HR, 23-12-2022, nr. 22/00066

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Partijen zijn op 11 april 2003 een geregistreerd partnerschap aangegaan, welk partnerschap op 11 april 2008 is omgezet in een huwelijk. Dit huwelijk is op 22 april 2014 ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 9 april 2014 in de registers van de burgerlijke stand.

Partijen zijn de ouders van de minderjarige [de dochter] (hierna: [de dochter] ), geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] . [de dochter] heeft haar hoofverblijfplaats bij de vrouw.

Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 9 april 2014 is bepaald dat de man aan de vrouw € 25,- als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] dient te voldoen.

Bij beschikking van de rechtbank van 9 juli 2014 is bepaald dat het echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan dat partijen hebben gesloten, deel uitmaken van de beschikking. Volgens dit convenant hoeft de man vanwege beperkte draagkracht geen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] te voldoen.

Thans verblijft [de dochter] eenmaal per twee weken van woensdagmiddag uit school tot maandagochtend bij de man. De overige dagen verblijft [de dochter] bij de vrouw.

Bij beschikking van de rechtbank van 11 november 20202.is door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vrouw aan de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] telkens bij vooruitbetaling dient te voldoen € 123,- per maand, met ingang van de datum van de beschikking en voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen.

De vrouw is op 2 februari 2021 bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) in principaal hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 november 2020 en verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de man ten aanzien van de kinderbijdrage alsnog af te wijzen.

De man heeft op 19 maart 2021 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend. Hij heeft in voorwaardelijk incidenteel appel verzocht om, in het geval het hof van oordeel is dat de vrouw belang heeft bij het bepalen van haar draagkracht en/of het hof wel rekening houdt met extra medische kosten aan de zijde van de vrouw en niet aan de zijde van de man, de bijdrageverplichting van de vrouw met ingang van de datum van de beschikking in eerste aanleg vast te stellen op het tekort van € 182,60 per maand en de betalingsverplichting te laten ingaan vanaf de datum waarop het hof beschikking wijst, althans een dusdanig bedrag en dusdanige ingangsdatum als het hof juist zal achten.

De vrouw heeft op 21 april 2021 een verweerschrift op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.

De mondelinge behandeling heeft op 1 september 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat van de vrouw heeft pleitnotities overgelegd.

Het hof heeft bij beschikking van 19 oktober 2021 de beschikking van 11 november 2020 van de rechtbank vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende het inleidend verzoek van de man ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] afgewezen. Daarnaast is het hof van oordeel dat de man de teveel ontvangen kinderbijdrage aan de vrouw dient terug te betalen. Daartoe heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen:

“Bijzondere omstandigheden

Met betrekking tot de vraag of de vrouw moet bijdragen in de kosten van het verblijf van [de dochter] bij de man overweegt het hof als volgt. Doorgaans wordt kinderalimentatie betaald aan de ouder bij wie het kind zijn/haar hoofdverblijfplaats heeft. Uitgangspunt is daarbij dat de ouder waar het kind zijn/haar hoofdverblijfplaats heeft alle verblijfsoverstijgende kosten en de verblijfskosten van het kind bij hem/haar betaalt, en dat de andere ouder de kosten die samenhangen met het verblijf bij hem/haar (de zogenaamde zorgkosten) voor zijn/haar rekening neemt. Deze zorgkosten worden bij berekening van kinderalimentatie afgeleid van de behoefte van het kind, welke behoefte weer is afgeleid van de welstand waarin partijen eerder als gezin leefden. In bijzondere omstandigheden kan er wel sprake zijn van het opleggen van alimentatie voor een kind aan degene bij wie het kind niet zijn/haar hoofdverblijf heeft. Die omstandigheden zijn:

1. het bestaan van een ruime omgangsregeling met de andere ouder,

2. een hoge draagkracht bij de verzorgende ouder,

3. een lage draagkracht bij de niet-verzorgende ouder,

4. de vraag in hoeverre de ouders in de totale behoefte van de kinderen kunnen voorzien.

Afhankelijk van die omstandigheden kan er aanleiding zijn om de verzorgende ouder te laten bijdragen in de zorgkosten van de andere ouder. Het is aan de ouder bij wie het kind niet zijn/haar hoofdverblijf heeft en die om een bijdrage verzoekt te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken dat sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden.

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een uitzonderlijke situatie die rechtvaardigt dat de vrouw, bij wie [de dochter] haar hoofdverblijfplaats heeft, de man een bijdrage in de verblijfskosten van [de dochter] zou moeten betalen. Er is hier geen sprake van een ongebruikelijk ruime omgangsregeling en ook anderszins zijn geen uitzonderlijke omstandigheden gesteld of gebleken. De niet betwiste behoefte van [de dochter] bedroeg in 2019 € 585,- per maand. De zorgkorting van 35 % voor de man bedroeg in 2019 derhalve (35 % x € 585,- =) € 205,- per maand en in 2020 (35 % x € 600,-=) € 210,-per maand.

Uitgaande van de door de man overgelegde draagkrachtberekening in het principale hoger beroep (productie 5 verweerschrift, zonder de extra lasten), welke niet is betwist door de vrouw, bedroeg zijn draagkracht in 2020 € 169,- per maand. Indien de stelling van de man wordt gevolgd, kan het tekort dan becijferd worden op € 41,- per maand (€ 169,- minus € 210,-). Dit is naar het oordeel van het hof een dermate gering tekort dat dit niet kan worden aangemerkt als een uitzonderlijke situatie die een bijdrage in de zorgkosten van de vrouw aan de man rechtvaardigt.

Voorts heeft de man gesteld dat de vrouw een dermate hoge draagkracht heeft dat zij volledig in de behoefte van [de dochter] kan voorzien. Uitgaande van de berekening van de vrouw dat haar draagkracht in 2021 € 622,- per maand bedraagt -, dan wel € 676,- per maand zonder de bijtelling van bijzondere ziektekosten bij het draagkrachtloos inkomen - dan kan zij niet ruimschoots in de gehele behoefte van [de dochter] van € 617,- (geïndexeerd naar 2021) voorzien.

