Hof 's-Hertogenbosch, 16-12-2021, nr. 200.293.590, 01

De moeder is op 26 april 2021 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 12 februari 2021.

De vader heeft op 23 juni 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De moeder heeft op 22 juli 2021 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een e-mailbericht van mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 1] , namens de GI, van 18 oktober 2021, ingekomen op 18 oktober 2012;

- een brief met bijlagen van de advocaat van de vader aan het hof van 1 november 2021, ingekomen op 1 november 2021.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

De raad en de GI zijn tijdens de mondelinge behandeling aanwezig geweest uitsluitend bij de behandeling van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 2] en de zorgregeling tussen [minderjarige 2] en de moeder.

De minderjarige [minderjarige 1] is, hoewel het hoger beroep niet op hem betrekking heeft, in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek ter zake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof een brief te sturen, die ter griffie is ingekomen op 26 augustus 2021. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van die brief zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.

De minderjarige [minderjarige 2] is eveneens in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en de voorzitter en griffier hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden met hem gesproken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van het gesprek met [minderjarige 2] zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met ingang van de dag van de bestreden beschikking het hoofdverblijf van de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bepaald bij de vader, en is in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , gelijktijdig met de kinderen van de partner van de moeder, bij de moeder zullen zijn:

- [minderjarige 1] , een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19.30 uur;

- [minderjarige 2] , om de week een gehele week (co-ouderschap) van vrijdag na school tot vrijdagochtend voor school;

- de helft van de vakanties, in onderling overleg te bepalen, met dien verstande dat de kinderen in de zomervakantie in de even jaren de laatste drie weken bij de moeder zijn en in de oneven jaren de eerste drie weken;

waarbij de ouder bij wie de kinderen zijn de kinderen naar de andere ouder toebrengt zoals

onder punt 2.10. van de bestreden beschikking is overwogen, waarnaar het hof verwijst.

Het verzoek van de moeder tot vaststelling van een door de vader aan haar te betalen kinderalimentatie is afgewezen.

De grieven van de moeder in het principaal hoger beroep zien op het hoofdverblijf van [minderjarige 2] en op de kinderalimentatie voor [minderjarige 2] en [minderjarige 1] .

De moeder heeft in het principaal hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de beslissing met betrekking tot het hoofdverblijf van [minderjarige 2] en de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] , en in hoger beroep te bepalen:

- dat [minderjarige 2] zijn hoofdverblijf zal hebben bij de moeder en dat de vader aan de moeder ten behoeve van het levensonderhoud van [minderjarige 2] dient te voldoen € 258,- per maand, althans - indien het hof tot het oordeel komt dat het hoofdverblijf van [minderjarige 2] bij de vader dient te zijn - een bedrag van € 125,- per maand per maand, en

- dat de vader aan de moeder ten behoeve van het levensonderhoud van [minderjarige 1] dient te voldoen

€ 39,- per maand,

althans een beslissing te nemen die het hof juist acht.

Kosten rechtens.

De vader heeft in het principaal hoger beroep verzocht de moeder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel ongegrond te verklaren.

De grief van de vader in het incidenteel hoger beroep ziet op de zorgregeling van [minderjarige 2] met de moeder.

De vader heeft in het incidenteel hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de zorgregeling voor [minderjarige 2] betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende, te bepalen dat er een zorgregeling voor [minderjarige 2] gaat gelden in de zin dat [minderjarige 2] bij de moeder zal verblijven een weekend per 14 dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19.30 uur, op hetzelfde moment als [minderjarige 1] aldaar verblijft, althans een zorgregeling te bepalen die het hof juist acht.

