Hof 's-Hertogenbosch, 30-09-2021, nr. 200.288.563, 01

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van de beschikking van 16 mei 2012 de kinderalimentatie voor [jongmeerderjarige] met ingang van 1 november 2019 nader bepaald op € 499,- per maand.

De grieven van de man in het principaal hoger beroep zien op de ingangsdatum, op de verdiencapaciteit van de vrouw en daarmee op het aandeel van de vrouw in de kosten van [jongmeerderjarige] , alsmede op de zorgkorting.

De man heeft in het principaal hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke verzoeken van de vrouw af te wijzen, dan wel in het kader van de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [jongmeerderjarige] een bedrag te bepalen dat het hof juist acht, met ingang van een datum die het hof juist acht.

De vrouw heeft in het principaal hoger beroep verzocht de grieven van de man ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, namelijk in het geval dat de man meer is gaan verdienen, heeft de vrouw verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog het oorspronkelijke verzoek van de vrouw toe te wijzen, althans een kinderalimentatie vast te stellen die het hof juist acht.

De man heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen.

De man heeft, kort samengevat, het navolgende gesteld. Ten onrechte heeft de rechtbank de door de man te betalen kinderalimentatie met terugwerkende kracht bepaald met ingang van 1 november 2019. Volgens de hoofdregel moet behoedzaam worden omgegaan met bepaling van een datum die is gelegen voor de datum van de uitspraak. De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom de belangen van de vrouw zwaarder wegen dan die van de man, terwijl de man heeft gesteld dat hij ingeval van terugwerkende kracht ineens uit eigen middelen kinderalimentatie zou moeten (bij)betalen, hetgeen hem in financiële problemen zou kunnen brengen. De man is genoodzaakt gebleken een lening aan te gaan om de achterstand ineens aan de vrouw te voldoen. De ingangsdatum moet worden bepaald op de datum van de bestreden beschikking, 13 oktober 2020.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. De vrouw heeft in eerste aanleg verzocht de kinderalimentatie in te laten gaan per 1 juli 2019, omdat de man op 25 juni 2019 is verzocht mee te werken aan een herberekening van de kinderalimentatie. De man heeft de afgelopen jaren evident te weinig bijgedragen. Hij heeft naast zijn draagkracht een vrije ruimte van € 868,- per maand en hij is, ook rekening houdend met de zorgkosten, ruimschoots in staat de vastgestelde kinderalimentatie met terugwerkende kracht te voldoen. De vrouw kan zich vinden in de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, 1 november 2019.

Het hof overweegt het navolgende.

5.1.3.1. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank de ingangsdatum van de vastgestelde kinderalimentatie terecht heeft bepaald op 1 november 2019, de eerste dag van de maand volgend op het verzoek van de vrouw. Het betreft in deze zaak een zwaarwegende onderhoudsverplichting van de man jegens [jongmeerderjarige] en de man heeft in ieder geval vanaf het moment van indiening van het verzoekschrift van de vrouw d.d. 17 oktober 2019 rekening kunnen houden met de betaling van een hogere kinderalimentatie dan hij tot dan toe deed. Niet is gebleken dat de man voor de betaling van de bij de bestreden beschikking vastgestelde kinderalimentatie in financiële nood is gekomen. Dat de man op 22 oktober 2012 geld heeft geleend vormt daarvoor, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwing.

5.1.3.2. Uit de bestreden beschikking blijkt dat partijen er tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg mee hebben ingestemd dat er één berekening kan worden gemaakt met de gegevens en tarieven van het jaar 2020. Het hof gaat daar in hoger beroep ook vanuit. Niet is gebleken dat partijen daaromtrent in hoger beroep een ander standpunt hebben ingenomen.

5.1.3.3. In hoger beroep is geen machtiging van [jongmeerderjarige] overgelegd, zodat het hof ervan uitgaat dat de kinderalimentatie door de rechter wordt vastgesteld tot [geboortedatum] 2021, de dag waarop [jongmeerderjarige] 18 jaar is geworden en met ingang van deze datum van rechtswege geconverteerd wordt in een bedrag dat ter zake van levensonderhoud en studie door de man aan [jongmeerderjarige] moet worden betaald, in beginsel tot [geboortedatum] 2024, de dag waarop [jongmeerderjarige] 21 jaar wordt.

Behoefte van [jongmeerderjarige]

Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van [jongmeerderjarige] met ingang van 1 januari 2020 € 962,- per maand bedraagt.

Behoefte van [minderjarige]

Tussen partijen is evenmin in geschil dat de behoefte van [minderjarige] met ingang van 1 januari 2020 € 489,- per maand bedraagt.

Draagkracht van de man

Het hof overweegt het navolgende.

Uit de door de man overgelegde salarisstroken volgnummers 07 en 08 van het jaar 2020 en de salarisstroken met volgnummers 01, 02, 03 en 04 van het jaar 2021 blijkt dat het salaris van de man gelijk gebleven is, te weten € 6.212,50 bruto per maand. Nu de man in 2021 niet meer is gaan verdienen dan in 2020, hoeft met ingang van 1 januari 2021 geen herberekening van de draagkracht van de man te worden gemaakt, nog daargelaten dat de vrouw haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd. Het hof gaat, evenals de rechtbank, uit van een draagkracht van de man van € 1.367,- per maand.