Gelet op die cijfers is het hof van oordeel dat geen sprake is van een bijzondere situatie die betaling van een bijdrage in de zorgkosten van de vrouw aan de man rechtvaardigt.

Er is daarnaast sprake van een hoge behoefte van [de dochter] , waarin de vrouw al in grote mate voorziet en waarin de man in verhouding in geringe mate bijdraagt. Voor zover de man immers heeft gesteld andere kosten voor [de dochter] te betalen dan de verblijfskosten bij hem, heeft de vrouw dit gemotiveerd betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat de vrouw alle verblijfsoverstijgende kosten van [de dochter] betaalt. Gezien het voorgaande zal het hof het inleidend verzoek van de man om een bijdrage van de vrouw in de kosten van verblijf van [de dochter] bij hem, afwijzen.

Terugbetalingsverplichting

Het hof dient te onderzoeken of de door deze uitspraak voor de man in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling aan de vrouw van hetgeen hij aan kinderbijdrage teveel heeft ontvangen, in redelijkheid kan worden aanvaard. Het hof gaat ervan uit, rekening houdend met indexering van de bijdrage, dat de man over de periode van 11 november 2020 tot heden in totaal (ongeveer) € 1.393 - aan kinderbijdrage zal hebben ontvangen (1 x € 123,- en 11 x € 127,-), welk bedrag eveneens de omvang van de terugbetalingsverplichting van de man behelst.

De man verzoekt hem niet te verplichten de reeds ontvangen en ten gunste van [de dochter] verbruikte bedragen terug te betalen aan de vrouw, nu dit tot een onredelijke uitkomst zal leiden. De schuld die dientengevolge zal ontstaan bij de man is evenmin in het belang van [de dochter] .

Het hof overweegt dat de man rekening had moeten houden met het feit dat de vrouw in appel zou gaan en dat de mogelijkheid bestond dat hij teveel ontvangen bedragen zou moeten terugbetalen (door bijvoorbeeld het reserveren daarvan). Onder die omstandigheden dient de terugbetaling van het teveel ontvangene voor zijn rekening en risico te komen.”

Namens de man is op 6 januari 2022 - tijdig3.- cassatie ingesteld van de beschikking van 19 oktober 2021. Namens de vrouw is verweer gevoerd.

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 gaat in op de maatstaf van het recht op kinderalimentatie van de andere ouder en onderdeel 2 gaat in op de terugbetalingsverplichting van de man van het te veel van de vrouw ontvangen bedrag aan kinderalimentatie.

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in r.o. 5.5. dat slechts onder (de in de beschikking genoemde) bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van het opleggen van kinderalimentatie aan degene bij wie het kind niet zijn/haar hoofdverblijf heeft (A-G: dit is geen juiste weergave) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft geoordeeld dat afhankelijk van die omstandigheden er volgens het hof aanleiding kan zijn om de verzorgende ouder te laten bijdragen aan de zorgkosten van de andere ouder. Het is aan de ouder bij wie het kind niet zijn/haar hoofdverblijf heeft en die om een bijdrage verzoekt te stellen, en bij betwisting, aannemelijk te maken dat sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. Uit de wet volgt volgens het onderdeel niet dat bijzondere omstandigheden noodzakelijk zijn. Het hof had (net als de rechtbank) moeten toetsen aan de (gewone) wettelijke regels van behoefte en draagkracht, althans niet het vereiste van bijzondere omstandigheden mogen stellen.

Voor zover dergelijke bijzondere omstandigheden wel uit de wet of jurisprudentie zouden voortvloeien is deze opvatting volgens het onderdeel achterhaald. De rechtbank geeft dit ook aan in rov. 5.1 en 5.3 van de beschikking in deze zaak. De rechtbank verwijst hierin naar de "inmiddels vaste lijn in de rechtspraak" tegenover de "toen heersende opvatting" dat alleen de ouder, bij wie het kind het hoofdverblijf heeft en die de verblijfsoverstijgende kosten voldoet, aanspraak kon maken op een kinderbijdrage. De man heeft daar in hoger beroep ook op gewezen.4.Er zijn ook uitspraken van andere rechtbanken gevonden in deze lijn.5.

Volgens het onderdeel is de situatie waarbij de vrouw kostwinner is en de man voor de kinderen zorgt steeds minder een uitzondering en willen deze vrouwen na de echtscheiding dan toch graag dat het hoofdverblijf van de kinderen bij hen wordt bepaald en willen zij ook de helft van de zorg houden.6.Er is geen goede reden om de eis te stellen dat bijzondere omstandigheden nodig zijn. Hierdoor worden immers (zonder rechtvaardigingsgrond) strengere of andere eisen gesteld voor het toekennen van een kinderbijdrage aan de ouder bij wie het kind niet zijn/haar hoofdverblijfplaats heeft. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel zoals vastgelegd in art. 1 Grondwet en in diverse verdragen7.en het recht van het kind op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.8.Er zijn geen goede redenen om geen maatwerk te leveren, aldus nog steeds het onderdeel.

De vraag of en onder welke omstandigheden de andere ouder9.recht kan hebben op kinderalimentatie van de ouder bij wie het kind hoofverblijf heeft is een voor de praktijk belangrijke - en steeds vaker voorkomende - vraag. Alvorens ik tot behandeling van de klachten overga, schets ik het toepasselijke rechtskader.

Rechtskader: kinderalimentatie

In titel 17 van Boek 1 BW is de onderhoudsverplichting van ouders voor hun kinderen geregeld.

Art. 1:392 lid 1 sub a BW bepaalt:

“Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn op grond van bloed- of aanverwantschap gehouden:

a. de ouders;”

en art. 1:397 lid 1 en 2 BW bepalen:

“1 Bij de bepaling van het volgens de wet door bloed- en aanverwanten verschuldigde bedrag voor levensonderhoud wordt enerzijds rekening gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon.

