebied geen wezenlijke problemen zijn gebleken.

(…)

De leden van de LPF-fractie keuren het gebruik van de civiele dwangsom af en vragen waarom de civiele dwangsom naar de mening van de regering niet strijdig is met de doorkruisingsleer Voorts vragen deze leden of door gebruik te maken van de civiele dwangsom de wens van de Kamermeerderheid, dat de Belastingdienst geen gebruik mag maken van een dwangsom, wordt genegeerd.

Tenslotte vragen de leden van de LPF-fractie naar de verhouding tussen de dwangsom op grond van de vierde tranche Awb en het gebruik van de civiele dwangsom.

De huidige situatie is niet in strijd met de doorkruisingsleer. Op grond van de doorkruisingsleer mag de overheid gebruik maken van het privaatrecht als het daarmee te bereiken resultaat niet langs publiekrechtelijke weg bereikt kan worden en het aldus te bereiken resultaat niet een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regels oplevert. Is in de publiekrechtelijke regeling niet voozien in de mogelijkheid die de overheid privaatrechtelijk wil realiseren, dan kan van een doorkruising worden gesproken als aannemelijk is dat de wetgever bewust heeft gekozen voor het onthouden van die mogelijkheid. Dit laatste kan niet worden gezegd. In tegendeel de Kamer heeft zoals hiervoor is aangegeven gekozen voor continuering van het opdoen van ervaring met de civielrechtelijke weg. In het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2005 (Kamerstukken II 2004/05, 29 758) was aanvankelijk ook een voorstel opgenomen tot het invoeren van een fiscale dwangsom. Omdat de voorgestelde regeling tot invoering van een fiscale dwangsom niet op een brede steun van de Kamer kon rekenen, is deze bij de vierde nota van wijziging uit het wetsvoorstel gehaald (Kamerstukken II 2004/05, 29 758, nr. 24). Uit het Verslag bij dit wetsvoorstel kan worden opgemaakt dat de Kamer niet tegen het opleggen van een dwangsom via de civiele weg is. De constatering van de leden van de LPF-fractie dat er in het geheel geen Kamermeerderheid zou bestaan voor de toepassing van een dwangsom, deel ik dan ook niet. De last onder dwangsom is in het bestuursrecht geïntroduceerd als een alternatief voor bestuursdwang. Aanvankelijk was de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom dan ook steeds gekoppeld aan de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang. De laatste jaren kennen bijzondere wetten echter steeds vaker ook zelfstandige, dat wil zeggen niet aan een bestuursdwangbevoegdheid gekoppelde, dwangsombevoegdheden toe. Gelet hierop is bij de vierde tranche Awb voorgesteld om de Awb zodanig aan te passen, dat met deze zelfstandige dwangsombevoegdheden rekening wordt gehouden. De bevoegdheid tot het toepassen van de last onder dwangsom bestaat slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. In de AWR is deze bevoegdheid niet toegekend, maar wordt gebruik gemaakt van de civielrechtelijke weg.’

(…) Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.’

‘Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.’

(…) Noch voor deze bevoegdheid (PJW: die van de burgerlijke rechter), noch voor de ontvankelijkheid van de op art. 6:162 BW gegronde vordering, strekkende tot het verkrijgen van een bevel, is vereist dat de Staat aan die vordering een ‘civielrechtelijke belang’ ten grondslag legt. Nodig is slechts dat voldaan is aan de eis van een voldoende belang, zoals deze eis tot uiting is gebracht in art. 3:303 BW.’

Onderdeel 3 sub b van het middel stelt tenslotte de vraag aan de orde of (…) een kort geding tot ontruiming een onaanvaardbare doorkruising zou opleveren van de administratiefrechtelijke rechtsgang, wanneer wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de brief van 14 mei 1992 een beschikking in de zin van art. 2 Wet Arob inhoudt.

