HR, 25-02-2022, nr. 21/00564

Van meer belang dan de genoemde hedge accounting-arresten lijkt mij HR BNB 2020/13 (IRS)15., al was de rechtsvraag ook in die zaak een andere. Er stonden vergelijkbare financiële instrumenten ter discussie, nl. IRSs gekoppeld aan variabel rentende leningen, dus net zoals in belanghebbendes geval dienende tot cash flow hedges, maar de vraag was of een niet-definitieve waardedaling van de IRSs als gevolg van rentebeweging op grond van het voorzichtigheidsbeginsel in aanmerking mocht worden genomen hoewel zowel de IRSs als de leningen werden voortgezet (als een IRS wordt uitgezeten, eindigt hij op een waarde nihil, net zoals hij daarop begint). U overwoog:

“3.2.2 Goed koopmansgebruik verzet zich in de regel niet ertegen dat resultaten wegens waardemutaties van een interest rate swap die het gevolg zijn van veranderingen in de marktrente, afzonderlijk worden verantwoord in de belastbare winst van het jaar waarin die marktrenteveranderingen zich voordoen.

Die regel lijdt echter uitzondering voor zover een interest rate swap

a) samenhangt met een variabel rentende geldlening van de belastingplichtige, en wel

b) zodanig dat het variabelerenterisico op die geldlening op balansdatum in hoge mate is beperkt.

In een dergelijk geval verzet het tot goed koopmansgebruik behorende realiteitsbeginsel zich ertegen dat waardemutaties van de interest rate swap als hiervoor in 3.2.1 bedoeld, worden verantwoord in het jaar waarin de marktrenteveranderingen zich voordoen (vgl. rechtsoverweging 5.3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, hierna: het cacaobonenarrest). Zolang het variabelerenterisico in hoge mate is beperkt, is het daarom niet toegestaan dat een waardedaling van een interest rate swap die het gevolg is van een daling van de marktrente, ten laste van het resultaat wordt gebracht voor zover de daling van de marktrente ertoe leidt dat op een met die swap samenhangende variabel rentende lening in de toekomst minder rente hoeft te worden betaald. Aldus wordt in de periode van samenhang het gezamenlijke resultaat op de variabel rentende geldlening en de interest rate swap op dezelfde wijze bepaald als wanneer een geldlening met een vaste rente zou zijn aangegaan (zie voor de resultaatbepaling op een vastrentende schuld rechtsoverweging 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416)

Of sprake is van samenhang als hiervoor in 3.2.2 onder a) bedoeld, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de geldlening- en swapcontracten en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico's is beoogd. Dit laatste kan volgen uit de administratie, de jaarrekening en/of de economische doelstellingen van de onderneming (vgl. het cacaobonenarrest, rechtsoverweging 5.3.2). Opmerking verdient dat aan die samenhang niet in de weg staat dat verschillende looptijden zijn overeengekomen voor de geldlening en voor de interest rate swap (vgl. rechtsoverweging 4.4 van het valutaswaparrest).

Het variabelerenterisico is in hoge mate beperkt als hiervoor in 3.2.2 onder b) bedoeld, indien op balansdatum te verwachten is dat de ontwikkelingen van (i) de overeengekomen variabele rente op de geldlening en (ii) het in de toekomst te ontvangen variabele percentage van de hoofdsom van de interest rate swap zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent (vgl. rechtsoverweging 5.3.3 van het cacaobonenarrest).”

Indien en zolang wordt voldaan aan de samenhangcriteria van het cacaobonenarrest HR BNB 2009/271, wordt de (doorlopende) combinatie van een variabel rentende lening en een IRS dus conform HR BNB 2004/163 voor de resultaatbepaling beschouwd als een lening met een vaste rente. In belanghebbendes geval is de negatieve waarde van de IRSs echter wél definitief omdat zij zijn afgekocht. De vraag is of er iets tegenover staat in de toekomst: of die afkoop beschouwd moet worden als het naar nu halen van toekomstige (rente)lasten op de vervangende vastrentende lening.