2 Zijn meerdere bloed- of aanverwanten tot het verstrekken van levensonderhoud aan dezelfde persoon verplicht, dan is ieder van hen gehouden een deel van het bedrag te voldoen, dat de tot onderhoud gerechtigde behoeft. Bij de bepaling van dit deel wordt rekening gehouden met ieders draagkracht en de verhouding, waarin een ieder tot de gerechtigde staat.”

art. 1:404 lid 1 BW bepaalt:

“Ouders zijn verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen.”

en art. 1:408 lid 1 BW:

“Een uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding of tot voorziening in de kosten van levensonderhoud en studie, waarvan het bedrag in een rechterlijke beslissing, daaronder begrepen de beslissing op grond van artikel 822, eerste lid, onder c, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, is vastgelegd, wordt ten behoeve van de minderjarige aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt of aan de voogd onderscheidenlijk aan de meerderjarige betaald.”

Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind op te voeden (artikel 1:247 lid 1 BW). Het kind heeft als ouders uit elkaar gaan ook recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (artikel 1:247 lid 4 BW ). Deze onderhoudsplicht van ouders vloeit voort uit bloedverwantschap en wordt gezien als de natuurlijke en zedelijke plicht voor ouders om voor hun kinderen te zorgen (art. 1:8210.en 1:24711.BW).12.Ouders zijn verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Als een ouder zijn verplichting tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding niet of niet behoorlijk nakomt, dan kan de andere ouder de rechtbank op grond van artikel 1:406 BW verzoeken ten behoeve van het kind het bedrag te bepalen dat deze ouder zal moeten uitkeren. De verplichting van de ouders om in de behoefte van het kind13.te voorzien bestaat ongeacht de behoeftigheid van het kind (art. 1:392 lid 2 BW), dus ook indien het kind zelf in zijn behoefte zou kunnen voorzien.

In de feitenrechtspraak wordt bij de bepaling van de hoogte van de kinderalimentatie rekening gehouden met de richtlijnen in het rapport Alimentatienormen, voor het eerst gepubliceerd in 1979 en nadien jaarlijks geactualiseerd. Het doel van het rapport is het leveren van een bijdrage aan de voorspelbaarheid en rechtszekerheid van de rechtspraak in alimentatiezaken.14.

Voor de vaststelling van de behoefte, dus de kosten van verzorging en opvoeding van kinderen, is in samenwerking met het NIBUD een systeem ontwikkeld, gebaseerd op CBS-cijfers, dat is neergelegd in het rapport ‘Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie’.15.De tabel is ontworpen om bij de vaststelling van kinderalimentatie te beschikken over eenduidige richtlijnen voor de vaststelling van de behoefte van kinderen aan een bijdrage in hun kosten van verzorging en opvoeding door de andere ouder.

Uitgangspunt van het systeem is dat het welvaartsniveau van voor de beëindiging van de relatie bepalend is voor de hoogte van de behoefte: de kinderen moeten in beginsel niet slechter af zijn na en door de (echt)scheiding van hun ouders.16.Blijkens CBS-onderzoek besteden ouders een bepaald percentage van het gezinsinkomen aan hun kinderen.17.Op basis van de NIBUD-tabel, die periodiek wordt aangepast, wordt het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen berekend door - kort gezegd - het netto besteedbare gezinsinkomen (NBI) tijdens het huwelijk (of de relatie) te verbinden aan het aantal en de leeftijd van de tot het gezin behorende kinderen. Daaruit volgt een (forfaitair) bedrag aan behoefte van de kinderen waarin een aantal kosten verdisconteerd zijn en dit dient als toetssteen voor hetgeen kinderen kosten.18.

De (globale) uitgavenposten waar rekening mee zijn gehouden in de behoeftetabel zijn: voeding - woning - kleding - persoonlijke verzorging - ontwikkeling, ontspanning en verkeer - overige uitgaven.19.In de tabelbedragen zijn normale standaardkosten, zoals die voor voeding en kleding, inbegrepen, maar bepaalde extra, bijzondere kosten die niet of onvoldoende zijn verdisconteerd, niet uitwisselbaar zijn20.en niet te compenseren zijn met andere kosten21., zijn niet meegenomen. Dit kunnen bijvoorbeeld zijn kosten van een gehandicapt kind, kosten van topsport, privélessen en extra hoge schoolgelden en – na aftrek van de kinderopvangtoeslag en de bijdrage van de werkgever – dermate hoge resterende kosten van kinderopvang of oppaskosten dat deze niet gecompenseerd kunnen worden door lagere uitgaven op andere posten.22.Er is voor de rechter ruimte om met deze extra bijzondere kosten rekening te houden die kindgebonden zijn en niet te verdisconteren zijn in de posten die vallen onder de verblijfsoverstijgende kosten in het forfaitair behoeftebedrag.

Indien beide ouders na de scheiding een inkomen hebben dat hoger is dan de bijstandsnorm voor een alleenstaande, rijst de vraag wie welk deel van de behoefte van een kind moet dragen. Ter bepaling van ieders aandeel wordt van de ouders een draagkrachtvergelijking gemaakt, tenzij de gezamenlijke draagkracht van de ouders lager is dan de behoefte van het kind. Dan wordt de bijdrage van de onderhoudsplichtige ouder beperkt tot diens draagkracht.23.

Bij de berekening van de verschuldigde kinderalimentatie van de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijf heeft, de andere ouder, wordt rekening gehouden met een zorgkorting. De kosten van de zorgregeling worden bepaald aan de hand van de behoefte en het gemiddeld aantal dagen per week - vakanties meegerekend - dat het kind doorbrengt bij of voor rekening komt van de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijf heeft. De zorgkosten van de kinderen bij die andere ouder worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte en op het aan de ouder bij wie de kinderen hoofdverblijf hebben verschuldigde kinderalimentatiebedrag in mindering gebracht.24.De zorgkorting bedraagt volgens het rapport 5% bij gedeelde zorg 1 dag per week tot en met 35% bij gedeelde zorg 3 dagen per week. De gedachte achter een zorgkorting is dat de feitelijke zorgverdeling ertoe leidt dat de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft voor een deel niet in de behoefte van het kind hoeft te voorzien, omdat de andere ouder daar in natura in voorziet in de periode dat het kind bij hem verblijft. De zorgkosten van de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft dalen dus door het verblijf bij de andere ouder. Uitgangspunt hierbij is en blijft volgens het rapport25.dat de ouder bij wie het kind hoofdverblijf heeft, vaak de ouder bij wie het kind volgens de Basisregistratie Personen ingeschreven staat, de ‘vaste lasten’ voldoet, zoals schoolgeld, contributie voor sport, kleding en dergelijke.