De vrouw heeft in het incidenteel hoger beroep, ingeval de man meer is gaan verdienen - derhalve voorwaardelijk -, verzocht een kinderalimentatie te bepalen zoals zij in eerste aanleg heeft verzocht. Nu uit de vorige overweging volgt dat het inkomen van de man in 2021 gelijk is gebleven aan dat in 2020, is de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep door de vrouw is ingesteld niet vervuld en behoeft omtrent het incidenteel hoger beroep verder niets meer te worden beslist.

Draagkracht van de vrouw

De man heeft, kort samengevat, het navolgende aangevoerd.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de extra uren die de vrouw heeft gewerkt niet stelselmatig en structureel zijn, dat van de vrouw niet kan worden verwacht dat zij meer gaat werken en dat de man, gezien de betwisting door de vrouw, niet heeft aangetoond dat er passende, aanvullende werkzaamheden beschikbaar zijn voor de vrouw. Aan de hand van recente inkomensgegevens kan in hoger beroep worden vastgesteld of de extra uren die de vrouw heeft gewerkt structureel van aard zijn. In ieder geval is de vrouw in staat gebleken meer werkzaamheden te verrichten dan zij met haar werkgever is overeengekomen. In het verleden heeft de vrouw ook aanvullende werkzaamheden verricht. Niet valt in te zien dat de vrouw hoewel zij de zorg heeft voor de zesjarige [minderjarige] en haar partner fulltime werkt, niet méér kan werken. Er zijn bij de huidige werkgever van de vrouw voldoende passende vacatures, zodat het voor de vrouw ook feitelijk mogelijk is om haar arbeidsuren te verdubbelen. Er moet rekening worden gehouden met een dergelijke verdiencapaciteit en een dergelijk fictief inkomen van de vrouw.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken.

De rechtbank is terecht uitgegaan van het feitelijk inkomen van de vrouw. Van de vrouw kan niet worden gevergd dat zij een vast contract bij haar huidige werkgever opgeeft voor een nieuwe baan voor bepaalde tijd; bij haar huidige werkgever behoort een uitbreiding van het contract niet tot de mogelijkheden. De vrouw werkt 20 uur per week op vaste dagen. Naast de zorg voor [minderjarige] , die volledig op haar schouders neerkomt, is het niet eenvoudig om een passende baan te vinden die precies aansluit bij haar huidige werkzaamheden en die onder de schooltijd van [minderjarige] kan worden ingevuld. Indien wordt uitgegaan van een fictief inkomen aan de zijde van de vrouw dan wordt [jongmeerderjarige] de dupe nu dat fictieve inkomen niet kan worden verwezenlijkt en dat kan niet de bedoeling zijn.

Het hof ziet geen aanleiding om uit te gaan van een hoger inkomen van de vrouw dan zij feitelijk verdient. Met het in aanmerking nemen van een fictieve verdiencapaciteit aan de zijde van de verzorgende ouder (de vrouw) dient behoedzaam te worden omgegaan. Indien op basis van een fictieve verdiencapaciteit een hogere draagkracht dan feitelijk bestaat zou worden vastgesteld, met als gevolg dat de door de man te betalen kinderalimentatie lager wordt, terwijl de vrouw vervolgens niet in staat is om die verdiencapaciteit te verwezenlijken, wordt niet volledig in de behoefte van [jongmeerderjarige] voorzien en wordt hij daarvan de dupe. Van de vrouw kan op dit moment niet worden verwacht dat zij haar huidige parttime vaste baan opgeeft om elders méér uren te gaan werken op basis van, zoals veelal te doen gebruikelijk, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met het risico dat die overeenkomst later niet wordt voortgezet. Dat het voor de vrouw moeilijk is om werk te vinden dat aansluit op haar huidige parttime werk, acht het hof, rekening houdend met [minderjarige] en zijn schooltijden, op dit moment niet onbegrijpelijk. Indien en voor zover de vrouw voor de toekomst een hogere verdiencapaciteit zou kunnen worden toegekend, is dat in deze zaak niet van belang, nu de kinderalimentatie in beginsel wordt bepaald tot [geboortedatum] 2021.