De moeder heeft in het incidenteel hoger beroep verzocht het incidenteel hoger beroep van de vader af te wijzen. Kosten rechtens.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

De moeder heeft, samengevat, het navolgende aangevoerd. De moeder voelt zich achtergesteld bij de vader nu de rechtbank, ten onrechte, heeft bepaald dat beide kinderen het hoofverblijf bij de vader hebben. Partijen hebben het gezamenlijk ouderlijk gezag. Het zou voor de moeder rechtvaardiger en gevoelsmatig beter aanvoelen als [minderjarige 1] het hoofdverblijf heeft bij de vader en [minderjarige 2] bij de moeder. Een dergelijke regeling is meer in overeenstemming met de algemene verantwoordelijkheden van de beide ouders jegens hun kinderen. Ook wat de financiële verantwoordelijkheid voelt de moeder zich achtergesteld bij de vader, nu uitsluitend de vader, door de beslissing van de rechtbank de financiële eindverantwoordelijkheid draagt voor beide kinderen. De moeder zal ook uit financieel oogpunt voordeel hebben door toekenning van kindgebonden budget indien [minderjarige 2] het hoofdverblijf bij haar heeft; dit zal de draagkracht van de moeder verhogen, hetgeen ten goede zal komen aan de kinderen. De moeder beroept zich hiermee niet alleen op financiële belangen. Het is een rechtmatiger en gevoelsmatig veel beter aanvoelende regeling.

De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd weersproken.

[minderjarige 2] heeft aangegeven dat hij niet (meer) in de vorm van co-ouderschap omgang met zijn moeder wil hebben. Daardoor kan er geen sprake zijn van bepaling van het hoofdverblijf van [minderjarige 2] bij de moeder. Er speelde, en speelt, continu discussie tussen partijen over de kosten voor [minderjarige 2] . De vader neemt die kosten op zich; de moeder heeft in de afgelopen periode op geen enkele wijze enige verantwoordelijkheid getoond. Vaststelling van het hoofdverblijf is geen gevoelsmatige afweging. Splitsing van de financiële verantwoordelijkheid voor de kinderen zal onduidelijkheid en ongelijkheid tussen hen met zich meebrengen.

Zowel de raad als de GI hebben tijdens de mondelinge behandeling hun grote zorgen geuit over het welbevinden van [minderjarige 2] en zijn broer [minderjarige 1] ; beiden hebben het belang benadrukt om voldoende duidelijkheid en rust rond de kinderen te creëren. De ouders dienen hun onderlinge strijd te staken en [minderjarige 2] niet te belasten met het maken van keuzes over zijn hoofdverblijf en de zorgregeling. De raad heeft geadviseerd het hoofdverblijf van de kinderen bij één ouder te bepalen.

Het hof overweegt het navolgende. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het hof ziet in de argumenten die de moeder naar voren heeft gebracht, wat daarvan ook zij, geen aanleiding een andere beslissing ten aanzien van het hoofdverblijf van [minderjarige 2] te nemen dan de rechtbank heeft gedaan. Zeker gelet op de recente ontwikkelingen ten aanzien van de kinderen, die uit het hierna volgende blijken, acht het hof het van groot belang dat de bestaande situatie wordt gehandhaafd en acht het hof wijziging in het hoofdverblijf van [minderjarige 2] op dit moment niet in zijn belang. De grief van de moeder faalt. De bestreden beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd.

Ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

De vader heeft, samengevat, het navolgende gesteld. De zorgregeling tussen [minderjarige 2] en zijn moeder zoals door de rechtbank is bepaald, wordt sinds februari 2021 nagekomen. De vader heeft echter gemerkt dat [minderjarige 2] steeds meer last ondervindt van de huidige zorgregeling met de moeder. De moeder woont verder weg van school en van de voetbalclub dan de vader en [minderjarige 2] heeft steeds meer behoefte om met vrienden af te spreken. Daarbij is er onvoldoende rust in het gezin van de moeder en haar huidige partner. [minderjarige 2] wenst de huidige zorgregeling met de moeder aan te passen naar de vorm zoals die ook voor [minderjarige 1] is bepaald; niet meer een co-ouderschap, maar een verblijf bij de moeder een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19.30 uur.

