Rb. Midden-Nederland, 12-02-2019, nr. C/16/468000 / FA RK 18-5529

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De zaak is behandeld ter zitting met gesloten deuren van 15 januari 2018. Daarbij zijn partijen met hun advocaten verschenen en de heer [A] namens de Raad voor de Kinderbescherming (de Raad). De advocaat van de man heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

Partijen hebben een affectieve relatie gehad en met elkaar samengewoond.

De minderjarige kinderen van partijen zijn:

Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

In het ouderschapsplan zijn partijen overeengekomen dat:

3. Verzoek en verweer

De man verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, wijziging van het ouderschapsplan en te bepalen dat:

Bij aanvullend verzoek vraagt de man te bepalen dat:

- [voornaam van minderjarige 2] en [voornaam van minderjarige 3] voortaan hun hoofdverblijfplaats bij de man zullen hebben en daar worden ingeschreven en de verklaring van de toestemming van de vrouw benodigd voor de inschrijving te vervangen door een verklaring van de rechtbank.

De vrouw:

4. Beoordeling ten aanzien van de hoofdverblijfplaats

De man wil dat [voornaam van minderjarige 2] en [voornaam van minderjarige 3] bij hem worden ingeschreven om aanspraak te kunnen maken op kindgebonden budget. Dit levert de man ongeveer € 350,00 per maand op. Dit is gelet op zijn inkomen een flink bedrag om te besteden aan de kinderen. Het stelt hem in staat om bijvoorbeeld, net als de vrouw, kleding voor de kinderen te kopen. Dit is volgens de man in het belang van de kinderen.

De vrouw ziet dit anders. Volgens haar is er geen wijzing van omstandigheden, omdat de inkomenspositie van de man gelijk zo niet hoger is dan in 2013, het jaar van uiteengaan. De vrouw regelde altijd de financiën en doet dat nog steeds. Zij acht het niet in belang van de kinderen dat de man dit op zich gaat nemen. Daarnaast acht zij het niet in hun belang dat zij op verschillende adressen staan ingeschreven. Zij vreest dat dit voor ongelijkheid tussen de kinderen gaat zorgen. Bovendien heeft de vrouw altijd, ook voor het uiteengaan, naar tevredenheid van beide partijen de financiën rondom de kinderen beheerd.

De Raad acht zich niet in staat om te adviseren over de hoofdverblijfplaats van de kinderen.

Ontvankelijkheid

De gezaghebbende ouders kunnen op grond van artikel 1:253a BW een geschil aan de kinderrechter voorleggen. De kinderrechter kan op grond van lid 2 een regeling vaststellen, waarbij de kinderrechter ook kan bepalen bij welke ouder het kind zijn of haar hoofdverblijfplaats heeft. Het wetsartikel vereist niet dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden, maar enkel dat er sprake is van een geschil. De vrouw wil dat de kinderen bij haar blijven, terwijl de man verzoekt te bepalen dat twee kinderen bij hem hun hoofdverblijfplaats hebben. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het verweer van de vrouw dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek bij gebrek aan gewijzigde omstandigheden.

Oordeel

De rechtbank wijst het verzoek van de man af. Uitgangspunt bij de hoofdverblijfplaats is dat het vanuit een oogpunt van continuïteit en stabiliteit in het belang van een kind is dat diens gewone verblijfplaats niet wordt gewijzigd. Slechts wanneer zwaarwegende belangen van het kind zich verzetten tegen een langer (hoofd)verblijf bij de betreffende ouder, kan er aanleiding zijn de gewone verblijfplaats te wijzigen. Indit geval gaat het slechts om een wijziging op papier. Daarnaast ziet de rechtbank dat de man door de wijziging van de hoofdverblijfplaats kan beschikken over extra financiële middelen, waarbij de rechtbank aanneemt dat de kinderen hier ook van zullen profiteren. Dat belang weegt naar het oordeel van de rechtbank echter niet op tegen het risico van meer discussies tussen partijen over de financiën als gevolg van een wijziging van de hoofdverblijfplaats, en de onrust voor de kinderen weer als gevolg daarvan. Daarbij weegt de rechtbank met name mee dat er tussen partijen al langere tijd veel discussies zijn over geld. De man heeft er bezwaar tegen dat de vrouw de toeslagen niet op de kinderrekening stort. De vrouw maakt zich op haar beurt zorgen of toeslagen waar de man aanspraak op kan maken wel aan de kinderen besteed zullen worden en heeft zorgen over hoe de man in het algemeen met geld omgaat. Wanneer de kinderen op verschillende adressen staan ingeschreven, zal dat dus weliswaar een administratieve wijziging zijn, maar wel een met gevolgen. De ouders zullen dan meer moeten afstemmen over de financiën rondom de kinderen. Nu betaalt immers de vrouw alle verblijfsoverstijgende kosten van alle drie de kinderen. Gelet op het wederzijdse gebrek aan vertrouwen in de financiële keuzes van de andere ouder acht de rechtbank dat niet in het belang van de kinderen.