Ten aanzien van het feitelijke salaris van de vrouw overweegt het hof als volgt. De vrouw heeft sinds 1 januari 2014 een arbeidscontract op basis van een parttime factor van 55,56%. Tijdens het huwelijk werkte de vrouw ook parttime voor 55,56%, zoals blijkt uit het hierboven genoemde ouderschapsplan. Uit de door de vrouw in hoger beroep overgelegde loonstroken blijkt dat de vrouw in 2021 weer de uren werkt die zij oorspronkelijk met de werkgever is overeengekomen (productie 10 in hoger beroep overgelegd bij V6-formulier van

31 mei 2021). Uit een door de vrouw overgelegd e-mailbericht van de clustermanager

[clustermanager] blijkt dat uitbreiding van die uren niet mogelijk is omdat de formatie volledig is gevuld (productie 3 bij verweerschrift in hoger beroep). Het hof constateert dat de extra werkzaamheden van de vrouw in 2020, waarvan de rechtbank heeft overwogen dat zij incidenteel door COVID-19 ingegeven zijn, niet structureel van aard zijn. Het hof constateert verder dat het salaris van de vrouw in 2021 ten opzichte van 2020 gelijk is gebleven (productie 10 van de vrouw in hoger beroep overgelegd bij V6-formulier van 31 mei 2021), zodat het hof, evenals de rechtbank, uitgaat van de huidige aanstelling van de vrouw en het daarbij behorende netto besteedbaar inkomen van de vrouw van € 1.862,- per maand en een draagkracht van € 230,- per maand. Geen van partijen heeft tegen die berekening van de rechtbank bezwaar gemaakt in hoger beroep.

Aandeel van partijen in de behoefte van [jongmeerderjarige] en draagkrachtvergelijking

Nu het hof voor de draagkracht van partijen uitgaat van dezelfde uitgangspunten als de rechtbank, volgt het hof de berekening van de rechtbank, waartegen partijen als zodanig geen evenmin grieven hebben gericht. Het hof gaat uit van een aandeel van de vrouw in de kosten van [jongmeerderjarige] van € 126,- per maand en van de man van € 836,- per maand.

Zorgkorting

Volgens de man heeft rechtbank ten onrechte de zorgkorting bepaald op 35% aan de hand van de aanbevelingen van de Expertgroep. Partijen zijn, na de herberekening van de mediator, een contactregeling overeengekomen van 6 nachten bij de man en 8 nachten bij de vrouw, met een zorgkorting aan de zijde van de man van 42,6%. De rechtbank heeft bij de bepaling van de zorgkorting wèl de door partijen overeengekomen contactregeling overgenomen, maar vervolgens, ten onrechte, niet het door partijen overeengekomen - bewust van de aanbevelingen van de Expertgroep afwijkende - percentage van de zorgkorting van 42,6%. Partijen hebben er in het ouderschapsplan nu eenmaal voor gekozen om de kosten van verzorging en opvoeding van [jongmeerderjarige] op een andere wijze te verdelen dan door de Expertgroep wordt aanbevolen, zodat in ieder geval subsidiair het door partijen afwijkende percentage van de zorgkorting (voor de man van 42,6%) moet worden toegepast. Nu de man ook verblijfsoverstijgende kosten betaalt zoals de rijlessen van [jongmeerderjarige] en de laptop, heeft een zorgkorting te gelden, primair, van 48%.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Volgens haar werkten partijen conform het ouderschapsplan met een kindrekening. De vrouw betwist dat de man verblijfsoverstijgende kosten voor zijn rekening neemt. Kosten van rijlessen zijn niet noodzakelijk en zijn zonder toestemming van de vrouw aangegaan. De laptop had van de kindrekening kunnen worden betaald, als de man de kindrekening niet had gebruikt voor extra sportkosten. De vrouw neemt alle verblijfsoverstijgende kosten zoals school, sport en verzekeringen voor haar rekening. 30% van de totale kosten van [jongmeerderjarige] heeft betrekking op de verblijfsoverstijgende kosten en 70% van de kosten van [jongmeerderjarige] heeft betrekking op uitgaven in de huishoudens van partijen. Gelet op de gedeelde zorg is maximaal 35% op zijn plaats.

Het hof overweegt het navolgende.

Voor de frequentie van het verblijf van [jongmeerderjarige] bij de man heeft de rechtbank aangesloten bij (de herberekening van) het ouderschapsplan; vier dagen per week bij de vrouw en drie dagen per week bij de man. Uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [jongmeerderjarige] weliswaar inmiddels een opleiding volgt en ook hele dagen bij geen van partijen verblijft, maar ook dat het verblijf van [jongmeerderjarige] bij de man en de vrouw ongeveer 50/50 is verdeeld. Nu de kinderalimentatie is vastgesteld aan de hand van de aanbevelingen van de Expertgroep en ervan uitgaande, nu dit door de man niet althans onvoldoende is betwist, dat de vrouw de verblijfsoverstijgende kosten betaalt, dient ook de zorgkorting volgens die aanbevelingen te worden bepaald. Gelet op de gedeelde zorg voor [jongmeerderjarige] acht het hof een zorgkorting van 35% passend. De zorgkorting bedraagt dan 35% x

€ 962,- = € 337,- per maand. Nu partijen gezamenlijk voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van [jongmeerderjarige] te voorzien, kan de man de zorgkorting verrekenen en dient de kinderalimentatie met ingang van 1 november 2019 te worden bepaald op € 499,- per maand. Analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2021 € 513,97 per maand.

Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Om misverstanden te voorkomen en in verband met de leesbaarheid van het dictum zal het hof de bestreden beschikking geheel vernietigen en de kinderalimentatie in deze beschikking opnieuw vaststellen.