HR, 30-06-1999, nr. 33 495

Nr. 33.495 Mr Van Soest

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Vennootschapsbelasting 1987 de staatssecretaris van Financiën

Parket, 11 januari 1999 tegen

X N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak wat de processuele aspecten

van het beroep in cassatie betreft.

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke

uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen

het Hof) van 21 mei 1997, nr. P95/3338. Het is ingesteld door

de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staats

secretaris). Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in

Vakstudie Nieuws 1997, blz. 4071, punt 1.10.

1.2. Afschrift van de uitspraak is op 23 mei 1997 aangetekend

aan de partijen verzonden.

1.3. Derhalve verstreek de cassatietermijn met vrijdag 4 juli

1997.

1.4. Op die dag is om 16.15 uur per fax een aan Uw Raad,

Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage, geadresseerd, uit één

bladzijde bestaand, ongemotiveerd beroepschrift in cassatie

d. d. 4 juli 1997, kenmerk van de Staatssecretaris DB 97/

2522, afgezonden. Op het faxbericht is de ondertekening zicht

baar.

1.4.1. Volgens de gefaxte kopregel draagt deze bladzijde het

nummer 002.

1.4.2. Klaarblijkelijk is er een schutblad met het nummer 001

geweest, maar dit blad bevindt zich niet bij de stukken.

1.4.3. Desbetreffende telefonische navraag mijnerzijds bij de grif

fie van het Hof heeft niets opgeleverd.

1.5. Ik meen te mogen aannemen dat het ongemotiveerde beroep

schrift in cassatie op 4 juli 1997 aan het Hof, en niet aan Uw

Raad, gefaxt is.

1.6. Nadat de griffier van het Hof het ongemotiveerde beroep

<- ? -

>

schrift in cassatie, met de stukken van het geding, aan de

griffier van Uw Raad (hierna te noemen de Griffier) had gezon

den, heeft deze op 11 september 1997 aan de Staatssecretaris

geschreven:

"(...) Naar aanleiding van het door U ingediende beroep

schrift in cassatie bericht ik U hierbij dat daarin niet

aan de door de wet gestelde vereisten is voldaan. U bent

in gebreke gebleven met betrekking tot het hieronder

aangekruiste punt. U wordt hierbij in de gelegenheid

gesteld binnen 6 weken na de dagtekening van deze brief

het verzuim te herstellen (...)

( ) de ondertekening onder het beroepschrift in cassatie

ontbreekt. U ontvangt het beroepschrift hierbij ter

ondertekening terug

( ) (...)

( ) (...)

( ) (...)

(x) de bezwaren die U tegen de uitspraak van het Hof hebt

(...) ontbreken (...)"

1.7. De belanghebbende, X N.V., had eveneens beroep in cassatie

ingesteld. Dit beroep is evenwel bij brief van 3 oktober 1997,

bij Uw Raad ingekomen op 6 oktober 1997, ingetrokken.

1.8. Op 14 oktober 1997, dat is tijdig na de brief van de

Griffier, is bij Uw Raad ingekomen een brief van de Staatsse

cretaris, houdende een gemotiveerde bestrijding van 's Hofs

uitspraak en een ondertekening.

1.9. De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie

het beroep in cassatie van de Staatssecretaris bestreden.

2. De ontvankelijkheid van het beroep in cassatie.

2.1. P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 4e druk door J. van Soest,

J. W. van den Berge en J. H. van Gelderen, 1997, nr. 4.14,

noot 138, blz. 237, betoogt:

"Indiening per telefax lijkt ons mogelijk (vergelijk

20 december 1989, BNB 1990/57 (...)). Uit het genoemde

arrest zou men kunnen afleiden dat in dat geval de (...)

aanvullingsregeling nog toegepast moet worden ter ver

krijging van een echte ondertekening. Maar voor de bur

gerlijke verzoekschriftprocedure aanvaardt HR 27 november

1992, NJ 1993, 569, voor een per telefax ingesteld hoger

beroep de gefaxte ondertekening als voldoende."

2.2. Ik zou voor deze problematiek de beschikking van 1992 willen

volgen en derhalve met het oog op de ontvankelijkheid van het

beroep in cassatie de gefaxte ondertekening als voldoende

willen aanmerken.

2.3. Voor geval Uw Raad aan het ondertekeningsvereiste een

strengere toepassing zou willen geven, zou ik niettemin het

beroep in cassatie ontvankelijk achten, op grond dat de aan

<- ? -

>

vulling van het beroepschrift in cassatie naar behoren onder

tekend is.

2.4. Voor geval Uw Raad aan het ondertekeningsvereiste in

beginsel een nog strengere toepassing zou willen geven, zou in

het onderhavige geval niettemin niet-ontvankelijkverklaring

achterwege dienen te blijven, aangezien de Griffier de in art.

6:6 Algemene wet bestuursrecht neergelegde aanvullingsregeling

slechts op de gronden van het beroep in cassatie heeft ge

richt, en niet op de ondertekening.

3. Korte beschrijving van de zaak wat het geschil betreft.

3.1. De belanghebbende heeft op 15 januari 1987 a pari een

obligatielening uitgegeven, groot nominaal ƒ 150.000.000,-,

verdeeld in 75.000 obligaties aan toonder van nominaal

ƒ 2.000,- elk.

3.2. Deze obligaties worden LIONS (Leveraged Income

Obligations via New Shares) genoemd. Zij geven per obligatie

recht op een uitkering van ƒ 10,- per jaar op 15 januari 1988

tot en met 1996 en op een uitkering van twee maal ƒ 10,- op 15

januari 1997, een en ander onder de verplichting voor de

obligatiehouders om die bedragen meteen aan te wenden voor de

volstorting a pari van nieuw uit te geven certificaten van

aandelen, waarbij de betalingsverplichting van de belangheb

bende en de stortingsverplichting van de obligatiehouders met

elkaar verrekend worden.

3.3. De obligatielening wordt op 15 januari 1997 a pari afge

lost.

3.4. In geschil is, welke gevolgen aan een en ander verbonden

zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting 1987 ten laste

van de belanghebbende.

3.5. Het Hof heeft het geschil in overeenstemming met het

subsidiaire standpunt van de belanghebbende<(1)Ter voorkoming van misverstand vestig ik er de aandacht

op dat het subsidiaire standpunt van de belanghebbende

voor 1987 gunstiger voor haar uitkomt dan haar primaire

standpunt. Voor volgende jaren is dat anders.> beslecht.

4. De ontwikkeling van de rechtsstrijd.

4.1. Het beroepschrift hield in (onder D; ik geef tussen haakjes

nadere vindplaatsen aan):

"(blz. 3) (...) 1.1. Primaire standpunt (...) 1.1.1.

(...) (blz. 4) (...) De rentelasten ontstaan (...) niet

bij of als gevolg van de rentebetaling - in geld of in

aandelen - maar in de daaraan voorafgaande fase uit de

oprenting van de verplichtingen tot betaling van rente en

terugbetaling van de hoofdsom. De overweging van de Hoge

Raad in BNB 1956/244 "dat de uitgifte van aandelen....de

verlies- en winstrekening niet raakt" biedt derhalve geen

aanknopingspunt om de rente-aftrek i.c. af te wijzen. Met

de uitgifte van de aandelen voldoet [de belanghebbende]

aan haar verplichting uit hoofde van de geldlening. (...)

1.1.3. Belanghebbende meent dat het bedrag van de aftrek

bare rente gelijk is aan de beurswaarde van de aandelen

[in de belanghebbende] per de couponvervaldatum, welke

aandelen zij ingevolge de leningovereenkomst aan de

obligatiehouders dient uit te reiken. (...) (blz. 5)

(...) 1.1.4. Niet in geschil is (...) dat de beurswaarde

van het als opbrengst van de LIONS-obligatie ontvangen

aandeel [in de belanghebbende] tot de winst/het inkomen

van de obligatiehouder behoort. Mitsdien vereist een

"redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samen

hang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbe

lasting" dat hetzelfde bedrag ten laste van belanghebben

des winst komt. (...) (blz. 6) 1.1.6. (...) artikel 9,

eerste lid, onderdeel i van de Wet op de vennootschapsbe

lasting 1969 (...) Nu, in de visie van de wetgever en

conform de heersende mening op dit punt, BNB 1956/244

niet meer geldt voor de loonsfeer (...), is, meent be

langhebbende, niet staande te houden dat ten titel van

rente uitgegeven aandelen op grond van BNB 1956/244 geen

aftrekbare rentelast vormen tot het bedrag waarvoor zij

bij de ontvanger tot het inkomen worden gerekend. (...)

1.2. Subsidiaire standpunt (...) 1.2.1. Subsidiair is

belanghebbende van mening dat jaarlijks een rentelast kan

worden verantwoord gelijk aan de overeengekomen rente.

Aangezien de marktrente (...) omstreeks de emissiedatum

7% beloopt, moet het ervoor gehouden worden dat [de

belanghebbende] met de geldgevers een jaarlijkse rentever

goeding van 7% is overeengekomen. (...) De rentelast

ontstaat vervolgens van dag tot dag als resultante van de

hoofdsom en de overeengekomen rentevoet. (...) Thans

wordt als - te boeken - agio verantwoord het verschil

tussen de berekende rente en de nominale waarde van de

uit te geven aandelen. De door [de belanghebbende] te

verantwoorden rentelast bedraagt nu ƒ 10.062.500 (...)

(blz. 7) (...) 1.3. Meer subsidiaire standpunt (...)

1.3.1. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat de

aangroei van de contante waarde van de hoofdsom van de

LIONS-lening per de emissiedatum tot de nominale waarde

per de aflossingsdatum ten laste komt van belanghebbendes

winst, indien en naarmate deze aangroei zich voordoet.

Dit standpunt wordt ook door de inspecteur ingenomen, zij

het dat hij daaraan de voorwaarde verbindt dat de nomina

le waarde van de rente-aftrek in de jaren 1987 en volgen

de in het jaar 1987 door belanghebbende als winst moet

worden verantwoord. (...)"

4.2. Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belasting

dienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur)

hield in:

"(blad 3) (...) Standpunt inspecteur 1. Ter zake van

LIONS-lening komt geen rentebedrag ten laste van de

winst. 1.1. Primair: het verschil tussen de nominale- en

de contante waarde van de LIONS-lening vormt belaste

winst in het jaar 1987. De oprenting van de contante

waarde in 1987 komt dan ten laste van de winst. 1.2. Meer

subsidiair<(2)Ter voorkoming van misverstand vestig ik er de aandacht

op dat de Inspecteur zijn meer subsidiaire standpunt

ontvouwt alvorens aan zijn subsidiaire standpunt toe te

komen.>: de door belanghebbende in aftrek gebrachte

beurswaarde van de als vergoeding voor de LIONS-obliga

ties uitgegeven (certificaten van) aandelen is niet

aftrekbaar. 2. Ter zake van de LIONS-lening komt slechts

het nominale bedrag van de als vergoeding voor de LIONS-

obligaties uitgegeven (certificaten van) aandelen in

aftrek. 2.1. Subsidiair: het verschil tussen de nominale-

en de contante waarde van de LIONS-lening, in dit geval

met in acht neming van de middels verrekening met de

(nominale) stortingsplicht van de obligatiehouders ver

richte (rente)uitkering, vormt belaste winst in het jaar

1987. De oprenting van de contante waarde in 1987 komt

dan ten laste van de winst. 2.2. Nog meer subsidiair:

slechts de nominale waarde van de als vergoeding voor de

LIONS-obligaties uitgegeven (certificaten van) aandelen

voor zover die kan worden toegerekend aan 1987 is aftrek

baar. (...) (blad 5) Beschouwing 1. Ter zake van de

LIONS-lening komt geen rentebedrag ten laste van de

winst. (...) de (...) wijze van uitkering heeft (...)

geen reële, praktische betekenis waarmee voor de toepas

sing van het fiscale recht moet worden rekening gehouden.

(...) (blad 7) Primair standpunt. De LIONS-lening vormt

een rentedragende schuld in dier voege dat de vergoeding

voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen

wordt voldaan in de vorm van (certificaten van) aandelen.

Dit heeft in mijn primaire standpunt tot gevolg dat

belanghebbende de schuld uit hoofde van de LIONS-lening

dient te waarderen op de contante waarde, te bepalen met

behulp van de marktrente, door partijen in deze procedure

gesteld op 7%. Deze contante waarde is gelijk aan de

contante waarde van de aflossingsverplichting. Voor het

passiveren van de contante waarde van de renteverplich

ting op een positief bedrag bestaat geen juridische

grondslag: de verplichting tot het uitgeven van (certifi

caten van) aandelen levert niet een in geld waardeerbaar

passief vermogensbestanddeel op. Aldus treedt er bij de

emissie van de obligatielening een vermogensstijging op

ter grootte van het verschil tussen de nominale en de

contante waarde van de LIONS-lening. Dit voordeel is een

voordeel uit onderneming. In de loop van de tijd, de

looptijd van de LIONS-lening, groeit, ten laste van de

winst, de passiefpost ter zake van de LIONS-lening aan

met ditzelfde verschil tussen de nominale en de contante

waarde. Aldus komt over de looptijd van de lening per

saldo geen rente ten laste van de winst. (...) Meer

subsidiair standpunt. Zou de schuld uit hoofde van de

LIONS-lening naar de opvatting van het Hof door belang

hebbende gewaardeerd dienen te worden op nominale waarde,

dan dient volgens mijn meer subsidiaire standpunt hetgeen

belanghebbende in 1987 ten laste van de winst brengt, de

beurswaarde van de uitgegeven aandelen voorzover betrek

king hebbend op het boekjaar 1987 (...) alsnog tot de

winst te worden gerekend. (blad 8) 2. Ter zake van de

LIONS-lening komen slechts de middels verrekening met de

(nominale) stortingsplicht van de obligatiehouders ver

richte uitkeringen ten laste van de winst. Indien uw hof

van oordeel is dat de wijze van uitkering wél reële

praktische betekenis heeft (...), dan impliceert zulks

(...) dat de last gebaseerd dient te worden op de jaar

lijkse uitkering van ƒ 10 per obligatie van nominaal

ƒ 2.000 vermeerderd met de (extra) slotuitkering per 15

januari 1997 van ƒ 10. Slechts de aldus bepaalde last

komt alsdan in mindering op de fiscale winst. Een hoger

bedrag komt niet in aanmerking, omdat een hoger bedrag

niet is verrekend, en dus ook niet is betaald. (...)

