HR, 22-03-2024, nr. 21/01534

Deze zaak betreft (weer) een private equity overname waarbij de financieringslasten ten laste van de fiscale winst van de target komen. Ik verwijs naar de recent door u besliste zaak HR BNB 2021/137 (in de vakpers algemeen aangeduid als Hunkemöller)1.en de bij u nog aanhangige zaken met de rolnummers 20/02096, 20/03946 en 20/03948. Veel van de cassatiemiddelen in de nu te berechten zaak zijn ook in die eerdere vier zaken aan de orde geweest. Ik verwijs voor meer achtergrond en uitgebreidere beschouwingen dan ook naar de conclusies in die eerdere zaken, gepubliceerd op 17 december 20202.en 29 juni 20213.,4.. Ik zal het hieronder kort(er) proberen te houden, gegeven uw reeds gevelde oordeel in de genoemde zaak Hunkemöller en gegeven de al veel te lange conclusies in die andere zaken.

De zaak lijkt op Hunkemöller: in het nu te berechten geval zijn LPs en op Guernsey (een tax haven: in casu 0% winstbelasting) gevestigde Ltds als leningfinanciers geschoven tussen de eigen-vermogensverschaffers en de belanghebbende (het grotendeels schuldgefinancierde overnamevehikel waarmee de target fiscaal gevoegd wordt); in de zaak Hunkemöller werden Fonds Commun de Placement à Risques (FCPRs) tussengeschoven die een synthetische tax haven vormden. Een door de belanghebbende benadrukt verschil is dat in Hunkemöller de door de FCPRs verstrekte leningen convertible waren in eigen vermogen en in belanghebbendes geval de Ltds ‘gewone’ achtergestelde loan notes hebben verstrekt (zij het wel in dezelfde verhouding als hun kapitaaldeelname en onoverdraagbaar zonder die kapitaaldeelname). De fiscale kern van de zaken is mijns inziens echter dezelfde: eigen vermogen bijeengebracht door een private equity fonds wordt in een tax haven omgezet in vreemd vermogen en verstrekt aan een Nederlands overnamevehikel dat na de overname van de target de financieringsrente ten laste van de winst van de target brengt door met de target een fiscale eenheid aan te gaan. In Hunkemöller had het Hof geoordeeld dat rente-aftrek op de gekunsteld omweggelijke financiering van de op zichzelf zakelijke overname in strijd kwam met doel en strekking van de Wet Vpb en dat de overwegende motieven voor de omweg van het eigen vermogen langs en zijn omzetting in vreemd vermogen door de FCPRs antifiscaal waren. U liet dit oordeel (fraus legis; dus geen rente-aftrek) in stand.

De belanghebbende is een in Nederland gevestigde BV. Zij en haar (klein)dochter zijn opgericht met het oog op de overname van de Nederlandse [B] groep. Zij heeft daarvoor loan notes opgenomen bij haar (indirecte) aandeelhouders, een aantal op Guernsey gevestigde limiteds (de Ltds) die onderdeel zijn van het private equity fonds [A] . De Ltds zijn niet met de belanghebbende verbonden in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb. De belanghebbende heeft het door haar geleende geld doorgestort naar haar kleindochter, die de aandelen in de [B] groep heeft gekocht. Kleindochter financierde die overname niet alleen met belanghebbendes stortingen, maar ook met bankleningen. Om die bankleningen te kunnen sluiten, moest kleindochter de banken onder meer een arrangement fee en een loan syndication fee betalen. Na de verwerving van de [B] groep zijn Kleindochter, Dochter en de [B] groep met de belanghebbende gevoegd in een fiscale eenheid en kwam de rente op de aandeelhoudersleningen ten laste van de winst van de [B] Groep.

De Inspecteur heeft de renteaftrek op de aandeelhoudersleningen geweigerd. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend. In cassatie is in geschil of (i) de rente verschuldigd aan de Guernsey Ltds aftrekbaar is en (ii) goed koopmansbruik eist dat de aan de banken betaalde arrangement fee moet worden geactiveerd en afgeschreven in plaats van terstond afgetrokken. De Staatssecretaris van Financiën heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, kennelijk onder de voorwaarde dat u één of meer van de principale cassatiemiddelen I t/m III gegrond verklaart, die alle zien op de renteaftrekweigering; niet op de arrangement fee.

Principaal middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de loan notes onzakelijke leningen zijn als onjuist, dan wel ongemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk, omdat uit het dossier niet volgt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald zonder de leningen in wezen winstdelend te maken. Het Hof had de leningen bovendien niet gezamenlijk maar elk separaat op onzakelijkheid van het debiteurenrisico moeten beoordelen. Zij acht ook de bewijslast onjuist verdeeld.

Het Hof heeft mijns inziens de juiste rechtskundige maatstaf (die van HR BNB 2012/37) aangelegd voor zijn (on)zakelijkheidsoordeel. Hij heeft mijns inziens ook de bewijslast correct verdeeld door van de Inspecteur bewijs van onzakelijkheid te verlangen. Dat de debiteur na wederverkoop van de target geaccumuleerde en wezenlijk winstafhankelijke rente blijkt te kunnen betalen én de hoofdsom blijkt te kunnen aflossen, neemt de onzakelijkheid op het moment van aangaan en gedurende de looptijd niet weg als geen niet-gelieerde partij is te vinden die bij aanvang mee had willen doen tegen een vaste rente. Het Hof heeft de Inspecteur in diens bewijslast geslaagd geacht op basis van feiten die wijzen op onverkrijgbaarheid in de markt van deze leningen onder deze voorwaarden en heeft de belanghebbende tot tegenbewijs toegelaten, dat zij volgens het Hof met een extern aanbod van een mezzanine facility5.en een benchmark rapport niet heeft geleverd, eerder integendeel. Hof heeft daarbij niet de drie leningen als één lening beschouwd, maar heeft belanghebbendes enkelvoudige, voor alle drie leningen identieke zakelijkheidsonderbouwing beoordeeld. Die enkelvoudige onderbouwing rustte voor alle drie de leningen op het benchmark rapport en het externe mezzanine-aanbod. Als daarop volgens het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof niet kan worden gebaseerd dat lening A (toch wel) in de markt verkrijgbaar zou zijn onder dezelfde voorwaarden (eerder integendeel), impliceert dat dat de daarbij achtergestelde leningen B en C te minder in de markt verkrijgbaar zijn. De belanghebbende voert geen ander verschil tussen de leningen aan dan hun onderlinge achtergesteldheid, die niet relevant is voor de bevinding dat alle drie onzakelijke debiteurenrisico’s meebrengen, noch wegneemt de enkelvoudige aanduiding van de drie leningen als één equity investment in de jaarstukken van [A] . Dat zekerheden onnodig waren omdat het om aandeelhoudersleningen ging, benadrukt de onzakelijkheid van het ontbreken van zekerheden eerder dan dat het marktverhoudingen aannemelijk maakt. Voor het overige gaat het mijns inziens om een geenszins onbegrijpelijk feitelijk oordeel waarover in cassatie niet met vrucht geklaagd kan worden.