De vraag moet ontkennend worden beantwoord. Zoals het hof terecht heeft overwogen, kon de Staat de door hem verlangde ontruiming niet langs bestuursrechtelijke weg afdwingen. Weliswaar zouden Kabayel c.s. na een ontruimingsvonnis in de hiervoor bedoelde veronderstelling op grondslag van de Wet RvS een schorsing van de beschikking of andere voorlopige voorziening kunnen vragen en daarmee wellicht de basis aan het ontruimingsvonnis kunnen ontnemen, doch hieruit volgt niet dat het in kort geding vorderen van ontruiming de administratiefrechtelijke rechtsgang zou doorkruisen. Veeleer is sprake van een gerechtvaardigde beperking van het gebruik dat de Staat kan maken van het kort geding als privaatrechtelijk instrument in een geval dat een bestuursrechtelijk instrument ontbreekt.’

(…) Bij de beoordeling van een en ander moet worden uitgegaan (…) van de stand van de wetgeving ten tijde van het instellen van de onderhavige vordering. Met name dient de vraag of de Staat ontvankelijk is in zijn vordering niet beoordeeld te worden naar de stand van de wetgeving na de hierboven al aangestipte invoering per 27 sept. 1990 van de mogelijkheid dat, kort gezegd, een overheidsorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, bepaalt dat de overtreder een door het orgaan vastgestelde dwangsom verbeurt.44. De bevoegdheid om in het kader van bestuursdwang een zodanige dwangsom op te leggen, zal meebrengen dat de overheid over een instrument voor het bereiken van het beoogde resultaat beschikt, dat in de regel gelijkwaardig is — met name wat betreft de daarmee gemoeide tijd en inspanning, alsmede het daaraan verbonden kostenrisico — aan een in kort geding verkregen bevel, versterkt met een privaatrechtelijke dwangsom. Dan zal — behoudens de mogelijkheid van uitzonderingen, die hier in het midden kan blijven — het volgen van de weg van het privaatrechtelijke kort geding in beginsel een onaanvaardbare doorkruising van de dan voor gevallen als de onderhavige geldende publiekrechtelijke regeling opleveren.

Tegen de achtergrond van het voorgaande moet worden vooropgesteld dat uit de WCA en met name art. 49a niet kan worden afgeleid dat het volgen van de privaatrechtelijke weg door het instellen van een vordering in kort geding, zoals in het onderhavige geval is geschied, is uitgesloten.

Niet kan worden gezegd dat de publiekrechtelijke regeling van de WCA bij de in dit geding relevante stand van zaken op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist door de mogelijkheid in kort geding een vordering als de onderhavige in te stellen, waarbij aantekening verdient dat op het stuk van de rechtsbescherming niet zodanige verschillen bestaan dat hierover in andere zin zou moeten worden geoordeeld.

Bij de beantwoording van de vraag of langs publiekrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt, moet, anders dan het hof in r.o. 14 heeft aangenomen, niet worden geabstraheerd van het aspect van de kosten, met name voor zover dit hierin bestaat dat bij de toepassing van bestuursdwang de overheid voorshands de kosten van de opgelegde maatregel zelf moet dragen en dat deze kosten voor rekening van de overheid blijven, als achteraf verhaal onmogelijk blijkt te zijn. Waar het om gaat is immers dat eerder mag worden aangenomen dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling door het volgen van een privaatrechtelijke weg, indien het beoogde resultaat met toepassing van het publiekrecht op gelijkwaardige wijze — met name wat betreft de daarmee gemoeide tijd en inspanning, alsmede het daaraan verbonden kostenrisico — kan worden bereikt. Op overeenkomstige gronden moet het oordeel van het hof (r.o. 19), dat geen betekenis toekomt aan het ontbreken van de mogelijkheid dat een overheidsorgaan een dwangsom vaststelt, als onjuist worden aangemerkt.

Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof ten onrechte de Staat niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering. (…)’

Over het antwoord (…) kan men, denk ik, wel twijfelen. Een systeem waarin bepaalde welomschreven bevoegdheden worden toegekend (of dat nu de fiscus of enige andere instantie betreft), roept naar zijn aard de vraag op, of die bevoegdheden dan als exclusief zijn bedoeld, dan wel of er ruimte bestaat voor aanvulling, met name met de bevoegdheden die algemeen aan (alle andere) rechtszoekenden ter beschikking staan.

Ofschoon de vraag, zoals gezegd, enigszins voor de hand ligt is, wanneer men over het antwoord gaat nadenken, op de voorhand meteen weinig aannemelijk dat systemen van het hier bedoelde type exclusieve werking beogen. Wie een dergelijk systeem ontwerpt denkt toch meestal aan extra bevoegdheden en bijzondere middelen, zonder tegelijk te beogen de overige, voor een bredere kring beschikbare bevoegdheden/middelen te verwerpen.

In het onderhavige geval zie ik geen overtuigende aanwijzingen dat de wetgever de fiscus de toegang heeft willen ontzeggen tot de middelen tot verwezenlijking of handhaving van zijn recht, die de wet overigens biedt (uiteraard: voorzover het tegendeel niet blijkt). Het lijkt mij daarom onaannemelijk dat het feit dat de wet aan de niet-nakoming van de verplichtingen uit de art. 47–56 AWR sancties in de heffingssfeer (waaronder met name: bewijslastomkering) en strafsancties verbindt, zou mogen worden uitgelegd als ertoe strekkend dat daarmee andere middelen om nakoming van die verplichtingen te bewerkstelligen, buiten bereik zouden zijn geplaatst.

Dat lijkt mij ook daarom niet aannemelijk, omdat elk van de beschikbare sancties zich leent voor toepassing in een eigen, naar zijn aard enigszins beperkt toepassingsbereik.

De sanctie in de heffingssfeer (en dan met name: de bewijslastomkering) dringt zich als zinvol op waar het in de rede ligt dat de van de belanghebbende realiter verkrijgbare inlichtingen onvoldoende zullen zijn om een deugdelijk beeld van de fiscale aansprakelijkheid te geven (bijvoorbeeld waar kennelijk geen administratie is bijgehouden, of de administratie in hoge mate lacuneus en gebrekkig is): dan is van nakoming van de verplichting tot het geven van informatie weinig heil te verwachten, maar kan de bewijslastomkering wel tot een betere uitkomst leiden.

De strafsanctie heeft, ook in deze context, het karakter van ‘ultimum remedium’, vooral in te zetten in gevallen waarin de belanghebbende van uitgesproken laakbaar gedrag blijk geeft. In andere gevallen ligt toepassing daarvan bepaald minder in de rede. Bovendien staat de toepassing van de strafsanctie niet ter (uiteindelijke) beoordeling van de fiscus, maar is het initiatief hier aan het OM.

Daar waar verwacht mag worden dat nakoming van de inlichtingenplicht tot een bruikbaar inzicht zal leiden is, althans als het gaat om vaststelling van de fiscale aansprakelijkheid, een sanctie die de daadwerkelijke nakoming van die verplichting teweeg brengt, bij uitstek aangewezen. (Er kan dan soms ook aanleiding zijn voor, bijvoorbeeld, een strafsanctie, maar het ligt in de rede dat dat lang niet altijd zo zal zijn. Een strafsanctie zal bovendien het doel van een reële benadering van de fiscale aansprakelijkheid, maar bij uitzondering dichter bij brengen). Ook daarom vind ik het weinig aannemelijk dat de wetgever zou hebben beoogd, de middelen waarop de fiscus een beroep kan doen te beperken tot — effectief — de bewijslastomkering en de strafsanctie: die zijn maar in een beperkt aantal van de in de praktijk te verwachten gevallen aangewezen en/of effectief. ‘By the same token’ vind ik dat er hier geen sprake is van een door de wetgever elders voorziene rechtsgang, die op onaanvaardbare wijze zou worden ‘doorkruist’ wanneer de fiscus een beroep op privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten doet. Laatstelijk: HR 20 december 2002, 2003, 4, rov. 3.8.2–3.8.6. Per saldo: hier is — voorzover de fiscale wetgeving daarin niet specifiek voorziet — geen sprake van een systeem van handhaving dat beoogt, toepassing van andere handhavingsmiddelen uit te sluiten of aan banden te leggen.’

