HR, 23-11-1994, nr. 29392

Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van Soest heeft op 31 mei 1994 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beoordeling van de klacht 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Ter gelegenheid van een boekenonderzoek bij belanghebbende is geconstateerd dat de door haar aan afnemers verleende betalingskortingen niet in mindering worden gebracht op de facturen en evenmin via afzonderlijke nota's worden gecrediteerd. In de onderhavige naheffingsaanslag heeft de Inspecteur de over de betalingskortingen verschuldigde omzetbelasting begrepen tot een bedrag van f 15.968,--. Ter zake van deze correctie heeft hij een verhoging van 100% toegepast, die tot op 25% is kwijtgescholden.

Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat uit een boekenonderzoek een correctie voortvloeit waarover niet alleen enkelvoudige belasting wordt geheven, doch ook een verhoging wordt opgelegd, niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, ook niet ten aanzien van de verhoging, en dat aan dit oordeel niet afdoet dat belanghebbende aan het boekenonderzoek heeft meegewerkt in die zin, dat de controleur door belanghebbende op normale wijze is ontvangen en in staat is gesteld het onderzoek te verrichten. Het Hof heeft voorts overwogen dat de omstandigheid dat wel sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, in het algemeen niet tot gevolg heeft dat in zodanig geval geen verhoging zou mogen worden opgelegd. Dit is naar 's Hofs oordeel slechts anders indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van dat bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Voor het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat zulks niet is gesteld en ook niet is gebleken.

De klacht stelt, gelezen in samenhang met het door belanghebbende voor het Hof ingenomen standpunt, de vraag aan de orde of het Hof het in artikel 6, lid 1, EVRM neergelegde "fair trial" beginsel, waarin ligt besloten het recht van een ieder "charged with a criminal offence (...) to remain silent and not to contribute to incriminating himself" (Europees Hof voor de rechten van de mens februari 1993, NJ 1993,485, in de zaak Funke), welk recht tevens is neergelegd in artikel 14, lid 3, aanhef en onder g, IVBP, heeft geschonden door bij de beoordeling of aan belanghebbende terecht een verhoging is opgelegd, gebruik te maken van het bewijsmateriaal, verkregen ter gelegenheid van een bij haar gehouden boekenonderzoek. Voor het Hof voerde belanghebbende in verband hiermee aan dat zij vrijwillig haar medewerking heeft verleend door inzage te verstrekken van boeken en bescheiden en door op gestelde vragen te antwoorden, terwijl haar niet kenbaar was gemaakt dat een fiscale boete zou kunnen worden opgelegd en dat haar op grond daarvan een zwijgrecht toekwam.

Bij de beoordeling van deze klacht dient te worden vooropgesteld dat de verplichting tot medewerking aan een boekenonderzoek, zoals neergelegd in artikel 47, lid 1, aanhef en onder b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, als middel ter bevordering van de juiste nakoming van de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing, in ieder geval zolang er geen sprake is van een situatie waarin de belastingplichtige als "charged with a criminal offence" kan worden beschouwd, het opleggen van een verhoging niet in strijd doet zijn met enige rechtsregel, in het bijzonder niet met het door belanghebbende in haar klacht bedoelde recht op een eerlijke behandeling van haar zaak.

Naar in cassatie niet in geschil is, heeft in het onderhavige geval een normaal boekenonderzoek plaatsgevonden en is de omstreden verhoging naar aanleiding van de daarbij naar voren gekomen feiten opgelegd. Voor zover belanghebbendes klacht inhoudt dat reeds daarom het aan die verhoging ten grondslag liggende bewijs in strijd met artikel 6 EVRM werd verkregen, faalt zij nu deze feiten op zich niet tot de gevolgtrekking leiden dat vóór of tijdens het boekenonderzoek sprake was van een "criminal charge" als bedoeld in genoemd artikel.

Voor het overige faalt belanghebbendes klacht eveneens. Zij heeft voor het Hof niet meer gesteld dan dat haar tijdens het boekenonderzoek vragen zijn gesteld waarop zij antwoord heeft gegeven. Nu uit deze stelling niet volgt dat, en zo ja, in hoeverre vragen zijn gesteld en antwoorden zijn gegeven die hebben geleid tot het opleggen van de verhoging, behoefde het Hof die stelling niet nader te onderzoeken en behoefde het Hof ook niet in te gaan op het door belanghebbende gedane beroep op een zwijgrecht.

Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belasting zaken.

Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, De Moor, C.H.M. Jansen en Van der Putt- Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 23 november 1994.

Van de beslissing omtrent de verhoging wordt mededeling gedaan ter openbare terechtzitting van 7 december 1994.