Ik heb geen gepubliceerde rechtspraak kunnen vinden rechtstreeks over de fiscale verwerking van de afkoop van open of gesloten IRSs in de winstsfeer; trouwens ook niet in de particuliere of eigen-woningsfeer. Dat is opmerkelijk, gegeven de tamelijk grootschalige verkoop door banken van (rente)derivaten aan het MKB en het na de gebleken financiële rampzaligheid daarvan mede onder overheidsdruk tot stand gekomen ‘Uniform Herstelkader Rentederivaten’. Men zou dan procedures verwachten over afkoop. Het genoemde Herstelkader werkte aldus dat gedupeerde ondernemers een vergoeding ontvingen, maar de afgenomen producten/derivaten liepen wel door.16.Aan te nemen valt dat sommigen of velen van hen toch van die derivaten af zullen hebben gewild. Mogelijk is ook een regeling met de fiscus tot stand gekomen, maar die heb ik dan niet kunnen vinden.

Literatuur van vóór het IRS-arrest HR BNB 2020/13

Asma en Storm van ’s Gravesande bespreken de fiscale en de commerciële verwerking van IRSs.17.Zij menen dat de afkoopsom om van een IRS af te komen, de gederfde inkomsten van de swapbank vertegenwoordigt. Als de variabele rente op de gekoppelde lening is gedaald, is de IRS-houder immers meer rente verschuldigd dan de variabele marktrente. Op basis van het matchingbeginsel moet daarom huns inziens de afkoopsom fiscaalrechtelijk worden geactiveerd en toegerekend worden aan de resterende rentetermijnen van de lening als de lening wordt voortgezet. Zij verwijzen naar een uitspraak van het Hof Amsterdam uit 2004 over afkoop van salariskosten van postbestellers (zie 6.5 hieronder). Als echter óók de lening wordt beëindigd, is huns inziens geen toerekening aan toekomstige rentetermijnen mogelijk en komt de afkoopsom dus ineens ten laste van de winst. Voor de commerciële verwerking komen zij op basis van Richtlijn 290.639/637 voor de Jaarverslaglegging tot de conclusie dat de afkoopsom ineens ten laste van de fiscale winst komt.

De bedoelde uitspraak van het Hof Amsterdam (Postbestellers)18.betrof een belanghebbende die in 1995 de inschaling van haar postbodes verlaagde van schaal 3 naar schaal 2 met eerbiedigende werking voor de reeds in dienst zijnde postbodes. Zij trof commercieel een voorziening voor het verschil tussen schaal 2 en schaal 3; fiscaal niet. In 2001 droeg zij de verplichting om het salaris van de ‘oude’ postbodes aan te vullen tegen betaling van € 181.500.000 over aan een verzekeraar. Zij wilde dat bedrag ineens aftrekken in 2001. De inspecteur achtte de betaling echter zo nauw verbonden met de door de ‘oude’ postbodes in de toekomst nog te leveren arbeid dat zij geactiveerd moest worden en geamortiseerd over die toekomstige arbeidsjaren. Het Hof Amsterdam oordeelde dat de koopsom moest worden geactiveerd en afgeschreven. Na verwerping van de stelling van de belanghebbende dat het om een schadevergoeding zou gaan, overwoog het Hof onder meer als volgt:

“5.8. Indien een belastingplichtige een uitgave doet die, zoals in dit geval de aan [de verzekeraar] betaalde koopsom, een nauw verband houdt met in de toekomst ten behoeve van die belastingplichtige te verrichten (arbeids)prestaties en met - naar uit hoofde van de aard van die prestaties redelijkerwijs mag worden verwacht - daarmee vrijwel zeker te behalen toekomstige resultaten, staat goed koopmansgebruik het niet toe die uitgave ten laste van de belastbare winst te brengen voordat die uitgave haar nut oplevert. Ingevolge goed koopmansgebruik dient een dergelijke uitgave (…) te worden toegerekend aan de jaren waarin de prestaties worden verricht waarmee deze uitgave een zodanig nauw verband houdt. In dit geval betekent zulks dat de koopsom eerst ten laste van de winst kan komen indien en voorzover de arbeid die met die koopsom verband houdt wordt verricht. Hierbij doet het er niet toe of die uitgave voortvloeit uit een reeds bestaande verplichting, of die uitgave reeds is betaald en evenmin of de betaling van de uitgave (volledig) door de ontvanger van die betaling is gefinancierd.