(…). De President zou hebben miskend dat de Ontvanger wel degelijk langs een andere weg de verlangde gegevens over omvang en bestemming van de koopsom had kunnen verkrijgen nu de administratie van de verkoper reeds in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in beslag was genomen.

De klacht is tevergeefs voorgedragen. De President heeft het beroep van O. op het openstaan van die andere weg verworpen op grond van zijn oordelen, verkort weergegeven, dat het voor de Ontvanger van belang is op korte termijn de invorderingsmogelijkheden te onderzoeken, dat niet valt in te zien dat de Ontvanger in het kader van het strafrechtelijk onderzoek, waarbij hij niet is betrokken, de gevraagde gegevens zonder meer zou kunnen verkrijgen, en dat de publiekrechtelijke weg dan ook niet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en vormen een toereikende motivering van de beslissing om het beroep van O. op niet-ontvankelijkheid van de vordering te verwerpen.’

(…) Ingevolge art. 104 Gr.w. worden belastingen van het Rijk geheven krachtens een wet. Dit artikel brengt aldus het legaliteitsbeginsel op het gebied van de belastingheffing tot uitdrukking, aan welk beginsel, dat ter bescherming van de burger strekt, juist op dit gebied ook traditioneel gewicht toekomt. In overeenstemming met dit beginsel vindt de belastingheffing plaats op grondslag van publiekrechtelijke wetgeving, voor zover hier van belang opgenomen in de AWR, die zowel regels bevat betreffende de wijze van heffing, zoals die betreffende aangifte en voorlopige en definitieve aanslag (art. 11–15), als regels betreffende de gevolgen van onjuiste opgaven door belastingplichtigen, die tot een onjuiste aanslag hebben geleid, zoals die betreffende navordering en verhoging (art. 16–18), alsook een regeling betreffende het in rekening brengen of vergoeden van rente ingeval, kort gezegd, anders door vertraging in de heffing dan wel in de teruggaaf van te veel betaalde belasting aan de belastingplichtige onevenwichtigheden zouden ontstaan (destijds art. 30a e.v.).

De opvatting van het middel is met deze grondslag niet verenigbaar. Deze opvatting zou er immers toe leiden dat de Staat in geval van een aan schuld of een andere in art. 6:162 lid 3 bedoelde oorzaak te wijten onjuiste opgave door de belastingplichtige in een voorlopige of definitieve aangifte, met voorbijgaan van de wettelijke grondslag voor de belastingheffing door middel van een privaatrechtelijke vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad ter zake van aan de Staat ontgane belasting of aan de Staat ontgane voordelen die met die belasting bij een terstond juiste opgave zouden zijn verworven, bedragen zou kunnen innen, die de belastingdienst zich met toepassing van de publiekrechtelijke regels die de grondslag voor de heffing vormen, niet zou kunnen verschaffen, omdat zulks zou afstuiten op de beperkingen die in die regels met betrekking tot die heffing en haar gevolgen besloten liggen. Deze beperkingen zijn mede voor het geval van onjuiste opgaven, door een belastingplichtige te kwader trouw gedaan, onder ogen gezien in het kader van de discussie naar aanleiding van het rapport van D. Simons, dat door de Staatssecretaris van Financiën bij brief van 17 juni 1984 aan de Tweede Kamer is gezonden (Kamerstukken II, 1983–1984, 17 050/17 522 nr. 29 betreffende het interimrapport ‘Misbruik en oneigenlijk gebruik’ en de Nota fraudebestrijding), welke discussie uiteindelijk heeft geleid tot de Wet van 21 april 1994 (Stb. 301), waarbij het slot van art. 16 lid 1 AWR zijn huidige redactie heeft gekregen, waarin geen sprake is van een maatstaf als die van art. 6:162 lid 3 BW, maar uitsluitend van ‘kwade trouw’. Ook de in het kader van deze discussie door de wetgever in verschillende stadia ingenomen standpunten gaan klaarblijkelijk ervan uit dat de regeling van de AWR, voor zover hier van belang, zich naar haar aard niet leent voor aanvulling door de gewone rechter met privaatrechtelijke instrumenten, die dan aan de Staat ten dienste zouden staan zonder dat daarvoor de voorschriften betreffende heffing en haar gevolgen zouden gelden.