Subsidiair standpunt. Ook in mijn subsidiaire standpunt

ben ik van mening dat de schuld uit hoofde van de LIONS-

lening gewaardeerd dient te worden op de contante waarde,

in dit geval van aflossingsverplichting en renteverplich

ting, waarbij de renteverplichting gesteld wordt op de

(nominale) bedragen die middels verrekening in aanmerking

genomen worden. Het verschil tussen de met 7% rente

bepaalde contante waarde en de nominale waarde van de

schuld is dan weer winst, de oprenting tijdens de loop

tijd geschiedt eveneens weer ten laste van de winst.

(...) Nog meer subsidiair standpunt. Zou de schuld (...)

gewaardeerd dienen te worden op nominale waarde, dan dient

volgens mijn nog meer subsidiaire standpunt het verschil

tussen de nominale waarde en de beurswaarde van de

uitgegeven aandelen, alsnog jaarlijks tot de winst te

worden gerekend, zodat slechts het bedrag van de nominale

waarde in aftrek komt, althans voorzover dat bedrag

betrekking heeft op het boekjaar (...)"

4.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende

overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 1,

blz. 1, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota hield in:

"(blz. 1) (...) A. (...) Belanghebbende (...) komt aan

toepassing van BNB 1956/244 niet toe, omdat in haar visie

een via oprenting ontstane renteschuld in aandelen wordt

omgezet. (...) (blz. 2) Overigens meent [de belanghebben

de] dat BNB 1956/244 ingevolge latere jurisprudentie van

de Hoge Raad en wetgeving geen gelding meer bezit. Al

thans niet leidt tot de conclusie dat i.c. geen rente-

aftrek mogelijk is. (...) B. De inspecteur beperkt de

discontering tot de hoofdsom van de lening. Dat voert

noodgedwongen tot de conclusie dat de hoofdsom van de

lening voor [de belanghebbende] niet gelijk is aan de

contante waarde van de rente- en aflossingsverplichtingen

tegen de overeengekomen rentevoet (...) Ongelijkheid van

hoofdsom en contante waarde verplichtingen is in strijd

met een juiste toepassing van de financiële rekenkunde op

een rentedragende lening, aangegaan tegen een rente op

marktniveau, welke kwalificatie van de lening buiten

geschil is. Verder miskent de inspecteur dat het "voor

deel" staat tegenover de uit te geven aandelen en aldus

geen bate uit onderneming vormt. En is het veeleer zo dat

de inspecteur een - door hem te bewijzen bijtelpost -

creëert. (...)"

5. De bestreden uitspraak.

Het Hof heeft overwogen:

"(blz. 6) (...) 5.2. De waarde van aan de crediteuren van

de obligatielening op zakelijke voorwaarden toegekende

vergoedingen, in welke vorm dan ook, dient als onderne

mingskosten te worden aangemerkt. De aan het jaar 1987

toe te rekenen verplichting tot het betalen van een

vergoeding uit hoofde van de onderhavige obligatielening,

kan derhalve als zodanig ten laste van de winst worden

gebracht. 5.3. Gesteld voor de vraag hoe deze last moet

worden bepaald moet worden bezien of, zoals belanghebben

de primair bepleit, op grond van een redelijke wetstoe

passing, die mede recht doet aan de samenhang die er

dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en

vennootschapsbelasting, kan worden aangesloten bij de

fiscale behandeling bij de crediteur. 5.4. Deze oplossing

heeft als bezwaar dat niet wordt aangesloten bij de

beoogde financieringslast voor de vennootschap - een

lening à 7 % waarbij de rentevergoeding als aandelenkapi

taal weer in de vennootschap wordt gestort - maar bij de

ontwikkeling van de beurskoers van de (certificaten van)

aandelen die met de financieringslast geen verband be

hoeft te houden. 5.5. Het Hof is, gelet op een en ander

alsmede op de inhoud van de prospectus en de Trustover

eenkomst, van oordeel dat de waarde van de verplichting

tot betaling van een vergoeding voor de hoofdsom moet

worden bezien naar de toestand ten tijde van de uitgifte

van de lening. Op dat moment kwam belanghebbende met haar

crediteuren overeen dat zij tegen het bedrag van een

alstoen normale rentevergoeding telkenjare (certificaten

van) aandelen in belanghebbende zouden nemen. 5.6. Nu

vast staat dat een normale rentevergoeding toen 7 % (blz.

7) was, moet worden aangenomen dat overeenkomstig de

bedoeling van partijen bij de overeenkomst van geldlening

telkenjare 7 % (= f 140 per obligatie) op de genoten

aandelen werd gestort en dat de rentelast derhalve ook op

f 140 per obligatie moet worden gesteld. Latere wijzigin

gen van de beurskoers van de (certificaten van) aandelen

liggen aldus in de kapitaalsfeer van belanghebbende en

raken haar verlies- en winstrekening niet. 5.7. Het

vorenstaande brengt met zich dat belanghebbende het voor

dat geval niet betwiste bedrag van f 10.062.500 als

rentevergoeding ten laste van haar fiscale winst mag

brengen. Voor het waarderen van de schuld op enige con

tante waarde bestaat alsdan evenmin enige grond. (...)"

6. De cassatieklacht.

De bestrijding van 's Hofs uitspraak houdt

in (ik nummer de bladen van de aanvulling van het

beroepschrift in cassatie):

"(blad 1) (...) In het onderhavige jaar bedraagt de last

die het Hof in aanmerking wenst te nemen een hoger bedrag

dan de beurswaarde van de door de obligatiehouders ver

kregen certificaten. Belanghebbende, die deze laatste

waarde verdedigt, heeft in dit jaar geen belang. In

latere jaren beloopt de beurswaarde van de verkregen

certificaten een hoger bedrag dan de 7% van de nominale

waarde van de obligaties, welke het Hof als last juist

acht. Er ontstaat voor belanghebbende een belang. Gelet

op een en ander ben ik genoodzaakt voor het onderhavige

jaar het oordeel van het Hof niet juist te achten. Im

mers, indien ik dit standpunt niet in zou nemen en be

langhebbende zou na een procedure met betrekking tot de

belastingheffing over een later jaar in het gelijk worden

gesteld, zou in het onderhavige jaar een te hoge last in

aanmerking zijn genomen. Voorts is de vraag hoe voor de

heffing van de inkomstenbelasting het voordeel berekend

moet worden. Het komt mij voor dat voor deze heffing

sprake is van een beloning in natura. Uitgangspunt is de

waarde in het economisch verkeer. Indien voor de heffing

van de inkomstenbelasting het voordeel gesteld moet

worden op de werkelijke waarde van de certificaten,

ontstaat er op dit punt een verschil tussen de heffing

van de vennootschapsbelasting, zoals het Hof deze juist

acht, en de heffing van de inkomstenbelasting. Een obli

gatiehouder zou zich bovendien met een beroep op de

onderhavige Hofuitspraak en een beroep op de samenhang

tussen de heffing van de vennootschapsbelasting en de

inkomstenbelasting (...) op het standpunt kunnen stellen

dat het door hem (blad 2) genoten voordeel op 7% van de

nominale waarde van de obligatie gesteld moet worden. Het

is dan ook met name ten behoeve van de rechtszekerheid en

om procedures in de toekomst (...) te vermijden dat ik

dit beroep instel. (...)"

7. Het verweer in cassatie.

Het vertoogschrift in cassatie houdt in:

"(blz. 1) (...) 2. Het geschil in cassatie is blijkens

het beroep van de Staatssecretaris beperkt tot de omvang

van de rentelast bij [de belanghebbende]. 3. [De belang

hebbende] stemt in met de mening van de Staatssecretaris:

. dat de obligatiehouder voor de heffing van de inkomsten

belasting gehouden is zijn inkomen uit de obligatie op de

beurswaarde van de ontvangen certificaten van aandelen te

stellen; . dat het oordeel van het Hof aldus leidt tot

een afwijking van de voor de heffing van ven

nootschapsbelasting aanvaarde rentelast en die welke voor

de heffing van inkomstenbelasting geldt; . dat een obliga

tiehouder op grond van het oordeel van het Hof kan

verdedigen om voor de heffing van inkomstenbelasting als

inkomsten uit de obligatie een rentebate berekend naar 7%

van de hoofdsom in aanmerking te nemen; . dat het wense

lijk is procedures voor volgende jaren te voorkomen.

(...) (blz. 2) [De belanghebbende] begrijpt (...) het

beroepschrift van de Staatssecretaris als een pleidooi

[de] beurswaarde voor de lastenbepaling maatgevend te

achten zulks in overeenstemming met (...) het (...) door

[de belanghebbende] primair bepleite standpunt. 6. (...)

Vaststelling van de rentelast op het bedrag dat als

zodanig werd beoogd in plaats van op de waarde van de

verrichte betalingen houdt een schending in van (...) Wet

(...) en vindt ook overigens geen steun in het recht. 7.

(...) vervanging van de overeengekomen rentevergoeding is

niet of onvoldoende gemotiveerd, aangezien (...) de

overeengekomen rentevergoeding luidt in certificaten

(...)"

8. Voordelen uit obligaties in de vorm van aandelen.

8.1. Art. 13 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 hield in:

"Bij het bepalen van de winst worden de volgende posten

als bedrijfskosten beschouwd (...): 1. (...) a. (...)

tantièmes (...), aan (...) personeel toegekend ter zake

van in het bedrijf verrichten arbeid, b. aandeelen in de

winst, toekomende aan houders van winstdeelende obliga

tiën, welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als zoodanig

zijn uitgereikt, (...)"

8.2. De Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogens

belasting 1942 hield in (ik geef tussen haakjes nadere vind

plaatsen in de bij de "Rijksuitgeverij" verschenen tekst aan):

"(blz. 1) (...) § 1. (...) (blz. 3) (6) Belangrijke

afwijkingen ten opzichte van de winstbelasting behelst de

vennootschapsbelasting (...) met betrekking tot de vol

gende punten: (...) 2o. tantièmes voor personeel (...)

worden niet langer als onderdeel van de winst beschouwd,

in het algemeen evenmin alle andere winstuitkeeringen

welke krachtens tegenpraestatie verschuldigd zijn aan

personen of lichamen, die ten opzichte van den belasting

plichtige als vreemden te beschouwen zijn; (...) (blz.

26) § 11. (...) (blz. 27) (...) (6) (...) aandeelen in de

(commercieele) winst, toekomende aan houders van winst

deelende obligatiën, behooren in het algemeen tot de

bedrijfskosten. (...)"

8.3. HR 19 november 1947, Beslissingen in belastingzaken 8418 met

noot H. J. D[oedens]<(3) De naamlooze vennootschap (De NV),

april 1949, blz. 19 met noot H. J. Hofstra; Weekblad

der belastingen 1951/4049, blz. 251 met noot C. J.

Sleddering. Vergelijk M. V. M. van Leeuwe, De NV, juni

1981, blz. 102.>, betrof de inkoop van converteerbare

obligaties door de schuldenares.

8.3.1. Uw Raad overwoog,

"(blz. 41) (...) dat (...) de raad van beroep uit een

aantal (...) feiten, [waaronder] dat door den inkoop de

mogelijkheid van verkrijging van aandelen door ongewenste

elementen werd verhinderd, heeft geconcludeerd, dat de

inkoop van obligaties is geschied in het belang van,

althans in verband met het bedrijf, zodat de gelden,

welke belanghebbende voor den aankoop heeft besteed,

(...) niet zijn uitgegeven voor doeleinden aan het be

drijf vreemd; dat met betrekking tot des inspecteurs

betoog, dat de inkoop der obligaties een uitdeling van

winst aan winstgerechtigden was (...), de raad van beroep

heeft overwogen, dat de obligatiehouders geen recht op

een aandeel in de winst bezaten, en al ware dit anders,

dan hier toch in ieder geval sprake zou zijn van rechten

op (blz. 42) winst welke zijn ontleend aan een tegen

praestatie, namelijk het verstrekken der geldlening,

terwijl hetgeen wordt uitgekeerd aan bezitters van zoda

nige rechten, volgens art. 13 Ve. B. moet worden be

schouwd als bedrijfskosten; dat (...) het eerste middel

(...) zich tevergeefs richt tegen wat de raad van beroep

(...) heeft overwogen, aangezien hetgeen belanghebbende

den obligatiehouders bij den inkoop betaalde, het aequi

valent vormde van de waarde der rechten welke aan hen

door belanghebbende ter zake van het deelnemen in de

obligatielening waren toegekend, en daarop dus van toe

passing is hetgeen in den Leidraad bij (blz. 43) de

vennootschapsbelasting ter motivering van de bepaling van

art. 13, (...) sub 1, letter b, Ve. B. is gezegd, name

lijk dat dergelijke uitgaven, voor zover daarin een

uitdeling van commerciële winst is gelegen (...) behoren

tot de bedrijfskosten (...)"