De omstandigheid dat in het verleden (individuele) arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen met postbestellers die in 1995 in dienst waren en dat daarin een salarisschaal is overeengekomen die niet meer overeenkomt met de actuele zwaarte van de functie van postbesteller, rechtvaardigt op zichzelf niet een toerekening van de koopsom aan het verleden. Veruit het meest wezenlijke element dat voor belanghebbende ook na 2001 de verplichting schept om aan de in 1995 reeds in dienst zijnde postbestellers op basis van salarisschaal 3 loon te vergoeden, betreft immers niet de totstandkoming - op enig moment vóór 1995 - van de hier bedoelde arbeidsovereenkomsten, maar het in het kader van die arbeidsovereenkomsten bij voortduring verrichten van arbeid door de desbetreffende postbestellers. Het bestaan van deze arbeidsovereenkomsten vormt voor een toerekening van de koopsom aan het verleden niet voldoende grond. Een dergelijke toerekening zou de in het kader van goed koopmansgebruik in acht te nemen realiteit te zeer geweld aandoen.

Het vorenstaande betekent dat de (…) koopsom van € 181 500 000 door belanghebbende behoort te worden geactiveerd. Op deze (transitorische) actiefpost kan jaarlijks een bedrag worden afgeschreven dat gelijk is aan de som van de ter zake van het betreffende jaar door [de verzekeraar] verschuldigde uitkeringen.”

Bruins Slot en Gerrits19.menen in reactie op Asma en Storm van ’s Gravensande dat de fiscale verwerking van de afkoop van een renteswap ervan afhangt of het gaat om een zelfstandig te waarderen – dus speculatieve – IRS (open positie) of een IRS die tot hedge dient (gesloten positie). Bij een zelfstandig te waarderen IRS staan tegenover de afkoopsom geen toekomstige prestaties, zodat hij ineens ten laste van de fiscale winst komt. Bij een gesloten positie ligt dit anders. Anders dan Asma en Storm van ’s Gravesande, die de afkoopsom voor een IRS in gesloten positie toerekenen aan de resterende rentetermijnen van de onderliggende lening, menen zij dat bij een gesloten positie de afkoopsom commercieel moet worden toegerekend aan de resterende looptijd van de swap. Fiscaalrechtelijk geldt bij afkoop van een gesloten swap huns inziens bij een fair market value hedge de regel van het Marketmaker-arrest HR BNB 2014/116, zodat de afkoopsom geactiveerd moet worden. Wordt de hedge-relatie bij afkoop van de IRS definitief verbroken, dan hoeft huns inziens de afkoopsom niet geactiveerd te worden. Bij een IRS die tot cash flow hedge dient, vragen zij zich af of überhaupt samenhangend gewaardeerd moet worden (hun bijdrage stamt van vóór het IRS-arrest HR BNB 2020/13 geciteerd in 6.1 hierboven), maar als een plicht tot samenhangende waardering bestaat, lijkt het hen logisch dat bij verbreking van die samenhang activering alleen verplicht is als de belastingplichtige er continu naar streeft zijn posities te hedgen, zoals de genoemde market maker. Wordt de IRS afgekocht en wordt geen nieuwe IRS afgesloten, dan komt de afkoopsom huns inziens ineens ten laste van de winst. Verder betogen zij:

“Indien men een swap en een variabel rentende lening als een vastrentende lening beschouwt en het komt tot een ontbinding van de swap tegen betaling van een afkoopsom, dan ligt de vergelijking met de omzetting van een vastrentende lening in een variabel rentende lening voor de hand. Een dergelijke omzetting zal vaak met het betalen of ontvangen van een afkoopsom gepaard gaan. Nu volgens de Hoge Raad bij de ruil van obligaties in het algemeen de ruilarresten geen toepassing kunnen vinden, menen wij dat bij de omzetting van een vastrentende lening in een variabel rentende lening de betaalde afkoopsom ook direct in het resultaat moet worden verantwoord.”

Ook deze uiteenzetting gaat dus niet over belanghebbendes geval, waarin een feitelijk vastrentende lening (de combinatie van een variabel rentende lening en een daarop afgestemde swap) wordt vervangen door een vastrentende lening.