Voor wat betreft door onjuiste opgaven van de belastingplichtige veroorzaakt renteverlies, leidt het voorgaande ook niet tot een ander resultaat dan de wetgever voor de periode waarom het hier gaat, kennelijk voor ogen heeft gestaan. Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van het wetsvoorstel dat tot de hier toepasselijke art. 30a e.v. AWR heeft geleid, dat toen de mogelijkheid is onderkend dat belastingplichtigen bewust een te lage schatting maken van hun inkomen of winst, waardoor voorlopige aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden opgelegd, en dat er toen desondanks voor is gekozen geen regeling te treffen voor het tegengaan van mogelijke renteverliezen. Voor de mogelijkheid dat langs privaatrechtelijke weg vergoeding voor renteverliezen zou kunnen worden gevorderd, bevat die geschiedenis geen enkel aanknopingspunt.’

‘(…)

The Court recalls that (…) the right to silence and the right not to incriminate oneself, are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (…). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. (…).

The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing. In the present case the Court is only called upon to decide whether the use made by the prosecution of the statements obtained from the applicant by the Inspectors amounted to an unjustifiable infringement of the right. This question must be examined by the Court in the light of all the circumstances of the case. In particular, it must be determined whether the applicant has been subject to compulsion to give evidence and whether the use made of the resulting testimony at his trial offended the basic principles of a fair procedure inherent in Article 6 § 1 of which the right not to incriminate oneself is a constituent element.

It has not been disputed by the Government that the applicant was subject to legal compulsion to give evidence to the Inspectors. He was obliged under sections 434 and 436 of the Companies Act 1985 (…) to answer the questions put to him by the Inspectors in the course of nine lengthy interviews of which seven were admissible as evidence at his trial. A refusal by the applicant to answer the questions put to him could have led to a finding of contempt of court and the imposition of a fine or committal to prison for up to two years (…) and it was no defence to such refusal that the questions were of an incriminating nature (…).’

(…) the Court observes that the proceedings served the various purposes of establishing the taxes due by the applicant and, if the conditions herefor were met, of imposing a supplementary tax and a fine for tax evasion on him. Nevertheless, the proceedings were not expressly classified as constituting either supplementary tax proceedings or tax evasion proceedings.

The Court furthermore considers, (…), that from the beginning and throughout the proceedings the tax authorities could have imposed a fine on the applicant on account of the criminal offence of tax evasion. According to the settlement reached on 28 November 1996 the applicant did indeed incur such a fine amounting to CHF 21,625.95.

(…)

The Court recalls at the outset that in proceedings originating in an individual application it has to confine itself, as far as possible, to an examination of the concrete case before it (…). Accordingly, what is at stake in the present case is not the fairness of the proceedings as such which were instituted against the applicant. Rather, the Court is called upon to examine whether or not the imposition of a fine on the applicant for having failed to provide certain information complied with the requirements under the Convention. It follows from this that the Court is not deciding in the present case the issue whether a State can oblige a taxpayer to give information for the sole purpose of securing a correct tax assessment.