8.3.2. H. J. D., blz. 44, annoteerde:

"(...) De passage uit den Leidraad waarop het hoge colle

ge vermoedelijk doelt (§ 11, lid 6) acht ik als argument

voor deze beslissing niet zeer sterk. Zij betreft uitde

lingen op winstdelende obligaties; aan converteerbare

obligaties is zeker niet gedacht, en ik acht de passage

ook niet zo principieel gesteld dat zij voor het onderha

vige geval betekenis heeft. Verg. echter ook § 1, lid 6,

onder 2, van den Leidraad. (...)"

8.3.3. Hofstra annoteerde<(4) Cursiveringen van Hofstra.>:

"(...) Het kernpunt schijnt mij dit, dat er op het ogen

blik van de inkoop nog geen deelgerechtigdheid in de

winst bestond. Er bestond een kans, dat obligaties in

aandelen zouden worden omgezet; er was (...) een "poten

tieel aandeelhouderschap". Maar een potentieel feit

nog geen reëel feit. Wat belanghebbende wenste, was

onaangename schulden kwijt te raken, zelfs ten koste van

niet onbelangrijke offers, uitsluitend omdat het be

drijfsbelang dit eiste. En daarom was de desbetreffende

uitgave, die op geen enkele wijze verband hield met de

bedrijfsresultaten, een bedrijfsuitgave, die in mindering

van de winst mocht worden gebracht. (...)"

8.4. HR 18 november 1953, nr. 11.473, BNB 1954/19 met noot E.

Tekenbroek, betrof de heffing van inkomstenbelasting van de

directeur van een naamloze vennootschap.

8.4.1. Uw Raad overwoog,

"(blz. 33, van regel 41 af) (...) dat de Raad van Beroep

uit de (...) feiten (...) heeft afgeleid, dat een onver

brekelijk verband aanwezig is tussen het besluit (...)

tot toekenning aan den directeur van een tantième van

f 7000 (...) en het besluit (...) tot uitgifte van nieuwe

aandelen tegen parikoers, op grond waarvan de Raad het

eerstgenoemde besluit aldus heeft verstaan, dat daarbij

het tantième van f 7000, dat niet in contanten beschik

baar gesteld kon worden, werd toegekend in den vorm van

een recht om bij de nieuwe emissie voor dit bedrag,

waarvoor belanghebbende in de boeken der vennootschap

werd goedgeschreven, aandelen tegen parikoers te verwer

ven; dat hier sprake is van een oordeel van feitelijken

aard (...) (blz. 34, regels 6-12) dat de Raad van Beroep

op grond van deze interpretatie (...) terecht heeft

aangenomen, dat het voordeel door belanghebbende verkre

gen door zijn deelneming in genoemde emissie tegen pari

koers, bestaande in het verschil in de geldswaarde der

nieuw verworven aandelen berekend onderscheidenlijk naar

den parikoers en naar den werkelijken koers, deel uit

maakt van het aan hem als directeur toegekend tantième en

daarom als opbrengst van dienstbetrekking moet worden

beschouwd (...)"

8.4.2. Tekenbroek, blz. 35, regels 8-12, annoteerde:

"In het onderhavige geval krijgt de n.v. geen agio en mag

zij ook niet een bedrag gelijk aan het agio, dat zij had

kunnen verkrijgen, als loonkosten in aftrek van haar

fiscale winst brengen. Of zou de n.v. (...) de waarde van

het in natura toegekende loon (het recht om à pari aande

len te nemen) als onkostenpost ten laste van haar fiscale

winst mogen brengen?"

8.5. HR 20 juni 1956, nr. 12.790, BNB 1956/244<(5) FED, Vpb:Art.6:4 met noot Tj. S.

Visser; Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1956/4318,

blz. 799 met noot C. van Soest. Vergelijk D. Brüll,

Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale

winstbegrip, 1964, blz. 52 v.; M. J. H. Smeets, Maand

schrift Economie, september 1965, jaargang 29, blz.

602; Smeets, Maandblad Belastingbeschouwingen, maart

1969, blz. 48 v., onder 3; N. Nobel, Winstrechten,

1970, blz. 119, noot 1; J. C. K. W. Bartel,

discussiebijdrage I bij Ch. P. A.

Geppaart, Fiscale aspecten van de overdracht van aande

len aan werknemers, 1976, blzz. 35 e. v.; Bartel,

Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aande

len, 2e druk, 1984, blzz. 65 e. v., nr. 5.5; Bartel,

Familievennootschappen, 4e druk, 1989, blz. 287 v., nr.

V.3.1; J. G. Verseput, De totale winst in de vennoot

schapsbelasting, Fiscale brochures FED, Vpb. 1.1, 2e

druk, 1987, blzz. 43 e. v. >.

8.5.1. Uw Raad, blz. 566, regels 9-16, overwoog,

"dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennoot

schap, zowel wanneer dit à pari als wanneer het met agio

plaats vindt, de winst- en verliesrekening niet raakt;

dat de vennootschap indien zij van het bedingen van agio,

waartoe de reserves aanleiding hadden kunnen geven,

afziet, zij dan ook haar winst niet verkleint, doch

slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangt dan moge

lijk te bedingen ware geweest, en zulks ongeacht ten

opzichte van wie het afzien van het bedingen van agio

plaats vindt (...)"

8.5.2. Visser annoteerde:

"(...) Wij hadden ons steeds gedacht, dat de journaalpost

mocht zijn: kas aan aandelenkapitaal 1000

loon aan agioreserve . . a

Maar nu blijkt, dat er alleen geboekt mag worden: kas aan

aandelenkapitaal 1000

Dit kan ons volstrekt niet bevredigen. En wij geloven

vast, dat de Hoge Raad nog eens van deze leer zal terug

komen. (...)"<(6) In gelijke zin C. van Soest, TVVS,

juli/augustus 1959, blz. 82, onder 18.>

8.5.3. Brüll, blz. 53, betoogt:

"(...) Wat is in dit (...) geval eigenlijk gebeurd?

N.V. was - formeel of moreel - een tantième verschuldigd

van ca. ƒ 7.500,-. Zij heeft echter kans gezien om zonder

offer van deze schuld af te komen. Hoe is dit mogelijk?

Doordat de oude aandeelhouders deze ƒ 7.500,- "betaalden"

uit de aan hen toekomende reserves. Deze aandeelhouders

hebben dus kosten voor hun rekening genomen, die bij de

N.V. in de v. en w.-rekening zouden zijn gevallen. (...)"

8.5.4. Smeets, Maandschrift Economie, betoogt,

"(...) dat het arrest B.N.B. 1956/244 niet tot gevolg

behoeft te hebben dat het belonen van een werknemer met

een aandeel, dat meer dan pari waard is, fiscaal niet zou

toelaten, dat dientengevolge agio is ontstaan. (...)"

8.5.5. Nobel betoogt:

"(...) Brüll ziet mijns inziens over het hoofd dat

ƒ 7.500 slechts tot de reserves van de NV konden behoren,

omdat de directeuren hun tantième ad ƒ 7.500 niet hadden

opgenomen. Het waren mijns inziens wel degelijk de nieuwe

aandeelhouders (de directeuren) die de ƒ 7.500 in de NV

stortten, namelijk in de vorm van (onbeloonde) arbeid. De

NV is niet "zonder offer" van het tantième afgekomen,

doch heeft dit verrekend met een storting (agio) van de

nieuwe aandeelhouders. (...)"

8.5.6. Bartel, discussiebijdrage, blz. 36, betoogt:

"(...) Het arrest bracht (...) een driedubbele heffing

mee over het verschil tussen de werkelijke waarde van de

aandelen en het door de werknemers gestorte bedrag: 1.

inkomstenbelasting bij de werknemers, omdat het verschil

als loon werd aangemerkt; 2. vennootschapsbelasting bij

de NV, omdat het verschil bij de NV niet als loonkosten

werd aangemerkt; 3. wederom inkomstenbelasting bij de

aandeelhouders, omdat het verschil bij latere uitkering

als opbrengst van vermogen belast wordt. (...)"

8.6. Hof Arnhem 31 december 1965, nr. 685/1964, BNB 1966/171,

blz. 463, regels 8-29, overwoog voor de heffing van vennoot

schapsbelasting 1960/1961 van een naamloze vennootschap die

haar aandeelhouders schadeloos had gesteld voor het verlies

van uitzicht op conversie van aan hen als zodanig uitgereikte

obligaties,

"dat bij de uitgifte der lening aan obligatiehouders geen

aandeel in de winst is toegekend, kunnende de verlening

van het conversierecht niet als zodanig worden aange

merkt, aangezien de houders van obligaties daarmede wel

uitzicht op winstdeling wordt geopend, maar eerst nà

conversie, dus als zij in plaats van obligatiehouders

aandeelhouders zullen zijn geworden; dat [geen] grond

bestaat het ten titel van schadeloosstelling betaalde

bedrag (...) aan te merken als uitdeling van winst (...)"

8.7. De algemene belastingherziening in de jaren zestig.

8.7.1. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in:

"(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de gezamenlijke

voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook,

(...) worden verkregen uit onderneming. (...) Art. 9. De

in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens

goed koopmansgebruik (...)"

8.7.2. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.

1969) houdt in:

"(...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald

voet van de artikelen 7 [en] 9 (...) van de Wet op de

inkomstenbelasting 1964 (...), behoudens voor zover bij

(...) deze wet (...) anders is bepaald (...) Art. 9. 1.

Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: a.

aandelen in de winst aan (...) personeel toegekend ter

zake van in de onderneming verrichte arbeid; b. aandelen

in de winst, toekomende aan de gerechtigden tot schuld

vorderingen welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als

zodanig zijn opgekomen; (...)"

8.7.3. De heer Peynenburg betoogde op 5 juni 1969 (Handelingen

Tweede Kamer, 1968-1969, blz. 3092):

"(linkerkolom, laatste al.) (...) wanneer men een ver

plichting heeft tegenover een werknemer van bij voorbeeld

f 2000 en men (rechterkolom, 1e al.) hem een aandeel

geeft van f 1000 met een beurswaarde van 200 dan loopt

het toch rond? Het is natuurlijk eenvoudiger als men het

via de kas laat lopen omdat het dan in ieder geval wel

rond loopt. Echter, waarom zou dit niet het geval zijn

als het rechtstreeks gebeurt?"

8.7.4. Staatssecretaris Grapperhaus antwoordde (2e al<(7) Klaarblijkelijk komt op dit punt de

Staatssecretaris aan het woord; in de Handelingen is de

cesuur met de naamsvermelding weggevallen.>.):

"Laat men het dan maar via de kas laten lopen. Ik houd

mij voorlopig aan de uitspraak van de Hoge Raad en ben

niet bereid op dit punt veranderingen aan te brengen."

8.8. H. B. A. Verhoeven, WFR 1971/5031, blz. 221 v., onder II,

2, betoogt,

"(blz. 221) (...) dat het verschil tussen de waarde van

de aandelen die de werknemer door gebruik te maken van

zijn optierecht verkrijgt en het bedrag dat hij voor die

aandelen moet betalen, nimmer als bedrijfslast in aanmer

king kan worden genomen. Ook kan het verschil niet als

agio worden aangemerkt. Ik acht dit niet bevredigend.

(...) bedrijfseconomisch beschouwd hebben we hier te

maken met (blz. 222) een beloning voor verrichte arbeid.

Fiscaal valt deze vorm van belonen tussen wal en schip;

noch bij de oude aandeelhouders noch bij de n.v. komt

iets in aftrek. (...)"

8.9. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, met mijn conclusie, BNB 1978/

252 met noot Hofstra<(8) Vakstudie Nieuws 8 juli 1978, blz.

1094, punt 18; FED, Vpb'69:Art. 8:5 met noot J.

Hoogendoorn, voortgezet op de bladen 8 v. en 14; WFR

1978/5387, blz. 1305 met noot P. J. M. Bongaarts,

voortgezet in 1984/5650, blzz. 1033 e. v.; De NV, mei

1979, blz. 90 met noot Hofstra; Weekblad voor Privaat

recht, Notariaat en Registratie (WPNR) 1979/5482, blz.

349, onder 2, b met noot Van Leeuwe; 1981/5565, blz.

323, onder 2, a met noot J. S. Rijkels; 1983/5669, blz.

645, onder 3 met noot F. E. Sprey; Intertax, september

1980, blz. 336 met noot Hoogendoorn. >.

8.9.1. Uw Raad, blz. 1319, regels 4-20, overwoog,

"dat het Hof aan het (...) feit dat A om redenen van

concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis

heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoeder

maatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende -

waarmee belanghebbende (...) een fiscale eenheid vormde -

met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die

kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen

bevoordelen; dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft

gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen

voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van

rente over de door de grootmoedermaatschappij verstrekte

lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening

van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de ven

nootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde

vennootschappen; dat het Hof terecht dit voordeel niet

tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel

7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen

worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit

onderneming; dat daarbij niet van belang is of meerge

noemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van

de baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel

zou kunnen worden gekwalificeerd (...)"