Ook Cornelisse20.heeft gereageerd op het artikel van Asma en Storm van ’s Gravensande. Hij is het niet eens met hun verwerking van een IRS-afkoopsom. De Hofuitspraak waarnaar zij verwijzen (zie 6.5 hierboven), acht hij niet concludent omdat in die zaak tegenover de afkoopsom nog toekomstige arbeidsprestaties stonden. Daarvan is geen sprake na beëindiging van een IRS. Wordt de IRS afgekocht en loopt de onderliggende lening door, dan ziet hij geen toekomstige voordelen uit de afgekochte IRS en komt zijns inziens de afkoopsom ineens ten laste van de winst. Hetzelfde geldt zijns inziens voor het verlies op de IRS als andersom alleen de lening wordt afgelost en de IRS blijft bestaan: er is dan geen lening meer om nog iets aan toe te rekenen. Wordt de IRS afgekocht en loopt de lening door, dan is dat zijns inziens de facto niet-voortzetting van een vastrentende lening (zoals bedoeld in HR BNB 2010/242), gevolgd door het aangaan van een nieuwe lening met variabele rente, zodat zijns inziens de IRS-afkoopsom ineens ten laste van de winst komt. Ook hij behandelt niet het geval waarin zowel de IRS als de samenhangende variabel rentende lening worden afgewikkeld en in plaats daarvan een nieuwe vastrentende lening wordt aangegaan (in zijn benadering denkelijk de facto vervanging van een vastrentende lening door een vastrentende lening), maar zijn standpunt dat bij afkoop van de IRS en doorlopen van de variabel rentende lening geen voordelen meer uit de afgekochte IRS vloeien, lijkt te impliceren dat hij ook de afkoopsom in een geval zoals dat van de belanghebbende ineens aftrekbaar acht.

Asma en Storm van ’s Gravesande handhaven in een naschrift21.bij deze reacties hun standpunt dat bij afkoop van de IRS en doorlopen van de onderliggende lening de afkoopsom geactiveerd en geamortiseerd moet worden omdat de afkoopsom de rente vertegenwoordigt die anders in de toekomst verschuldigd zou zijn geweest. Anders dan Cornelisse, achten zij de Hofuitspraak in de Postbestellerszaak (V-N 2005/8.9) wel degelijk concludent omdat ook in die zaak een verplichting werd afgekocht, maar datgene waarop de verplichting zag (de meerkosten van schaal 3 van (door)lopende dienstbetrekkingen), in stand bleef. Een IRS-afkoopsom is de facto (een deel van de) toekomstige rente die de bank misloopt door eerdere afwikkeling van de IRS. Zou de afkoopsom wel ineens aftrekbaar zijn, dan zal de praktijk daarop proberen te structureren bij een negatieve IRS-waarde, gegeven dat diens waarde bij uitzitten eindigt op nihil. De negatieve IRS-waarde is tijdelijk en bij tussentijdse afkoop moet huns inziens daarom de afkoopsom geactiveerd worden en via jaarlijkse afschrijving aan de resterende looptijd worden toegerekend om aan het einde op nihil uit te komen.

Schouten22.bespreekt de positie van agrarische ondernemers die gebruik hadden gemaakt van IRSs. Op basis van het Cacaobonenarrest HR BNB 2009/271 concludeert hij dat doorgaans een gesloten swap in samenhang met de onderliggende lening moet worden beschouwd en gewaardeerd, maar dat de hoofdregel van separate waardering herleeft als de samenhang wordt verbroken, bijvoorbeeld door aflossing van de lening en afkoop van de swap. Het verlies op de swap acht hij alsdan aftrekbaar.