Principaal middel II bestrijdt in drie onderdelen ‘s Hofs oordeel dat ook de met een borgstellingsanalogie gecorrigeerde rente (2,5%; de rente op Duitse staatsobligaties) niet aftrekbaar is wegens handelen in fraudem legis, nl. in strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Nu de belanghebbende niet verbonden is met de Ltds in de zin van art. 10a Wet Vpb, kan haars inziens geen sprake zijn van strijd met doel en strekking van die bepaling. Ik acht onderdeel A ongegrond. Het miskent dat (i) ook het verbondenheidscriterium van art. 10a Wet Vpb in fraudem legis ontweken kan worden met antifiscale kunstgrepen en dat (ii) het Hof wel degelijk de vraag naar verbondenheid ex art. 10a(4) Wet Vpb (ontkennend) heeft beantwoord, maar ook heeft geoordeeld dat de financieringsstructuur er kunstmatig op gericht was die verbondenheid te ontwijken, in het bijzonder met gekunsteld omweggelijke verdeling van de achtergestelde leningen over de Ltds en gekunstelde invoeging van LP1a waarin dezelfde partijen als in LP1 deelnemen. Het Hof heeft ook feitelijk vastgesteld dat het om commercieel nutteloze leenverhoudingen gaat, die slechts dienen om de Nederlandse belastinggrondslag te eroderen, waartegen de norm van art. 10a Wet Vpb is gericht. In de zaak HR BNB 2021/137 (Hunkemöller)6.nam de belastingplichtige een vergelijkbaar standpunt ter zake van frausart. 10a Wet Vpb in, dat door u impliciet is verworpen. Het Hof heeft mijns inziens de juiste rechtskundige maatstaf gebruikt, terecht strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb gezien (objectief criterium voor fraus legis) en zijn voor het overige feitelijke oordeel dat de financieringsstructuur overwegend antifiscaal ingegeven was (subjectief criterium), voldoende gemotiveerd.

Mijns inziens strandt ook middelonderdeel B al op HR BNB 2021/137 (Hunkemöller). Het miskent dat financieringsvrijheid ophoudt waar gekunstelde intraconcern-omwegen worden bewandeld om eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen met het oog op grondslagerosie in Nederland door winstverplaatsing van de target naar een feitelijke of synthetische tax haven. De vermogenspositie van de uiteindelijke investeerders lijkt mij terecht buiten beschouwing gelaten, nu niet zij, maar het [A] -concern onzakelijke omwegen met eigen vermogen bewandelde, langs juridische contrapties op Guernsey.

Mijns inziens berust middelonderdeel C op onjuiste lezing van de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Die regeling gaat over de rente op de lening, niet over pensioen- of lijfrente-uitkeringen aan achterliggende deelnemers in achter het relevante concern liggende beleggers. Interne schuldparallellie (doorlenen) is niet aan de orde. Het Hof kon op basis van de feiten oordelen dat de Ltds de uiteindelijke financiers waren. De LPs hebben geen lening verstrekt aan de Ltds kennelijk eigen vermogen ingebracht in de Ltds. De belanghebbende is de rente dus feitelijk en direct verschuldigd aan de Ltds, zodat op hun niveau moet worden bezien of compenserend wordt geheven, c.q. of zij als slechts conduit fungeren op weg naar de materiële leningencrediteur. ‘s Hofs feitelijke oordeel dat geen van beide gevallen zich voordoet, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gegeven dat de Ltds geen belasting betalen op Guernsey. De positie van de (verzekerde particulieren achter de) achterliggende investeerders in [A] ’s LPs is niet relevant voor de tegenbewijsregeling.

Principaal middel III bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat (ook) in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen is gehandeld door de creatie van een nutteloze gelieerde lening vanuit een tax haven, die willekeurige rentelasten oproept zonder zakelijke functie in de ondernemingsfinanciering. Ik meen dat dit middel strandt op HR BNB 2021/137 (Hunkemöller),7.waarin u een vergelijkbare constructie als fraus legis zag, met als enige – voor fraus legis mijns inziens niet relevante – verschil dat het in die zaak om een gekunstelde hybride lening aan een synthetische tax haven ging en het in belanghebbendes geval old school gaat om een gewone gekunstelde lening aan een geografische tax haven. ‘s Hofs oordeel is geenszins onbegrijpelijk en uitvoerig gemotiveerd.

Het laatste principale middel, IV, betoogt dat goed koopmansgebruik niet verplicht tot activering van de betaalde arrangement fee. Het Hof heeft het matching-beginsel volgens de belanghebbende verkeerd toegepast omdat de fee geen toekomstig nut afwerpt, maar een eenmalige kostenpost is. Het verkrijgen van liquiditeit door het aangaan van een lening (passiefzijde balans) is geen verkrijging van toekomstig nut zoals dat bijvoorbeeld wél is de verkrijging van een bedrijfsmiddel (actiefzijde balans).

Waar het mijns inziens op aankomt, is of daadwerkelijk een ‘wisselwerking’ tussen de afsluitprovisie en het rentepercentage bestaat in die zin dat de afsluitprovisie naar de bedoeling van de partijen in wezen mede vooruitbetaalde rente inhoudt en dus tot ‘opbrengsten’ leidt in de vorm van lagere toekomstige rente-uitgaven. Ik meen dat het Hof daarom de bewijslast verkeerd heeft verdeeld: de door het Hof weergegeven contractuele bepalingen laten zonder verdere motivering, die ontbreekt, niet toe om die fee (geheel) als vooruitbetaalde rente aan te merken. Uitgesloten lijkt dat de gehele fee alleen maar vooruitbetaalde rente zou zijn en niet mede op daadwerkelijk eenmalige bankdienstverlening zou zien. Dat de contracten een dergelijke relatieve schijnhandeling zouden inhouden, lijkt mij zonder feitelijk onderzoek en uitgebreide motivering, die ontbreken, niet begrijpelijk. Middel IV treft dus doel, maar het is mogelijk dat de arrangement fee toch geactiveerd moet worden omdat hij toegerekend moet worden aan de (toekomstige) opbrengsten van het activum dat er mee is gefinancierd (de deelneming in de target). Het Hof zag inderdaad (ook) ‘een voldoende duidelijk verband’ tussen de fee en “het (…) gefinancierde activum, daarbij mede in aanmerking nemend de modus operandi van het Fonds en het daarmee te genereren resultaat.” Het Hof legt aldus ook een verband tussen de fee en de gekochte deelneming. Dat verband lijkt echter niet erg nauw en nogal speculatief. Het gaat er om of de fee is uitgegeven met het oog op bepaalde toekomstige opbrengsten. Toerekening van de fee aan de deelneming als gemaakt met het oog op verwachte opbrengsten van die deelneming lijkt mij problematisch om twee redenen: (i) kosten tot verwerving van een deelneming zijn niet afschrijfbaar, en die benadering treedt denkelijk ook buiten de rechtsstrijd nu de partijen het eens zijn dat zij wel aftrekbaar zijn; en (ii) meteen na aankoop van de target is er geen deelneming meer door de fiscale voeging van de target. Rechtskundig correct en verreweg het meest praktisch lijkt mij bevestiging van het precedent HR B.5580 dat aftrek ineens van inleenkosten toestaat. Het ligt dan op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat de afspraken tussen de belanghebbende en het bankensyndicaat over de arrangement fee niet alleen vergoeding van inleenkosten omvat, maar naar de bedoeling van de partijen ook – en hoeveel – vooruitbetaalde (rente)kosten.

Ik meen daarom dat middel IV doel treft en dat de zaak verwezen moet worden om te doen onderzoeken of en zo ja, in hoeverre de arrangement fee door de partijen bedoeld is, althans fiscaalrechtelijk gezien moet worden als vooruitbetaalde (rente)kosten, waarbij het op de weg van de fiscus ligt om daartoe overtuigingsmateriaal aan te dragen.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris komt mijns inziens niet aan snee omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld, kennelijk niet ziet op principaal middel IV, maar alleen op de principale middelen I t/m III, die ik ongegrond acht.

Ik geef u in overweging principaal middel IV gegrond te verklaren, de overige principale middelen ongegrond te verklaren, het incidentele cassatieberoep daar te laten en de zaak te verwijzen voor onderzoek naar de aard van de arrangement fee.

De feiten

De belanghebbende is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap en onderdeel van het Zweedse private equity fonds [A] . [A] heeft meer fondsen waaronder het [C] Fund met een toegezegd kapitaal van € 1,2 miljard. De belanghebbende is opgericht met het oog op [A] ’s verwerving van een meerderheidsbelang in [O] BV, de houdstermaatschappij van [AA] BV en dier dochtervennootschappen (de [B] groep). Die verwerving is voor circa 50% bij banken gefinancierd.