8.9.2. Hofstra, BNB, onder 1, blz. 1320, regels 7-8, annoteer

de:

"(...) Voor de N.V. of B.V. zelf lijkt mij de kwalifica

tie als informele kapitaalstorting (...) onontkoombaar.

(...)"

8.10. HR 25 april 1979, nr. 19.080, met mijn conclusie, BNB

1979/210 met noot J. Verburg<(9) Vakstudie Nieuws 26 mei 1979, blz.

953, punt 20.>.

8.10.1. Ik betoogde (blz. 1090, regels 43-44):

"Bij de conversie gebeurt er (...) niets anders dan dat

het (...) vreemde vermogen volgens de tevoren bepaalde

formule omgezet wordt in eigen vermogen."

8.10.2. Uw Raad, blz. 1104, regels 37-39, overwoog,

"dat voor het antwoord op de vraag, welk bedrag als

ingebracht vermogen bij conversie van obligaties in

aandelen in aanmerking moet worden genomen, beslissend is

de waarde van de schuld welke dientengevolge voor de

vennootschap teniet gaat (...)"

8.10.3. Verburg, onder 2, blz. 1105, regels 12-19, annoteerde:

"De converteerbare obligatielening wordt (...) als vreemd

vermogen aangemerkt, derhalve niet als toekomstig eigen

vermogen. (...) Hoezeer de converteerbare obligatie als

latent aandelenkapitaal kan worden getypeerd, een werke

lijke bedreiging voor het schuldkarakter is hiervan

nimmer uitgegaan. De verschuldigde interest is aftrekbaar

(...)"

8.11. Van Leeuwe, De NV t. a. p., betoogt:

"(blz. 94) (...) II. (...) (blz. 97) b. (...) Behalve

jaarlijkse (lagere) rentevergoeding geniet de schuldeiser

uit zijn vordering als voordeel de waarde van het conver

sierecht. Dit conversierecht vormt voor hem als het ware

een vergoeding voor de in de toekomst te derven rente,

omdat juist vanwege de toekenning van het conversierecht

met een lagere rente dan de marktrente genoegen wordt

genomen. Uit het vorenstaande zal duidelijk zijn, dat

naar ons oordeel de tot nu toe gevolgde praktijk, waarbij

de waarde van het recht tot conversie (...) voor de

heffing van inkomstenbelasting wordt verwaarloosd, niet

juist is. (...) (blz. 99) (...) III. (...) (blz. 100)

(...) Voor de heffing van vennootschapsbelasting is (...)

relevant dat de obligatiehouders aan de vennootschap dit

voordeel (het betalen door de vennootschap van een lagere

rentevergoeding dan de marktrente) toekennen ter verkrij

ging van het recht om aandeelhouder te kunnen worden. Het

voordeel dat de vennootschap van de obligatiehouder

bedingt om in de toekomst aandeelhouder te kunnen worden,

is een bate vreemd aan het ondernemingsdoel en dus een

vermogenstoename die geen onderdeel van de fiscale winst

vormt. Aangezien het voordeel van de lagere rentebetaling

uitsluitend zijn oorzaak vindt in de toekomstige aandeel

houdersrelatie, dient dit voordeel bij de bepaling van de

fiscale winst (...) te worden geëlimineerd. Dit voordeel

dat de obligatiehouders ter verkrijging van het recht om

aandeelhouder te worden aan de vennootschap doen toeko

men, is een informele kapitaalinbreng. Enerzijds dient de

emitterende vennootschap dit voordeel, bijvoorbeeld onder

de benaming "rentevoordeel" te activeren, waar tegenover

anderzijds onder de passiva een gelijk bedrag als "infor

meel gestort kapitaal" dient te worden opgenomen.

aktiefpost neemt in waarde af naarmate de termijn waarop

de geldlening betrekking heeft, verstrijkt. Deze waarde

daling wordt ten laste van de fiscale winst van de emit

terende vennootschap gebracht, zodat fiscaal de jaarlijk

se last voortvloeien- (blz. 101) de uit de aangegane

lening, bestaat uit de in feite betaalde rente èn de

waardedaling van die aktiefpost. Beiden gezamenlijk

zullen dan gelijk zijn aan de marktrente, die de emitte

rende vennootschap verschuldigd zou zijn geweest indien

de obligatielening zonder het recht tot conversie zou

zijn uitgegeven. (...)"

8.12. HR 25 januari 1984, nr. 21.520, met mijn conclusie, BNB

1984/231 met noot Verburg<(10) Vakstudie Nieuws 3 maart 1984, blz.

450, punt 24; FED, Vpb'69:Art.8:39 met noot J. P. M.

Stubbé; WPNR 1985/5731, blz. 204, onder C met noot J.

H. Linders; 1986/5786, blz. 378, onder 6, a met noot O.

Netze; WFR 1985/5687, blz. 758 met noot G. Telkamp.

>.

8.12.1. Uw Raad, blz. 1181, tot en met regel 15, overwoog (ik nummer

de alinea's van de overweging aangaande de grieven van de

belanghebbende, de aanhef daarvan niet meegerekend),

"(1e al.) dat, indien een naamloze vennootschap of een

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan

een derde gelden verstrekt om deze in de gelegenheid te

stellen daarmede voor zich zelf aandelen in het kapitaal

van die vennootschap te kopen, de daaruit voor de ven

nootschap voortvloeiende vermogensvermindering in het

algemeen - ook wanneer er een bedrijfsbelang mee is

gemoeid dat de aandelen in handen van die derde overgaan

- de winst niet raakt; (2e al.) dat dit anders is indien

naar de bedoeling van de vennootschap de koop van de

aandelen ertoe zal leiden dat de aan de aandelen verbon

den vermogensrechten direct of indirect aan de werknemers

van de vennootschap als zodanig zullen toekomen; (3e al.)

dat echter in het onderhavige geval hiervan geen sprake

is; (4e al.) dat immers (...) het de uitdrukkelijke

bedoeling van belanghebbende is dat door de onderhavige

dotatie en volgende dotaties aan de vereniging haar

aandelen niet in handen van haar werknemers doch blijvend

in die van de vereniging zullen komen en dat de werkne

mers aan het lidmaatschap van de vereniging geen finan

ciële rechten zullen ontlenen (...)"

8.12.2. Verburg annoteerde:

"(blz. 1181, regels 55-57) (...) Uit de tweede overweging

van de H.R. leid ik (...) een zekere beduchtheid af voor

de mogelijkheid dat de aftrek bij de B.V. niet vergolden

wordt met belastbaarheid van de werknemers voor de ver

kregen aanspraken. (...) (blz. 1182, regels 7-9) (...)

het thans door de H.R. gewezen arrest [zou] wel eens een

kentering (...) kunnen inhouden ten opzichte van het

zozeer verguisde arrest H.R. (...) 1956 (...)"

8.13. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van

aandelen, betoogt:

"(blz. 277) (...) 30. (...) Voor een goede beoordeling

van de converteerbare obligatiefiguur met betrekking tot

de heffing van de inkomstenbelasting dient men deze te

splitsen in het complex rechten van een normale obligatie

van het ten tijde van de emissie gangbare rentetype en

het complex rechten met betrekking tot het potentiële

aandeelhouderschap. Het eerste complex rechten ligt

geheel binnen de ondernemingssfeer van de vennootschap,

het tweede complex raakt de winstsfeer van de vennoot

schap niet, maar beïnvloedt de verhouding tussen de

winstgerechtigden onderling, evenals bijv. het claimrecht

bij een aandelenemissie. (blz. 278) Bij de emissie van

een converteerbare obligatielening zullen de elementen

behorende tot het tweede complex moeten worden geëlimi

neerd en - indien het conversierecht waarde heeft gelet

op de conversiekoers - worden verrekend hetzij in de

kapitaalsfeer van de vennootschap, hetzij buiten de

vennootschap om. Hierbij zijn de volgende gevallen te

onderscheiden: a. het rentetype van de converteerbare

obligatielening is gelijk aan het gangbare rentetype van

een gewone obligatielening. (...) b. het rentetype van de

converteerbare obligatie is lager dan het gangbare rente

type. (...) Het conversierecht, voor zover de waarde op

het emissietijdstip een equivalent vormt voor de gekapi

taliseerde waarde van het verschil tussen de marktrente

en de bedongen rente, is als aanvullende vergoeding voor

de obligatiehouder aan te merken en dient bij hem als

zodanig belast te worden (...) Ten laste van de winst

behoort alsdan deels door middel van een transitorische

post de normale rente gebracht te worden, terwijl het

vorenomschreven verschil is aan te merken als gestort

kapitaal op de categorie aandelen, (blz. 279) waarin de

converteerbare obligaties kunnen worden geconverteerd,

aangezien deze categorie aandeelhouders een offer brengt

in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun

aandelen; hoewel het conversierecht waarde heeft hebben

zij geen claim kunnen realiseren. In de uitwerking zal in

geval b de emissie van de converteerbare obligatielening

moeten worden aangemerkt als de plaatsing van een lening

met een disagio ter grootte van de waarde van het conver

sierecht. Indien bijv. het rentepercentage 6½% bedraagt

bij een marktrente van 8% wordt 20% van de hoofdsom als

verkrijgingsprijs voor het conversierecht en mitsdien als

disagio beschouwd. Dit bedrag van 20% van de hoofdsom

wordt geboekt als gestort kapitaal op de aandelen waarin

kan worden geconverteerd. De aangroei van de gecorrigeer

de hoofdsom (80%) tot pari komt - transitorisch - ten

laste van het resultaat van de vennootschap. Deze aan

groei te zamen met de betaalde rente komt overeen met het

marktrentepercentage ten tijde van de emissie. (...)

(blz. 285) (...) 34. (...) De problematiek met betrekking

tot warrants bij obligatie-emissies is (...) niet anders

dan die met betrekking tot (...) conver- (blz. 286)

teerbare obligaties (...) Bij de emissie van de obliga

tielening met warrants is in de praktijk het rentetype

lager dan het gangbare rentetype; de waarde van de

warrants compenseert het renteverschil. Dit brengt met

zich mede: (...) b. voor de emitterende vennootschap, dat

een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants als

transitorische post wordt aangemerkt, welke transitori

sche post in de looptijd van de lening ten laste van het

resultaat wordt gebracht. Per saldo wordt aldus een

normale rente over de lening in aanmerking genomen; c.

dat een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants wordt

aangemerkt als een informele kapitaalstorting op de

categorie aandelen, die nadien geëmitteerd zal worden

zodra de houders van de warrants gebruik maken van hun

recht. Deze categorie aandeelhouders brengt een offer in

hun kwaliteit van aandeelhouders ten gunste van de ven

nootschap, die daardoor tegen een lage rente kan plaat

sen, in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun

aandelen; hoewel de warrant waarde heeft hebben zij geen

claim kunnen realiseren of agio kunnen bedingen. (...)"

(zie ook Bartel in "Van Dijck Bundel", 1988, blzz. 18 e. v.,

onder 3.1-2).

8.14. J. H. C. Hellebrekers en J. C. M. van Sonderen, WFR 1985/

5676, betogen:

"(blz. 399) (...) 3 (...) Bij het bepalen van de gevolgen

van een warrantlening voor de fiscale positie van de

(...) emitterende vennoot- (blz. 400) schap worden (...)

twee verschillende uitgangspunten gehanteerd, die hierna

"combinatietheorie" en "rentetheorie" worden

(...) In de combinatietheorie wordt verondersteld dat het

bij de warrantlening om de gecombineerde uitgifte van een

optierecht en een laagrentende obligatie gaat. De koppe

ling tussen beide transacties komt tot uitdrukking in het

vaststellen van slechts één inschrijvingsprijs. De au

teurs die de rentetheorie als uitgangspunt nemen consta

teren dat warrantleningen worden gekenmerkt door een

aanzienlijk lagere rentevoet dan de marktrente op het

moment van de emissie. Mede hieruit wordt geconcludeerd

dat de warrants, evenals de op de obligatie verschuldigde

rentetermijnen, een vergoeding voor het ter beschikking

stellen van een hoofdsom vormen. (...) (blz. 405) (...)

5.4 (...) Zowel binnen de combinatietheorie als binnen de

rentetheorie wordt het resultaat van de vennootschap

beïnvloed door de betaalde rentetermijnen en de waarde van

de warrants. In de combinatietheorie gebeurt dit doordat

het disagio op de schuldvordering verlies is voor de

vennootschap. In de rentetheorie wordt dit veroorzaakt

doordat de warrant als element van de vergoeding voor het

ter beschikking stellen van vreemd vermogen wordt be

schouwd. De waarde van de warrant is gelijk aan het

disagio op de schuldvordering zodat beide uitgangspunten

ertoe leiden dat de marktrente ten laste van het resul

taat van de vennootschap wordt gebracht. (...) Is aan het

einde van de looptijd van de warrant de koers van het

achterliggende aandeel hoger dan de uitoefenprijs, dan

worden de warrants uitgeoefend. De vennootschap krijgt

bij uitoefening van de warrants minder op haar aandelen

gestort dan op dat moment mogelijk is. Dit nadeel wordt

echter niet veroorzaakt door de schuldvordering maar

speelt zich af in de kapitaalsfeer van de vennootschap.

(...)"