Literatuur van ná het IRS-arrest HR BNB 2020/13

Bavinck23.heeft kritiek op het IRS-arrest (zie 6.1). Hij meent dat u het Cacaobonenarrest HR BNB 2009/271 en het Valutahedge-arrest HR BNB 2004/214 heeft opgerekt, en wel: te ver. Bij een dalende rente krijgt de IRS een negatieve waarde, maar de onderliggende lening behoudt zijn nominale waarde, zodat zich geen samenhangende waardebeweging voordoet. De facto is er alleen een (niet-definitief) verlies op de IRS waartegenover op dat moment geen winst staat. De regel van samenhangende waardering bij fair value hedges gaat dan niet op. Hij stelt de vraag welke gevolgen uw IRS-arrest heeft bij tussentijdse vervanging van een IRS. Hij meent dat een verlies op tussentijdse afwikkeling van een schuld meteen mag worden genomen ook al wordt (de afwikkeling van) de oude schuld met een nieuwe schuld gefinancierd, nu immers geen voornemen meer bestaat om de (oude) schuld voort te zetten. Zou dan niet hetzelfde moeten gelden bij tussentijds afwikkelen van een IRS, gevolgd door aangaan van een nieuwe IRS, al dan niet met behoud van de schuld? Hij wijst er bovendien op dat u in een bekritiseerd arrest, HR BNB 2017/189,24.over de financiering van een eigen woning met een variabel rentende lening en een tussen dezelfde partijen in samenhang daarmee gesloten IRS, de vergoeding op de IRS niet als aftrekbare eigen-woningrente aanmerkte en daarmee impliciet oordeelde dat de beide contracten fiscaal niet als één geheel mogen worden beschouwd. Bavinck ziet ook belangrijke niet-fiscale verschillen tussen een vastrentende lening en een variabel rentende lening met een in samenhang daarmee gesloten IRS:

“Zo zal in laatstgenoemde situatie de debiteur bij een dalende rente onder de IRS meestal aanvullende zekerheid moeten verstrekken terwijl dat bij een lening tegen een vaste rente doorgaans niet behoeft. Ook zal er vaak een commercieel verschil zijn in de vaststelling van het eigen vermogen. De verplichting uit hoofde van de IRS zal het commerciële vermogen verlagen terwijl bij een lening met een vaste rente dat vermogen bij een rentewijziging niet verandert.”

Dat cash flow hedges geen fair value hedges zijn, laat zich horen, maar is mijns inziens geen kritiek op het IRS-arrest. Dat arrest suggereert mijns inziens niet dat dat wel zo zou zijn. Ik lees in het arrest niet meer dan dat u de combinatie van een variabel rentende lening en een op die lening afgestemde renteswap die feitelijk resulteert in een vastrentende lening beschouwt als een lening met een vaste rente bestaande uit de vaste swaprente plus de opslag op de variabele rente. U heeft het dan ook niet over afdekking van waardeverandering van de lening, maar over ‘het variabelerenterisico’, dus een cash flow risico; een variabel rentende lening beweegt in beginsel immers niet in waarde, juist omdat haar rente de markt volgt. Voor zover en voor zolang de hoofdsommen van de lening en de swap samenvallen en de variabele rente op de lening dicht in de buurt blijft van de variabele rente die op de swap wordt ontvangen, is er economisch geen verschil te zien met een vastrentende lening, behalve – dat moet Bavinck toegegeven worden – op het punt van het risico van margin calls (of een break op initiatief van de swapbank), die doorgaans niet in een juridisch vastrentend leningcontract zullen zijn opgenomen.

Verder ben ik er niet van overtuigd dat een verlies op tussentijdse afwikkeling van een schuld meteen mag worden genomen ook al wordt (de afwikkeling van) de oude schuld met een nieuwe schuld gefinancierd. De vooronderstelling dat alsdan geen voornemen meer bestaat om de (oude) schuld voort te zetten, hoeft mijns inziens niet juist te zijn: de vraag is immers of die nieuwe financiering zodanig samenhangt met de oude dat zij gezien moet worden als een voortzetting van de oude, ook al is juridisch een nieuw leningcontract gesloten.

Volgens Schraa, Lemmens en Pater25.ligt het voor de hand om uw benadering in het IRS-arrest (zie 6.1 hierboven: een samenhangende IRS en variabel rentende lening worden tezamen behandeld als een vastrentende lening), ook te volgen bij de afwikkeling van een samenhangende IRS en een variabel rentende lening, dus ook daarbij net zo te handelen als bij de afwikkeling van een vastrentende lening. Een boete bij tussentijdse aflossing van een vastrentende lening zonder dat een nieuwe lening wordt afgesloten, is huns inziens ineens aftrekbaar bij de schuldenaar (en is daartegenover ineens belast bij de schuldeiser) omdat dit resultaat definitief is.26.Wordt zowel de IRS als de onderliggende lening afgewikkeld, dan komt de afkoopsom volgens hen dus hoe dan ook ten laste van de winst, want na aflossing van de lening kan toerekening van de afkoopsom aan toekomstige (lagere) rentetermijnen niet meer aan de orde zijn. Het resultaat is definitief.