De rechtbank merkt nog op dat de uitspraak van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 8 maart 2017 (ECLI:GHARL:2018:2249) waar de man naar verwijst een eerste vaststelling van de hoofdverblijfplaats betrof. Die zaak is dan ook niet vergelijkbaar met deze zaak. Daarnaast zag het hof in die zaak geen reden om aan te nemen dat het belang van de kinderen zich verzette tegen vaststelling van de hoofdverblijfplaats van een van de kinderen bij de vader en van de andere kinderen bij de moeder. Dat is in deze zaak zoals hierboven overwogen anders.

5. Beoordeling ten aanzien van de kinderalimentatie

Ontvankelijkheid

Partijen zijn bij het uiteengaan het volgende overeengekomen in het convenant:

“4.1: De man is aan de vrouw uit hoofde van het vastgestelde in artikelen 2 en 3 een bedrag verschuldigd van € 20.188,00. Dit artikel houdt een vaststellingsovereenkomst in.

4.2: De man zal genoemd bedrag ad € 20.188,00 aan de vrouw verschuldigd blijven en dienen af te lossen in 17 jaarlijkse termijnen van € 1.200,00 per jaar, te vermeerderen met een geïndexeerde rente van 1,6%.

4.3: De vrouw heeft de intentie om de man jaarlijks een bedrag te schenken gelijk aan de jaarlijkse aflossing- en renteverplichting van de man. De vrouw heeft overwogen dat de man evenals de vrouw de helft van de zorg voor de kinderen, ook in financiële zin, op zich neemt en de intentie heeft uitgesproken geen aanspraak te zullen maken op een bijdrage van de vrouw in de kosten van de kinderen.”

Bij de overeenkomst hebben partijen een ‘Haviltex side letter’ gevoegd waarin zij het volgende hebben opgenomen:

“Partijen verschillen van mening ten aanzien de inkomsten en verdiencapaciteit van de man en zijn draagkracht. Om te voorkomen dat daar thans en in de toekomst steeds discussie over zal ontstaan, zijn zij bij elkaar te rade gegaan en zijn een “uitruil” overeengekomen. Zij zijn zich er van bewust dat een overeenkomst tot afkoop van kinderalimentatie en een non-wijzigingsbeding ten aanzien van kinderalimentatie wettelijk niet is toegestaan.

Met inachtneming van hun bedoelingen over en weer en de genoemde wettelijke restrictie zijn partijen overeengekomen dat de man thans en in de toekomst geen bijdrage in de kosten van de kinderen zal vragen, met de intentie dat deze overeenkomst zal gelden zolang de ouders jegens hun kinderen onderhoudsplichtig zijn. Daar tegenover staat dat de man de schuld die hij heeft jegens de vrouw ter zake de onderwaarde van de door de vrouw over te nemen woning van partijen en de verrekenvordering niet aan de vrouw hoeft te voldoen zolang de man geen kinderalimentatie verzoekt. De bedoeling van partijen is dat deze afspraak geldt ongeacht de wijzigingen in de inkomenssituaties van partijen en ongeacht het feit dat zij samenwonen met een nieuwe partner.”

Op grond van artikel 1:392 lid 1, sub a BW zijn ouders op grond van bloed- of aanverwantschap gehouden tot het verstrekken van levensonderhoud aan hun kinderen. Ingevolge artikel 1:400 lid 2 BW zijn overeenkomsten nietig waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien.

De man en de vrouw zijn overeengekomen dat de vrouw geen bijdrage hoeft te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, niet op dat moment, niet op het moment dat de verschuldigde en niet betaalde kinderalimentatie van de vrouw aan de man gelijk zou zijn aan het bedrag dat de man de vrouw verschuldigd was, en niet op enig ander moment gedurende de periode dat partijen onderhoudsplichtig waren voor hun kinderen. De rechtbank trekt daaruit de conclusie dat zij niet een overeenkomst hebben gesloten over de hoogte van de kinderalimentatie in verband met de vordering van de vrouw op de man, maar dat zij ongeclausuleerd hebben afgezien van het bij de wet verschuldigde levensonderhoud aan de minderjarigen. Die afspraak is op grond van de wet nietig. Nu er sprake is van een nietige afspraak, beschouwt de rechtbank het verzoek met betrekking tot de kinderalimentatie als een eerste vaststelling en dus niet als een wijzigingsverzoek. Dit betekent dat de rechtbank voorbij gaat aan de stellingen van partijen die zien op een de ontvankelijkheidsvereisten van een wijzigingsverzoek.