In geval van co-ouderschap is het volgens het rapport Alimentatienormen gebruikelijk om een zorgkorting ter hoogte van 35% van de behoefte in aanmerking te nemen. Dit is ook de ‘maximale’ zorgkorting die volgens het rapport Alimentatienormen wordt geadviseerd.26.Co-ouderschap is een niet-wettelijke term die in de praktijk wordt gebruikt voor verschillende varianten van gedeelde zorg.

Het voorgaande berekeningssysteem van de zorgkosten in het rapport Alimentatienormen is gebaseerd op een voorstel uit 2012 waarin de werkgroep alimentatienormen een richtlijn heeft ontwikkeld voor een vereenvoudiging van de berekening van de kinderalimentatie. De richtlijn, die per 1 januari en 1 april 2013 in werking is getreden27., had als doel om met een nieuwe systematiek bij een conflict van ouders over de verdeling van de kosten een eenduidige en eenvoudige maatstaf te ontwikkelen.28.

Uitgangspunt van de richtlijn is dat het kind wordt geacht hoofdverblijf te hebben bij degene bij wie het kind is ingeschreven, welke ouder dan mede wordt gezien als de gerechtigde tot kinderalimentatie, ongeacht of van co-ouderschap sprake is. Voor de rechter spelen de inkomsten van de ouders en de inkomensverhouding een grote rol, waarbij de verzorgende ouder bij wie het kind is ingeschreven wordt geacht de gebruikelijke uitgaven, niet zijnde kosten ten behoeve van het verblijf bij de andere ouder, te voldoen. De kosten van het verblijf bij en de zorg van de andere ouder worden forfaitair verwerkt door middel van een korting (de zorgkorting). Aldus wordt volgens de richtlijn rekening gehouden met de plicht en het recht van de ouder op omgang en de besparing die het verblijf bij de andere ouder in natura voor de verzorgende ouder oplevert.29.

Voor co-ouders (of ouders met een ruime zorgregeling) is geen aparte of dwingende regeling ingevoerd, omdat niet duidelijk is wanneer sprake is van co-ouderschap. Is dat afhankelijk van de naam die ouders geven aan de zorgregeling (om wat voor reden dan ook), of alleen wanneer de zorg feitelijk gelijkelijk wordt verdeeld, of eventueel 45% om 55%? Dit werkt ongelijke behandeling van vrijwel gelijke gevallen en onwenselijke verschillen van mening over toepasselijkheid van co-ouderschapsregelingen in de hand. Bovendien doet het afbreuk aan de conflictbestendigheid van de systematiek, omdat de maatstaf dan afhankelijk wordt van de invulling van de zorg en dit kan ertoe leiden dat de zorgregeling zelf inzet wordt van het geschil.30.

Volgens de richtlijn raakt het verwerken van de zorgkosten in de vorm van een percentage van het eigen aandeel aan de kern van het voorstel, omdat aan conflictbestendigheid bijdraagt.31.De systematiek van een zorgkorting biedt volgens de richtlijn een zo veel mogelijke objectieve maatstaf, die toepasbaar is op alle soorten inkomen en vermogen, doordat zorgkosten meer afhankelijk worden gemaakt van de welstand en de ouder bij wie het kind ingeschreven is in de regel feitelijk de meeste kosten voor zijn rekening neemt. Met het oog op het beperken van het aantal wijzigingsprocedures voorkomt een forfaitaire benadering dat ondergeschikte wijzigingen in de feitelijke zorg aanleiding zijn voor wijziging van de bijdrage.32.De zorg hoeft geen onderdeel meer uit te maken van de variabelen bij het bepalen van de draagkracht. Uitzonderingen op toepassing van de zorgkorting zijn mogelijk, bijvoorbeeld indien de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf niet heeft, zijn verplichting tot omgang of verdeling van de zorg niet nakomt.33.

In de versie van januari 2017 van het Rapport Alimentatienormen is expliciet in het voorwoord benoemd dat de term “niet-verzorgende ouder” is vervangen door “ouder” om “duidelijk te maken dat in bepaalde gevallen ook de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben verplicht kan zijn kinderalimentatie aan de andere (niet-verzorgende) ouder te betalen”.34.

Jurisprudentie

De vraag of kinderalimentatie door de ouder bij wie het kind hoofdverblijfplaats heeft moet worden betaald aan de andere ouder wordt in de jurisprudentie wisselend beantwoord.35.

In 2006 ging gerechtshof ’s-Hertogenbosch ervan uit dat in het algemeen er geen plaats was voor kinderalimentatie voor de andere ouder tijdens de omgangsregeling, tenzij bijzondere omstandigheden - die er toen niet waren - een uitzondering op die regel konden rechtvaardigen.36.In 2017 overwoog rechtbank Rotterdam dat de andere ouder ook kosten maakt voor de kinderen in het kader van de zorgregeling en is aan de hand van de behoefte en draagkracht van partijen inhoudelijk beoordeeld of kinderalimentatie vastgesteld diende te worden.37.Ook gerechtshof Den Haag en nadien rechtbank Noord-Nederland gingen in februari respectievelijk juni 2019 ervan uit dat er ruimte is voor kinderalimentatie voor de zorgkosten van een ouder die een minimale draagkracht heeft als de ouder bij wie het kind de hoofdverblijfplaats heeft over een ruimere draagkracht beschikt.38.