8.15. Van Sonderen, WFR 1986/5713, blz. 97, onder 4, betoogt:

"(...) Het conversierecht is element van de inkomensbron

en geen voordeel dat uit de bron wordt getrokken. (...)"

8.16. De resolutie van 26 februari 1986, nr. 286-1547, BNB

1986/113, houdt in:

"(blz. 679, regels 5-55 af) Warrantleningen (...)

(...) a. Indien een obligatielening, waarbij de coupon

rente onder de marktrente ligt, wordt geëmitteerd tegen

een uitgiftekoers van 100%, dan wordt de vergoeding voor

het ter beschikking stellen van de hoofdsom voor een deel

gegeven in de vorm van een (...) warrant. (...) 3. (...)

Met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting

stel ik mij (...) op het standpunt dat de vennootschap

(...) de schuld uit hoofde van de obligatielening op haar

balans dient op te nemen voor de contante waarde; hetgeen

de vennootschap bij de uitgifte van de obligatielening

meer heeft ontvangen dan de contante waar- (blz. 680, tot

en met regel 2) de van die lening vormt naar mijn oordeel

voor de heffing van de vennootschapsbelasting geen voor

deel uit onderneming."

8.17. HR 8 juli 1986, nr. 23.440, met conclusie van de advocaat-

generaal Moltmaker, BNB 1986/295 met noot P. den Boer<(11)FED 1986/1118 met noot J.E.A.M.

van Dijck; 1987/45 met noot E. Aardema; Vakstudie

Nieuws 16 augustus 1986, blz. 1767, punt 20.>, blz. 1778, regels 6-31, overwoog:

"4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van (...) 1978

(...) geoordeeld dat het Hof terecht niet tot de winst

heeft gerekend het aan de dochtermaatschappij opgekomen

voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van

rente over een lening haar verstrekt door de moedermaat

schappij van de belanghebbende (...) Deze beslissing

berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze

opgekomen<(12) Dat het woorddeel "op" in BNB

ontbreekt, is blijkens de mij ambtshalve bekende

oorspronkelijke tekst van het arrest een drukfout.> voordeel naar de regels van het Nederlandse

belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot

de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te

worden gerekend. 4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke

recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelas

ting en de inkomstenbelasting (...), laat niet toe een

voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van

rente - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitslui

tend in de betrekking tussen de vennootschap en haar

aandeelhouder - bij de bepaling van de winst buiten

aanmerking te laten indien het in 4.1. veronderstelde

geval zich niet voordoet. Dat geval doet zich (...) hier

niet voor, daar het voordeel is verkregen van een natuur

lijk persoon voor wie de renteloze vordering op de ven

nootschap niet behoort tot een ondernemingsvermogen."

(in gelijke zin HR 8 juli 1986, nr. 23.441, met conclusie van

Moltmaker, BNB 1986/296 met noot Den Boer).

8.18. Verseput t. a. p. betoogt:

"(blz. 44) (...) De (...) combinatietheorie (...) ziet

de uitgifte (...) een samenval van twee rechtshandelin

gen. Enerzijds de uitgifte van een optie- of conversie

recht waarvoor de geldverstrekker een bedrag aan de

vennootschap betaalt, anderzijds het verstrekken van een

geldlening beneden pari (...) (blz. 45) (...) De combina

tietheorie tracht de hiervoor gesignaleerde quasi-stor

ting voor te stellen als een daadwerkelijke kapitaalstor

ting. Dit lijkt mij alleen juist indien dit contractueel

en vennootschapsrechtelijk ook zo is geregeld. Is dat

niet het geval dan verwijdert de theorie zich te ver van

de civielrechtelijke realiteit. (...) Denkbaar is evenwel

dat de Hoge Raad na het arrest van (...) 1978 (...),

waarin een informele kapitaalinbreng in de kostensfeer

mogelijk werd geacht, terug zal komen op de BNB 1956/244

ontwikkelde leer. Waar het om gaat is, of men de stap

durft te nemen om in de gevallen waarin het afzien van

agio leidt tot een kostenbesparing bij de vennootschap,

tot een aftrek van de aldus bespaarde kosten te komen.

Indien tegenover de kostenbesparing een bij de wederpar

tij aan inkomstenbelasting onderworpen bate staat, lijkt

mij dit te passen in het door de Hoge Raad ontwikkelde

winstbegrip. (...)"

8.19. A. C. Rijkers, FED 1987/244, betoogt:

"(blz. 1055) (...) 2. (...) Een aandelenoptie is het

recht om aandelen te verwerven. Indien dit recht ziet op

nieuw uit te geven aandelen wordt gesproken van warrants

(...) (blz. 1069) (...) 6.2. (...) (blz. 1070) (...) Ik

meen, er van uitgaande dat het optierecht bij de werkne

mer terecht als loon wordt aangemerkt, dat de argumenten

ten gunste van een overeenkomstige bedrijfslast van de

B.V. overtuigend zijn (...) (blz. 1071) (...) 6.4. (...)

(blz. 1072) (...) de waarde van de tegenover het optie

recht staande arbeid van de werknemer [dient] als (infor

meel) kapitaal (...) te worden aangemerkt (...)"

8.20. J. W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblij

vensbedingen, 1988<(13) Het Voorwoord, blz. V, vermeldt dat

het manuscript afgesloten was op 1 december 1987.>, betoogt,

"(blz. 44) (...) 7.3.2. (...) (blz. 46) (...) Vooralsnog

houd ik het er (...) op dat de in de sfeer van de werkne

mersparticipatie veelgezochte combinatie van aftrekbaar

heid bij de vennootschap en niet-belastbaarheid bij de

werknemer een illusie is. (...) Conclusie is derhalve dat

de uitgifte van aandelen uit hoofde van een verleende

stock-optie in de leer van de Hoge Raad niet leidt tot

enige aftrekpost bij de vennootschap die de desbetreffen

de aandelen uitgeeft. (...) (blz. 47) (...) De vennoot

schap kan de werknemer (...) ook een bedrag in geld ter

grootte van de waarde van de uit te geven aandelen geven,

waarna hij het geld besteedt tot aankoop van de desbe

treffende aandelen in de vennootschap. Het door de ven

nootschap betaalde bedrag in geld is dan als loon aftrek

baar. De storting ter betaling van de deelneming is voor

de vennootschap onbelast. Voor de werknemer heeft deze

constructie evenwel het nadeel dat het als loon uitge

keerde bedrag bij hem belast is, zodat hij per saldo

alleen het nettobedrag overhoudt om het als storting op

de aandelen aan te wenden. (...) In de literatuur heeft

bovengenoemde jurisprudentie (...) kritiek ondervonden.

(...) De vennootschap wordt dan geacht de aandelen uit te

geven tegen de werkelijke waarde en het verschil tussen

deze waarde en de optieprijs weer als loon aan haar

werknemer uit te betalen. Gezien het feit dat de optie

een beloning voor arbeid is en in de vorm van een lagere

storting op aandelen ten laste van de werkgever komt,

acht ik deze opvatting de juiste. (...) (blz. 52) (...)

8.2. (...) Beschouwt men de warrant (...) als inkomsten in

geld genoten op het moment waarop de warrant te gelde

wordt gemaakt, dan is het moment waarop de warrant te

gelde wordt gemaakt het tijdstip van genieten. Laatstge

noemde visie heb ik verdedigd (...) (blz. 53) (...) 8.4.1.

(...) (blz. 55) (...) Zoals reeds (...) bij de behande

ling van de stock-opties voor werknemers is gebleken,

ligt de jurisprudentie in de lijn van de opvatting dat de

uitgifte van warrants in de kapitaalsfeer ligt. (...)

Naar mijn mening wordt daarmee in de pari-variant<(14) Wat Zwemmer en anderen de "pari-

variant" noemen, heet bij Hellebrekers en Van Sonderen

en nog anderen de rentetheorie. Zo komt de "disagio-

variant" overeen met de combinatietheorie.>

miskend dat een vennootschap die zich ten opzichte van

een verschaffer van vreemd vermogen bewust een vermogens

vooruitgang laat ontgaan, deze een voordeel toe doet

komen. Een dergelijke bevoordeling van een verschaffer

van vreemd vermogen komt ten laste van de winst. Niet ter

zake doet, hoe dit voordeel binnen de vennootschap wordt

verwerkt. Dat de vennootschap dit voordeel verschaft in

de vorm van een verrekening met agio doet daar niet aan

af. (...) In de disagio-variant wordt met deze opvatting

miskend dat voor de warrant een zakelijke prijs is be

taald en dat het resultaat van deze transactie de winst

van de vennootschap beïnvloedt. Komt de vennootschap per

saldo op de transactie te kort, dan is dat een aftrekbaar

verlies. Dat dit verlies wordt geleden in de vorm van een

verrekening met agio doet daar niet aan af. (blz. 58)

(...) 9.2. Fiscale aspecten van uitgifte van een conver

teerbare obligatie (...) (blz. 59) (...) De stelling dat

de obligatiehouders een conversierecht wensen te kopen,

komt mij gekunsteld voor. De obligatiehouders nemen (...)

genoegen met een lagere rente dan de marktrente omdat zij

van de vennootschap ook een conversierecht krijgen. Het

conversierecht als zodanig is niet vrij verhandelbaar,

doch onlosmakelijk verbonden met de obligatie. Ik zie dan

onvoldoende grond om tot een splitsing te komen. (...)

(blz. 61) (...) het arrest van (...) 1947 [en] het arrest

van (...) 1956 (...) zijn (...) in mijn visie niet met

elkaar te rijmen (...) 9.3. (...) Bij verkrijging van een

converteerbare obligatie door een particulier zijn de

fiscale gevolgen daarvan niet anders dan van verkrijging

van een obligatie met een warrant (...) (blz. 63) (...)

9.5.1. (...) Voor de vennootschap wier obligaties in

aandelen worden omgezet, geldt de nominale waarde van de

in de obligaties belichaamde schuld van de vennootschap

aan de obligatiehouders als storting (...) Tevens geldt

als gestort de waarde van de conversieverplichting,

zijnde het verschil tussen de conversiekoers en de werke

lijke koers der aandelen. (...) (blz. 64) (...) 9.5.2.

(...) De omwisseling van converteerbare obligaties in

aandelen is voor de particulier een fiscaal neutrale

handeling als het conversierecht als inkomsten in natura

wordt beschouwd. In mijn visie wordt het conversierecht

bij het te gelde maken en derhalve ook bij conversie

belast. (...)"

8.21. C. B. Bavinck, WFR 1988/5831, betoogt:

"(blz. 889) (...) 1 (...) In de praktijk doen zich drie

vormen voor waarin een vennootschap aandelen<(15) Hier is vermoedelijk een woord als

"aanspraken" bedoeld.> op eigen

aandelen verstrekt: stock-opties voor werknemers, conver

teerbare obligaties en warrant-leningen. Voor de fiscale

behandeling bij de emitterende vennootschap zijn er

tussen de drie vormen geen wezenlijke verschillen. (...)

Het hierna gestelde geldt derhalve voor alle drie de

rechtsvormen. Voor de leesbaarheid is dit artikel echter

toegespitst op de converteerbare obligatielening. (blz.

890) (...) 2 - WIE VERSTREKT DE BELONING? (...) Door de

emissie van nieuwe aandelen worden de aandeelhouders

(...) niet verarmd. Tegenover de verwatering zal een

waardestijging van de vennootschap staan ten gevolge van

lagere lasten. (...) Mijns inziens moet dan ook voor de

fiscale kwalificatie de bestaande aandeelhouder buiten

beschouwing worden gelaten. (...) 3 - WAARDE VAN DE

OPTIES FISCAAL AFTREKBAAR? (...) de obligatiehouder neemt

met een lagere rente genoegen (...) omdat hij een optie

recht krijgt op aandelen van de emitterende vennootschap.

Het voordeel voor de vennootschap van de lage rentelast

vindt zijn oorzaak niet in de bedrijfsuitoefening maar in

de eventuele toekomstige aandeelhoudersrelatie met de

obligatiehouder. Dit voordeel behoort derhalve niet de

winst van de vennootschap te beïnvloeden. Daar komt nog

bij dat het voordeel van de optie bij de obligatiehouder

in principe een belaste bate vormt. (...) Het onthouden

van een aftrekpost bij de emitterende vennootschap zou

een incongruentie opleveren welke moeilijk in de huidige

jurisprudentie is in te passen. (...) (blz. 892) (...) 5

(...) Is er een wezenlijk verschil tussen aflossing in

bijvoorbeeld goud of in aandelen van de (...) vennoot

schap zelf? Dat is, lijkt mij, wel het geval indien van

het begin af aan vaststaat dat te zijner tijd van het

conversierecht gebruik gemaakt zal worden. (...) Indien

er een aanmerkelijke kans (...) is dat dit niet zal

gebeuren, is mijns inziens de obligatiehouder nog geen

verschaffer van eigen vermogen. (...)"