De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd weersproken. Zij heeft, kort samengevat, het navolgende aangevoerd. In het eindverslag van de Stichting [stichting] van 24 juni 2021 is weergegeven dat [minderjarige 2] in een gezamenlijk gesprek tussen hem en de ouders heeft aangegeven dat hij bij beide ouders wil zijn. Als [minderjarige 2] bij de moeder is, dan heeft hij het naar zijn zin en de relatie tussen de [minderjarige 2] en de moeder is goed. Dat de moeder verder weg woont is hooguit een probleem van praktische aard, dat opgelost kan worden. Als [minderjarige 2] naar de middelbare school gaat kan de situatie overigens weer wijzigen.

De GI heeft tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, het navolgende verklaard. Tussen de ouders is het sinds de bestreden beschikking nog steeds onrustig; zij communiceren met elkaar via de speaker van de telefoon en reageren op elkaar in negatieve zin. Dat brengt veel onrust voor de kinderen. De omgang van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] bij de moeder is sinds februari 2021, na de bestreden beschikking, goed gegaan. Na de zomervakantie is er een confrontatie geweest tussen [minderjarige 1] en de moeder. [minderjarige 1] heeft zich afgewezen gevoeld door de moeder en heeft heftige uitspraken jegens haar gedaan. Er heeft toen spoed hulpverlening plaatsgevonden vanuit de Stichting [stichting] . Sinds begin september 2021 heeft [minderjarige 1] alle contact met de moeder verbroken. Die situatie heeft zijn weerslag gehad op [minderjarige 2] . Aanvankelijk stond [minderjarige 2] achter de zorgregeling die de rechtbank heeft bepaald. Deze regeling wordt nog steeds uitgevoerd. Sinds het incident tussen [minderjarige 1] en de moeder geeft [minderjarige 2] echter aan dat hij niet meer naar zijn moeder wil. Ook heeft [minderjarige 2] aangegeven dat hij zich vanwege de partner van moeder, niet meer veilig voelde bij moeder. Desgevraagd geeft [minderjarige 2] aan dat hij het fijner vindt bij vader dan bij moeder, onder meer omdat hij bij vader een eigen slaapkamer heeft en vader soepeler met de regels omgaat dan moeder, maar liever wil hij er helemaal niet over praten. De GI heeft verklaard dat [minderjarige 2] klem zit tussen de ouders en dat hij ermee worstelt om keuzes te moeten maken. Het zou [minderjarige 2] helpen als de ouders hun onderlinge strijd zouden staken. Gelet op de uitlatingen van [minderjarige 2] zijn er recent wel veiligheidsafspraken gemaakt voor de situatie bij de moeder ( [minderjarige 2] zal niet alleen zijn met de partner van de moeder) en die afspraken worden ook nagekomen. Dat komt de zorgregeling ten goede. Indien de verstandhouding tussen [minderjarige 1] en de moeder zou verbeteren zal dat ook van positieve invloed zijn op de omgang van [minderjarige 2] met de moeder. De GI wil daarop inzetten, met hulp van de vader omdat hij toegang tot [minderjarige 1] heeft.

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, het navolgende verklaard. De ouders hebben recent een overeenkomst getekend in het kader van parallel ouderschap voor de duur van drie maanden en dat zou aanleiding kunnen zijn om de beslissing omtrent de zorgregeling aan te houden. Bij [minderjarige 1] zijn signalen van ouderverstoting en dat dreigt ook bij [minderjarige 2] . Mogelijk dat een voorlopige regeling voor beide kinderen kan worden bepaald en dat direct wordt ingezet op contactherstel tussen [minderjarige 1] en de moeder. Aanhouding van de definitieve beslissing heeft dan als doel: contactherstel tussen [minderjarige 1] en de moeder en zodra daarvan dan sprake is, zal dat van positieve invloed zijn op het contact tussen [minderjarige 2] en de moeder. Gelet op de dreiging van ouderverstoting, ook bij [minderjarige 2] , moet in ieder geval de huidige omgang van [minderjarige 2] met de moeder niet worden aangepast.