Rechtbank Midden-Nederland overwoog in augustus 2019 dat meestal kinderalimentatie wordt betaald aan de ouder bij wie het kind woont met als uitgangspunt dat de niet-verzorgende ouder alleen de kosten betaalt als het kind bij hem of haar verblijft, en dat de verzorgende ouder alle andere kosten betaalt, maar vond dat hier wel sprake was van bijzondere omstandigheden die een bijdrage voor de niet-verzorgende ouder rechtvaardigde.39.Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ging in september 2020 ook van voormeld uitgangspunt uit, maar bouwde daarop voort door te overwegen dat afhankelijk van bijzondere omstandigheden er aanleiding kan zijn om de verzorgende ouder te laten bijdragen in de zorgkosten van de andere ouder. Die omstandigheden waren het bestaan van een ruime omgangsregeling met de andere ouder, een hoge draagkracht bij de verzorgende ouder en een lage draagkracht bij de niet-verzorgende ouder en de vraag in hoeverre de ouders in de totale behoefte van de kinderen kunnen voorzien.40.Nadien is die bijzondere omstandigheden-benadering in de feitenrechtspraak, ook door het hof in de bestreden beschikking, overgenomen,41.met uitzondering van rechtbank Amsterdam die in februari 2021 van het uitgangspunt uitging dat ouders naar rato van hun draagkracht bijdragen in de kosten van het kind en de verdeling van de draagkracht wordt bepaald door het forfaitaire systeem.42.Rechtbank Amsterdam ging in maart 2022 ook uit van de bijzondere-omstandigheden benadering, maar vond ook bij een beperkte omgang een bijdrage gerechtvaardigd voor de andere ouder, omdat die omgang door gebrek aan financiële middelen geregeld niet door kon gaan.43.

In de voormelde uitspraken die van het uitgangspunt van een bijdrage naar rato van draagkracht en behoefte uitgingen werd overigens ook rekening gehouden met de (bijzondere) omstandigheid dat er een ruime omgangsregeling was, dat de andere ouder te weinig draagkracht had om in de zorgkosten - gerelateerd aan de zorgkorting - van de kinderen te voldoen en dat de ouder waar de kinderen hoofdverblijfplaats hadden (ruimschoots) voldoende draagkracht had om in het tekort te voldoen.

Wetsgeschiedenis

Nu de jurisprudentie een wisselend beeld laat zien, is het de vraag of de wetsgeschiedenis van boek 1 BW enige duidelijkheid kan verschaffen of de ‘bijzondere omstandigheden’- benadering die nu in de feitenrechtspraak is ontwikkeld in lijn is met de (bedoeling van de) wet(gever).

In 1969 is het nieuwe Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd.44.In de wetsgeschiedenis over de grondslagen van de onderhoudsplicht in het nieuwe BW werd enkel geconstateerd dat over de onderhoudsplicht van de ouder tegenover minderjarige kinderen geen enkele discussie wordt gevoerd.45.

Artikel 1:408 lid 1 BW bepaalt dat een uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding, waarvan het bedrag in een rechterlijke beslissing, daaronder begrepen de beslissing op grond van artikel 822, eerste lid, onder c, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), is vastgelegd, ten behoeve van de minderjarige aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt wordt betaald. Dit artikel heeft blijkens de wetsgeschiedenis46.als doel de executie van de alimentatie door het LBIO mogelijk te maken en daarbij is van de “standaard”-situatie uitgegaan dat de (hoofd)verzorgende ouder de kinderalimentatie ontvangt.47.Bij de hernieuwde vaststelling van artikel 1:408 BW, in werking getreden op 1 maart 1994, is de taak van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) met betrekking tot invordering van onderhoudsbijdragen vervallen om de wijze van betaling te vereenvoudigen en de administratie van de raad te ontlasten. De memorie van toelichting bij de hernieuwde vaststelling van artikel 1:408 BW ging dan ook voornamelijk over de nieuwe rol die de raad zou gaan spelen bij (inning van) kinderalimentatie, en geeft enkel de volgende overwegingen met betrekking tot de ouder die verzorgt en opvoedt.

“In het nieuw voorgestelde artikel 408 Boek 1 B.W. is gekozen voor het uitgangspunt dat de door de rechter vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind in beginsel wordt uitbetaald aan hem die het gezag over dit kind uitoefent.48.(…) Tevens biedt de wet de alimentatieplichtige en de wettelijk vertegenwoordiger van het kind de mogelijkheid om de betaling van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind onderling te regelen.” [onderstreping, A-G]

De huidige tekst van art. 1:408 lid 1 BW de betaling van de kinderbijdrage “aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt” geeft weinig houvast. Immers bij een regeling waarbij het kind in vrijwel gelijke mate bij ieder van de ouders verblijft is het de vraag wie deze ouder dan is.

Ook de wetsgeschiedenis van de overige wetsartikelen die zien op de verplichting om naar draagkracht en behoefte kinderalimentatie te betalen, bijv. art. 1:392 lid 1 sub a BW jo. art. 1:397 lid 1 en 2 BW jo. art. 1:404 lid 1 geven geen indicatie ‘welke’ ouder recht heeft op kinderalimentatie.

In de huidige wetgeving (en maatschappelijke visie) is het uitgangspunt dat het ouderschap niet wijzigt door een echtscheiding: beide ouders behouden in beginsel het ouderlijk gezag en beide ouders hebben de plicht én het recht hun kinderen financieel te onderhouden en te verzorgen.49.

In 2015 is een initiatiefwetsvoorstel herziening kinderalimentatie ingediend met als doel de berekeningsmethodiek voor kinderalimentatie wettelijk te verankeren en te verbeteren door vereenvoudiging en meer transparantie, waardoor ouders zelf in staat moesten zijn de berekening te maken.50.De werkgroep alimentatienormen gaat volgens het wetsvoorstel in de berekening van kinderalimentatie nog uit van de klassieke rolverdeling tussen ouders. De ouder bij wie het kind het hoofdverblijf heeft draagt alle kosten van het kind met uitzondering van een deel dat ziet op het verblijf van het kind bij de andere ouder (de zorgkorting). In deze systematiek is er geen ruimte voor de ouders om over de kindgebonden kosten afwijkende afspraken te maken. Het wetsvoorstel meende dat steeds vaker ouders in onderling overleg de zorgverdeling voor de kinderen op een voor hun passende wijze willen invullen, waarin ook afspraken over de verantwoordelijkheid voor het voldoen van de kindgebonden kosten passen

Er wordt in het wetsvoorstel een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën kosten voor verzorging en opvoeding van thuiswonende kinderen namelijk de kosten die rechtstreeks samenhangen met het kind en los staan van het verblijf van het kind bij de ouders (de kindgebonden kosten) en de kosten die samenhangen met het verblijf van het kind bij de ouder (verblijfskosten).