(…)

(…)

Thus, it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income in view of the assessment of his taxes. Indeed, according to the Federal Court's judgment of 7 July 1995, it was in particular important for the authorities to know whether or not the applicant had obtained any income which had not been taxed. While it is not for the Court to speculate what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that any additional income which transpired from these documents from untaxed sources could have constituted the offence of tax evasion.

(…) the applicant and the authorities reached an agreement on 28 November 1996 which closed various tax and criminal tax proceedings, including proceedings concerning disciplinary fines. (…).

The Court notes that in its judgment of 7 July 1995 the Federal Court referred to various obligations in criminal law obliging a person to act in a particular way in order to be able to obtain his conviction, for instance by means of a tachograph installed in lorries, or by being obliged to submit to a blood or a urine test. In the Court's opinion, however, the present case differs from such material which, as the Court found in the Saunders case, had an existence independent of the person concerned and was not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person (…).

The Government have further submitted that the applicant had not been obliged to incriminate himself since the authorities were in fact already aware of the information concerned and he had admitted the amounts concerned. The Court remains unconvinced by this argument in view of the persistence with which the domestic tax authorities attempted to achieve their aim. Thus, between 1987 and 1990 the authorities found it necessary to request the applicant on eight separate occasions to submit the information concerned and, when he refused to do so, they successively imposed altogether four disciplinary fines on him.

(…), the Government have submitted that a separation of proceedings — the regular tax proceedings, on the one hand, and the criminal tax evasion proceedings, on the other — would be impractical. However, the Court recalls that its task is to determine whether the Contracting States have achieved the result called for by the Convention, but not to indicate which means a State should utilise in order to perform its obligations under the Convention (…).

As a result, and against the above background, the Court considers that there has been a violation of the right under Article 6 § 1 of the Convention not to incriminate oneself.’ (…)’

‘The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent in the context of criminal proceedings and the use made of compulsorily obtained information in criminal prosecutions. It does not per se prohibit the use of compulsory powers to require persons to provide information about their financial or company affairs (see the above mentioned Saunders judgment, where the procedure whereby the applicant was required to answer the questions of the Department of Trade Inspectors was not in issue). In the present case, therefore, the Court finds that the requirement on the applicant to make a declaration of his assets to the Inland Revenue does not disclose any issue under Article 6 § 1, even though a penalty was attached to a failure to do so. The obligation to make disclosure of income and capital for the purposes of the calculation and assessment of tax is indeed a common feature of the taxation systems of Contracting States and it would be difficult to envisage them functioning effectively without it.

The Court notes that in this case the applicant does not complain that the information about his assets which he gave the Inland Revenue was used against him in the sense that it incriminated him in the commission of an offence due to acts or omissions in which he had been involved prior to that moment. His situation may therefore be distinguished from that of the applicant in Saunders (judgment cited above). Nor was he prosecuted for failing to provide information which might incriminate him in pending or anticipated criminal proceedings, as in the cases of Funke, Heaney and McGuinness and J.B. (Funke v. France judgment of 25 February 1993, Series A no. 256-A; Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, ECHR 2000-XII; J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, ECHR 2001-III). The applicant was charged with and convicted of the offence of making a false declaration of his assets to the Inland Revenue. In other words, he lied, or perjured himself through giving inaccurate information about his assets. This was not an example of forced self-incrimination about an offence which he had previously committed; it was the offence itself. It may be that the applicant lied in order to prevent the Inland Revenue uncovering conduct which might possibly be criminal and lead to a prosecution. However, the privilege against self-incrimination cannot be interpreted as giving a general immunity to actions motivated by the desire to evade investigation by the revenue authorities.

Furthermore, not every measure taken with a view to encouraging individuals to give the authorities information which may be of potential use in later criminal proceedings must be regarded as improper compulsion (see the above-mentioned John Murray v. the United Kingdom judgment, § 46). The applicant faced the risk of imposition of a penalty of a maximum of GBP 300 if he persisted in refusing to make a declaration of assets, which may be contrasted with the position in the Saunders case, where a two year prison sentence was the maximum penalty (above mentioned judgment, § 70). Nor does the Court consider that any improper inducement was brought to bear through the use of the so-called ‘Hansard Warning’ which informed the applicant of the practice of the Inland Revenue of taking into account the co-operation of the taxpayer in deciding whether to bring any prosecution for fraud. There is no indication that the applicant was misled as to the effect of the warning, accepting that it could not be interpreted as any kind of guarantee of freedom from prosecution.