8.22. Bartel alsvoren betoogt:

"(blz. 17) 1. (...) De Leveraged Income Obligations via

New Shares vormen een obligatielening van nominaal f 150

mln., op welke lening geen rente in contanten wordt

betaald maar jaarlijks per nominaal f 2000 een certi

ficaat van aandeel in de vennootschap wordt uitgekeerd

met een extra-aandeel als slotuitkering. (...) (blz. 21)

(...) 3.3. Lions Voor een goede beoordeling van de posi

tie van de Lionshouder moet onderkend worden dat (...) hij

zowel een "normale" obligatiehouder in zich bergt als een

potentieel aandeelhouder is. (...) (blz. 22) (...) Naar

de letter van [de] overeenkomst draagt de lening een

rente van een ½% (plus een slotuitkering van een ½%),

welk rentebedrag op de nieuw geëmitteerde aandelen wordt

gestort. Dit zou met zich brengen in een volkomen geob

jectiveerd systeem, dat bij de Lionshouder jaarlijks f 10

per nominaal f 2000 als rente zou worden belast, A NV een

rentelast van f 10 heeft en op de nieuwe geëmitteerde

aandelen slechts de nominale waarde van f 10 is gestort.

Het recht (en de plicht) om deel te nemen in de jaarlijk

se emissie wordt echter tevens als een beloning voor het

ter beschikking stellen van de hoofdsom gezien; de waarde

van dit recht compenseert de lage (primaire) rente. In

deze benadering tonen de Lions trekken van een conver

teerbare obligatielening. Het aan de Lions verbonden

recht op de nieuw geëmitteerde aandelen is als aanvullen

de vergoeding voor de Lionshouder aan te merken en moet

dan ook bij hem als zodanig worden belast. Gelet op het

onvoorwaardelijke karakter van het recht dient de waarde

van dat recht genomen over de gehele looptijd bij de

emissie bepaald te worden. Deze benadering brengt met

zich mee, dat bij de vennootschap meerdere boekingen

nodig zijn om de Lions juist te verwerken. In de eerste

plaats zal (...), nu jaarlijks een belastbare bate aan de

Lionshouder opkomt, het gehele verschil tussen de markt

rente en de bedongen rente over de looptijd als vooruit

betaalde rente geactiveerd moeten worden. Daartegenover

moet - gelet op de door de Lionshouder verkregen rechten

- eenzelfde bedrag als agio worden opgevoerd. Deze

transitorische post wordt gedurende de looptijd van de

lening ten laste van het resultaat van de vennootschap

afgebroken, waardoor tezamen met de (primaire) rente

jaarlijks voor de vennootschap een met de marktrente ten

tijde van de emissie corresponderende last opkomt. (blz.

23) Als tegenhanger (...) wordt de Lionshouder jaarlijks

in de inkomstenbelastingheffing betrokken op het moment

van de uitreiking van het aandeel (15 januari). De be

lastbare bate bedraagt een bedrag aan rente, dat gelijk

is aan de marktrente op het tijdstip van emissie berekend

over de hoofdsom, ongeacht de hogere of lagere waarde van

het verkregen aandeel. Het verschil tussen de belastbare

bate en de beurswaarde van het aandeel komt aan hem op in

zijn kwaliteit van houder van het recht op de jaarlijks

te emitteren aandelen en niet (meer) als obligatiehouder.

De waardeveranderingen van dit recht spelen zich af in

zijn vermogenssfeer. Als gestort kapitaal voor de ven

nootschap is het bij emissie verboekte agio vermeerderd

met de jaarlijkse stortingen van de nominale bedragen op

de geëmitteerde aandelen aan te merken. Ik ben mij ervan

bewust, dat deze analyse noch die van A NV noch die van

de belastingadministratie is. (...) (blz. 24) (...)

arresten (...) leren (...) dat er een verband is tussen

de belastingheffing bij de particulier en de aftrekmoge

lijkheid bij de ondernemer: geen heffing/geen aftrek.

Spiegelbeeldig leidt dit tot: heffing/aftrek, waarmee de

cirkel gesloten is. (...)"

8.23. Hof 's-Gravenhage, Derde Meerv. Belastingk., 9 februari

1990, nr. 659/89, BNB 1991/129.

8.23.1. Hof 's-Gravenhage, blz. 794, regels 17-27, overwoog:

"2. Door de onderwerpelijke uitgifte van aandelen is niet

meer kapitaal in belanghebbende bijeengebracht dan een

bedrag, overeenkomend met de totale nominale waarde van

de uitgegeven aandelen. Het kapitaal van belanghebbende

is met niet meer dan f 756.000 toegenomen. De omstan

digheid dat de waarde in het economische verkeer van de

uitgereikte aandelen hoger was dan de nominale waarde

daarvan, doet daaraan niet af. Tegenover dit agio staat

een waardevermindering van de "oude" aandelen, dat wil

zeggen de aandelen die uitstonden vóór de onderhavige

uitgifte, maar niet een toeneming van het kapitaal van

belanghebbende. 3. In deze situatie is naar tekst, doel

en strekking van de wet niet meer aan kapitaalsbelasting

verschuldigd dan 1 percent van f 756.000 (...)"

8.23.2. De Staatssecretaris heeft blijkens noot 1, blz. 794,

geen beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris betoog

de:

"(...) Hierbij heb ik in mijn beschouwingen betrokken

door mij voorgestane behandeling voor de vennootschapsbe

lasting van deze zgn. Lionslening, nl. het niet toestaan

van een aftrekbare last ter zake van de vergoeding in

nieuw uit te geven aandelen. Vanuit die optiek en mede

gelet op het ontbreken van een keuzerecht bij de obliga

tiehouders en het niet ontstaan van agio bij belangheb

bende acht ik het minder juist voor de kapitaalsbelasting

te kiezen voor een behandeling als zou er een uitbetaling

in contanten van een bedrag aan zakelijke rente hebben

plaatsgevonden, onmiddellijk gevolgd door een storting

daarvan in belanghebbende."

8.24. HR 23 mei 1990, nr. 25.999, met mijn conclusie, BNB 1990/206

met noot Van Dijck<(16) FED 1990/665 met noot Bavinck.>, betrof de heffing van inkomstenbelasting van een parti

culiere natuurlijke persoon (onder 4.1, blz. 1473, regels 36-

40)

"(...) in het geval waarin een obligatie wordt uitgegeven

en de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de

hoofdsom voor een deel gevonden wordt in een warrant,

waaronder is te verstaan een waardepapier waarin het

recht is belichaamd om gedurende een zeker tijdvak één of

een bepaald aantal aandelen te kopen tegen een vooraf

vastgestelde koopprijs (...)"

8.24.1. Ik noemde (onder 2.19, blz. 1464)

"(...) de verwante figuur van de converteerbare obligatie

(...)"

8.24.2. Uw Raad, blz. 1473, regels 36-43, overwoog,

"(...) dat (...) die warrant een tot de inkomsten uit

vermogen behorend voordeel is, dat wordt genoten op het

tijdstip waarop de warrant aan de nemer van de obligatie

ter beschikking wordt gesteld voor de waarde die zij op

dat tijdstip in het economische verkeer heeft."

8.24.3. Bavinck, onder 6, annoteerde:

"(blz. 1939) Heeft bovenstaand arrest ook duidelijkheid

geschapen voor de converteerbare obligatielening? (...)

Er laten zich vele mogelijkheden denken, zoals: - waarde

conversierecht wordt belast bij emissie (pari-variant);

- disagio-variant, waarbij de disagio wordt belast bij

aflossing (...); de bij de emissie aan het conversierecht

toe te kennen waarde wordt belast op het moment dat het

conversierecht kan worden uitgeoefend, dan wel bij werke

lijke uitoefening; - het conversierecht wordt belast op

het moment waarop dit kan worden uitgeoefend voor de

waarde van dan; - het conversierecht wordt belast op het

moment van uitoefening voor het verschil in waarde van de

uitgereikte aandelen en het bedrag van de lening. (...)

Mijn voorkeur gaat uit naar laatstgenoemde mogelijkheid.

Omdat bij (blz. 1940) de converteerbare obligatielening

het recht niet afzonderlijk te gelde kan worden gemaakt

maar gekoppeld is aan de hoofdsom, zal het genietingsmo

ment worden opgeschort naar het moment van uitoefening.

De obligatiehouder geniet als rente het verkrijgen van de

aandelen beneden de daarvoor geldende waarde. Het gevolg

van het niet bij de emissie belasten van het optierecht,

maar pas bij het uitoefenen daarvan, is mijns inziens dat

bij de converteerbare obligatielening de waardemutatie

van het recht bij realisatie belast is. (...)"

8.25. "Financiële instrumenten", rapport van de Commissie ter

bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instru

menten<(17) Onder voorzitterschap van Bartel.>, Geschriften van de Vereniging voor Belastingweten schap, nr. 187, 1991, houdt in:

"(blz. 16) (...) 4.2.2. (...) (blz. 18) (...) Op het

arrest (...) 1956 (...) is veel kritiek uitgeoefend. Ook

de commissie acht het arrest niet juist. (...) De uitgif

te van aandelen aan werknemers voor een koers welke lager

is dan de waarde in het economische verkeer is beloning

voor het verrichten van arbeid. De vennootschap bespaart

andere beloningsvormen. Het voordeel is belast bij de

werknemer. Het evenwicht tussen de inkomstenbelasting en

de vennootschapsbelasting brengt volgens (blz. 19) de

commissie met zich mee dat het voordeel een bedrijfslast

en een kapitaalstorting is bij de vennootschap. (...)

(blz. 27) (...) 4.3.2.b. (...) (blz. 28) (...) Het even

wicht tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbe

lasting brengt volgens de commissie met zich mee dat het

verschil tussen de waarde van de optie bij toekenning en

de betaalde optiepremie belastbaar loon is bij de werkne

mer en tevens een bedrijfslast en kapitaalstorting bij de

werkgever. (...) (blz. 44) (...) 5.3.1. converteerbare

obligaties (...) Het complex rechten dat samenhangt met

het potentiële aandeelhouderschap raakt de winstsfeer van

de vennootschap niet, maar beïnvloedt de verhouding

tussen de (potentiële) aandeelhouders onderling, evenals

bijvoorbeeld het claimrecht bij een aandelenemissie. Bij

de emissie van een converteerbare obligatielening zullen

de elementen behorende tot dit complex moeten worden

geëlimineerd en - indien het conversierecht waarde heeft

gelet op de conversiekoers - worden verrekend hetzij

buiten de vennootschap om door het verlenen van een

voorkeursrecht aan de aandeelhouders of door agiostorting

door de obligatiehouders, hetzij in de kapitaalsfeer van

de vennootschap. In dit laatste geval is het conversie

recht, aangezien de waarde daarvan op het emissietijdstip

het equivalent vormt van de gekapitaliseerde waarde van

het verschil tussen de marktrente en de bedongen rente,

als een aanvullende vergoeding voor de obligatiehouder

aan de merken en dient [het] bij hem als zodanig belast

te worden. 5.3.1.a. (...) Bij de emittent wordt een en

ander als volgt boekhoudkundig verwerkt: a. een bedrag

gelijk aan de waarde van het conversierecht wordt als

transitorische post opgenomen, en gedurende de looptijd

van de lening ten laste van het resultaat genomen; b.

jaarlijks wordt de (lagere dan marktconforme) couponrente

als last genomen. Het resultaat hiervan is, dat een

marktconforme rente, beoordeeld naar het emissietijdstip

ten laste van de winst komt; (blz. 45) c. het onder a.

omschreven bedrag moet worden aangemerkt als storting van

kapitaal, en als zodanig worden verwerkt. (...) 5.3.1.b.

Tijdstip heffing bij particuliere belegger (...) De

waarde van het conversierecht beoordeeld op het emissie

tijdstip dient bij hem op het tijdstip van de conversie

of aflossing van de lening belast te worden. (...) (blz.

46) (...) 5.3.2. (...) De problematiek met betrekking tot

de warrants bij obligatie-emissies is in wezen niet

anders dan die met betrekking tot de (...) converteerbare

obligatieleningen. (...)";

en vervolgt in nr. 5.3.3, blzz. 50 e. v., in gelijke zin als

ik hiervóór uit het opstel van Bartel in "Van Dijck Bundel"

citeerde.

8.26. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van de

toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1993/194 met noot

Den Boer, onder 3.2, blz. 1419, regels 50-55, overwoog,

"(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij

berekening van de aan de heffing van vennootschapsbelas

ting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde

en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aan

merking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet kan

worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot

rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking

van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing.

(...)"

8.27. De promotie van Van Sonderen.

8.27.1. Van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, 1993, betoogt:

"(blz. 200) (...) 7.5.1. (...) (blz. 201) (...) Het recht

op conversie is (...) een vergoeding uit de obligatie

getrokken.57 (...) Het conversierecht komt niet los van

de obligatie. (...) Het conversierecht is daarom geen in

komst die bij de uitgifte van de lening door de inschrij

ver wordt genoten. (...) Een voordeel uit het conversie-

(blz. 202) recht is slechts vorderbaar en inbaar wanneer

de obligatie wordt omgewisseld. Indien de omwisseling

niet plaatsvindt, wordt nooit een inkomst genoten. (...)

Op het tijdstip dat de obligatie wordt omgewisseld,

geniet de houder een inkomst in natura. De waarde van de

inkomst is gelijk aan de waarde van de ontvangen presta

tie minus de nominale waarde van de lening. (...) (blz.

252) (...) 9.2.3.4. (...) (blz. 253) (...) De uitgifte

van een warrant (...) brengt voor de vennootschap geen

contractuele verplichting met zich mee om tot haar vermo

gen behorende goederen onder ongunstige condities af te

staan. De vennootschap kan immers aan haar verplichting

voldoen door aandelen te emitteren. De warrant is een

kapitaalrecht. De goederen die de vennootschap ter zake

van de uitgifte van de warrant ontvangt, vormen voor haar

een kapitaalstorting. Dit zou slechts anders zijn indien

een natuurlijk persoon werkzaamheden of diensten inbrengt

zonder dat de ontvangen warrant tot zijn inkomen wordt

gerekend. De voor het verrichten van arbeid ontvangen

warrant behoort echter tot het inkomen van de werknemer.