Tot de kindgebonden kosten - in feite de verblijfsoverstijgende kosten - werden onder anderen gerekend de kosten voor kleding, sport, hobby, mobiele telefoon, zakgeld en schoolreisjes. Het wetsvoorstel koos voor forfaitaire kindgebonden kosten in drie leeftijdsgroepen (0-6 jaar, 6-12 jaar, 12-23 jaar) om duidelijkheid te creëren tussen ouders hoe gezamenlijk alle kosten moeten worden gedragen. De kindgebonden kosten werden toegerekend aan de ouder die de kosten werkelijk zou maken en in het ouderschapsplan diende de afspraken over de verdeling van de kindgebonden kosten op basis van artikel 815 lid 3 Rv te worden vastgelegd. Dit zou duidelijkheid tussen de ouders geven, maar ook voor het kind.51.

Op het wetsvoorstel was veel kritiek met name op de onderdelen over een nieuw (forfaitair) rekensysteem en het niet-wijzigen van alimentatie in geval van kinderen geboren uit een nieuwe relatie van o.a. de Raad van State52., de Raad voor de Rechtspraak53., de vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS)54.en verschillende auteurs die commentaar op het wetsvoorstel hadden gegeven.55.

De minister heeft in een brief van 5 december 2019 aangegeven dat een wijziging van de huidige systematiek wat hem betreft niet aan de orde is, omdat de huidige Alimentatienormen goed werkbaar zijn, regelmatig geactualiseerd worden en er geen aanleiding is voor een verdere vereenvoudiging.56.Op 12 februari 2020 heeft de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie verslag uitgebracht en op basis van voormelde brief van de minister is aangekondigd dat het voorstel zal worden ingetrokken.57.Het wetsvoorstel is op 17 mei 2022 vervallen vanwege het ontbreken van initiatiefnemers.58.

Literatuur

Ik heb over dit onderwerp geen literatuur gevonden anders dan een drietal wenken.

De uitspraak van Rechtbank Rotterdam 17 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9829 (zie rov. 2.23) is volgens de auteur van de wenk in RFR 2016/52 interessant, omdat de situatie waarbij de vrouw kostwinner is en de man voor de kinderen zorgt, steeds minder een uitzondering vormt. Vaak willen deze vrouwen na de echtscheiding dan toch graag dat het hoofdverblijf van de kinderen bij hen bepaald wordt en willen zij ook de helft van de zorg houden. Het Rapport Alimentatienormen voorziet niet in deze situatie, maar de uitspraak van Rechtbank Rotterdam voorziet hier wel in volgens de auteur van de wenk.

In de wenk bij de bestreden uitspraak en bij de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 december 2021 vragen de auteurs zich af of het juist is dat er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden, wil een bijdrage door de ouder bij wie het kind hoofdverblijf heeft aan de andere ouder betaald kunnen worden. Het Hof Amsterdam is in deze zaak van oordeel dat er voor het opleggen van een betalingsverplichting van de verzorgende aan de niet-verzorgende ouder meer nodig is dan simpelweg de constatering dat dit volgt uit de draagkrachtvergelijking. Het Hof ’s-Hertogenbosch volgt de opvatting van het Hof Amsterdam zonder expliciet naar die uitspraak te verwijzen. Op grond waarvan dit oordeel wordt gekomen, kan niet uit de beschikkingen worden herleid. Als er bij de ene ouder sprake is van een tekort in draagkracht om in de verblijfskosten te voorzien, terwijl bij de andere (verzorgende) ouder wel voldoende draagkracht daarvoor is, dan lijkt het volgens de auteurs toch in strijd te zijn met de wettelijke maatstaven om ondanks dat gegeven, enkel een bijdrage op te leggen als er sprake is van bijzondere omstandigheden. Wanneer precies sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden, is bovendien niet duidelijk afgebakend en zal vermoedelijk in de toekomst voer voor discussie worden als dit de heersende opvatting wordt.59.

Behandeling onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt - in de kern - dat het hof (net als de rechtbank) had moeten toetsen aan de (gewone) wettelijke regels van behoefte en draagkracht, althans niet het vereiste van bijzondere omstandigheden in rov. 5.5. had mogen stellen.

Voorop staat dat de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde geldt voor de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5803, NJ 2007/563).60.

De alimentatienormen zijn geen recht als bedoeld in art. 79 RO61.en zijn ontwikkeld om de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid in alimentatiezaken te bevorderen. De praktijk heeft behoefte aan tabellen en forfaitaire bedragen om het stelsel overzichtelijk te houden,62.maar ook aan ruimte om daarvan af te wijken in situaties waarin het vasthouden aan die tabellen en forfaitaire bedragen tot onredelijke uitkomsten leidt. Het is aan de rechter om te beslissen of, en in hoeverre, een aan hem voorgelegd geval zich leent voor de berekening van behoefte en draagkracht aan de hand van het Rapport Alimentatienormen en zijn desbetreffende beslissing behoeft geen motivering.63.Behoefte en draagkracht zijn immers relatieve begrippen en de rechter is dan ook in hoge mate vrij om naar de omstandigheden van het geval te beslissen welk bedrag de onderhoudsplichtige aan levensonderhoud dient te verstrekken.64.