Consequently, the Court does not find that the facts of this case disclose any infringement of the right to silence or privilege against self-incrimination or that there has been any unfairness contrary to Article 6 § 1 of the Convention.’

De omstandigheid dat ten tijde van de vragen van de Inspecteur een strafvervolging tegen belanghebbende was ingesteld, onthief hem niet van de in artikel 47 AWR neergelegde, voor een ieder geldende verplichtingen tot informatieverstrekking ten behoeve van de belastingheffing te zijnen aanzien. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, is in de onderhavige belastingprocedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij ‘the determination of a criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM tegen de betrokkene. Indien belanghebbende de gevraagde informatie had verstrekt, zou die vraag in de aanhangige strafzaak beantwoord hebben moeten worden. In de onderhavige belastingprocedure is geen sprake noch sprake geweest van een strafsanctie in deze zin — onder de toepasselijke wetgeving kon geen boete worden opgelegd —, terwijl de uit artikel 29 (oud) in verbinding met artikel 47 AWR voortvloeiende omkering en verzwaring van de bewijslast geen strafsanctie vormen, maar een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard dat is gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften (vgl. HR 8 juli 1998, nr. 32 417, BNB 1998/326) of, in een geval als het onderhavige, op het bevorderen van medewerking van de belastingplichtige bij het onderzoek door de inspecteur naar de feiten die van belang zijn voor een juiste belastingheffing te zijnen aanzien.

Aan hetgeen hiervoor is overwogen, doet niet af dat het EHRM in zijn arrest van 3 mei 2001, J.B. tegen Zwitserland, BNB 2002/26, heeft geoordeeld dat in die zaak het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht zichzelf niet te behoeven incrimineren was geschonden doordat ‘it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income in view of the assessment of his taxes’, terwijl J.B. ‘could not exclude that any additional income which transpired from these documents from untaxed sources could have constituted the offence of tax evasion’ (§ 66). In die zaak ging het immers — anders dan in de onderhavige —(mede) om ‘the determination of a criminal charge’ tegen de betrokkene: volgens het Hof was sprake van een procedure die ‘served the various purposes of establishing the taxes due by the applicant and, if the conditions herefor were met, of imposing a supplementary tax and a fine for tax evasion on him’ (§ 47) en was niet de vraag aan de orde of een Staat een belastingplichtige kan verplichten informatie te geven met het enkele doel een juiste belastingheffing te verzekeren (§ 63 slot). Mede gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.12 vermelde rechtspraak over die bevoegdheid van de staten, wettigen deze overwegingen niet de gevolgtrekking dat de algemene verplichting van belastingplichtigen tot het verstrekken van informatie alleen geldt als aan de betrokkene tevoren de garantie wordt gegeven dat die informatie niet zal worden gebruikt als bewijsmiddel in een strafvervolging tegen hem. Met het opleggen van die verplichting wordt immers geen afbreuk gedaan aan de rechten die de belastingplichtige tegen wie een strafvervolging is of (mogelijk) zal worden ingesteld, aan het EVRM kan ontlenen, met name niet aan het recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren. Met het voldoen aan die verplichting wordt geen afstand gedaan van een beroep op dat recht tegenover de rechter die bevoegd is ter zake van de ‘criminal charge’, indien informatie, verstrekt ter voldoening aan die verplichting, aan die rechter zou worden gepresenteerd.’