Ook de voor het tijdelijk ter beschikking stellen van

geld ontvangen warrant behoort tot het inkomen van de

geldgever. (...) (blz. 281) (...) 9.9.2. (...) (blz. 283)

(...) Indien de vennootschap bij omwisseling van de

converteerbare obligatie aan haar verplichting kan vol

doen door aandelen te emitteren, liggen de verplichtingen

uit hoofde van de converteerbare obligatie gedeeltelijk

in de ondernemingssfeer en gedeeltelijk in de kapitaal

sfeer van de vennootschap. (...) Voor zover de ontvangen

prestatie is toe te rekenen aan het conversierecht vindt

(...) een kapitaalstorting plaats. Deze kapitaalstorting

kan bestaan uit het tijdelijk ter beschikking stellen van

een geldsom tegen een lagere rente dan de marktrente

(dienst) of uit een storting boven de nominale waarde van

de obligatie (geld). (...) Bestaat de conversiepremie uit

een rentevoordeel dan moet deze premie gedurende de

looptijd van de obligatie ten laste van het resultaat

worden gebracht. (...)"

De bijbehorende noot 57 houdt in:

"Voor zover mij bekend wordt het conversierecht

praktijk (ten onrechte) niet in de belastingheffing bij

de particuliere belegger betrokken. (...)"

8.27.2. W. Brink, WFR 1993/6077, onder 2, doet verslag van de

oppositie en de defensie:

"(blz. 1675) (...) In de visie van Rijkers heeft

warranthouder bij de uitgifte van de warrantlening, in

tegenstelling tot de visie van de promovendus, geen

kapitaalstorting in de vennootschap verricht. Volgens

Rijkers is de warranthouder zelf nog geen kapitaalver

schaffer, pas bij uitoefening van de warrant stort de

warranthouder, naast de uitoefenprijs van de onderliggen

de aandelen, zijn warrantbewijs op de te emitteren aande

len in de hoedanigheid van kapitaalstorting. Uiteindelijk

leidt de visie van Rijkers tot hetzelfde resul- (blz.

1676) taat als die van de promovendus, doch dit geschiedt

in de visie van Rijkers op het moment van uitoefenen van

de warrant. Hierdoor wordt tevens meer recht gedaan aan

de werkelijkheid. Immers, indien uiteindelijk de warrant

niet wordt uitgeoefend, valt bij de vennootschap de

optieverplichting vrij in de winst, doch zou in de visie

van de promovendus ondanks het ontbreken van enige pres

tatie door de zittende aandeelhouders het fiscaal gestor

te kapitaal van de vennootschap zijn verhoogd. De promo

vendus antwoordde dat in zijn visie een kapitaalstorting

plaatsvindt, indien iets in de vennootschap wordt inge

bracht op grond van bestaande of toekomstige vennoot

schappelijke verhoudingen, en hiertegenover voor de

vennootschap geen verplichtingen ontstaan tot haar vermo

gen behorende goederen onder ongunstige condities af te

staan. (...) De prestatie van een warranthouder wordt

hierbij ingegeven door de aanwezigheid van een toekomsti

ge vennootschappelijke verhouding, te weten het (poten

tiële) aandeelhouderschap. (...)"

8.28. De Wet van 1 november 1993, Stb. 573.

8.28.1. Met ingang van 1 januari 1994 is aan art. 9, lid 1, Wet Vpb.

1969 toegevoegd:

"(...) i. bij een vennootschap met een (...) in aandelen

verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal,

alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven (...),

toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming

van de vennootschap (...) verrichte arbeid, een en ander

voor het bedrag dat bij het personeel ter zake van die

toekenning als loon in aanmerking wordt genomen (...)"

8.28.2. Ter toelichting van de problematiek werd door het

initiatiefnemende Tweede-Kamerlid betoogd (Memorie van toe

lichting d. d. 27 oktober 1987, Bijlagen, 1987-1988 - 20.291,

nr. 3):

"(blz. 3) (...) 2. Het huidige belasting- en premieregime

(na de opschriften 4e al.) (...) De winstuitkering in de

vorm van nieuwe aandelen wordt bij de werknemer als

belastbaar loon aangemerkt; als bedrag geldt daarbij de

waarde van de aandelen in het economische verkeer. Hoewel

deze vorm van winstuitkering bij de werknemer als loon

wordt belast, mag de werkgever-vennootschap deze uitke

ring niet in aftrek brengen bij de fiscale winstbepaling.

(5e al.) De belastbaarheid bij de werknemer en de niet

aftrekbaarheid bij de werkgever-vennootschap leiden samen

tot een belasting- en premiedruk op deze uitkeringen van

veelal meer dan 100%. En om volledig te zijn: daarboven

op komt dan nog de last van de zgn. latente inkomstenbe

lasting ter zake van dividenden, bonussen, liquidatie-

uitkeringen enz. (het bedrag van de aandelenuitkering aan

de werknemer wordt namelijk niet als "fiscaal erkend

gestort kapitaal" aangemerkt). (...)"

8.28.3. Bij de behandeling van een later, te weten op 13

oktober 1988, ingediend Voorstel van Wet (1988-1989 - 20.881,

nr. 2) betoogde de Staatssecretaris (Memorie van antwoord,

ontvangen 7 juni 1989, nr. 6):

"(blz. 7, 5e al. v. o.) Geeft een vennootschap nieuwe

aandelen uit dan neemt het (eigen) vermogen van de ven

nootschap toe met hetgeen zij ter zake van die uitgifte

heeft bedongen. Deze vermogenstoename vormt echter geen

voordeel uit onderneming - winst - maar is een voordeel

uit het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders

als zodanig; daarbij is overigens niet van belang de

hoegrootheid van hetgeen de vennootschap heeft bedongen

bij de uitgifte, noch de hoedanigheid van degene aan wie

het aandeel wordt uitgegeven. (4e al. v. o.) Voor zover

de vennootschap zich nu een voordeel laat ontgaan binnen

het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als

zodanig, door minder (agio) te bedingen dan mogelijk is,

kan dat gemis dan ook geen negatief voordeel uit onderne

ming vormen, ook al houdt dit "offer" in de kapitaalsfeer

verband met de uitoefening van de onderneming. Het ver

strekken van opties op door de vennootschap uit te geven

aandelen, ongeacht aan wie of waarom en ongeacht tegen

welke koers, raakt derhalve alleen de kapitaalsfeer van

de vennootschap. (blz. 8, 1e al.) (...) De optieverlening

kan (...) tot een verlies aan potentiële inkomsten lei

den. Dit is echter niet een verlies voor de vennootschap,

doch voor de reeds aanwezige aandeelhouders. De (...)

door de vennootschap aangegane verplichting [houdt] niet

meer [in] dan dat het bij een toekomstige emissie te

bedingen agio wordt gefixeerd. (...) een dergelijke

verplichting [ligt] in de kapitaalsfeer, zodat deze de

verlies- en winstrekening niet raakt. (...)"

8.28.4. Vervolgens werd art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969

als volgt toegelicht (Toelichting bij nader gewijzigd voorstel

van wet d. d. 15 februari 1993, vergaderjaar 1992-1993 -

20.291, nr. 11, blz. 13, Artikel III):

"(2e al.) Daarmee wordt een einde gemaakt aan de discus

sie rond de arresten van de Hoge Raad, BNB 1956/244 en

BNB 1978/252 en wordt aangesloten bij de overheersende

opvatting met betrekking tot dit vraagstuk (vgl. bijvoor

beeld: Geschriften van de Vereniging voor Belastingweten

schap, No. 187, 4.2.2.). (3e al.) Opgemerkt dient te

worden dat deze aftrek ook van toepassing is met betrek

king tot aandelen die als loon worden verstrekt aan een

lichaam, bijvoorbeeld een werknemersvereniging, die deze

aandelen ten gunste van en voor rekening van de werkne

mers houdt. Geen aftrek is dus mogelijk ingeval de ver

eniging de aandelen voor zich zelf houdt en deze dus niet

in handen van de werknemers komen (vgl. BNB 1984/231).

(...)"

8.29. J. A. G. van der Geld, Fiscaal ondernemingsrecht, novem

ber 1993, betoogt (onder 2.2.1.1):

"(blz. 184) De converteerbare obligatielening (...)

mag mijns inziens niet méér rente op de fiscale winst in

mindering worden gebracht dan de daadwerkelijk door de

debitrice betaalde rente. Met name is het niet geoorloofd

de rente, zoals die voor een gewone obligatielening

geweest zou zijn, op het fiscale resultaat in mindering

te brengen. Wel kan de vennootschap - met een beroep op

de resolutie die de staatssecretaris voor de warrantle

ning heeft uitgevaardigd (...) - materieel hetzelfde

resultaat bereiken door de obligatielening voor haar

contante waarde op haar fiscale balans op te nemen. (...)

Het verschil tussen deze contante waarde en de nominale

waarde, die ontvangen wordt van de obligatiehouder, vormt

voor de emitterende vennootschap geen winst maar infor

meel kapitaal. Dit is informeel kapitaal dat naar mijn

mening geacht moet worden gestort te zijn door de zitten

de aandeelhouders en niet door de eventuele toekomstige

aandeelhouders. (...) Indien conversie immers rationeel

(blz. 185) is, staan de zittende aandeelhouders een deel

van hun rechten af aan de nieuwe aandeelhouders. De

zittende aandeelhouders brengen derhalve een offer dat de

emitterende vennootschap in staat stelt te lenen tegen

een lagere rente dan de marktrente. Hier doet zich dus in

de winstberekening de invloed gevoelen van de (zittende)

aandeelhouders als zodanig. 54 (...)"

De bijbehorende noot 54 houdt in:

"Het offer van de zittende aandeelhouders bedraagt

waarde van het nadeel dat zij lijden als gevolg van de

kans dat de converteerbare obligatiehouders converteren.

Indien later eventueel blijkt dat niet geconverteerd

wordt, is dit een gebeurtenis die zich in deze visie af

speelt in de kapitaalsfeer van de vennootschap. A. C.

Rijkers heeft in zijn oppositie bij de promotie van J. C.

M. van Sonderen (...) een wat andere visie verdedigd. Hij

wil bij uitgifte van een warrantlening (die op dit punt

vergelijkbaar is met een converteerbare obligatielening)

nog geen informeel kapitaal constateren, maar een optie

verplichting, die ook als zodanig op de fiscale balans

gepassiveerd wordt. Pas bij eventuele uitoefening van het

optierecht wil Rijkers informeel kapitaal boeken (en

vervalt de optieverplichting). Indien het optierecht niet

uitgeoefend wordt, valt in zijn visie de optieverplich

ting vrij in de fiscale winst. De zittende aandeelhouders

hebben dan de facto immers ook geen offer gebracht.

Rijkers komt dus (in geval van uitoefening van het optie

recht) uiteindelijk ook terecht in de kapitaalsfeer van

de vennootschap, maar meestal voor andere bedragen, omdat

hij gedurende de looptijd van het conversierecht de

relatie met de winstsfeer laat bestaan."

8.30. S. R. A. van Eijck, WFR 1994/6129, blz. 1768, onder 7.3,

betoogt:

"(...) Verplichte conversie (...) indien de plicht tot

conversie bestaat (...) doet zich een aantal complicaties

voor. (...) In de eerste plaats dient de vraag te worden

beantwoord in hoeverre in een dergelijke situatie nog

gesproken kan worden van het verschaffen van vreemd

vermogen. (...) bij de kwalificatie tot eigen vermogen

[geldt] dat er geen plaats is voor het belasten van een

verschil tussen de contante waarde van de toekomstige

opbrengsten en de nominale waarde (de waarde van het

recht van conversie), terwijl dit bij de kwalificatie tot

vreemd vermogen naar mijn mening wel het geval is en het

recht van conversie dient te worden aangemerkt, overeen

komstig de fiscale behandeling van de niet-verplicht te

converteren converteerbare obligatie, als inkomsten in

natura. (...)"

8.31. HR 19 juni 1996, nr. 30.045, met mijn conclusie, BNB

1996/299 met noot Van der Geld<(18) Vakstudie Nieuws 11 juli 1996, blz.

2631, punt 20; FED 1996/713 met noot P. Fortuin; De NV,

augustus 1996, blz. 216 met noot H. G. M. Dijstelbloem.>.

8.31.1. Ik betoogde (blz. 2458):

"(...) -4.8. De constatering dat de nieuwe aandeelhouder

in de inkomstenbelasting betrokken kan worden, recht

vaardigt het totale bedrag dat hij op de aandelen stort,

bij de vennootschap als kapitaal aan te merken, namelijk

ten dele als vennootschapsrechtelijk gestort kapitaal

(het nominale bedrag van het aandeel) en ten dele als

informeel gestort kapitaal (dat in dit geval wel agio

genoemd mag worden). -4.9. Maar aangezien het door de

obligatiehouder genoten en bij hem belaste voordeel ten

laste van de vennootschap is gekomen, rechtvaardigt zulks

ook dat het tegelijkertijd ten laste van de winst van de

vennootschap gebracht wordt. -4.10. Hetgeen nu geldt voor

obligatiehouders die particuliere natuurlijke personen

zijn, geldt a fortiori voor andere obligatiehouders.