Voor de overname van de [B] groep zijn vier Limited Partnerships (LPs) gebruikt die onderdeel zijn van het [C] Fund: [C] (No. 1 t/m No. 4) LP (LP1 t/m LP4: hierna gezamenlijk aangeduid als de LPs). Alle vier LPs hebben dezelfde general partner, [A] (general partner) LP.8.De general partner wordt met investeringsadvies ondersteund door [D] AB en dier dochtervennootschappen. Uit een melding bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit blijkt dat [A] de volledige zeggenschap over de [B] groep verkreeg. Het management van de [B] groep kreeg een indirecte minderheidsdeelneming. Zie 2.6 hieronder voor een weergave van de structuur.

De investeerders in het [A] fonds zijn limited partners in de LPs, die naar Nederlandse fiscale maatstaven niet-transparant zijn en die elk één Limited hebben opgericht, alle gevestigd op Guernsey: [G] Holding Guernsey I t/m IV Limited ( [H] I t/m IV Ltd; hierna gezamenlijk aan te duiden als de Ltds). De Ltds hebben in 2010 een in Nederland gevestigde coöperatie opgericht: [J] UA (de coöperatie). Leden zijn [H] I Ltd (83,8%), [H] II Ltd (4,1%), [H] III Ltd (9,9%) en [H] IV Ltd (2,2%). De leden hebben elk 25% stemrecht.

De coöperatie houdt 82,3% van de aandelen in de belanghebbende. De familie [B] houdt via [K] BV 15,5% en het management van de [B] groep houdt via [N] BV 2,1% in de belanghebbende. Indirect houden aldus [H] I Ltd 68,87%, [H] II Ltd 3,36%, [H] III Ltd 8,1% en [H] IV Ltd 1,8% in de belanghebbende.9.De belanghebbende houdt alle aandelen [X] II BV, die alle aandelen houdt in [X] III BV. [X] III BV heeft in 2011 de aandelen [O] BV en daarmee de [B] groep overgenomen voor € 322,7 miljoen, vermeerderd met een earn out bedrag voor een lopend project.

In 2011 is een vijfde LP opgericht, [C] (No. 1a) LP, in de stukken ook [M] genoemd (hierna: LP1a, of [M]). [M] houdt alle aandelen in de door haar opgerichte, op Guernsey gevestigde [H] V Limited ( [H] V Ltd). [H] V Ltd heeft geen lidmaatschapsrechten in de coöperatie. [M] is opgericht omdat uit fiscaal advies bleek dat de inbreng van de investeerder in LP1 beter niet via LP1 omgezet kon worden in vreemd vermogen voor de belanghebbende en daarom besloten is die omzetting langs LP1a te leiden.

De structuur na de overname ziet er als volgt uit:

De overname van de [B] groep is als volgt gefinancierd. De gemeenschappelijke general partner van de LPs verdeelde de van de investeerders verkregen LP-inbreng over de bankrekeningen van de Ltds. De Ltds brachten vervolgens € 64,6 miljoen in de coöperatie in. De coöperatie bracht dit bedrag vervolgens in de belanghebbende in. [K] BV stortte 12,2 miljoen in de belanghebbende en [N] BV € 4,5 miljoen. In totaal beschikte de belanghebbende aldus over € 81,3 miljoen eigen vermogen. Daarnaast is aan de belanghebbende ook vreemd vermogen verstrekt door de indirecte aandeelhouders: de [H] II t/m V Ltds en [K] BV hebben voor in totaal € 135 miljoen drie achtergestelde leningen (loan notes) aan de belanghebbende verstrekt:

Lening C is achtergesteld bij Lening B, die weer is achtergesteld bij lening A; alle drie de leningen zijn achtergesteld bij de hierna te bespreken bankfinanciering. De Ltds nemen in de loan notes deel in dezelfde verhouding als die van hun kapitaalinbrengen, [H] V Ltd in de verhouding waarin haar investeerder via LP1 deelneemt in de belanghebbende.10.De leningen zijn niet los van de kapitaaldeelname verhandelbaar en zijn onderdeel van de door de banken geëiste equity contribution. De rente op de loan notes wordt gedurende hun looptijd bijgeschreven bij de hoofdsom en pas bij aflossing betaald. In 2011 was de belanghebbende € 13.157.632 rente verschuldigd op de leningen van de Ltds en € 2.478.638 rente op de leningen van de Familie [B] en het management. De rentepercentages van de loan notes zijn volgens de belanghebbende gebaseerd op een niet gebruikt aanbod van BNP voor een mezzanine facility van € 36,2 miljoen. Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende daarover in een brief van 25 april 2013 aan de Inspecteur het volgende heeft verklaard:11.

“Ten tijde van de overname van [AA] BV is overwogen om extra Mezzanine financiering aan te trekken welke junior is ten opzichte van senior bankschuld en is gekeken naar andere ‘debt-markets’. Verschillende Mezzanine verstrekkers hebben Mezzanine schuld aangeboden van € 36m tot € 45m. De aangeboden Mezzanine Facilities hadden een marge van 12% (cash plus non-cash) boven Euribor.

Op basis van de marktomstandigheden van dat moment werd besloten geen gebruik te maken van deze Mezzanine financiering en van andere achtergestelde leningen uit andere markten. Een variabele in deze beslissing was de rente vergoeding op de aangeboden Mezzanine schuld en op andere (meer achtergestelde en duurdere) schulden in de markt. [A] heeft destijds besloten, na afweging van de belangen, om zelf de financiering te verstrekken middels een achtergestelde lening, het risico te lopen en ‘return on investment’ te behouden door geen hogere vergoedingen aan de markt te betalen. De door [A] , familie en management verstrekte achtergestelde leningen hebben een rentepercentage van 11.5%, 12,75% en 14% wegens achtergesteldheid van de verschillende tranches op elkaar.”

De uitlenende indirecte aandeelhouders in de belanghebbende hebben haar de drie achtergestelde leningen in de volgende verhoudingen verstrekt:

- [H] II Ltd heeft 3,44302% van de leningen A, B en C verstrekt;

- [H] III Ltd heeft 8,29838% van de leningen A, B en C verstrekt;

- [H] IV Ltd heeft 1,84326% van de leningen A, B en C verstrekt;

- [H] V Ltd heeft 70,52881% van de leningen A, B en C verstrekt en

- [K] BV heeft 15,88653% van de leningen A, B en C verstrekt.

De belanghebbende heeft de verkregen leningen als eigen vermogen in [X] II BV gestort, die het geld heeft doorgestort in [X] III BV om er de aankoop van de aandelen in de [B] groep mee te financieren.

Daarnaast heeft [X] III BV voor de overnamefinanciering in samenwerking met haar moeder [X] II BV in totaal € 210.000.000 aan leningen aangetrokken bij een bankensyndicaat op basis van een senior facility agreement (SFA).

De belanghebbende heeft (naast de rentelasten ook) acquisitie- en financieringskosten gemaakt. Zij heeft de Inspecteur daarvan tot een totaalbedrag ad € 7.477.548 een overzicht verstrekt. De Inspecteur heeft 95% van de kosten op het overzicht beoordeeld en 7%-punt aangemerkt als aan de belanghebbende toerekenbare transactiekosten: de rest is toerekenbaar aan bankdiensten jegens [A] . Er is aldus € 354.761 aan financieringskosten in aftrek toegelaten bij belanghebbende. Dit bedrag is exclusief de loan syndication fee ad € 150.000 verschuldigd aan de Rabobank, die toerekenbaar is aan belanghebbende. Naast de kosten op het overzicht was ook een arrangement fee ad € 8,4 miljoen (4% van de verstrekte € 210 miljoen) verschuldigd aan de senior lenders (het bankensyndicaat). De Inspecteur heeft de kosten als volgt verdeeld over [A] en de belanghebbende (het Hof heeft in r.o. 23.1 en 23.2 onderdelen van het controlerapport opgenomen die verklaren hoe de Inspecteur tot deze toedeling is gekomen):