Nu de afspraak over de kinderalimentatie nietig is, vervalt ook de afspraak van partijen over het gebruik van de kinderrekening, zodat de rechtbank op dit verzoek van de man niet meer hoeft te beslissen. De verzorgende ouder is verantwoordelijk voor de verblijfsoverstijgende kosten. De rechtbank merkt daarbij op dat partijen het erover eens zijn dat zij zelf de kosten dragen voor de BSO voor de dagen waarop de kinderen volgens de zorgregeling bij hen verblijven.

Ingangsdatum

Om procestechnische redenen zal de rechtbank eerst de ingangsdatum bespreken. De man verzoekt de bijdrage in te laten gaan per 1 oktober 2018, zijnde de eerste van de maand volgend op de datum van indiening van het verzoekschrift. De vrouw heeft op dit punt geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank 1 oktober 2018 als uitgangspunt zal nemen bij de vaststelling.

Behoefte

Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de kinderen in 2013 € 1.281,00 per maand bedraagt. Geïndexeerd naar 2018, zijnde de ingangsdatum, is dat € 1.368,00 per maand.

Draagkracht van de vrouw

Tussen partijen is niet in geschil dat het netto besteedbaar inkomen van de vrouw € 3.950,00 per maand bedraagt. De draagkracht van de vrouw bedraagt dan: 70% van [3935 – (0,3 x 3935 + 920)] = € 1.284,00 per maand.

Draagkracht van de man

Partijen zijn het niet eens over de draagkracht van de man. Tussen hen is niet in geschil dat de man op dit moment een netto besteedbaar inkomen heeft van € 1.615,00 per maand. Volgens de vrouw beschikt de man echter over verdiencapaciteit. Volgens haar behaalt de man al jarenlang te weinig winst met zijn eigen onderneming en onderkent hij dat onvoldoende. Zij meent dat de man zijn werkzaamheden moet uitbreiden om zijn inkomen te verhogen, dan wel dat de man in loondienst moet gaat werken als [beroep] of dat hij ander soort werk moet gaan doen. De vrouw acht de man in staat om een netto besteedbaar inkomen van € 2.500,00 per maand te verwerven. De man acht zichzelf hier niet toe in staat. Hij stelt dat de zorgtaken voor de kinderen, zoals taalles voor dyslexie, sportactiviteiten en ziekenhuiscontroles, voornamelijk op de dagen plaatsvinden waar hij de zorg heeft voor de kinderen, omdat de kinderen op de dagen dat zij bij de vrouw zijn naar de BSO gaan. Doordat hij een eigen bedrijf heeft is hij redelijk flexibel, maar in loondienst zou dat niet meer het geval zijn. Hij is verder niet overtuigd dat hij makkelijk een baan in loondienst zal vinden en dat hij daar meer mee zou verdienen dan met zijn bedrijf. Bovendien acht hij het niet in het belang van de kinderen dat zij dan ook op de dagen dat ze bij hem verblijven naar de BSO moeten. Gelet op de zorgen over problematiek binnen het autismespectrum, acht hij dit te belastend voor de kinderen.

De rechtbank kent de man geen extra verdiencapaciteit toe. De man heeft gemotiveerd betwist dat hij meer inkomen vanuit zijn onderneming kan genereren of dat hij in loondienst substantieel meer zou verdienen. Bovendien heeft de man aannemelijk gemaakt dat de (bijzondere) zorgtaken voor de kinderen op zijn zorgdagen zijn verdiencapaciteit beperken. Gelet op het feit dat de man al lange tijd [beroep] is en de vrouw niet heeft onderbouwd welk ander soort werk de man dan zou kunnen doen, acht de rechtbank het niet reëel om ervan uit te gaan dat de man met ander soort werk meer inkomen kan genereren.

Uitgaande van voormelde gegevens becijfert de rechtbank het netto besteedbaar inkomen van de man op € 1.615,00 per maand. De draagkracht van de man bedraagt dan: 70% van [1615 – (0,3 x 1615 + 920)] = afgerond € 147,00 per maand.