Ook als alleen de IRS wordt afgekocht en de variabel rentende lening voortbestaat, trekken Schraa, Lemmens en Pater de parallel met een vastrentende lening in die zin dat de IRS-afkoop huns inziens kennelijk een vastrentende lening omzet in een variabel rentende lening. In economische zin neemt die variabel rentende lening niet dezelfde positie in als de combinatie van de variabel rentende lening en de IRS (tezamen een vastrentende lening), omdat het (rente)risicoprofiel van de lening in combinatie met de IRS heel anders is dan het (rente)risicoprofiel van de lening alleen. Net als Bruins Slot en Gerrits (zie 6.6) menen zij daarom dat geen ruilgedachte kan worden toegepast. Tegenover de IRS-afkoop staat ook geen ongerealiseerde winst, maar misschien wel toekomstige rentebesparingen. De vraag of het matchingbeginsel dan noopt tot toerekening van de IRS-afkoopsom aan die eventuele toekomstige besparingen, beantwoorden zij op basis van de beschouwingen over matching van Douma en Lubbers,27.die stellen dat matching pas verplicht is als (i) een nauw verband bestaat tussen de huidige uitgaven en bepaalde verwachte toekomstige opbrengsten en (ii) het voldoende waarschijnlijk is dat die opbrengsten ook zullen worden behaald. Bestaat daaromtrent slechts zeer beperkte zekerheid, dan is toepassing van het matchingbeginsel volgens Douma en Lubbers niet verplicht omdat vanuit voorzichtigheidsoogpunt een hoge mate van waarschijnlijkheid is vereist. Zij zien steun in HR BNB 1995/180,28.over de vraag of de kosten van proefboringen naar olie en gas al dan niet ineens ten laste van de winst komen. Schraa, Lemmens en Pater leiden daaruit af dat als boeterente wordt betaald bij herziening van een vastrentende lening om een nieuwe, lagere vaste rente overeen te komen, aan deze voorwaarden is voldaan, zodat die boeterente moet worden geactiveerd en gematched met de toekomstige rentebesparing. Maar bij afkoop van een IRS is het veel onzekerder of in de toekomst rente zal worden bespaard. Op het moment van afkoop is dat het geval, anders zou de IRS geen negatieve waarde hebben, maar de omvang van de toekomstige besparing en de waarschijnlijkheid van realisatie zijn speculatief, want afhankelijk van toekomstige rentestanden. Volgens hen wordt de IRS vaak afgekocht om onzekere posities te voorkomen die liquiditeitsrisico’s meebrengen bijvoorbeeld door margin calls of inroeping van een breakclausule door de bank. Zij menen daarom dat in die situatie de keuze bestaat om al dan niet te matchen, en niet een verplichting daartoe.

De Redactie V-N 2021/14.4 tekende het volgende aan bij de tussenuitspraak van de verwijzende rechter:

“Onze indruk is dat de Hoge Raad in (…) BNB 2020/13 een variabele rente plus een interest rate swap tezamen op een vergelijkbare wijze behandelt als een lening tegen een vaste rente, omdat (…) dit economisch gezien hetzelfde is. Vertaald naar het onderhavige geval, komt dat neer op de vraag of verlies mag worden genomen bij het oversluiten van een langlopende lening. Uitgaande van de economische lijn die naar onze mening duidelijk valt te onderkennen in BNB 2020/13 en de andere hedge-arresten (zie voetnoot 3 in de (…) uitspraak [van de Rechtbank; PJW]), zouden wij verwachten dat het feit dat een andere financier is gevonden, daarbij niet zo relevant is. Ook zouden wij verwachten dat het motief niet zozeer een rol zal spelen. Wat ons met name van belang lijkt, is of de looptijd en het bedrag vergelijkbaar zijn. Hoewel dat niet met zoveel woorden in de prejudiciële vragen staat, is dat wat ons betreft een belangrijk gegeven.