Het is onmogelijk om algemene en eenvoudige regels te geven voor de berekening van (kinder)alimentatie die in de praktijk tot volledige voorspelbaarheid en rechtszekerheid leiden. Dit kan maar tot een bepaald punt en de alimentatienormen geven de kaders voor dat eindpunt en een houvast om op terug te vallen als partijen er onderling niet uitkomen. De conflictbestendigheid van het forfaitaire systeem, een van de belangrijkste reden voor invoering van dat systeem, is overigens ook in het belang van het kind, omdat niet iedere wijziging in de zorgverdeling of wijziging van de ‘werkelijk kosten’ strijd en escalatie tussen ouders moet opleveren met bijbehorende wijzigingsverzoeken. Het gebruik van de gestandaardiseerde bedragen kan ook bijdragen aan een groter draagvlak bij onderhoudsplichtigen voor de betaling van kinderalimentatie. Dit pleit ervoor om niet te snel af te wijken van een forfaitaire benadering.65.

De maatschappelijke opvattingen ontwikkelen zich echter voortdurend. Deze casus is daar een voorbeeld van. De situatie dat een kind zijn tijd verdeelt tussen zijn ouders was heel lang niet het uitgangspunt van de alimentatienormen. Zoals eerder beschreven is het uitgangspunt van de alimentatienormen dat de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft de rechthebbende is van de alimentatie omdat die ouder de verblijfsoverstijgende kosten (‘vaste lasten’) voldoet66.en dat de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijf heeft een (minimale) bijdrage betaalt aan de andere ouder.67.De situatie die hier aan de orde is namelijk dat de andere ouder niet in de verblijfskosten van het kind bij hem kan voorzien wordt niet expliciet geregeld.

De kinderalimentatie moet op grond van de wet voldoen aan de wettelijke normen van behoefte en draagkracht. In de uitspraak van Uw Raad van 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:586, over de forfaitaire woonlast is in rov. 3.2.2. en 3.2.3 geoordeeld:

“Op zichzelf is het hanteren van een forfaitaire woonlast niet in strijd met de wettelijke maatstaven. Het dient bovendien de voorspelbaarheid en rechtszekerheid en voorkomt dat elke verandering van de woonsituatie aanleiding geeft tot een verzoek tot wijziging van de alimentatie. De rechter zal echter, indien met de aldus berekende draagkracht niet (geheel) in de behoefte van het kind of de kinderen kan worden voorzien en er aanwijzingen zijn dat de werkelijke woonlasten van de betrokken ouder duurzaam aanmerkelijk lager zijn dan het bedrag dat volgt uit de toepassing van het forfait, steeds dienen na te gaan of de draagkracht van die ouder, berekend met inachtneming van de werkelijke woonlasten, zou leiden tot een hogere onderhoudsbijdrage. Indien dit het geval is, dient de rechter ofwel deze hogere bijdrage op te leggen, ofwel te motiveren waarom hij daartoe, gelet op de verdere omstandigheden van het geval, geen aanleiding ziet. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, geeft het oordeel van het hof dat slechts in uitzonderlijke situaties dient te worden afgeweken van de forfaitaire berekening van kinderalimentatie, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Uit voornoemde uitspraak maar ook uit de uitspraak van Uw Raad van 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:168968.volgt expliciet dat er geen sprake mag zijn met strijd met de dwingendrechtelijke bepaling dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen (art. 1:404 lid 1 BW). Als een kind veel tijd doorbrengt bij de ouder bij wie het niet zijn hoofdverblijfplaats heeft en die ouder niet de draagkracht heeft om tijdens die dagen (volledig) in de behoefte van het kind te kunnen voorzien, terwijl de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft wel een ruime draagkracht heeft, brengen de wettelijke normen met zich mee dat hier rekening mee wordt gehouden.

Het verweerschrift in cassatie d.d. 8 maart 2022 van de vrouw stelt nog een ander aspect aan de orde en wel de stelling dat de grondslag voor de bijdrage gevonden zou moeten worden in de werkelijke kosten (de basale kosten van kost en inwoning) bij de andere ouder, en slechts dan wanneer in redelijkheid niet van de niet-verzorgende ouder verwacht kan worden dat hij/zij deze uit de vrije ruimte voldoet, gelet op de aard van de kosten (in natura). De ratio van de zorgkorting is een kostenbesparing en deze vormt volgens de vrouw niet (als ware het een soort afzonderlijke behoefte bij de niet-verzorgende ouder) de grondslag voor een bijdrage van de verzorgende ouder aan de niet-verzorgende ouder.

Zoals diverse malen aan de orde is gekomen is de conflictbestendigheid van het forfaitaire systeem een van de belangrijkste reden voor invoering van dat systeem (zie het rechtskader) en ook overigens in het belang van het kind, omdat niet iedere wijziging in de zorgverdeling of wijziging van de ‘werkelijk kosten’ strijd en escalatie tussen ouders moet opleveren met bijbehorende wijzigingsverzoeken. De behoefte van het kind is gekoppeld aan de welstand tijdens het huwelijk en verschilt niet of het bij de ene ouder of bij de andere ouder verblijft. Dat pleit voor handhaving van de zorgkosten op basis van de zorgkorting.

De bijzondere omstandigheden die door het hof in de bestreden uitspraak zijn ontwikkeld en hun basis vinden in de alimentatienormen geven in beginsel wel de ruimte om naar gelang draagkracht en behoefte dat toelaten een bijdrage op te leggen aan de andere ouder (omstandigheid 2 t/m 4 in rov. 5.5), en doen ook recht aan de realiteit dat de verzorging en opvoeding van kinderen niet altijd gelijkwaardig is verdeeld (omstandigheid 1 in rov 5.5) en dat van forfaitaire bedragen wordt uitgegaan bij de berekening (uitgangspunt verblijfsoverstijgende kosten in rov 5.5. en zorgkosten man beperkt tot zorgkorting in rov 5.6). Waar ik moeite mee heb is dat die ‘bijzondere omstandigheden’ benadering te stringent en beperkt geformuleerd en toegepast is, waardoor van het uitgangpunt van draagkracht en behoefte van art. 1:404 lid 1 BW wordt afgestapt.