Draagkrachtvergelijking

Zoals hiervoor is overwogen bedraagt de draagkracht van de vrouw € 1.284,00 per maand en de draagkracht van de man € 147,00 per maand. De gezamenlijke draagkracht bedraagt dan ook € 1.431,00 per maand. Dit is voldoende om volledig in de behoefte van de kinderen van € 1.368,00 per maand te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking gemaakt moet worden.

Het aandeel van de vrouw in de kosten van de kinderen becijfert de rechtbank op afgerond € 1.227,00 per maand (draagkracht vrouw / gezamenlijke draagkracht x behoefte). Het aandeel van de man becijfert de rechtbank op afgerond € 141,00 per maand.

Zorgkorting

Gelet op de huidige zorgregeling kan de man aanspraak maken op een zorgkorting van 35% van de behoefte, zijnde afgerond € 479,00 per maand en de vrouw op een zorgkorting van 65% zijnde € 889,00 per maand.

Conclusie

Het aandeel van de man in de kosten van de kinderen is € 141,00. De zorgkorting overstijgt het aandeel van de man. Dit betekent dat de man niet kan voorzien in de kosten in natura voor de momenten dat de kinderen bij hem zijn (de zorgkorting). Het aandeel van de vrouw bedraagt € 1.227,00 per maand. Daarvan moet zij € 889,00 per maand aanwenden voor de kosten in natura voor de momenten dat zij de zorg voor de kinderen heeft. Dit betekent dat zij maandelijks € 338,00 overhoudt. De man komt juist (479-141) € 338,00 tekort. Dit betekent dat de rechtbank zal bepalen dat de vrouw afgerond € 113,00 per kind per maand aan de man dient te voldoen als bijdrage in de kosten van de kinderen.

Verrekening kinderalimentatie met vordering vanuit onderwaarde echtelijke woning

Hiermee komt de rechtbank toe aan het subsidiaire verzoek van de vrouw waarbij zij verzoekt de door haar aan de man te betalen kinderalimentatie te mogen verrekenen met de vordering die zij op de man heeft ter hoogte van € 20.188,00 voortkomend uit de onderwaarde van de voormalig echtelijke woning.

De rechtbank overweegt dat de bepalingen betreffende verrekening zijn neergelegd in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, afdeling 12. Vaststaat dat er sprake is van wederkerig schuldenaarschap (artikel 6:127 lid 2 BW). De vrouw heeft een vordering op de man vanuit de onderwaarde van de voormalig echtelijke woning en de man heeft een vordering op de vrouw vanuit de door haar aan hem te betalen kinderalimentatie. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 januari 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2258), waaruit blijkt dat de ouder is gerechtigd tot kinderalimentatie, ook al is deze alimentatie bedoeld om aan te wenden ter voldoening van de kosten van de kinderen.

De tweede toets betreft het beletsel dat de gegrondheid van het verrekenverweer niet eenvoudig is vast te stellen (artikel 6:136 BW). Dit speelt hier geen rol, omdat de verrekenvordering vaststaat tussen partijen. Zij hebben deze vordering vastgelegd in het echtscheidingsconvenant.

Ten derde toetst de rechter aan de beperkende werking van artikel 6:2 lid 2 BW: de vraag of verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verrekening met kinderalimentatie wordt in beginsel onaanvaardbaar geacht, nu dit ten koste van de kinderen gaat, tenzij er voldoende draagkracht overblijft om te voorzien in de kosten van de kinderen. Dat is hier niet het geval. In onderdeel 5.15 heeft de rechtbank al geconcludeerd dat de man onvoldoende draagkracht heeft om in de kosten van de kinderen te voorzien. Wanneer de vrouw de kinderalimentatie verrekent met haar vordering vanuit de onderwaarde, ontvangt de man geen kinderalimentatie en komt hij tekort voor de kinderen. Dit betekent dat het belang van de kinderen zich verzet tegen de door de vrouw verzochte verrekening.

Nu in dit geval verrekening onaanvaardbaar wordt geacht, komt de rechtbank niet meer toe aan de laatste toets die ziet op de hoogte van de beslagvrije voet ex artikel 6:135 aanhef en onder a BW en artikel 475d Rv.

De rechtbank zal het verzoek van de vrouw tot verrekening afwijzen.

6. Beslissing

De rechtbank:

bepaalt dat de vrouw aan de man € 113,00 per kind per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met ingang van1 oktober 2018, vanaf heden telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.