Zoals weergegeven, was er voor een van de leningen met een variabele rente sprake van een kortere looptijd dan de hedge. Nu was in het arrest HR 23 januari 2004,37893, BNB 2004/214 (…) ook sprake van twee instrumenten met een verschillende looptijd. De Hoge Raad oordeelde destijds: “Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar”. Wij verwachten daarom dat dit element niet relevant zal zijn. Met andere woorden, er kan vermoedelijk geen tussentijds verlies op de interest rate swap worden genomen, zolang de lening uitstaat. Dat de looptijd van de lening korter is dan de interest rate swap, maakt dat niet anders. Voor alle duidelijkheid: de onderhavige procedure ziet op het jaar 2014, de resterende looptijd van de lening met de variabele rente was destijds nog bijna zes jaar.

De rechtbank vraagt in verband met de afschrijving ook nog of moet worden uitgegaan van de (resterende) looptijd van (i) de afgekochte interest rate swap, (ii) de oude variabel rentende lening of (iii) de nieuwe vastrentende lening. De (resterende) looptijd van de afgekochte interest rate swap en de nieuwe vastrentende lening is in vier gevallen (nagenoeg) gelijk (…). Voor deze gevallen is er dus geen noemenswaardig verschil tussen de looptijd van de nieuwe lening en de oude lening plus interest rate swap. Het is om het even welke periode als basis voor de afschrijving wordt genomen. Voor het vijfde geval leidden wij hiervóór voorzichtig af dat, zolang er een samenhangende lening met variabele rente uitstaat gedurende de looptijd van de interest rate swap, geen verlies mag worden genomen op de swap. Als dat juist is, lijkt dat ook bepalend voor de afschrijvingsperiode. Want ook dan is de looptijd van de nieuwe lening (nagenoeg) gelijk aan die van de oude interest rate swap. Wellicht is dat anders als de belanghebbende aannemelijk kan maken dat het de intentie was om deze lening met variabele rente niet te verlengen. Naar onze indruk ligt dat in het onderhavige niet voor de hand vanwege de daarmee gepaard gaande blootstelling aan een renterisico. Het is dan ook onze voorzichtige indruk dat de kans dat de belanghebbende de hele afkoopsom van ruim € 20 mln. in één keer kan nemen, niet groot is. Dat bedrag bestaat immers voor het overgrote deel uit (de contante waarde van) toekomstige interestbetalingen. In het licht van de gelijkenis met het oversluiten van een langlopende lening zou wat ons betreft dit bedrag dan kunnen worden gezien als vooruitbetaalde rente. Als sprake zou zijn geweest van een materieel nieuwe lening, bijvoorbeeld omdat de looptijd significant korter wordt, lijkt ons aftrek in één keer wel op zijn plaats.”

De redactie van Futd 2021-0583 tekende onder meer het volgende aan bij de tussenuitspraak van de Rechtbank:

“Volgt uit goed koopmansgebruik dan dat belanghebbende verplicht is om het verlies bij de afkoop van de renteswap uit te stellen? Over het algemeen zal goed koopmansgebruik er juist niet toe leiden dat een vermogensbestanddeel hoger (of bij een verplichting lager) zal moeten worden gewaardeerd dan de waarde in het economische verkeer. Het komt ons dan ook voor dat in deze zaak het nadeel van de renteswap zich al heeft gemanifesteerd op het moment van afkoop en herfinanciering, zodat belanghebbende (de koopman) zich niet "rijker" zou mogen rekenen dan hij in werkelijkheid is. Bovendien heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 november 2019 (zie FutD 2019-2884 met ons commentaar) al geoordeeld dat tussentijdse verliesneming op een renteswap in beginsel is toegestaan: "Goed koopmansgebruik verzet zich in de regel niet ertegen dat resultaten wegens waardemutaties van een interest rate swap die het gevolg zijn van veranderingen in de marktrente, afzonderlijk worden verantwoord in de belastbare winst van het jaar waarin die marktrenteveranderingen zich voordoen." Op basis van dit arrest is (slechts) sprake van een uitzondering op die hoofdregel, wanneer de negatieve waarde van de renteswap zodanig samenhangt met een variabelrentende geldlening dat het variabele renterisico in hoge mate is beperkt. Maar op het moment dat de renteswap wordt afgekocht, is er naar ons idee juist niet langer sprake van een samenhang met de variabelrentende geldlening. Daardoor zou de hoofdregel - dus het verwerken van de waardemutatie van de renteswap in de belastbare winst - weer haar intrede doen. Dat "de andere samenhang", namelijk de samenhang tussen de afkoop van de renteswap en de daaropvolgende herfinanciering vervolgens zou nopen tot het activeren van de afkoopsom, lijkt ons op basis van deze hoofdregel ook niet goed denkbaar. Bovendien zou hier een vergelijking gemaakt kunnen worden met het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2017 (zie FutD 2017-1759 met ons commentaar). Dat arrest ging over de vraag of de financiering van een eigen woning met een lening met variabele rente en een in samenhang gesloten renteswap, de vergoeding ingevolge een renteswap als aftrekbare rente kan worden aangemerkt. De Hoge Raad besliste in dat arrest dat dit niet kan. Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat de beide contracten - ondanks de samenhang - niet als één geheel mogen worden beschouwd.