De belanghebbende heeft in januari 2015 aangifte Vpb 2011 gedaan naar een belastbare winst van € 1.330.274 en een belastbaar bedrag van € 1.330.136, daarbij een verlies ad € 138 verrekenende. Zij heeft de rente ad € 13.157.632 op de achtergestelde leningen A, B en C aan de Ltds als niet aftrekbaar ex art. 10a Wet Vpb aangemerkt. De rente ad € 2.478.638 op de achtergestelde leningen aan de familie [B] en het management heeft zij wel als kosten afgetrokken. De financieringskosten ad € 11.400.000 (€ 3 miljoen Rabobank en € 8,4 miljoen arrangement fee) heeft zij geactiveerd als “goodwill”. De Inspecteur heeft in afwijking van de aangifte de belastbare winst op € 3.862.817 en het belastbaar bedrag op € 3.862.679 vastgesteld na verrekening van een verlies ad € 138. Hij achtte de rente op de leningen van de familie [B] en het management niet aftrekbaar, evenmin als een afschrijving ad € 408.665 op de arrangement fee. De financieringskosten ad € 354.761 daarentegen achtte hij ineens aftrekbaar. De Inspecteur heeft aldus de volgende correcties aangebracht:

In afwijking van de aangifte stelde de belanghebbende in bezwaar daartegen dat (i) alle financieringskosten ad € 11,4 miljoen ineens ten laste van haar winst komen in plaats van via jaarlijkse afschrijving en (ii) alle rente op alle achtergestelde leningen (ook die, verstrekt door de Ltds) aftrekbaar is. De Inspecteur heeft haar bezwaar afgewezen.

Het geschil

Zowel in beroep als in hoger beroep was de aftrekbaarheid van de rentelasten en van de financieringskosten in geschil, met name de volgende vragen:

1. Zijn de achtergestelde leningen civielrechtelijk eigen vermogen of vreemd vermogen?

2. Zo zij civielrechtelijk leningen zijn:

a. zijn zij dan schijnleningen? Zo neen:

b. zijn zij dan onder zodanige voorwaarden aangegaan dat zij feitelijk functioneren als eigen vermogen (art. 10(1)(d) Wet Vpb) en als deelnemerschapslening moeten worden aangemerkt?

3. Zo de achtergestelde leningen fiscaalrechtelijk niet als eigen vermogen kunnen gelden:

a. zijn zij dan op onzakelijke voorwaarden aangegaan, en wel:

b. zodanig dat één of meer ervan aangemerkt moet worden als onzakelijke lening en zo ja, in hoeverre verhindert dat de aftrek van de rentenlasten?

4. Voor zover de op de achtergestelde leningen in aanmerking genomen rentelasten zakelijk zijn: verhindert art. 10a Wet Vpb dan de aftrek van die rentelasten?

5. Voor zover de rentelasten zakelijk zijn en art. 10a Wet Vpb aftrek niet verhindert: verhindert art. 10d Wet Vpb dan de aftrek?

6. Voor zover de beantwoording van de vragen 1 t/m 5 niet aan aftrekbaarheid van de rente in de weg staat: wordt aftrek dan verhinderd doordat in fraudem legis is gehandeld?

7. Zijn de kosten van verwerving van de [B] groep en van de financiering daarvan aftrekbaar?

8. Moeten de arrangement fee en de loan syndication fee worden geactiveerd en afgeschreven in plaats van ineens afgetrokken?

3. De Rechtbank Noord-Holland12.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep deels gegrond verklaard. Zij achtte de rente op de leningen van de familie [B] en het management, en de arrangement fee en de loan syndication fee (ineens) aftrekbaar. De rente op de leningen van de Ltds, i.e. indirect van de LPs, achtte zij niet aftrekbaar op grond van frausart. 10a Wet Vpb. Herkwalificatie van de leningen tot eigen vermogen of kwalificatie van de leningen als onzakelijk achtte zij niet aan de orde, evenmin als (rechtstreekse) toepassing van art. 10a of 10d Wet Vpb bij gebrek aan verbondenheid in de zin van die bepalingen.

Civielrechtelijk zijn de leningen, ondanks hun achterstelling, geldleningen omdat zij terug betaald moeten worden, uiterlijk na 10 jaar minus twee werkdagen. Dat de rente wordt bijgeschreven maakt dat niet anders. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de werkelijke bedoeling van de belanghebbende en haar achtergestelde financiers een andere was dan geld (uit)lenen, zodat de leningen geen schijn zijn. Evenmin zijn zij deelnemerschapsleningen, nu de rente niet winstafhankelijk is en de leningen korter dan 50 jaar lopen; de Rechtbank verwijst naar HR BNB 2006/8213.(r.o. 3.2) en HR BNB 2018/6014.(r.o. 2.4.2).

Het Renpaardenarrest HR BNB 2002/29015.en het totaalwinstbegrip (art. 8 wet Vpb jo .3.8 Wet IB) leiden de Rechtbank niet tot de conclusie dat de rentelast niet zakelijk zou zijn wegens onrealistische leenfinanciering of omdat het om aandeelhoudersmotieven zou gaan. Het totaalwinstbegrip stelt geen grens aan de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen; in de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (HR BNB 2015/16516.) en belanghebbendes besluit om achtergestelde leningen aan te gaan valt binnen die keuzevrijheid. Ook de stelling van aandeelhoudersmotieven is door de Rechtbank verworpen.

Evenmin achtte de Rechtbank de leningen onzakelijk in de zin dat geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden achtergesteld zouden hebben willen uitlenen. De voorwaarden waren at arm’s length, gezien de rendements-prognose bij aanvang, de transfer pricing documentatie en het externe aanbod tot mezzanine financiering tegen een hoger rentepercentage. Dat de transfer pricing documentatie achteraf is opgemaakt, achtte de Rechtbank niet relevant. Dat de voorwaarden zakelijk waren, is volgens de Rechtbank bevestigd door de feitelijke gang van zaken bij de wederverkoop van de [B] groep in 2015, toen de achtergestelde leningen en bijgeschreven renten zijn afgelost en een aanzienlijk rendement is gerealiseerd op de investering.

De Inspecteur stelde dat de Ltds met de belanghebbende verbonden waren in de zin van art. 10a Wet Vpb omdat het om een samenwerkende groep ging. [A] vertegenwoordigde de investeerders in de LPs en had alle stemrechten ter zake van de investeringen van de LPs en dus ook ter zake van die van de Ltds. [A] beschouwde het via de LPs gehouden belang als één investering. Ook [K] BV behoorde volgens de Inspecteur tot de samenwerkende groep omdat zij parallel investeerde met de LPs. LP1 en LP1a moeten zijns inziens worden vereenzelvigd omdat LP1a slechts een economisch onzelfstandig ‘zijspan’ van LP1 was. De opsplitsing tussen LP1 en LP1a had buiten het beoogde fiscale effect geen enkele betekenis. De Rechtbank heeft dit betoog verworpen, overwegende dat de in 2011 geldende tekst van art. 10a Wet Vpb geen ruimte bood om de LPs/Ltds en [K] BV als samenwerkende groep ‘verbonden’ te achten met de belanghebbende en ook de rechtspraak biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Dat LP1 en LP1a dezelfde investeerders hebben, brengt niet mee dat zij verbonden lichamen zijn. Dat zij kunstmatig zijn gesplitst en dat LP1a buiten een belastingbesparingsmotief geen betekenis heeft, maakt dat volgens de Rechtbank niet anders. Doordat de vereiste verbondenheid niet bestond, kan ook art. 10d (oud) Wet Vpb niet worden toegepast.