In de uitspraak van Uw Raad van 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:586, over de forfaitaire woonlast gaf het oordeel van het hof dat slechts in uitzonderlijke situaties dient te worden afgeweken van de forfaitaire berekening van kinderalimentatie blijk van een onjuiste rechtsopvatting69.en het lijkt er op dat het hof in de onderhavige uitspraak van eenzelfde onjuiste rechtsopvatting uitgaat. De combinatie van bijzondere omstandigheden die het hof noemt zijn relevant en kunnen in beginsel meewegen bij de vraag of sprake is van een recht op kinderalimentatie voor de andere ouder, maar moeten niet worden gepresenteerd als de ‘enige’ omstandigheden, die weer tot een uitzonderlijke situatie moeten leiden om een bijdrage in de zorgkosten te rechtvaardigen.

Er moet ook ruimte zijn om met de persoonlijke situatie van partijen rekening te kunnen houden, hetgeen bij de berekening van de hoogte van de kinderalimentatie in rechte neerkomt op de vraag wat met inachtneming van het uitgangspunt van art. 1:404 lid 1 BW in een concreet geval redelijk is.70.Dit brengt met zich mee dat enkel rekening houden met de vier door het hof geformuleerde omstandigheden te weinig ruimte overlaat voor de rechter. Immers, in het geval dat er geen evenredige verdeling in de zorg in dagen is (geen ruime omgangsregeling), maar de andere ouder bijvoorbeeld van een inkomen op bijstandsniveau leeft, vanwege omstandigheden duidelijk is dat dit in de toekomst niet zal veranderen, en de omgang door gebrek aan financiële middelen negatief wordt (of zal worden) beïnvloed, moet kinderalimentatie ten behoeve van de andere ouder ook mogelijk zijn.71.

Uit het voorgaande blijkt dat het hof mijns inziens van een te streng criterium uitgaat, door alleen een beperkt aantal ‘bijzondere’ omstandigheden te formuleren die meewegen en die moeten leiden tot een uitzonderlijke situatie om een bijdrage in de zorgkosten te rechtvaardigen.

De motivering waarom er geen sprake is van een uitzonderlijke situatie is daarbij ook onbegrijpelijk. [de dochter] verblijft gemiddeld drie dagen per week bij de man. De opvatting van het hof dat dat geen ongebruikelijk ruime omgangsregeling is, is onbegrijpelijk dan wel niet voldoende gemotiveerd. De overweging in rov. 5.6 dat het tekort bij de andere ouder (€ 41) gering is, is mijns inziens geen relevante of zwaarwegende omstandigheid. Een gering tekort is immers nog steeds een (merkbaar) tekort voor een ouder met een lage draagkracht die niet in de zorgkosten kan voldoen voor de dagen dat het kind bij hem verblijft, en ook een bedrag van € 41,- per maand kan voor die ouder groot verschil uitmaken om in de zorgkosten van het kind te voorzien.72.Ook de overweging dat de vrouw al in grote mate voorziet in de hoge behoefte van [de dochter] en de man in verhouding in geringe mate bijdraagt aan die behoefte is merkwaardig. De man kan slechts in geringe mate bijdragen, omdat hij weinig draagkracht heeft, maar het hof lijkt dit mee te wegen als omstandigheid om zijn recht op een onderhoudsbijdrage voor het kind af te wijzen.

De klachten in onderdeel 1 slagen.

De man heeft door het slagen van onderdeel 1 geen belang bij de klachten in onderdeel 2 over de terugbetalingsverplichting. Ten overvloede ga ik toch op die klachten in.

Onderdeel 2 – terugbetalingsverplichting

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in zijn oordeel over de terugbetalingsverplichting in rov. 5.7 alleen (kenbaar) aandacht heeft besteed aan het feit dat de man rekening had moeten houden met het feit dat de vrouw in hoger beroep zou gaan en dat de mogelijkheid bestond dat hij het teveel ontvangen bedrag zou moeten terugbetalen (door bijvoorbeeld het reserveren daarvan). Onder deze omstandigheden dient de terugbetaling van het teveel ontvangene volgens het hof voor rekening en risico van de man te komen. Het hof heeft met dit oordeel de vaste rechtspraak.73.van Uw Raad miskend of onvoldoende kenbaar toegepast.

In Hoge Raad 17 april 2020 ECLI:NL:HR:2020:748 is de vaste rechtspraak over de terugbetalingsverplichting herhaald en bevestigd:

“3.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad74.gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.”

Het hof dient de gevolgen van de terugwerkende kracht en de redelijkheid van de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting van de man te onderzoeken en bij de beoordeling ook het belang van de onderhoudsplichtige om het teveel betaalde terug te krijgen in aanmerking te nemen.75.Uit de uitspraak van Uw Raad van 26 juni 201576.volgt dat bij de beoordeling van een terugbetalingsverplichting in elk geval van belang zijn: de omvang van de eventuele terugbetalingsverplichting, de financiële situatie van partijen, de vraag of en in hoeverre de alimentatiegerechtigde de aan de alimentatie ontvangen bedragen al heeft verbruikt en of deze bijdragen in overeenstemming waren met de behoefte en het belang van de onderhoudsplichtige bij terugbetaling van de door hem te veel betaalde bijdragen.

In nr. 79 van het verweerschrift in hoger beroep77.heeft de man verzocht om: (i) hem niet te verplichten reeds ontvangen en ten gunste van [de dochter] verbruikte bedragen terug te betalen, (ii) dat terugbetaling tot een onredelijke uitkomst zou leiden onder meer omdat de vrouw een aanzienlijke hogere draagkracht heeft dan de man en (iii) het ook niet in belang is van [de dochter] om de man op te zadelen met een schuld aan de vrouw. Het hof had in het kader van voornoemde rechtspraak gemotiveerd op deze in dit verband essentiële stellingen behoren in te gaan, althans deze kenbaar in zijn overwegingen moeten betrekken.78.Het hof heeft dat ten onrechte niet gedaan.

De enkele motivering van het hof dat de man rekening had moeten houden met het feit dat de vrouw in appel zou gaan en dat de mogelijkheid bestond dat hij te veel ontvangen bedragen zou moeten terugbetalen (door bijvoorbeeld het reserveren daarvan) is, gelet op de vaste rechtspraak op dit punt, onvoldoende.

De klachten in onderdeel 2 slagen eveneens.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G