Sinds 1 januari 2019 is het belang van deze rechtsvraag toegenomen, in verband met de inwerkingtreding van de generieke renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb. Wanneer het afkoopverlies niet ineens vóór 1 januari 2019 in aftrek kan worden gebracht, maar jaarlijks de hogere rentetermijnen in aftrek mogen worden gebracht, dan zou dat kunnen betekenen dat deze hogere rentetermijnen in aftrek beperkt worden. De praktijk zal dus gebaat zijn bij een spoedig antwoord van de Hoge Raad.”

Lubbers29.citeert in zijn handboek over goed koopmansgebruik uw arrest HR 15 mei 1935, B. 5868, een arrest uit die goeie ouwe tijd waarin nog geen ellenlange conclusies en noten bij arresten werden geschreven. De belanghebbende ontbond een inkoopcontract tegen betaling van een afkoopsom om een interessanter contract bij een andere leverancier aan te gaan. De vraag was ook daar: expensen of activeren? Lubbers citeert u als volgt:

“dat de [feitenrechter] heeft vastgesteld, dat er een zeer nauw verband bestond, tusschen de ontbinding in 1930 van het contract, dat belanghebbende loopende had met [de oude toeleverancier], en het aangaan van de nieuwe overeenkomsten door haar voor de jaren 1931 tot en met 1935 met [de nieuwe toeleverancier en de afnemer];

dat immers de ontbinding geschiedde om daarvoor in de plaats eene nieuwe overeenkomst op voordeeliger voorwaarden te kunnen aangaan, eveneens betreffende eene afname van [product X] over hetzelfde tijdvak, en de aldus van de [nieuwe toeleverancier] af te nemen goederen reeds aan [de afnemer] waren doorverkocht tegen den ouden prijs, waardoor het voordeelig verschil tusschen inkoop- en verkoopprijs grooter zou worden;

(…) dat in dit geval goed koopmansgebruik eischte, dat het bedrag der praestatie welke belanghebbende moest verrichten om te geraken tot de ontbinding van de overeenkomst met [de oude toeleverancier], niet ten laste van het boekjaar 1930 werd gebracht, nu economisch tegenover deze praestatie stonden de rechten en verplichtingen uit de nieuwe transacties welke zouden worden uitgevoerd in de jaren 1931 tot en met 1935, en waarvan het resultaat eerst in die jaren tot uitdrukking zou komen;”

Lubbers meent dat het begrip ‘opbrengsten’ bij de toepassing van het matchingbeginsel ruim moet worden opgevat. Het gaat niet alleen om de met een uitgaaf te behalen ‘ontvangsten’, maar bijvoorbeeld ook om lagere toekomstige uitgaven of om een waardestijging van een activum. In voetnoot 150 merkt hij op:

“Indien een belastingplichtige eenmalig boeterente betaalt om van een lening met een hoge renteverplichting (hierna: oude lening) af te komen en een nieuwe lening met een lagere renteverplichting aangaat, mag het bedrag van de betaalde boeterente op grond van het matchingbeginsel niet in één keer ten laste van de winst worden gebracht. De uitgaaf moet op grond van het matchingbeginsel worden toegerekend aan toekomstige jaren. Het ligt voor de hand de uitgaven in aanmerking te nemen gedurende de resterende looptijd van de oude lening indien deze niet zou zijn afgelost. In die jaren leidt de herfinanciering immers tot een lagere rentelast voor de belastingplichtige.”