(...)";

en concludeerde tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

8.31.2. Uw Raad overwoog (blz. 1452, regels 4-17):

"-3.4. De debiteur van een converteerbare obligatielening

is verplicht - naast de periodieke rentevergoeding - de

hoofdsom van de lening volgens de overeengekomen voorwaar

den aan de crediteur te betalen; indien de crediteur van

zijn conversierecht gebruik maakt, wordt als regel diens

stortingsplicht ter zake van de door de debiteur aan hem

uitgegeven aandelen in de debiteur geheel of ten dele

verrekend met zijn recht op betaling van de hoofdsom. Dit

brengt mee dat het conversierecht geacht moet worden deel

uit te maken van het in de obligatie beli chaamde

vermogensrecht. Hieruit vloeit voort dat voor de

berekening van de inkomsten uit vermogen van de houder

van de obligatie slechts de feitelijk als rente ontvangen

bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversie

recht - in aanmerking worden genomen. Een redelijke wets

toepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er

dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en

vennootschapsbelasting, brengt dan mee dat ook bij de

bepaling van de winst van de debiteur van een dergelijke

obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedra

gen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht -

als kosten worden aangemerkt. 's Hofs beslissing is

derhalve juist, zodat het middel niet tot cassatie kan

leiden."

(in gelijke zin HR 19 juni 1996, nr. 30.046, met mijn conclu

sie, BNB 1996/300 met noot Van der Geld<(19) Vakstudie Nieuws 11 juli 1996, blz.

2635, punt 21; FED 1996/712 met noot Fortuin; De NV

alsvoren.>).

8.31.3. Van der Geld annoteerde (onder 1, blz. 2472, regels 9-27):

"(...) Het (...) onjuiste in de motivering van de Hoge

Raad is, dat het feit dat het conversierecht vermogens

rechtelijk onzelfstandig is, voldoende argument zou zijn

om het conversierecht als onderdeel van de bron te zien

en niet als vrucht van de bron. (...) Het blijkt (...)

dat een privaatrechtelijk kenmerk doorslaggevend wordt

gevonden voor de fiscale duiding met als resultaat een

duidelijk van de economische realiteit afwijkende belas

tingheffing! Ook kan men er serieus aan twijfelen of de

beslissing van de Hoge Raad, dat het conversierecht

onbelast is bij de particuliere obligatiehouder, wel

spoort met de bedoeling van de wetgever. Die heeft immers

(...) bewust in art. 24 niet belast verklaard de vruchten

die uit een bron worden getrokken, maar de term "voorde

len getrokken uit" gebezigd omdat het inkomstenbegrip van

art. 24 anders te beperkt (civielrechtelijk) zou kunnen

worden opgevat."

8.31.4. Fortuin annoteerde (onder 7.1, blz. 2553):

"(blz. 2553) (...) 7.1. (...) Mij spreekt het oordeel van

de Hoge Raad (...) niet aan. Zowel de geldgever als de ge

ldnemer komen een rentepercentage over de nominale waarde

overeen, dat meestal lager is dan de marktrente.

Het conversierecht is door beide partijen bedoeld mede ee

n vergoeding te zijn voor de terbeschikkingstelling van

een hoofdsom (tevens nominale waarde) gedurende een

bepaalde periode. Daarmee kan mijns inziens het voordeel

uit hoofde van een conversierecht worden gekwalificeerd

als een rente en als zodanig bij conversie in de inkom

stenbelasting worden betrokken. (...)"

8.32. HR 19 juni 1996, nr. 30.355, met mijn conclusie, BNB

1996/301 met noot Van der Geld<(20) FED 1996/714 met noot Fortuin.>, overwoog:

"(blz. 2483, van regel 47 af) -3.1. (...) De grootmoeder

vennootschap van belanghebbende kent optierechten op

certificaten van aandelen in die vennootschap toe aan de

werknemers van belanghebbende, waarvoor die werknemers

bij toekenning 7,5% van de uitoefenprijs betalen en waar

voor zij van belanghebbende, al dan niet belastingvrij,

een vergoeding ontvangen. (blz. 2484, tot en met regel

21) Belanghebbende verrekent de vergoeding en de betaalde

prijs met de werknemers; zij draagt het bedrag van de

betaalde prijs af aan de grootmoedervennootschap. (...)

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat aan werknemers toege

kende gratificaties loon vormen dat als zodanig ten laste

van de winst mag worden gebracht, ook indien die gratifi

caties worden toegekend in samenhang met en met het oog

op de betaling van aan die werknemers toegekende optie

rechten, en dat zulks niet anders wordt indien de toege

kende optierechten certificaten van aandelen betreffen en

evenmin indien de optierechten binnen het concern tegen

over de grootmoedervennootschap moeten worden uitgeoe

fend. (...) 3.4. (...) Door te oordelen dat aan werkne

mers toegekende gratificaties loon vormen, dat als zoda

nig ten laste van de winst mag worden gebracht, heeft het

Hof op goede gronden een juiste beslissing gegeven."

8.33. HR 16 oktober 1996, nr. 31.589, BNB 1997/47 met noot Van der

Geld<(21) Vakstudie Nieuws 7 november 1996,

blz. 4282, punt 20.>.

8.33.1. Uw Raad overwoog (blz 362, regels 18-44):

"-3.1. (...) Belanghebbende heeft (...) ten titel van

arbeidsbeloning aan (...) haar werknemers het recht ver

leend (...) deel te nemen aan een uitgifte van (...)

nieuwe aandelen (...) Bij de uitoefening van de optie

rechten (...) heeft belanghebbende (...) minder aan

storting ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien

de aandelen ter beurze waren uitgegeven. (...) -3.3.

(...) De waarde van aan werknemers toegekende vergoedin

gen, in welke vorm ook, dient als ondernemingskosten te

worden aangemerkt. De verplichting, ontstaan door de

toekenning van de onderhavige optierechten, kan derhalve

(...) als zodanig ten laste van de winst worden gebracht.

Voor een bepaling van de waarde overeenkomstig de voor de

loonbelasting geheven waarderingsvoorschriften bestaat in

het onderhavige jaar geen goede grond."

8.33.2. Van der Geld annoteerde<(22) Cursiveringen van Van der Geld.>:

"(blz. 364, van regel 3 af) -1. (...) Terecht rekent

Hoge Raad in het onderhavige arrest kort maar krachtig af

met zijn leer uit BNB 1956/244. (...) Als het loon is -

en dat is het indien de aandelen zijn toegekend aan een

werknemer in die hoedanigheid - dan dient ook voor de ven

nootschapsbelastingheffing sprake te zijn van

loon(kosten). (...) -2. (...) Het is in het systeem van

de vennootschapsbelasting slechts nodig om de winst van

de vennootschap te ontdoen van de invloed van het aan

deelhouderschap als zodanig. Indien de aandeelhouder der

halve duidelijk niet handelt in zijn hoedanigheid van

aandeelhouder maar bijvoorbeeld als leverancier (...), is

er geen enkele reden passivering van de winstverplichting

(...) niet toe te staan. (...) Of de aandeelhouder han

delt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dient mijns

inziens louter te worden bepaald aan de hand van de

overeengekomen prijs tussen vennootschap en aandeelhou

der. Als die at armth's length is, is er mijns inziens

geen te elimineren invloed (blz. 365, tot en met regel

33) van het aandeelhouderschap. Ook niet indien de tegen

prestatie de vorm heeft van een winstrecht. (...) -3. Ook

indien de Hoge Raad aan aandeelhouders uitgegeven aande

len(optierechten) nodeloos afwijkend zou blijven behande

len (...), behoeft dat niet te betekenen dat diezelfde

behandeling ten deel valt aan aandelen(optierechten)

uitgegeven aan potentiële aandeelhouders, die vooralsnog

echter niet meer zijn dan crediteur. (...) De warrant

houder wordt van crediteur pas aandeelhouder als hij van

het in de warrant belichaamde optierecht gebruik maakt.

Vanaf dat moment is hij geen crediteur meer maar aandeel

houder. Vóór dat moment is hij echter nog geen aandeel

houder. Daarom zou het onderhavige arrest mijns inziens

ook van toepassing dienen te zijn op de aan crediteuren

uitgegeven aandelenoptierechten in de vorm van warrants

verbonden aan een warrantlening. (...) Dat de Hoge Raad

deze consequentie niet trekt voor de converteerbare

obligatielening ((...) BNB 1996/299 en 300), wordt ver

oorzaakt door de door hem gewenste samenhang tussen de

inkomsten- en de vennootschapsbelasting in combinatie met

de opvatting dat ter zake van het conversierecht bij de

particuliere houder van een converteerbare obligatie

niets belast is voor de inkomstenbelasting. [Ik] ben het

met deze conclusie van de Hoge Raad niet eens. (...)"

9. Beoordeling van de cassatieklacht.

9.1. De arresten van 1996 kunnen in de thans te beslissen zaak

tot op zekere hoogte als richtinggevend worden aanvaard. Zij

wijzen namelijk uit dat hetgeen tussen de obligatiehouders en

de geldnemer wordt bedongen, beslissend is, en niet het ten

tijde van de uitgifte van de obligaties geldende rentepeil.

9.2. Daardoor wordt bereikt dat bij converteerbare obligaties

zowel voor de inkomstenbelastingheffing ten laste van de

obligatiehouders als voor de vennootschapsbelastingheffing ten

laste van de geldnemer de werkelijke betalingen beslissend

zijn en schattingen van overige voordelen enerzijds en offers

anderzijds achterwege kunnen blijven.

9.3. Nu doen de LIONS in menig opzicht aan converteerbare

obligaties denken, maar beslissend lijkt mij daarentegen dat

de nominale waarde van de obligaties van begin tot eind een

geldschuld van de geldnemer is en blijft. Dat bedrag wordt bij

de uitgifte van de LIONS geïncasseerd en bij de aflossing

teruggegeven.

9.4. Daarmee is de inhoud van het in de arresten van 19 juni

1996, nrs. 30.045/6, bedoelde "vermogensrecht" omschreven.

9.5. Wat verder door de obligatiehouders van de geldnemer

wordt verkregen, kan niet anders beschouwd worden dan als op

brengst van dat vermogensrecht.

9.6. Derhalve ligt bij de LIONS het conversierecht (tevens de

conversieplicht) in de opbrengst-sfeer.

9.7. De particuliere obligatiehouders ontvangen dus als inkom

sten uit vermogen in de jaren 1988 tot en met 1996 telkens één

certificaat en in 1997 twee certificaten, elk met een nominale

waarde van ƒ 10,- en (met aan zekerheid grenzende waarschijn

lijkheid) een veel hogere werkelijke waarde.

9.8. Ik moge ermee volstaan als mijn mening te geven - zulks

in overeenstemming met hetgeen de partijen klaarblijkelijk

voor het Hof hebben aangenomen - dat de particuliere obligatie

houders telkenjare in de inkomstenbelasting betrokken behoren

te worden voor de waarde in het economische verkeer van de

verkregen certificaten.

9.9. Zulks brengt mee - in de lijn van de jurisprudentie - dat

het verschil tussen de bedoelde waarde en het nominale bedrag

van ƒ 10,- bij de belanghebbende als agio geboekt kan worden.

9.10. Zulks brengt eveneens mee dat de bedoelde waarde van de

certificaten ten laste van de winst van de belanghebbende komt

als kosten/lasten van de geldlening.

9.11. Daarmee staat evenwel nog niet vast op welke wijze een

en ander in aanmerking genomen moet worden voor de jaarwinst

berekening van de belanghebbende.

9.11.1. Mij dunkt dat de tot zover gemaakte analyse uitwijst

dat de door de belanghebbende uitgegeven obligatielening op

één lijn staat met een obligatielening tegen een zakelijke rente

in geld.

9.11.2. Het ligt voor de hand de daaruit voortvloeiende ver

plichting meteen bij de uitgifte te passiveren voor het nomi

nale bedrag, zoals dat ook zou gebeuren met een normale geld

lening tegen een normale rente. Uit dezen hoofde wordt dus bij

de uitgifte noch winst behaald, noch verlies geleden.

9.11.3. De verplichting in volgende jaren rente te betalen

staat tegenover de voordelen die de geldnemer verkrijgt door

het geleende geld in haar onderneming aan te wenden.

9.11.4. Goed koopmansgebruik staat, dunkt mij, toe die rente

last bij de geldnemer in aanmerking te nemen "van dag tot

dag", zodat 11½ maand "rente" ten laste van het resultaat over

1987 gebracht kan worden.

9.11.5. Als de geldnemer deze gedragslijn wenst te volgen, zal

hij, dunkt mij, bij de berekening dienen uit te gaan van de

beurskoers per ultimo 1987.

9.12. Het vorenstaande wijst uit dat het Hof de aanslag lager

heeft vastgesteld dan juist is.

9.13. De klacht van de Staatssecretaris gaat dus op.

10. De te nemen beslissing.

Uw Raad zou na vernietiging van 's Hofs uit

spraak de zaak ten principale kunnen afdoen overeenkomstig de

berekening in het vertoogschrift in cassatie, die immers voor

1987 opgaat.

11. Conclusie.

De cassatieklacht gegrond bevindende,

concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en

van de uitspraak van de Inspecteur, tot vermindering van de

aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ

22.917.927,- en tot dienovereenkomstige vaststelling van de

heffingsrente.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,