‘(…) worden afgeleid dat art. 6 EVRM zich niet verzet tegen het gebruik als bewijsmateriaal in een strafzaak van onder dwang afgegeven materiaal, zoals documenten, hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Die uitspraak staat er derhalve niet aan in de weg dat eventueel door de betrokkene op grond van de in art. 50a, derde lid, Organisatiewet sociale verzekering neergelegde wettelijke verplichting aan de controlerende instantie overgelegde stukken in de strafzaak hadden mogen worden gebruikt. (…)’

‘(…) Gelet op het arrest Saunders, waarin door het EHRM onderscheid wordt gemaakt tussen (bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde, zou artikel 6, lid 1, EVRM niet eraan in de weg hebben gestaan dat ook in het kader van de beoordeling van de boete-oplegging rekening was gehouden met de door de Inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door belanghebbende zouden zijn verstrekt. Derhalve bestaat er geen reden aan de weigering van belanghebbende om die bescheiden — uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende het bestaan daarvan heeft ontkend — te verstrekken voor de boete-oplegging het gevolg te ontzeggen dat artikel 29, lid 1, AWR aan het niet naleven van de verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR verbindt. (…).’

Het opleggen van een (…) boete dient te voldoen aan de eisen die artikel 6, lid 1, EVRM stelt in geval van een ‘criminal charge’. Daartoe behoort de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren (vgl. het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 17 december 1996, Saunders v. UK, BNB 1997/254; hierna: het arrest Saunders). In het arrest Saunders is door het EHRM onderscheid gemaakt tussen (bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde. De door belanghebbende aan de Inspecteur verschafte stukken met gegevens vormen materiaal in laatstbedoelde zin. De onderwerpelijke stukken betreffen bovendien een rekening waarvan belanghebbende reeds buiten zijn eigen toedoen als rekeninghouder was geïdentificeerd en zijn derhalve stukken waarvan de Inspecteur het bestaan mocht aannemen; de stukken, die niet van rechtstreeks belang zijn voor de vraag óf belanghebbende het beboetbare vergrijp heeft begaan, zijn door belanghebbende overgelegd nadat de Inspecteur gespecificeerd had aangegeven welke bescheiden hij verlangde. Gelet op het arrest Saunders staat artikel 6, lid 1, EVRM niet eraan in de weg dat ook in het kader van de beoordeling van de boete-oplegging rekening wordt gehouden met dergelijke door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door de belastingplichtige zijn verstrekt. Hieraan doet niet af dat enige actieve participatie van de belastingplichtige — in het onderwerpelijke geval in de vorm van toezending van de stukken — is vereist (vgl. ook EHRM 11 juli 2006, Jalloh v. Duitsland, NJ 2007, 226, onderdeel 59).

Opmerking verdient voorts dat bij de beoordeling of het recht van belanghebbende om zich niet te incrimineren is geëerbiedigd, ook de aard en mate van uitgeoefende dwang een rol spelen (zie EHRM 5 november 2002, Allan v. VK, NJ 2004, 262, de eerdergenoemde uitspraak Jalloh v. Duitsland, en EHRM 29 juni 2007, O'Halloran en Francis v. VK, NJ 2008, 25). In het onderhavige geval zijn de stukken met gegevens feitelijk verstrekt nadat de Inspecteur in correspondentie had gewezen op de gevolgen die de wet verbindt aan het niet verschaffen van inlichtingen in het kader van de heffing van belastingen. De Inspecteur behoefde geen gehoor te geven aan de eenzijdige mededeling van belanghebbende dat de gegevens alleen in dat kader werden verstrekt. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat gebruikmaking van die gegevens voor de boeteoplegging meebrengt dat de mededeling van de Inspecteur omtrent de gevolgen van weigering mede moet worden opgevat als uitgeoefende dwang in het kader van mogelijke boeteoplegging, kan immers nog niet worden gezegd dat de enkele verwijzing naar mogelijk op te leggen wettelijke sancties neerkomt op een ‘coercion or oppression in defiance of the will of the accused’ in de zin van de rechtspraak van het EHRM.’