Meer succes had de Inspecteur met zijn betoog dat [A] de overname van de [B] groep heeft aangegrepen om de Nederlandse belastinggrondslag voor vele jaren te eroderen, dat de belanghebbende door een omvangrijke rentelast te creëren ten laste van het resultaat van de [B] groep in fraudem legis heeft gehandeld, nu voor het omzetten van eigen vermogen in achtergestelde leningen geen zakelijke redenen zijn aan te voeren en [M] LP1 een kunstmatige constructie is. De Rechtbank overwoog dat uit HR BNB 2012/21317.volgt dat fraus legis kan worden toegepast ook als art. 10a Wet Vpb niet rechtstreeks toegepast kan worden en dat de wetgever met art. 10a Wet Vpb geen uitputtende regeling van onaanvaardbare grondslagerosie wilde treffen, maar veeleer bestaande jurisprudentie wilde codificeren en aanscherpen. Fraus legis doet zich ook voor als een vennootschap met een samenstel van (rechts)handelingen naar willekeur en bij herhaling aanzienlijke bedragen als rente ten laste van het fiscale resultaat kan brengen zonder reële betekenis voor de ondernemingsfinanciering. De Rechtbank citeerde de minister van Financiën, die bij de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst bevestigde dat fraus legis naast art. 10a Wet Vpb kan worden toegepast, zij het alleen in uitzonderlijke situaties waarin de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden:18.

“De leden van de fractie van de VVD vragen of er na het opschonen van artikel 10a ten aanzien van de beperking van renteaftrek nog ruimte is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, indien artikel 10a, 10d of andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist. Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen.”

Verwijzende naar HR BNB 2015/165,19.r.o. 3.1.3, HR BNB 2016/197,20.r.o. 2.6.3 en HR BNB 2017/156,21.r.o. 2.4.5.2, overwoog de Rechtbank dat een gelieerde geldlening ten behoeve van een externe overname in beginsel overwegend zakelijk gemotiveerd is als zij niet onzakelijk is omgeleid; bij rechtstreekse financiering moet de wetgever geacht worden mogelijke fiscale overwegingen voor de gekozen financiering als passend binnen de financieringskeuzevrijheid van belastingplichtigen te hebben aanvaard. De Rechtbank constateerde dat in casu eigen vermogen van de investeerders in de LPs/de Ltds is omgezet in vreemd vermogen bij de belanghebbende, die het weer als eigen vermogen heeft gestort in het overname-vehikel [X] III BV, en dat de target (de [B] groep) na de overname fiscaal is gevoegd met de belanghebbende en [X] II en III, hetgeen heeft geleid tot aanzienlijke erosie van de Nederlandse heffingsgrondslag door renteaftrek op de winst van de target. Zij achtte aannemelijk dat ook de inzet van LP1a als verstrekker van achtergestelde leningen in plaats van LP1 ingegeven was door fiscale motieven, nl. vermijding van verbondenheid en daarmee van toepassing van art. 10a Wet Vpb. De investering via LP1a had volgens haar geen zelfstandige betekenis en moet economisch worden gezien als investering van LP1. [A] heeft niet rechtstreeks geld verstrekt aan de belanghebbende, maar via de LPs en de Ltds op Guernsey - waar de ontvangen rente naar 0% word belast - om belangen van meer dan een derde in de belanghebbende te vermijden. De Rechtbank zag daarin een ‘omleiding’ (ik neem aan: in de zin van het Mauritiusarrest HR BNB 2015/165). Evenmin zijn niet-fiscale overwegingen aan te wijzen voor het bij de belanghebbende omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen. Aan de vereisten van fraus legis is voldaan en daaraan doet niet af dat aan de acquisitie op zichzelf zakelijke redenen ten grondslag lagen (HR BNB 1996/422.). Dat art.10a Wet Vpb niet rechtstreeks van toepassing is, sluit niet uit dat doel en de strekking van die bepaling of van de Wet Vpb worden gefrustreerd door kunstgrepen zoals commercieel zinloze creatie van leningen en tussenschakeling van vennootschappen. Met name doordat de LPs alle dezelfde general partner hadden en naar willekeur te creëren parallelle subfondsen van [C] Fund waren, komt de gecreëerde samenwerkings-structuur de in art. 10a Wet Vpb bedoelde verbondenheid volgens de Rechtbank zozeer nabij dat aftrek van de gecreëerde rentelast doel en strekking van art.10a Wet Vpb schendt. De kwantitatieve drempels in art. 10a lid 4 Wet Vpb impliceren niet dat de wetgever zou hebben geaccepteerd dat met kunstmatige structuren die drempels worden ontweken. Uit HR BNB 2012/21323.volgt dat fraus legis kan worden toegepast naast art. 10a Wet Vpb en dat de wetgeschiedenis niet inhoudt dat de wetgever in art. 10a Wet Vpb een uitputtende regeling van onaanvaardbare grondslagerosie zag. Uit HR BNB 1989/217,24.HR BNB 1996/3,25.HR BNB 1996/4,26.HR BNB 1996/527.en HR BNB 1996/628.volgt in de kern dat de wetgever rente op leningen die buiten belastingvermijding geen reële functie hebben, niet in aftrek wilde toestaan. Die norm is in casu geschonden, aldus de Rechtbank. Volgens HR BNB 1996/5 is de rente op zo’n nutteloze lening wel aftrekbaar als in het land van vestiging van de crediteur belasting wordt geheven naar een volgens Nederlandse maatstaven redelijk niveau, hetgeen in casu niet het geval is, althans de belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken.

De Rechtbank achtte wel aftrekbaar de rente op de achtergestelde leningen verstrekt door [K] BV en de managers, nu niet aannemelijk was geworden dat ook zij tot het samenwerkingsverband van [C] Fund behoorden, zodat in zoverre kon worden aangenomen dat voldoende compenserend werd geheven over de rente. De Rechtbank heeft daarom een aftrek van € 2.478.638 teruggecorrigeerd

Over de litigieuze kosten overwoog de Rechtbank dat zij niet alle zagen op voor de belanghebbende verrichte diensten, maar op diensten voor [A] . De loan syndication fee van de Rabobank ad € 150.000 en de arrangement fee van € 8,4 miljoen zijn volgens de Rechtbank financieringskosten en geen aankoopkosten die onder het aftrekverbod in de deelnemingsvrijstelling vallen (HR BNB 2019/2629.). Omdat zij de arrangement fee in verhouding tot de geldlening (4% van € 210 miljoen) en ook ten opzichte van de overige winstbepalende elementen (opbrengsten en kosten) beperkt van omvang achtte, achtte de Rechtbank activering van die kosten niet verplicht op grond van goed koopmansgebruik. Hetzelfde gold volgens haar voor de loan syndication fee.

De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard voor wat betreft de rente op de leningen van de familie [B] en het management en een deel van de financieringskosten.

4. Het Gerechtshof Amsterdam30.

Zie voor het geschil in hoger beroep onderdeel 2.12 hierboven.

Het Hof neemt in hoger beroep het oordeel van de Rechtbank over dat – anders dan de Inspecteur stelt – de achtergestelde leningen civielrechtelijk geen eigen maar vreemd vermogen zijn en niet kunnen worden beschouwd als schijn, noch als deelnemerschapslening. Hij heeft de stelling van de Inspecteur verworpen dat HR BNB 2018/6031.in ‘extreme casusposities’ ruimte biedt om de criteria van HR BNB 1998/208 voor fiscaalrechtelijke afwijking van de civielrechtelijk kwalificatie van een geldverstrekking als vreemd vermogen uit te breiden. Nu de achtergestelde leningen een vaste looptijd van 10 jaar hebben waaraan volgens het Hof geen zelfstandige betekenis kan worden ontzegd, kan de vraag in het midden blijven of de rente erop van de winst afhangt.

De Inspecteur herhaalt zijn beroep op het totaalwinstbegrip en het Renpaardenarrest HR BNB 2002/290,32.opnieuw stellende dat de belanghebbende slechts in het belang van haar (indirecte) aandeelhouders de achtergestelde leningen bij hen is aangegaan en geen eigen afwegingen heeft gemaakt, zodat haar winst gezuiverd moet worden van de negatieve gevolgen van deze onzakelijke overwegingen. Het Hof heeft daarover als volgt overwogen:

“4.3.4.1. Het Hof stelt voorop (…) dat belanghebbende in beginsel de vrijheid heeft om haar bezittingen met vreemd dan wel met eigen vermogen te financieren. Nu voorts alle vermogens-bestanddelen van belanghebbende moeten worden geacht tot haar ondernemingsvermogen te behoren, is met deze uitgangspunten de zakelijkheid van de keuze om de activa deels met de Loan Notes te financieren in beginsel gegeven.