Het hof overweegt het navolgende. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [minderjarige 2] de afgelopen periode heeft geworsteld met het co-ouderschap en zijn omgang met de moeder; hij heeft zich daarover wisselend uitgelaten. Ook is gebleken dat het voor [minderjarige 2] lastig is dat [minderjarige 1] geen contact meer heeft met de moeder. Het baart ook het hof grote zorgen dat niet alleen voor [minderjarige 1] , maar uiteindelijk ook voor [minderjarige 2] ouderverstoting dreigt. Gelet op het voorgaande acht het hof het op dit moment niet in het belang van [minderjarige 2] om de door de rechtbank vastgestelde zorg regeling (co-ouderschap) te wijzigen. Niet alleen is recent ingezet op parallel ouderschap, waarvan het hof positieve effecten verwacht op het contact tussen de moeder en [minderjarige 2] . De beide ouders leren elkaar in dat traject te vertrouwen en de kinderen worden niet langer belast met onderliggende spanningen, hetgeen de onderlinge relatie met de kinderen ten goede zal komen. Ook heeft de GI tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat, met hulp van de vader, ingezet zal worden op contactherstel tussen [minderjarige 1] en de moeder. Beide maatregelen zullen naar verwachting positief bijdragen aan het contact tussen de moeder en [minderjarige 2] en op de mening van [minderjarige 2] over het co-ouderschap. Naar het oordeel van het hof dienen op zijn minst voormelde trajecten te worden doorlopen om te bezien welke effecten dat heeft op de relatie tussen de moeder en [minderjarige 2] . Het hof verwacht van beide ouders dat zij zich in het belang van [minderjarige 2] (en [minderjarige 1] ) zullen inzetten om voormelde trajecten te laten slagen.

Gelet op voormelde overwegingen ziet het hof dan ook geen aanleiding de beslissing aan te houden, zoals de ouders tijdens de mondelinge behandeling hebben verzocht. Ouders zullen samen met de GI naar een passende zorgregeling moeten (blijven) kijken en dit zal in het kader van de ondertoezichtstelling gespreksonderwerp blijven. De door de rechtbank vastgestelde- en bij deze beschikking bekrachtigde, zorgregeling kan te allen tijde door de ouders, al dan niet in overleg met de GI indien er nog sprake is van een ondertoezichtstelling, worden gewijzigd althans kan een verzoek daartoe worden ingediend bij de rechtbank.

Uit het voorgaande volgt dat de grief van de man faalt; de bestreden beschikking zal ook wat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft worden bekrachtigd.

Met betrekking tot de kinderalimentatie

Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de kinderen met ingang van 1 januari 2021 afgerond € 430,- per kind per maand bedraagt.

Met betrekking tot [minderjarige 2]

Nu [minderjarige 2] het hoofdverblijf bij de vader heeft dient het hof het verzoek van de moeder te beoordelen om een door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie voor [minderjarige 2] te bepalen van € 125,- per maand, te beoordelen.

De moeder heeft, samengevat, het navolgende gesteld.

Met een behoefte van [minderjarige 2] van afgerond € 430,- per maand, bedragen de zorgkosten voor [minderjarige 2] [35% x € 430,- =] € 150,- per maand. De moeder heeft, zoals uit de jaaropgaaf 2020 blijkt, een fiscaal loon van € 11.536,-. De moeder berekent haar netto besteedbaar inkomen op € 914,- per maand en haar draagkracht op € 25,- per maand. De moeder heeft onvoldoende middelen om de zorgkosten in natura voor [minderjarige 2] te betalen. De vader heeft een fiscaal loon van € 52.156,- en een netto besteedbaar inkomen van € 3.389,- per maand. De vader heeft derhalve voldoende draagkracht om een kinderalimentatie aan de moeder te voldoen van

[€ 150,- -/- € 25,- =] € 125,- per maand.