4.3.4.2. Anders dan de inspecteur heeft betoogd, volgt uit het Renpaardenarrest (…) niet dat de verstrekking van de Loan Notes onzakelijk is. In het Renpaardenarrest was de vraag aan de orde of kosten die een onderneming heeft gemaakt voor reclame, welke kosten naar hun aard — bezien in relatie tot de ondernemingsactiviteiten van de belanghebbende — een zakelijk karakter hadden, volledig aftrekbaar waren.

In genoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat de gemaakte uitgaven slechts dan een zakelijk karakter ontberen en derhalve niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, indien en voor zover deze zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Gegeven hetgeen is overwogen onder 4.3.4.1 laat zich een Renpaarden-toets ter zake van de verstrekking van de Loan Notes niet goed voorstellen. Een handelen in het kennelijke fiscaal concernbelang kan niet worden gelijkgesteld met een bevredigen van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouders als zodanig, zoals dat aan de orde was in (onder meer) het Renpaardenarrest (vgl. Hof Den Haag 2 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA: 2019:2830, r.o. 5.2, en Advocaat-Generaal Wattel, conclusie van 3 juli 2020, ECLI NL PHR- 2020:672, pt. 5.9).

(…).

4.3.4.4. Een andere kwestie betreft de vraag of de voorwaarden waaronder de Loan Notes zijn verstrekt zakelijk zijn. Bij de beantwoording van deze vraag ziet het Hof voor het Renpaardenarrest (ook) geen functie, nu de beoordeling van de zakelijkheid van de voorwaarden van een lening wordt beheerst door (in het bijzonder) de onzakelijke leningenjurisprudentie. De toetsing van de Loan Notes aan de in deze jurisprudentie ontwikkelde criteria volgt hierna in rechtsoverweging 4.4.1 en volgende.”

Ter zake van de door de Rechtbank ontkennend beantwoorde vraag of de achtergestelde leningen onzakelijk zijn in de zin van HR BNB 2012/3733., stelde de Inspecteur in hoger beroep dat de Rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met feiten van ná de leningverstrekking, zoals de verkoop met winst van de target in 2015 en een benchmark-rapport van Deloitte uit 2014. Het Hof heeft voor de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de leningen de correcte maatstaf van HR BNB 2012/37 aangelegd en de r.o. 3.3.2 en 3.3.3 uit dat arrest geciteerd (zie voor de tekst van die overwegingen onderdeel 6.4 hieronder).

Het Hof achtte de Inspecteur geslaagd in de volgens HR BNB 2012/79,34.r.o. 3.2-3.3, en HR BNB 2015/141,35.r.o. 2.3.1-2.3.2, op hem rustende last te bewijzen dat de rente op de achtergestelde leningen niet verzakelijkt kon worden zonder de leningen in wezen winstdelend te maken. Het niet-aanvaarde aanbod van BNP Paribas voor een mezzanine lening noch het benchmark rapport van Deloitte ontkrachten dat bewijs, nu de mezzanine lening een veel lager bedrag betrof, niet aannemelijk is dat de rente op de mezzanine lening niet betaald maar bijgeschreven zou worden of dat de verstrekker zou zijn achtergesteld en geen zekerheden zou hebben bedongen, terwijl bovendien onduidelijk is aan welke vennootschap die mezzaninelening werd aangeboden en de belanghebbende een zeer lage kredietwaardigheid (CCC+) had. Anders dan de Rechtbank, heeft het Hof de loan notes daarom als onzakelijke leningen gekwalificeerd, zodat een rente bepaald moest worden die aan een derde verschuldigd zou zijn geweest als de uitlener borg zou hebben gestaan jegens die derde (borgstellinganalogie; HR BNB 2012/37). De Inspecteur is daartoe uitgegaan van de rente op Duitse 10-jarige staatsobligaties (destijds 2,5%) en nu de belanghebbende zich niet daartegen heeft verzet, is ook het Hof daarvan uitgegaan.

De Inspecteur betoogde vervolgens dat van die borgstellingsanaloge rente slechts de waarde in het economisch verkeer op rentevervaldatum aftrekbaar is. Hij past daartoe HR BNB 2013/14936.spiegelbeeldig toe, i.e. niet alleen bij de crediteur, maar ook bij de debiteur. Volgens het Hof volgt uit HR BNB 2013/149 echter niet dat in een jaar waarin de onzakelijke lening is verstrekt en waarin nog geen grond voor afwaardering bestaat, verschil bestaat tussen de nominale waarde van de geïmputeerde rente en de economische verkeerswaarde daarvan, en de Inspecteur niet heeft onderbouwd waarom de bij de crediteuren te imputeren rente in casu een lagere waarde zou hebben dan de nominale (2,5%). Het Hof achtte r.o. 3.5.2 van HR BNB 2013/149 overigens überhaupt niet spiegelbeeldig van toepassing bij de bepaling van de fiscale winst van de debiteur, daarbij verwijzende naar de conclusie van 17 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1198, onderdeel 6.21: de debiteur is de rente verschuldigd ongeacht haar eigen kredietwaardigheid en moet, behoudens in casu niet optredende extreme omstandigheden, uitgaan van de nominale waarde van de schuld en van de verplichting om de daarover verschuldigde geaccumuleerde rente te betalen.

Met de Rechtbank meent het Hof dat de LPs niet als ‘verbonden’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb kunnen worden aangemerkt op de grond dat zij een samenwerkende groep zijn, nu de daartoe strekkende wetswijziging pas in een later jaar is aangenomen. Voor vereenzelviging van LP1 en LP1a ziet het Hof geen grond omdat het om twee juridisch afzonderlijke vennootschappen gaat die naar Nederlandse maatstaven ook elk afzonderlijk vennootschapsbelastingplichtig zouden zijn. Met de Rechtbank is het Hof het ook eens dat bij gebrek aan de vereiste verbondenheid, ook art. 10d Wet Vpb (oud) niet in de weg staat aan renteaftrek.

De belanghebbende bestreed in hoger beroep ook het fraus legis oordeel van de Rechtbank, betogende dat (i) herhaalbaarheid van de renteaftrek vereist is (HR BNB 2005/16937.) en dat die in casu ontbreekt omdat nieuw opgerichte rechtspersonen op Guernsey en in Nederland zijn gebruikt; (ii) voor het subjectieve vereiste van fraus legis de gehele structuur, dus ook de uiteindelijke investeerders moeten worden bezien en dat ook die uiteindelijke investeerders (32,39% pensioenfondsen, 24,25% verzekeraars, 10% Investor AB en 7,50% family offices) voor meer dan 50% met vreemd vermogen zijn gefinancierd (zodat ook zij aldus gefinancierd mag worden) en dat bij de deelnemers in de LPs compenserend wordt geheven (HR BNB 1996/338.) nu zonder meer valt aan te nemen dat de pensioengerechtigden en verzekerden achter de pensioenfondsen en verzekeraars onderworpen zijn aan met box 1 van de Wet IB 2001 vergelijkbare heffingen; (iii) onder ‘concern’ in de zin van uw onzakelijke-omwegrechtspraak (HR BNB 2015/165, Mauritius) alleen verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb vallen, dus hooguit alleen de coöperatie, LP1 en [H] I Ltd. De laatste twee hebben echter geen leningen verstrekt, zodat van enige omleiding geen sprake kan zijn. Dat de investering via de LPs en de Guernsey Ltds liep, is volgens de belanghebbende niet onzakelijk omdat de Ltds de functie hebben om eventuele toerekening van de achtergestelde leningen en de aandelen aan de LPs te blokkeren en te voorkomen dat de LPs partij zouden worden bij de achtergestelde leningen. Evenmin zijn de achtergestelde leningen over de Ltds verdeeld om belangen van de geldverstrekkers ad meer dan eenderde in de belanghebbende te voorkomen: de LPs en Ltds waren immers al in 2007 opgericht. De wetgever heeft bewust in het in de relevante jaren geldende art. 10a Wet Vpb niet de samenwerkende groep opgenomen, maar dat pas in 1 januari 2017 gedaan; met fraus legis kan de wet niet aldus worden uitgelegd als hij bewust niet is geformuleerd. LP1a en [H] V Ltd hebben bovendien geen belang in de belanghebbende en zouden dus ook vanaf 2017 niet onder de samenwerkende groep vallen.

Het Hof meent met de Rechtbank dat het door de investeerders aan de LPs ter beschikking gestelde vermogen risicodragend eigen vermogen is, nu van enige aflossingsverplichting niet blijkt. Vast staat verder dat alle LPs dezelfde general partner ( [A] ) hebben en dat het bestuur van alle Ltds bestaat uit dezelfde bestuurders. De feitelijke gang van zaken in de LPs wordt uiteindelijk beheerst door dezelfde personen/bestuurders. Met de Rechtbank meent het Hof dat de zakelijkheid van de acquisitie van de [B] groep niet wegneemt dat aan het subjectieve criterium van fraus legis is voldaan. Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat de verdeling van de loan notes over de Ltds niet op zakelijke overwegingen maar doorslaggevend op het ontgaan van verbondenheid in de zin art. 10a Wet Vpb diende, in het bijzonder ook gegeven de gekunstelde invoeging van LP1a waarin dezelfde partijen als in LP1. Het Hof meent dat de belanghebbende beoogde zowel (a) de werking van art. 10a Wet Vpb, als (b) de rechtsregel waarvan art. 10a Wet Vpb een codificatie is (tegengaan van renteaftrek op geldleningen die behalve belastingverijdeling geen reële functie hebben in de ondernemingsfinanciering) te ontgaan. Zijns inziens doet niet ter zake hoe binnen de groep (concern) waartoe de belanghebbende behoort het bij de LPs instromende geld over de vennootschappen is verdeeld, nu die verdeling immers geen verklaring biedt voor het als lening aan de belanghebbende verstrekken van vermogen dat eerst als eigen vermogen aan de LPs ter beschikking is gesteld. De rol van de uiteindelijke investeerders acht het Hof niet relevant bij de beoordeling of aan het subjectieve vereiste van fraus legis is voldaan. Het beroep op HR BNB 1996/3 gaat niet op omdat de Ltds niet aan enige compenserende heffing zijn onderworpen en niet gebleken is dat de Ltds een doorstootverplichting hebben zoals de beleggingsinstelling in dat arrest.

Ook aan het objectieve criterium van fraus legis is volgens het Hof voldaan. In het systeem van de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (HR BNB 2014/7939.), maar alleen bij afwezigheid van onzakelijke omleiding van die financiering, waarvan sprake kan zijn als middelen voor de financiering van de besmette geldlening worden onttrokken aan het eigen vermogen van het concern waartoe de target gaat behoren. Onder ‘concern’ valt niet alleen het Nederlandse deel van een concern en het Hof verwerpt ook de stelling dat bij de beoordeling of zich een omleiding voordoet alleen gekeken kan worden naar vermogen van verbonden lichamen in de zin van art. 10a lid 4 Wet Vpb. Het concern/groepsbegrip is ruimer, namelijk omvattende de als debiteur en crediteur bij een besmette lening betrokken lichamen. Het enkele tussenschakelen van niet-verbonden lichamen bewerkstelligt niet dat er voor de financieringsstructuur van de acquisitie zakelijke beweegredenen ontstaan (HR BNB 2015/16540.(Mauritius), r.o. 3.1.2). Belanghebbendes geval toont een onzakelijke omleiding als bedoeld in het Mauritius-arrest omdat het eigen vermogen van de LPs via op Guernsey gevestigde en daar niet aan compenserende heffing onderworpen vennootschappen als vreemd vermogen aan de belanghebbende is verstrekt binnen een groep waartoe het private equity fonds, de LPs, de Guernsey Ltds en de belanghebbende behoren.

Het Hof is het ook eens met de Rechtbank dat de rente verschuldigd aan [K] BV (de BV van de managers heeft geen leningen verstrekt) wél aftrekbaar is omdat niet aannemelijk is geworden dat deze geldverstrekkers tot het ‘concern’ behoren waarvan de belanghebbende onderdeel is.

Ook in hoger beroep verschilden de partijen van mening over (i) de vraag in hoeverre aan de belanghebbende de kosten toegerekend kunnen worden verschuldigd aan diverse financiële dienstverleners en (ii) de bestempeling van die kosten als financierings- of gemengde kosten. Het Hof heeft zich ook op dit punt aangesloten bij de Rechtbank en over de toerekening en de karakterisering van die kosten worden in cassatie niet meer geklaagd. In cassatie is nog wel in geschil de vraag of de belanghebbende de – aan haar toerekenbare – arrangement fee en loan syndication fee moet activeren. De Rechtbank achtte deze fees in één keer aftrekbaar, maar het Hof dacht daar - op het hogere beroep van de Inspecteur - anders over. Volgens de Inspecteur zien de fees op het bijeenbrengen van vreemd vermogen dat gedurende meer jaren beschikbaar wordt gesteld, zodat de fees ook aan die jaren moeten worden toegekend. De belanghebbende acht hen met de Rechtbank ineens aftrekbaar. Het Hof oordeelde over de arrangement fee:

“4.9.5.2. (…) dat kosten waarvan het nut zich uitstrekt over meerdere jaren volgens goed koopmansgebruik in beginsel aan de jaren waarin die kosten van nut zijn dienen te worden toegerekend, indien een niet activeren tot belangrijke winstverschuivingen leidt. Aan deze laatste voorwaarde is naar het oordeel van het Hof ter zake van de Arrangement Fee voldaan, op de grond dat de hoogte van deze fee is bepaald op 4% van de kredietfaciliteit en dat deze fee in absolute zin zeer aanzienlijk is.

4.9.5.3. (…) De overeengekomen procentuele relatie tussen de fee en de kredietfaciliteit duidt op een verband tussen fee en de omvang van de ter beschikking gestelde faciliteit als zodanig; anders dan het geval zou zijn geweest bij een uit een vast bedrag bestaande en aan bepaalde (met dat bedrag verband houdende en in 2011 verrichte) werkzaamheden gerelateerde fee. Voorts is er naar het oordeel van het Hof een voldoende duidelijk verband met het door middel van de kredietfaciliteit gefinancierde activum, daarbij mede in aanmerking nemend de modus operandi van het Fonds en het daarmee te genereren resultaat. De overeengekomen looptijd van de financiering en de - daarmee samenhangende - voorgenomen bezitsduur van het activum maken een toerekening van de kosten aan die looptijd casu quo bezitsduur (eenvoudig) mogelijk.

4.9.5.4. Tegenover het hiervoor vermelde verband met de terbeschikkingstelling van de kredietfaciliteit, heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die een toerekening van de Arrangement Fee exclusief aan het jaar 2011 zouden rechtvaardigen. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende verplicht is de Arrangement Fee te activeren en daarop in overeenstemming met de overeengekomen looptijd van kredietfaciliteit casu quo voorgenomen bezitsduur van het daarmee gefinancierde activum af te schrijven, zoals zij overigens ook in haar aangifte heeft gedaan.”

De loan syndication fee daarentegen hoeft volgens het Hof niet te worden geactiveerd omdat het daarbij wel om een in relatieve en absolute zin gering bedrag gaat:

“4.9.5.5. Met betrekking tot de vraag of verplichte activering van de Loan Syndication Fee geboden is, sluit het Hof zich aan bij hetgeen ter zake van die fee is overwogen in de uitspraak van de rechtbank (rechtsoverweging 119 en 120). Daarbij acht het Hof doorslaggevend dat het bedrag van de Loan Syndication Fee in relatieve en absolute zin zodanig gering is, dat belanghebbende op die grond niet tot activering verplicht is.”