De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd weersproken. Hij heeft, samengevat, het navolgende aangevoerd. Volgens vaste jurisprudentie kan slechts in zeer uitzonderlijke situaties een verzoek van een niet-verzorgende ouder tot het betalen van kinderalimentatie door de verzorgende ouder, worden toegewezen. Een dergelijke situatie doet zich in deze zaak niet voor. De moeder is goed in staat de zorgkosten in natura voor [minderjarige 2] te voldoen. De moeder is kapster en zij heeft een verdiencapaciteit van € 20.000,- bruto per jaar. Uit de door de moeder overgelegde loonstrook van januari 2021 blijkt dat de moeder maar 16 uur per week werkt en niet valt in te zien dat zij niet meer kan werken dan 16 uur per week. Ook is er sprake van klein netto inkomen, in ieder geval van € 700,- netto per maand, zoals de moeder in de procedure voorlopige voorzieningen zelf heeft gesteld. Het netto besteedbaar inkomen van de moeder dient te worden gesteld op € 2.367,- per maand en haar draagkracht op € 460,- per maand. Wat de draagkracht van de vader betreft moet rekening worden gehouden met een tweetal reorganisaties bij de werkgever van de vader, mede ten gevolge van de corona pandemie. Voor de berekening van de draagkracht van de vader moet worden uitgegaan van een fiscaal loon van € 49.199,-. De vader heeft een netto besteedbaar inkomen van € 3.223,- per maand en een draagkracht van € 813,- per maand. Gelet op deze draagkracht van de beide ouders is er geen sprake van een bijzondere omstandigheid om een bijdrage aan de moeder te betalen voor de zorgkosten van [minderjarige 2] . Na draagkrachtvergelijking zou de moeder (zelfs) nog een kinderalimentatie voor beide kinderen aan de vader moeten betalen van totaal € 53,- per maand, waarvan € 5,- per maand voor [minderjarige 2] .

Met betrekking tot de vraag of de vader moet bijdragen in de kosten van het verblijf van [minderjarige 2] overweegt het hof als volgt. Doorgaans wordt kinderalimentatie betaald aan de ouder bij wie het kind zijn/haar hoofdverblijfplaats heeft. Uitgangspunt is daarbij dat de ouder waar het kind zijn/haar hoofdverblijfplaats heeft alle verblijfsoverstijgende kosten en de verblijfskosten van het kind bij hem/haar betaalt, en dat de andere ouder de kosten die samenhangen met het verblijf bij hem/haar (de zogenaamde zorgkosten) voor zijn/haar rekening neemt. Deze zorgkosten worden bij berekening van kinderalimentatie afgeleid van de behoefte van het kind, welke behoefte weer is afgeleid van de welstand waarin partijen eerder als gezin leefden. In bijzondere omstandigheden kan er sprake zijn van het opleggen van alimentatie voor een kind aan degene bij wie het kind niet zijn/haar hoofdverblijf heeft. Die omstandigheden zijn: het bestaan van een ruime omgangsregeling met de andere ouder, een hoge draagkracht bij de verzorgende ouder, een lage draagkracht bij de niet-verzorgende ouder en de vraag in hoeverre de ouders in de totale behoefte van de kinderen kunnen voorzien.

Afhankelijk van die omstandigheden kan er aanleiding zijn om de verzorgende ouder te laten bijdragen in de zorgkosten van de andere ouder. Het is aan de ouder bij wie het kind niet zijn/haar hoofdverblijf heeft en die om een bijdrage verzoekt te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken dat sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden.

Het hof zal het verzoek van de moeder afwijzen nu de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die rechtvaardigen dat de vader een kinderalimentatie voor [minderjarige 2] aan haar zou moeten voldoen. Dergelijke omstandigheden zijn in deze zaak ook niet gebleken, nog daargelaten dat de moeder ook onvoldoende inzicht heeft gegeven in de financiële situatie van haarzelf en van haar partner. Evenmin valt in te zien dat de moeder niet meer kan werken dan 16 uur per week.

De grief van de moeder faalt dan ook. Het verzoek van de moeder tot vaststelling van een door de vader aan haar te betalen kinderalimentatie voor [minderjarige 2] zal worden afgewezen.

Met betrekking tot [minderjarige 1]

De moeder heeft haar verzoek om een kinderalimentatie voor [minderjarige 1] te bepalen tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. De moeder zal in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

Proceskosten

Het hof zal de kosten van dit hoger beroep compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en procedure het hoofdverblijf en de zorgregeling van de kinderen, alsmede de kinderalimentatie betreft.

Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.