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft dat incidentele beroep schriftelijk beantwoord. De partijen hebben elkaar eenmalig van re- en dupliek gediend. Ik vat de cassatiemiddelen hieronder kort samen. In onderdeel 6 ga ik dieper op de middelen en het verweer ertegen in.

Principaal beroep (belanghebbende)

De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor:

Principaal middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de loan notes onzakelijke leningen zijn als onjuist, ongemotiveerd of onbegrijpelijk, nu uit het dossier niet volgt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald zonder de leningen in wezen winstdelend te maken. Het Hof had de leningen bovendien niet gezamenlijk maar elk separaat op de (on)zakelijkheid van debiteurenrisico moeten beoordelen. Zij acht ook de bewijslast onjuist verdeeld.

Principaal middel II bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat ook de met een borgstellingsanalogie gecorrigeerde rente (2,5%; de rente op Duitse staatsobligaties) niet aftrekbaar is wegens handelen in fraudem legis, nl. in strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Doel en strekking van het verbondenheidscriterium in art. 10a Wet Vpb gaan niet verder dan de omschrijving van die verbondenheid in die bepaling. Nu de belanghebbende niet verbonden is met de Ltds in de zin van art. 10a Wet Vpb, kan geen sprake zijn van strijd met doel en strekking van die bepaling.

Principaal middel III bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat (ook) in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen is gehandeld door de creatie van een nutteloze gelieerde lening vanuit een tax haven die willekeurige rentelasten oproept zonder zakelijke functie in de ondernemingsfinanciering.

Volgens principaal middel IV verplicht goed koopmansgebruik niet tot activering van de arrangement fee. Het Hof heeft het matching-beginsel verkeerd toegepast omdat de fee geen toekomstig nut afwerpt, maar een eenmalige kostenpost is. Het verkrijgen van liquiditeit door het aangaan van een lening (passiefzijde balans) is geen verkrijging van toekomstig nut zoals dat bijvoorbeeld wél is de verkrijging van een bedrijfsmiddel (actiefzijde balans).

Verweer principaal (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris acht principaal middel I ongegrond. Het oordeel van het Hof is juist en voldoende gemotiveerd. Hof en Rechtbank hebben onderkend dat de loan notes afzonderlijk zijn vastgelegd. Uit de processtukken blijkt niet dat de belanghebbende heeft gesteld dat de beoordeling van de zakelijkheid per lening zou moeten verschillen en in de opzet van de structuur verstrekken de aandeelhouders in verhouding van hun aandelenbezit gelijkwaardige gedeelten van de loan notes. Het Hof kon de loan notes dus gezamenlijk kunnen beschouwen. De belanghebbende heeft zijns inziens geen baat heeft bij het eerste middel als het tweede en derde cassatiemiddel falen. De overige klachten over ‘s Hofs onzakelijkheidsoordeel acht hij vooral feitelijk.

Ook principaal middel II heeft volgens de Staatssecretaris geen grond. Het Hof kon oordelen dat het ontgaan van verbondenheid in de zin van art. 10a Wet Vpb het doorslaggevende motief was, in het bijzonder gezien de gekunstelde invoeging van de [M] in de structuur. Ook ’s Hofs verwerping van de stelling dat compenserend wordt geheven bij de investeerders acht de Staatssecretaris terecht: het gaat zijns inziens om de heffing over de rentebate bij de (uiteindelijke) leningcrediteurs. Dat zijn de Ltds en die zijn onbetwist niet onderworpen aan een compenserende heffing.

Ook principaal middel III acht de Staatssecretaris ongegrond. De leningen zijn commercieel nutteloos en hebben slechts een anti-fiscale grondslaguithollende functie waarmee doel en strekking van de wet worden overschreden.

Ook principaal middel IV acht hij ongegrond omdat de bewijslast zijns inziens juist is verdeeld (de belanghebbende moet een aftrekpost aannemelijk moeten maken) en de arrangement fee verband houdt met de verstrekking van de hoofdsom, zodat activering is aangewezen. Door de keuze voor een arrangement fee zal de in de toekomst te betalen rente lager zijn dan zonder het betalen van de fee, waaruit duidelijk de samenhang blijkt tussen de fee en een toekomstige lagere uitgaaf.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris stelt incidenteel voorwaardelijk de volgende middelen voor, zonder nochtans te vermelden welke de voorwaarde is:

1. Het Hof heeft de achtergestelde leningen ten onrechte civielrechtelijk niet als eigen vermogen beschouwd, c.q. hen ten onrechte niet als schijnleningen aangemerkt, nu een reële terugbetalingsverplichting ontbreekt;

2. Het hof heeft de achtergestelde leningen ten onrechte niet als deelnemerschapsleningen in de zin van HR BNB 2018/60 aangemerkt;

3. Het Hof heeft art. 10a Wet Vpb verkeerd toegepast, dat wel degelijk rechtstreeks van toepassing is, nu ook een samenwerkende groep zoals die waartoe de belanghebbende hoort onder het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb valt, ook al heeft die groep formele verbondenheid volgens de letterlijke tekst van die bepaling ontweken;

4. Het Hof heeft ten onrechte de rentelaten niet als onzakelijk aangemerkt: zij zijn aangegaan uit aandeelhoudersmotieven, zodat de fiscale winstbepaling moet worden geschoond van hun invloed. Het Hof had verder moeten kijken dan alleen het Renpaardenarrest HR BNB 2002/290;

5. het Hof had (de strekking van) art. 8 Wet Vpb tweezijdig moeten toepassen: de onzakelijke-leningdoctrine moet ook bij de debiteur worden toegepast en niet alleen bij de crediteur;

6. Het Hof is er ten onrechte van uitgegaan dat in beginsel een risicovrije rente aftrekbaar is. Uit HR BNB 2013/14941.volgt dat de renteverplichting op de waarde in het economisch verkeer gesteld moet worden. Door uit te gaan van een risicovrije rentevoet van 2,5% heeft het Hof dat verzuimd.

Verweer (belanghebbende)

De belanghebbende acht het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep ongegrond.

Repliek (belanghebbende)

De belanghebbende gaat niet zozeer in op het verweer van de Staatssecretaris als wel op uw recente arrest HR BNB 2021/137 (Hunkemöller)42.. Anders dan de belastingplichtige in die zaak, heeft zij plain vanilla leningen opgenomen en geen convertibles. Haar rente-aftrek acht zij daarom niet in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat het in haar geval economisch geen verschil zou hebben gemaakt of vreemd vermogen of eigen vermogen werd verstrekt, wat u in de zaak Hunkemöller kennelijk wel van belang achtte.

Dupliek (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris meent dat het Hof wel degelijk heeft vastgesteld dat het niet uitmaakte of het geld als eigen of vreemd vermogen werd verstrekt. Belanghebbendes leningen zijn weliswaar niet convertible, maar het zijn wel ongebruikelijke leningen onder meer vanwege de vergaande achtergesteldheid en de geldverstrekking door de aandeelhouders in dezelfde verhouding als die tussen hun aandelenbelangen in de belanghebbende.

Algemeen

De Staatssecretaris heeft zijn incidentele cassatieberoep ‘voorwaardelijk’ ingesteld, nochtans zonder de voorwaarde te expliciteren. Aan te nemen valt dat die voorwaarde is dat u één van de principale middelen I t/m III gegrond acht. Alle incidentele middelen zien immers op de renteaftrek en niet op de arrangement fee die onderwerp is van principaal middel IV. Behandeling van de incidentele middelen is hoe dan ook slechts een academische bezigheid als u alleen principaal middel IV gegrond bevindt en de overige principale middelen ongegrond acht, nu geen van de incidentele middelen iets aan (gedeeltelijke) aftrekbaarheid ineens van de arrangement fee zou kunnen veranderen.

Ik geef u daarom in overweging om het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

Ik geef u in overweging principaal middel IV gegrond te verklaren, de overige principale middelen ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk door de Staatssecretaris ingestelde incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal