HR, 08-11-2019, nr. 18/01352

HR BNB 1958/34217.betrof een renteloze schuld die in elf jaarlijkse termijnen werd afgelost. U oordeelde dat zo’n schuld op contante waarde moet worden gewaardeerd:

“(…), in aanmerking genomen de grootte van de onderhavige schuld en de voor de betaling daarvan overeengekomen tijdsduur, tussen het nominale bedrag van die schuld en de haar werkelijken druk aangevende contante waarde een zo groot verschil bestaat, dat, zoals het Gerechtshof terecht heeft beslist, waardering naar de contante waarde hier door goed koopmansgebruik was geboden;”

HR BNB 2000/27518.betrof waardering van pensioenverplichtingen door een op 1 januari 1992 vennootschapsbelastingplichtig geworden pensioenlichaam met verplichting tot verstrekking van een levenslang ouderdomspensioen en weduwenpensioen. Op de openingsbalans waren die verplichtingen gewaardeerd tegen de actuele marktrente ad 7,5% in plaats van een rekenrente ad 4%, dus relatief laag. Op de eindbalans van 1992 daarentegen waardeerde zij de verplichtingen – conform uw oude jurisprudentie19.– tegen 4%, resulterende in een aanzienlijk verlies in 1992. Het Hof meende dat openingswaardering tegen marktrente was toegestaan, maar dat de jaarultimo(af)waardering tegen 4% geen gkg was. U zag geen reden (meer) voor andere behandeling dan die van langlopende leningen. U overwoog:

“3.6. Pensioen- en lijfrenteverplichtingen - zowel ingegane als niet ingegane - dienen, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.”

Hoogendoorn (noot in BNB 2000/275) duidde dit arrest als een accentverschuiving van voorzichtigheid naar realiteit.

In dezelfde lijn oordeelde u in de zaak HR BNB 2001/220.over waardering van de verplichting tot betaling van ruilverkavelingsrente. De belanghebbende waardeerde de toekomstige betalingen op contante waarde. U achtte dat toegestaan met dien verstande dat geen lagere waardering kon ontstaan dan op het moment van passivering:

“3.3. (…) Ingeval een belastingplichtige ervoor kiest de voor zijn rekening komende kosten van ruilverkaveling in eenmaal in zijn balans tot uitdrukking te brengen, brengt goed koopmansgebruik immers met zich dat het te activeren bedrag aan grondverbetering wordt gesteld op de contante waarde van de ruilverkavelingsrente en de te passiveren ruilverkavelingsschuld op de contante waarde van het nog niet betaalde gedeelte van de ruilverkavelingsrente (HR 29 oktober 1986, nr. 23 546, BNB 1986/358).

(...)

verdient opmerking dat de ruilverkavelingsschulden dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.”

HR BNB 2004/16321.betrof een stamrecht dat ten laste van een BV (de belanghebbende) was bedongen bij de omzetting in die BV van de onderneming van de begunstigde. Het doelvermogen bij pensioeningang werd bepaald door een beschikbaar bedrag (fl. 130.043) te vermeerderen met een rekenrente van 7% per jaar tot aan pensioeningang, resulterende in een ‘koopsom’ bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd in ad fl. 759.611. De belanghebbende waardeerde haar stamrechtverplichting tot en met 1995 door dit in 2014 benodigde bedrag te disconteren tegen dezelfde 7%. Als zij daarmee na 1995 was doorgegaan, zou de verplichting ultimo 1996 fl. 239.079 hebben belopen. Zij wilde echter vanwege een dalende marktrente de verplichting op de eindbalans 1996 waarderen door het in 2014 benodigde bedrag (fl. 759.611) te disconteren tegen 4% in plaats van 7%, waardoor de verplichting niet fl. 239.079, maar fl. 388.664 zou belopen. De Inspecteur verzette zich tegen aftrek van deze in een negatieve waardesprong resulterende ‘herwaardering’. U ‘preciseerde’ (beperkte) het bereik van de boven geciteerde arresten HR BNB 2000/275 en HR BNB 2001/2:

“3.3.1. Het Hof is – kennelijk en niet onbegrijpelijk – ervan uitgegaan dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld, doch dat de rente slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke omvang van de – langlopende – verplichting. In een zodanig geval geldt dat de verplichting, in overeenstemming met hetgeen is overwogen in de arresten HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275 en HR 25 juli 2000, nr. 34 742, BNB 2001/2, op de winstbepalende balans mag worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand, zoals hier het geval is, de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk is gewaardeerd. Het middel faalt.

De (…) in 3.3 vermelde arresten behoeven nadere precisering in zoverre dat, indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voorzover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren.”

Essers (noot in BNB 2004/163) meende dat dit arrest onduidelijkheid oproept over de waardering van langlopende verplichtingen. Hij gaat in op uw regel dat bij daling van de marktrente beneden de overeengekomen rente geen hogere verplichting dan nominaal in aanmerking mag worden genomen bij een ‘voorgenomen voortzetting van de schuld’:

“1. (…) leidt dit arrest in de woorden van de Hoge Raad tot een 'nadere precisering' van zijn arresten BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c*. Het is niet duidelijk waar de Hoge Raad dit verschil in behandeling op baseert, met name niet als men een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente vergelijkt met een renteloze schuld met een vaste looptijd. In (…) zijn conclusie bij het onderhavige arrest geeft A-G Van Kalmthout terecht aan dat in beide gevallen bij het ontstaan van de schuld het totaal van de rentekosten volkomen is bepaald. Bij een renteloze schuld is dit totaal het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde bij aanvang. Een mutatie van de marktrente tijdens de looptijd van de schuld heeft op die totale rentekosten geen invloed. Terecht werpt Van Kalmthout in punt 17 van zijn conclusie dan ook de vraag op waarom in het geval van een lagere marktrente voor de fiscale winstberekening zou moeten worden uitgegaan van een opwaardering van dergelijke schulden: 'De kostenpost veroorzaakt door de opwaardering wordt in de resterende looptijd van de schuld immers geheel geneutraliseerd doordat - juist tengevolge van de opwaardering - de financieringskosten in die periode lager uitvallen dan aanvankelijk verwacht.' Om die reden concludeert hij tot een revisie van BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c*, met dien verstande dat de door deze arresten bij belastingplichtigen opgewekte verwachtingen voor het verleden moeten worden gehonoreerd. De Hoge Raad daarentegen, spreekt slechts over een 'nadere precisering' van deze arresten en past de gedachtegang van de A-G uitsluitend toe op rentedragende schulden tegen een tussen partijen overeengekomen rente, waarbij sprake is van een voorgenomen voortzetting van de schuld. Voor renteloze schulden blijft volgens de Hoge Raad de volledige leer van BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c* gelden. Zonder enige motivering negeert hij daarmee de opmerking van de A-G in punt 15 van zijn conclusie dat er op dit punt geen verschil bestaat tussen een renteloze schuld en een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente.”

HR BNB 2010/24222.bevestigde HR BNB 2004/163. Ook deze zaak betrof een bij een BV (in 1982) bedongen lijfrente. De toekomstige uit die lijfrente voortvloeiende verplichtingen op ingangsdatum (2013) werden bepaald door een koopsom ad € 39.055 jaarlijks met 8% op te renten, leidende tot een lijfrenteverplichting per ultimo 2003 ad € 211.012 en per 2013 ad € 454.295. In 2003 wilde de belanghebbende echter oprenten met de toen geldende marktrente ad 3,3%, resulterend in een verplichting per 2003 ad € 328.733, terwijl de Inspecteur oprenting met minimaal 4% voorstond, resulterend in een verplichting ad € 307.755. U overwoog:

“3.3.1. (…). Indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente zal de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voor zover uitgaande boven die berekend tegen de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten – te weten de tussen partijen overeengekomen rente – in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren (HR 23 januari 2004, nr. 38 029, LJN AI0416, BNB 2004/163). Aangezien de prestatie door de crediteur – het ter beschikking stellen van de hoofdsom – gedurende de looptijd gelijk blijft, zal ook de overeengekomen rente gelijkelijk aan de jaren moeten worden toegerekend.

Het vorenstaande is echter niet van toepassing indien een tussen partijen overeengekomen rentepercentage slechts een rekengrootheid is voor de bepaling van de omvang van de tussen partijen overeengekomen prestatie, zoals in dit geval een lijfrente. In een zodanig geval geldt de regel zoals vastgelegd in het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000, nr. 34 169, LJN AA6313, BNB 2000/275, die inhoudt dat de verplichting op de winstbepalende balans moet worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd doch niet lager dan zij zou zijn gewaardeerd met toepassing van de oorspronkelijk gehanteerde rekenrente. Dit laatste heeft ook te gelden indien de overeengekomen prestatie een gerichte lijfrente is. Ook in een zodanig geval is het rentepercentage slechts een hulpmiddel voor de berekening van de te zijner tijd uit te keren lijfrentetermijnen. In zoverre is de Hoge Raad met het vorenvermelde arrest van 23 januari 2004 teruggekomen van zijn arrest van 9 november 1994, nr. 29 448, LJN AA2983, BNB 1995/60.

De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat het tussen B en belanghebbende overeengekomen rentepercentage van 8 slechts een rekengrootheid is voor de berekening van de door belanghebbende verschuldigde lijfrentetermijnen. Mitsdien mag bij een daling van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig hoger worden gewaardeerd.”

Nu het, gezien deze rechtspraak, nogal uitmaakt of een langlopende schuld als renteloos of rentedragend (‘tegen een tussen partijen overeengekomen rente’) wordt aangemerkt, ontstond in de zaak HR BNB 2012/9323.– net als in HR BNB 2004/163 – discussie over de kwalificatie van een verplichting als rentedragend of renteloos. Het ging om een in 1990 aangegane verplichting om in 2020 fl. 38.200.000 te betalen. De belanghebbende had deze verplichting tot en met de eindbalans 2001/beginbalans 2002 gepassiveerd met inachtneming van een discontovoet ad 7,57%. Ultimo 2002 wenste zij herwaardering naar een discontovoet ad 4%, die tot een negatieve vermogenssprong en daarmee een aftrekbaar verlies van ruim € 3.896.611 zou leiden. Het Hof meende dat de schuld in wezen rente droeg en paste de hoofdregel uit r.o. 3.4 van HR BNB 2004/163 toe: geen verliesaftrek. In cassatie bestreed de belanghebbende dat het om een rentedragende schuld ging. U overwoog echter:

“3.4. Het middel faalt. In het geval van een overeenkomst waarbij een verplichting wordt aangegaan om op termijn een geldsom te voldoen, is niet alleen sprake van een overeengekomen rente in de zin van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest [HR BNB 2004/163; PJW] indien in de overeenkomst expliciet een rentebeding is opgenomen, maar ook indien anderszins blijkt dat partijen de na afloop van de overeengekomen termijn te betalen som hebben bepaald met inachtneming van een rente-vergoeding. In het licht hiervan geeft 's Hofs oordeel dat sprake is van een geldschuld tegen een overeengekomen interest in voormelde zin geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige berust dit oordeel op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de (…) koopovereenkomst. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Gelet op het voorgaande geeft 's Hofs oordeel dat opwaardering van de schuld in verband met een daling van de marktrente in strijd is met goed koopmansgebruik geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Ik vat de geciteerde rechtspraak als volgt samen:

(i) renteloze schulden worden gewaardeerd op contante waarde als het verschil tussen de nominale en contante waarden aanzienlijk is24.(HR BNB 1958/342);

(ii) rentedragende schulden worden gewaardeerd op maximaal de nominale waarde (HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242) omdat waardering op hogere contante waarde zou neerkomen op ten onrechte nu al nemen van rentelasten van toekomstige jaren;

(iii) langlopende verplichtingen waarbij een rente slechts fungeert als rekengrootheid om een doelvermogen te bepalen, worden bij passivering op contante waarde gesteld. Opwaardering (verliesneming) is bij dalende marktrente toegestaan, evenals afwaardering (winstneming) bij latere stijgende marktrente, mits de boekwaarde niet beneden de eerste passivering komt (HR BNB 2000/275, HR BNB 2001/2, HR BNB 2004/163, en HR BNB 2010/242);

(iv) een verplichting die geen expliciet rentebeding inhoudt, maar waarbij het na de looptijd te betalen bedrag is bepaald met inachtneming van rente, wordt op één lijn gesteld met een rentedragende lening (HR BNB 2012/93).

De belanghebbende verzet zich tegen behandeling van haar IRSs als fair value hedges, nu het in haar geval gaat om cash flow hedges. In de conclusie voor het eigenwoning-renteswap-arrest25.ben ik ook ingegaan op de behandeling van IRSs in de winstsfeer, met name op het onderscheid in de literatuur tussen fair value hedges en cash flow hedges:

“7 De behandeling van renteswaps in de winstsfeer

Een renteswap zoals de litigieuze kan tijdens de looptijd een waarde krijgen. Stijgt de rente na het afsluiten van het contract, dan ontvangt de klant een hogere variabele rente van de bank; daalt de marktrente, dan ontvangt de klant een lagere variabele rente; de klant betaalt daartegenover de gelijk blijvende vaste rente. In het eerste geval krijgt de swap dus een positieve en in het tweede geval een negatieve waarde in het economische verkeer.

In de fiscale jaarrekening moeten samenhangende posten in samenhang gewaardeerd worden. Van voldoende samenhang is sprake als op de balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125%.26.In de literatuur wordt verdedigd dat een geldlening in combinatie met een renteswap zodanig samenhangen dat goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering vereist.27.Maar in de literatuur wordt ook opgemerkt dat uw jurisprudentie ziet op fair value hedges (afdekking van het risico van wijzigingen in de reële waarde van een balanspost) en dat onzeker is of samenhangende waardering ook verplicht is bij cash flow hedges (afdekking van het risico van wijzigingen in toekomstige kasstromen).28.

Cornelisse29.meent dat bij een renteswap verdedigd kan worden dat zolang de lening en het swapcontract voor gelijke hoofdsommen gelijk lopen de facto sprake is van een vastrentende lening, zodat HR BNB 2010/24230.alsdan uitsluit dat een marktrentebeweging de fiscale jaarwinst raakt en bijgevolg ook dat de negatieve waardeontwikkeling (bij een rentedaling) van de swap de fiscale jaarwinst niet raakt. Ook de auteurs van de Cursus Belastingrecht menen op basis van uw jurisprudentie over de waardering van vastrentende leningen dat tussentijdse waarde-verminderingen van een renteswap in beginsel niet als verlies mogen worden genomen.31.”

Het Hof heeft HR BNB 2004/21432.aan zijn uitspraak ten grondslag gelegd. Die zaak betrof een dollarschuld waartegenover een dollarvordering met een andere looptijd stond. U oordeelde dat zij in samenhang moesten worden gewaardeerd zolang zij samenliepen:

“4.4. (…) Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is.”

De belanghebbende bestrijdt dat niet, maar stelt dat de in HR BNB 2004/214 beoordeelde fair value hedge niet vergelijkbaar is met haar cash flow hedges en dat onverkorte toepassing van HR BNB 2004/214 in haar geval daarom niet is aangewezen.

Een leenschuld kan een vaste of een variabele rente dragen. Om het rentevolatiliteits-risico van variabele rente af te dekken, kan met een IRS variabele rente geruild worden voor vaste rente (kasstroomfixering; cash flow hedge). Een vastrentende leenschuld resulteert:

Naast afdekking van het kasstroomrisico heeft een cash flow IRS ook een tweede effect. De fair value van een variabel rentende schuld blijft gelijk (aangenomen dat de variabele rente de marktrente is), terwijl de fair value van een vastrentende schuld tegengesteld beweegt aan de marktrente. Een cijfervoorbeeld uitgaande van een leenschuld van € 1.000:

De reële waarde van de schuld verandert niet maar de kasstromen veranderen wel bij een veranderende actuele rentevoet. De waarde van een cash flow hedge (IRS) die deze variabele rente omzet in een vaste rente van 4% verloopt als volgt:

De IRS krijgt dus een positieve waarde als de te ontvangen variabele rente hoger is dan de te betalen vaste rente en een negatieve waarde als de te ontvangen variabele rente lager is dan de te betalen vaste rente. De effecten op de totale kasstroom en op de contante waarde van de combinatie van leenschuld en IRS wordt zichtbaar door het optellen van hun effecten:

De reële waarde van de combinatie van leenschuld en cash flow hedge wisselt dus. Is de te ontvangen variabele rente hoger dan de te betalen rente, dan stijgt de waarde, en vice versa. De kasstromen staan vast, maar de reële waarde van leenschuld + IRS wisselt, anders dan bij fair value hedges, waarbij de waardebeweging van de schuld die van de hedge uitdooft. De belanghebbende wil de negatieve waardebeweging van de IRS als verlies nemen.

Cash flow hedging wordt in IAS 39, pargraaf 86, als volgt omschreven:

“(b) cash flow hedge: a hedge of the exposure to variability in cash flows that (i) is attributable to a particular risk associated with a recognised asset or liability (such as all or some future interest payments on variable rate debt) or a highly probable forecast transaction and (ii) could affect profit or loss.”

IAS 39, § 95 en 96, geeft voor de verantwoording van de effecten de volgende voorschriften:

“95. If a cash flow hedge meets the conditions in paragraph 88 [de criteria voor een effectieve hedge (zie 5.10 tot en met 5.12); PJW] during the period, it shall be accounted for as follows:

96. More specifically, a cash flow hedge is accounted for as follows:

(a) the separate component of equity associated with the hedged item is adjusted to the lesser of the following (in absolute amounts):

Volgens Asma en Storm van ‘s Gravesande komt dit neer op het volgende:33.

“Het IRS-contract wordt voor de reële waarde op de balans opgenomen. De positieve of negatieve waardemutatie van het IRS-contract wordt om een “accounting mismatch” te voorkomen rechtstreeks verwerkt (“geparkeerd”) in een afzonderlijk vermelde reserve binnen het eigen vermogen, de kasstroomhedge-reserve. In de winst- en verliesrekening komt bij deze verwerkingsmethode alleen de betaalde vaste rentelast ten laste van het resultaat, te weten de variabele rente op de lening alsmede de gesaldeerde afrekening op basis van het IRS-contract.”

Beckman licht een en ander uitgebreider als volgt toe:34.

“Bij kasstroomhedges geldt, mits voldaan wordt aan de voorwaarden voor een dekkingsrelatie in het kader van hedge accounting, dat de waardeveranderingen voor zover zij effectief zijn, als rechtstreekse mutatie in het eigen vermogen worden opgenomen en voor het niet-effectieve deel in het resultaat (IAS 39.95). Het deel dat in de rubriek overige rechtstreekse vermogensmutaties danwel in het overzicht van rechtstreekse vermogensmutaties is opgenomen, wordt aangepast tot de laagste van het cumulatieve bedrag aan waardeveranderingen op het dekkingsinstrument sedert de aanvang van de dekking en het cumulatieve bedrag aan veranderingen in de marktwaarde van de verwachte toekomstige kasstromen uit de gedekte post sedert de aanvang van de dekking. Een resterend saldo aan waardeveranderingen op het dekkingsinstrument wordt opgenomen in het resultaat. Indien een dekking van een verwachte transactie nadien resulteert in activering van een financieel actief of passivering van een financiële schuld, moet het cumulatieve bedrag aan waardeveranderingen dat in het eigen vermogen is opgenomen, worden overgeboekt naar het resultaat in hetzelfde tijdvak of dezelfde tijdvakken gedurende welke het verworven actief of de aangegane schuld het resultaat beïnvloedt, bijvoorbeeld door rentebaten of -lasten. Het deel van de cumulatieve bedragen in het eigen vermogen waarvan verwacht wordt dat dit niet in de toekomst gedekt gaat worden, moet in het resultaat worden opgenomen (IAS 39.97). Indien een dekking van een verwachte transactie nadien resulteert in het activeren van een niet-financieel actief of het passiveren van een niet-financiële schuld danwel een verwachte transactie betreffende dergelijke activa of passiva een vaststaande verplichting wordt waarvoor ‘marktwaardehedge accounting’ wordt toegepast, moet de rechtspersoon de daarmee verband houdende waardeveranderingen die zijn opgenomen in het eigen vermogen opnemen in de verkrijgingsprijs of andere boekwaarde van het actief of de verplichting (IAS 39.98 (b)). Gedacht kan worden aan een betaling in vreemde geldeenheden voor aankoop van een fabriek die was afgedekt. De rechtspersoon mag de betrokken waardeveranderingen ook overboeken naar het resultaat in dezelfde periode gedurende welke het verworven actief of de aangegane verplichting het resultaat beïnvloedt (bijvoorbeeld afschrijvings-last, kostprijs van de omzet), behoudens het deel waarvan verwacht wordt dat dit niet in toekomstige perioden zal worden gedekt. Dit deel moet terstond worden opgenomen in het resultaat (IAS 39.98 (a)). Beide gedragslijnen zijn aanvaardbaar, maar voor alle hier bedoelde dekkingen moet eenzelfde gedragslijn worden toegepast (IAS 39.99). Voor de overige kasstroomdekkingen geldt dat de cumulatieve waardeveranderingen die zijn opgenomen in het eigen vermogen moeten worden overgeboekt naar het resultaat in hetzelfde tijdvak of dezelfde tijdvakken gedurende welke de gedekte verwachte transacties het resultaat beïnvloeden, bijvoorbeeld wanneer een verwachte verkoop plaats vindt (IAS 39.100). Indien het dekkingsinstrument afloopt, wordt verkocht, beëindigd of uitgeoefend (zonder vervanging) danwel de aanwijzing tot dekking wordt herroepen, blijven de in het eigen vermogen opgenomen bedragen daarin totdat de verwachte transactie plaats vindt. Hetzelfde geldt indien niet langer aan de criteria voor hedge accounting wordt voldaan. Gaat de verwachte transactie niet door, dan worden de betrokken cumulatieve bedragen van het eigen vermogen overgeboekt naar het resultaat.”

Het effect van een fair value hedge ter zake van een rentedragende schuld is omgekeerd aan dat van de boven beschreven cash flow hedge ter zake van de rente op die schuld. Een fair value hedge wisselt bijvoorbeeld vaste rente in voor variabele rente en een bewegende hoofdsomwaarde voor een vaste contante waarde:

Fair value hedging wordt in IAS 39, § 86, als volgt omschreven:

“(a) fair value hedge: a hedge of the exposure to changes in fair value of a recognised asset or liability or an unrecognised firm commitment, or an identified portion of such an asset, liability or firm commitment, that is attributable to a particular risk and could affect profit or loss.”

De interactie tussen de waarde van de fair value hedge en die van de hedged item (in casu de leenschuld) kan volgens IAS 39, § 89, als volgt worden verantwoord:

“(a) the gain or loss from remeasuring the hedging instrument at fair value (for a derivative hedging instrument) or the foreign currency component of its carrying amount measured in accordance with IAS 21 (for a non-derivative hedging instrument) shall be recognised in profit or loss; and

(b) the gain or loss on the hedged item attributable to the hedged risk shall adjust the carrying amount of the hedged item and be recognised in profit or loss. This applies if the hedged item is otherwise measured at cost. Recognition of the gain or loss attributable to the hedged risk in profit or loss applies if the hedged item is a financial asset measured at fair value through other comprehensive income in accordance with paragraph 4.1.2A of IFRS 9.”

Deze wijze van verantwoorden lijkt in uw rechtspraak door te klinken in de term ‘samenhangende waardering’. In het HR BNB 2009/171 (Cacaobonen)35.overwoog u:

“5.3.4. In geval van een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, zal een ongerealiseerd verlies op de voorverkopen - bijvoorbeeld in de vorm van een voorziening - uitsluitend in aanmerking mogen worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een ongerealiseerd verlies wordt geleden.”

Het realiteitsbeginsel noopte echter alleen tot dergelijke samenhangende waardering van (in casu) voorverkopen cacao en voorinkopen cacao plus futures dan wel technische voorraad:

“5.3.1. (…) Voor zover ten aanzien van het prijsrisico op cacao

a) sprake is van samenhang tussen enerzijds de voorverkopen en anderzijds voorinkopen en futures dan wel de aanwezigheid van een technische voorraad, en

b) dit prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt is,

(…)

Of sprake is van samenhang als hiervoor in 5.3.1 onder a) bedoeld, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico's, en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico's is beoogd. Dit laatste kan volgen uit de administratie, de jaarrekening en/of de economische doelstellingen van de onderneming.

Van een prijsrisico dat in hoge mate beperkt is als hiervoor in 5.3.1 onder b) bedoeld, is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de cacao die begrepen is in de verschillende posten hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. Bij deze toets kunnen gegevens over het waardeverloop van de posten in het verleden een rol spelen, evenals de aard van het dekkingscontract.”

De twee cumulatieve voorwaarden waaronder gkg volgens u samenhangende waardering eist (zie r.o. 5.3.2: (a) samenhang tussen balansposten en (b) een hoge mate van risicobeperking), komen op hoofdlijnen overeen met de voorwaarden waaronder IAS 39 hedge accounting toestaat. IAS 39, § 88, stelt vijf cumulatieve voorwaarden, waarvan de derde alleen geldt voor cash flow hedges. De eerste voorwaarde lijkt op uw voorwaarde (a), nu bij zowel uw gkg-variant als de IAS-39-variant eisen worden gesteld aan de samenhang, met name aan de aard van de swapcontracten en de vraag of samenhang is beoogd, waarbij de risicostrategie van het bedrijf van belang kan zijn. Verschillen bestaan vooral in de vereiste mate van gedetailleerdheid. Uw norm lijkt opener dan die van de IASB.36.Paragraaf 88(a) IAS 39 luidt:37.

“(a) At the inception of the hedge there is formal designation and documentation of the hedging relationship and the entity’s risk management objective and strategy for undertaking the hedge. That documentation shall include:

[a.] identification of:

[i] the hedging instrument,

[ii] the hedged item or transaction,

[iii] the nature of the risk being hedged and

[iv] how the entity will assess the hedging instrument’s effectiveness in offsetting the exposure to changes in the hedged item’s fair value or cash flows attributable to the hedged risk.”

De tweede voorwaarde (b) van § 88 IAS 39 (zie hieronder) en diens vijfde voorwaarde (e) (zie hieronder) vertonen in samenhang bezien grote overeenkomst met uw voorwaarde (b), (de hedge wordt op balansdatum verwacht zeer effectief te zijn; zie § 88(b) IAS 39)38.en daarbij zijn gegevens over “het waardeverloop van de posten” van belang (zie § 88(e) IAS 39). Opnieuw lijkt het belangrijkste verschil tussen uw rechtspraak en IAS 39 te liggen in de door IAS geëiste gedetailleerdheid:

“(b) The hedge is expected to be highly effective (see Appendix A paragraphs AG105-AG113A) in achieving offsetting changes in fair value or cash flows attributable to the hedged risk, consistently with the originally documented risk management strategy for that particular hedging relationship.

(…).

[ingevoegd uit de bijlage bij IAS 39: paragraph AG105:] A hedge is regarded as highly effective only if both of the following conditions are met:

(a) At the inception of the hedge and in subsequent periods, the hedge is expected to be highly effective in achieving offsetting changes in fair value or cash flows attributable to the hedged risk during the period for which the hedge is designated. Such an expectation can be demonstrated in various ways, including a comparison of past changes in the fair value or cash flows of the hedged item that are attributable to the hedged risk with past changes in the fair value or cash flows of the hedging instrument, or by demonstrating a high statistical correlation between the fair value or cash flows of the hedged item and those of the hedging instrument. The entity may choose a hedge ratio of other than one to one in order to improve the effectiveness of the hedge as described in paragraph AG100.

(b) The actual results of the hedge are within a range of 80-125 per cent. For example, if actual results are such that the loss on the hedging instrument is CU120 and the gain on the cash instrument is CU100, offset can be measured by 120/100, which is 120 per cent, or by 100/120, which is 83 per cent. In this example, assuming the hedge meets the condition in (a), the entity would conclude that the hedge has been highly effective.

(…).

( e) The hedge is assessed on an ongoing basis and determined actually to have been highly effective throughout the financial reporting periods for which the hedge was designated.”

De vierde voorwaarde (§ 88(d)) van IAS 39 houdt in dat

“the effectiveness of the hedge can be reliably measured, ie the fair value or cash flows of the hedged item that are attributable to the hedged risk and the fair value of the hedging instrument can be reliably measured.”

Deze voorwaarde is niet als zodanig terug te vinden in uw rechtspraak, maar vervulling ervan lijkt mij noodzakelijk om voldoening aan de samenhang- en effectiviteits-voorwaarden aan te nemen, zodat zij besloten lijkt te liggen in uw criteria voor samenhangende waardering.

Anders dan voor de verantwoording volgens gkg van fair value hedges (zie met name HR BNB 2009/171 (Cacaobonen) in 5.9 hierboven,) heeft u nog geen regels gegeven voor de fiscale verwerking van cash flow hedges, al dan niet in samenhang met variabel rentende leningen. De literatuur ontleent daarvoor wel aanwijzingen aan uw arrest in de zaak HR BNB 2003/253,39.waarop de belanghebbende zich beroept. De zaak betrof een vennootschap waarin bij de reorganisatie van de Engelse tak van het concern waartoe zij behoorde een groot bedrag in Britse ponden werd gestort om een deelneming in Engelse ponden te kopen als onderdeel van die reorganisatie. De belanghebbende leende dat bedrag twee dagen uit alvorens de deelneming te kopen, met als resultaat een grote valutawinst in die twee dagen. Zij betoogde dat het geheel van ontvangen kapitaalstorting, daaruit uitgegeven lening en verwerving van de deelneming twee dagen later gelijk moest worden gesteld met rechtstreekse inbreng van de verworven deelneming in de belanghebbende en dat de valutawinst dus onder de deelnemings-vrijstelling viel. Het Hof had geoordeeld dat de storting van de ponden, de uitlening voor twee dagen en de verwerving van de deelneming elk zelfstandige betekenis hadden, zodat zij niet in combinatie gelijk konden worden gesteld met een rechtstreekse verwerving van de deelneming. U liet dat oordeel in stand en verbond er de volgende consequentie aan:

“Voornoemd oordeel van het Hof brengt mee dat de door belanghebbende op 11 november 1996 aan G Ltd verstrekte lening, welke lening na terugbetaling op 13 november 1996 werd aangewend voor de verkrijging van de deelneming in D Ltd, een zelfstandige bron van winst of verlies vormt, ter zake waarvan goed koopmansgebruik vereist dat de daaruit voortvloeiende valutawinst na de terugbetaling ervan als gerealiseerd dient te worden beschouwd en in de belastbare winst van het onderhavige jaar dient te worden begrepen.”

Bruins Slot en Gerrits40.menen dat uit dit arrest regels volgen voor de fiscale behandeling van cash flow hedges:

“In dit arrest was sprake van een onderneming die van plan was een buitenlandse deelneming aan te kopen. In het kader daarvan werd een groot bedrag in Britse ponden aangehouden in de vorm van een lening, met het doel zekerheid te hebben over het bedrag in euro’s dat met de aankoop in de toekomst gemoeid zou zijn. Met de lening dekte men dus het risico van een toekomstige hogere koers van het pond. Deze was op de datum van aankoop gestegen. Belanghebbende meende dat de deelneming tegen de lage koers van het pond kon worden geactiveerd, maar de Hoge Raad oordeelde dat de lening “(…) een zelfstandige bron van winst of verlies vormt, ter zake waarvan goed koopmansgebruik vereist dat de daaruit voortvloeiende valutawinst na de terugbetaling ervan als gerealiseerd dient te worden beschouwd en in de belastbare winst van het onderhavige jaar dienst te worden begrepen.” Met andere woorden: het resultaat op het dekkingsinstrument gaat niet op in de kostprijs van de verkregen deelneming. We kunnen natuurlijk altijd discussiëren over de betekenis van dit arrest, maar het bestaan van het arrest kan in een discussie over de vraag naar de invloed van de IRS op de jaarwinst vooralsnog niet worden genegeerd.”

Ook Cornelisse41.lijkt in dit arrest aanwijzingen te zien voor de fiscale behandeling van cash flow hedges:

“Uit HR BNB 2003/253 kan veeleer worden afgeleid dat een cash flow hedge op zijn eigen merites moet worden beoordeeld in het kader van de fiscale jaarwinstbepaling.”

Asma en Storm van ’s Gravesande42.daarentegen menen dat zulks niet in het arrest valt te lezen:

“Bruins Slot/Gerrits vinden (…) net als Cornelisse dat uit het arrest over een koerswinst behaald op een £-lening (BNB 2003/253) kan worden afgeleid dat een cash flow hedge afzonderlijk zou moeten worden verwerkt. Het lijkt ons een te vergaande gevolgtrekking om een £-lening als afdekinstrument voor het aankoopbedrag in £ voor een te kopen deelneming met een cash flow hedge op één lijn te stellen. Daarnaast gaan wij ervan uit dat de fiscale winst waar mogelijk bij de economische realiteit dient aan te sluiten; wij zien dan ook niet waarom fiscaal in enig jaar een veel grotere fiscale last genomen zou kunnen worden, dan de feitelijke vaste rente.”

De uitkomst van HR BNB 2003/253 lijkt mij in hoge mate bepaald door de feiten, terwijl bovendien de belanghebbende kennelijk probeerde een definitieve valutawinst te doen vrijstellen onder de deelnemingsvrijstelling. Niet duidelijk is of u de tweedaagse groepslening als (vergelijkbaar met een) cash flow hedge opvatte, maar zelfs daarvan uitgaande is niet duidelijk of uw oordeel berustte op (het realiteitsbeginsel van) gkg, doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, een combinatie van beide, of een tertium.

Samenvattend: op een vastrentende schuld wordt geen kasstroomrisico gelopen, maar wel een contante-waardeveranderingsrisico bij veranderende – en als discontovoet fungerende – marktrente. Op een variabel rentende schuld wordt, omgekeerd, wel een kasstroomrisico gelopen, maar geen fair value risico (mits de variabele rente de actuele marktrente is).

Om het contante-waardeveranderingsrisico op een vastrentende lening af te dekken kan met een IRS de vaste rente worden geruild voor een variabele rente. Daardoor schakelen de waardebewegingen van de schuld en de IRS elkaar uit. IAS 39 staat onder stringente voorwaarden toe met dit uitdovende effect rekening te houden door de winsten en verliezen gelijktijdig in de resultatenrekening op te nemen. Het fiscale gkg gaat volgens u verder: het eist dat een vastrentende schuld en een daarop afgestemde fair value hedge in samenhang worden gewaardeerd. De voorwaarden voor deze fiscale hedging heeft u, zoals boven bleek, goeddeels ontleend aan IAS 39, maar uw norm is opener, minder gedetailleerd en dwingend. Dat strookt met HR BNB 1957/208,43.waarin u overwoog dat:

“als regel kan worden aangenomen, dat een stelsel van jaarlijkse winstberekening voor de belastingheffing als strokende met goed koopmansgebruik behoort te worden aanvaard, indien dat stelsel is gegrond op hetgeen de bedrijfseconomie omtrent de juiste wijze van winstbepaling leert,”

maar ook dat:

“deze regel uitzondering moet lijden niet alleen ingeval het volgen van het bedrijfseconomische inzicht tot strijd met enig voorschrift der belastingwetgeving zou voeren, maar evenzeer indien daardoor aan den algemenen opzet of een beginsel van de belastingwet om welker toepassing het gaat te kort zou worden gedaan.”

Volgens art. 2:362 BW geeft de jaarrekening “volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit (…)”. De fiscale vermogensopstelling daarentegen dient ertoe te bepalen welk deel van de winst des fiscus’ is.

De commerciële mogelijkheid om al dan niet voor hedge accounting te kiezen bij een fair value hedge laat rapportageplichtigen de ruimte om te kiezen voor ofwel een samengesteld beeld (hedging), ofwel het tonen van de separate effecten van de instrumenten (geen hedging). Voor het te verschaffen getrouwe beeld maakt het kennelijk – mits voldaan is aan de stringente IAS 39-voorwaarden – niet uit, mits de keuze wordt toegelicht. In fiscalibus ligt dat anders. Zoals Russo bij de Rechtbankuitspraak noteerde in NLF 2017/2337 (zie 2.8):

“Dit gezamenlijk bezien geldt voor de fiscale winstberekening eerder dan voor de commerciële winstberekening omdat gezamenlijk waarderen neerkomt op het ‘verbergen’ van een verlies (salderen met een winst), hetgeen voor de commerciële winstberekening het risico geeft van een geflatteerd beeld en dus met veel waarborgen omgeven dient te zijn. Hoewel ik een warm voorstander ben van meer betekenis van de commerciële jaarrekening voor de fiscale jaarrekening, is juist hedging daarvoor geen goed voorbeeld”.

Als bij de fiscale winstbepaling geen rekening wordt gehouden met elkaar uitdovende tegen-gestelde waardemutaties – door het verlies wel en de winst (nog) niet te nemen – wordt in strijd met de realiteits- en matching beginselen fiscale winst naar de toekomst verschoven c.q. niet gerealiseerd en speculatief toekomstig verlies genomen. De fiscale jaarrekening lijkt meer geënt op hedge accounting dan IFRS.

Om – andersom – het kasstroomrisico op een variabel rentende lening af te dekken kan met een IRS de variabele rente worden ingeruild voor een vaste rente. Daardoor wordt de uitgaande rentestroom constant gemaakt, maar zoals bleek, is het effect ook dat de IRS in waarde gaat bewegen met de marktrente zonder dat daartegenover een neutraliserende waardebeweging van de schuld staat, die immers gelijk met de marktrente rendeert en dus in beginsel niet in waarde beweegt. In zoverre is het waardeverlies van een dergelijke IRS als de marktrente daalt een reëel verlies en verschilt zij dus van een fair value hedge.

Dat verlies is echter niet reëel in die zin dat zijn omvang bepaald wordt door de gehanteerde discontovoet, die slechts een marktrenteprofetie is zonder enige zekerheid of waarschijnlijkheid van accuratesse. Bij elke wijziging in de marktrente wijzigt de profetie en daarmee de disconteringsvoet en daarmee de waarde van de IRS, zodat bij elke marktrentebeweging een nieuw verlies of een nieuwe winst ontstaat. Van geen van die verliezen of winsten kan gezegd worden dat zij definitief zijn zolang de IRS niet is afgewikkeld. Tegenover het op een dalende rentestand volgende waardeverlies (vanwege verwachte hogere toekomstige uit de IRS voortvloeiende verplichtingen dan de marktrente) staat bovendien in de toekomst lagere – immers variabele – rente op de afgedekte hoofdschuld te betalen aan de uitlener. Daardoor bestaat het risico op een temporele mismatch tussen verliesneming op de IRS en latere ‘winst’ (lagere toekomstige rentekosten) vanwege toekomstige lagere rentebetalingen op de schuld aan de uitlener. Verliezen en winsten op de IRS komen wel tussentijds tot uitdrukking als daadwerkelijk rentestromen heen en weer gaan, of bij tussentijdse afkoop van de IRS door cash settlement of als de IRS geen verband (meer) houdt met een schuld (niet effectief is als hedge, maar speculatief is; conform IAS 38).

Ondanks het ontbreken van rechtstreeks wederzijds uitdovend verband tussen schuld- en IRS-waardemutaties, biedt IAS 39 dan ook mede voor cash flow hedges de mogelijkheid om, opnieuw onder strenge voorwaarden, IRS-waardemutaties buiten beschouwing te laten in de commerciële W/V-rekening. Ter zake van het effectieve (afdekkende) deel van de hedge worden winsten en verliezen direct in het eigen vermogen gemuteerd. Winst of verlies op het speculatieve (bovenmatige) deel van de hedge wordt ook bij commerciële hedging direct genomen. IAS 39, § 88(c), stelt een extra voorwaarde ten opzichte van fair value hedges:

“(c) For cash flow hedges, a forecast transaction that is the subject of the hedge must be highly probable and must present an exposure to variations in cash flows that could ultimately affect profit or loss.”

Beckman duidt deze eis als volgt:44.

“in geval van kasstroomdekkingen moet als een verwachte transactie onderwerp van een dekking is, deze transactie hoogstwaarschijnlijk zijn en een risico op kasstroomwijzigingen laat [laten; PJW] zien dat uiteindelijk van invloed op het resultaat zou kunnen zijn;”

Ik zie geen reden om voor cash flow hedges nauwer of minder nauw aan te sluiten bij IFRS/IAS dan voor fair value hedges. Bij effectieve cash flow hedges staat weliswaar geen rechtstreeks uitdovende waardebeweging van de variabel rentende lening tegenover de waardebeweging van de IRS, maar zoals bleek, is het waardeverlies op een afdekkende IRS definitief noch reëel. Als cash flow hedges fiscaal op een vergelijkbare IFRS/IAS-achtige manier worden verwerkt als fair value hedges, dus zoals in het cacaobonenarrest (zie 5.9), moeten winsten en verliezen op het effectieve deel van de hedge worden geparkeerd, mits (i) de hedging voldoet aan de criteria van uw cacaobonenarrest en (ii) zich hoogstwaarschijnlijk toekomstige kasstroomwijzigingen voordoen met invloed op de W/V-rekening (rentemutaties bij een variabele rente). Voor de hand ligt dan om de combinatie van de leenschuld en de cash flow hedge (als de hedge voldoende effectief is) te zien als vastrentende schuld en die te behandelen volgens de daarvoor door u ontwikkelde waarderingsregels zoals weergegeven in onderdeel 4 hierboven en samengevat in onderdeel 4.7. Steun voor die benadering biedt uw in 4.6 geciteerde arrest HR BNB 2012/93, waaruit volgt dat ook een verplichting die niet expliciet een rentebeding omvat, maar strekt tot betaling van een bedrag na afloop van de looptijd dat bepaald is met inachtneming van rente, fiscaal als rentedragende schuld wordt behandeld.

In de zaak HR BNB 2017/189,56.volgend op de in 6.1 deels geciteerde conclusie, achtte u niet aftrekbaar van het inkomen uit eigen woning de vaste rente betaald op een IRS tot afdekking van het variabele-renterisico op hypothecaire eigenwoningleningen, maar alleen de variabele rente. Het Hof Den Haag had wel aftrek van de hogere vaste rente toegestaan omdat de leningen en de gelijktijdig gesloten IRSs in onderling verband stonden en de partijen zo’n verband ook bedoelden en er uitvoering aan hadden gegeven. Fiscaalrechtelijk zou het aldus om een vastrentende lening gaan en de vaste rente zou dan in plaats van de variabele als kosten van de eigen woning aftrekbaar zijn. De Staatssecretaris betoogde in cassatie dat “onvoldoende samenhang bestaat om van één product te spreken’ en dat ‘de swap (…) een zelfstandig vermogensrecht (is), afgesloten om een eventueel renterisico af te dekken, dat ook los (van een lening) kan worden afgesloten.” U ging daar niet zichtbaar op in, maar stond toch niet meer aftrek toe dan de variabele rente omdat u de tekst en de strekking van het eigen-woningregime onvoldoende steun vond bieden aan ‘s Hofs economisch realistischer benadering van de door hem feitelijk vastgestelde samenhang tussen de IRS en de hypothecaire leningen. Over het winstregime liet u u niet uit:

“2.3.4.De door belanghebbende in het kader van de swapovereenkomsten betaalde bedragen zijn geen vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom en zijn dus op zichzelf bezien niet aan te merken als rente van geldleningen.

Belanghebbende is de swapovereenkomsten aangegaan in samenhang met de herfinanciering van zijn eigenwoningschuld. De partijen bij die herfinanciering hebben die samenhang ook bedoeld. Deze omstandigheden bieden echter onvoldoende grond om de door belanghebbende op de renteswaps betaalde vergoedingen – in weerwil van het hiervoor in 2.3.4 overwogene – als rente in aanmerking te nemen. De tekst en strekking van artikel 3.120, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001 bieden, anders dan het Hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, onvoldoende steun voor een dergelijke benadering, waarbij de geldlening en de daarmee samenhangende swapovereenkomsten voor de toepassing van deze bepaling als één geheel zouden worden beschouwd.”

De belanghebbende beroept zich op dit arrest, maar zij realiseert zich dat het niet over het winstregime gaat. “De tekst en strekking van artikel 3.120, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001” doen voor haar geval niet ter zake, zodat het – mijns inziens bovendien onjuiste57.– arrest mijns inziens voor haar geval niet relevant is. Bruins Slot (noot in NTFR 2017/1783) verbaasde zich erover dat de Staatssecretaris in deze eigenwoningzaak samenhang ontkende, terwijl in ‘een nog lopende procedure’ over volgens hem dezelfde swaps in de winstsfeer (wellicht die van de belanghebbende) het diametraal tegenovergestelde werd betoogd:

“De staatssecretaris voert dit argument aan in een poging de Hoge Raad te bewegen de swap en de hypothecaire lening niet als één geheel te zien. In een nog lopende procedure over de effecten van de negatieve waarde van een swapovereenkomst op de winst betoogt de inspecteur dat een swap met precies dezelfde kenmerken juist wel één geheel vormt met de lening. De Belastingdienst neemt dus in twee procedures twee volstrekt tegengestelde standpunten in. Naar mijn mening bedient de Belastingdienst zich daarmee van een tactiek die – gelet op de toch van deze vorm van opportunisme gespeende rol die de Belastingdienst op het fiscale strijdtoneel moet spelen – hem niet past.”

HR BNB 2018/7858.betrof de vragen of en zo ja, hoe in box 3 rekening te houden met de negatieve waarde van een met een box-3-schuld samenhangende en als cash flow hedge aan te merken IRS (artikel 5.3(2)(f) Wet IB 2001). De fiscus betoogde dat die negatieve waarde geen schuld of negatieve bezitting zou zijn voor de toepassing van box 3 (hoewel hij een positieve waarde kennelijke wel degelijk zou belasten als bezitting). U oordeelde dat recht en plicht ex de IRS in samenhang moeten worden gewaardeerd in box 3, ongeacht of het saldo daarvan positief of negatief is:

“2.3.2. De IRS is een overeenkomst tussen belanghebbende en de bank op basis waarvan belanghebbende enerzijds een verplichting en anderzijds een recht heeft jegens de bank. De verplichting houdt in dat belanghebbende jaarlijks aan de bank 4,46 percent moet betalen, berekend over een bedrag van (aanvankelijk) € 7.000.000. Deze verplichting vormt voor belanghebbende als schuldenaar een verplichting met waarde in het economische verkeer die, voor zover deze betrekking heeft op de financiering van privévermogen, als een schuld in de zin van artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001 is aan te merken en als zodanig een bestanddeel vormt van de rendementsgrondslag van box 3 (vgl. HR 27 februari 2009, nr. 07/12914, ECLI:NL:HR:2009:BD9217, BNB 2009/203). Het recht houdt in dat belanghebbende het bedrag van de variabele rente, berekend over eenzelfde bedrag van (aanvankelijk) € 7.000.000, van de bank vergoed krijgt. Een zodanig recht is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW aangezien het is verkregen in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Voor zover het betrekking heeft op de financiering van privévermogen is dat recht daarom, zoals volgt uit de wetsgeschiedenis van de Wet IB 2001, aangehaald in onderdeel 4.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, een bezitting als bedoeld in artikel 5.3, lid 2, van de Wet IB 2001.

De in 2.3.2 vermelde schuld en bezitting zijn als één geheel overeengekomen en worden tezamen aangeduid als IRS. Daarom doet zich hier de situatie voor dat voor de berekening van het inkomen in box 3 de schuld en de bezitting als eenheid in aanmerking moeten worden genomen (artikel 5.19, lid 2, van de Wet IB 2001). In dit geval kan daardoor het negatieve saldo van de waarden van de schuld en de bezitting bij de bepaling van de rendementsgrondslag in box 3 (voor 44,97 percent) in aanmerking worden genomen als schuld. Anders dan de Staatssecretaris betoogt, is in dit verband niet van belang of de IRS kan worden verkocht, en evenmin of belanghebbende verplicht kan worden om aan de bank op enig tijdstip een bedrag gelijk aan de negatieve waarde van de IRS te betalen. Het middel in het incidenteel beroep faalt daarom.”

Zoals in onderdeel 6.9 bleek, meen ik dat gegrondbevinding van het middel tot gevolg heeft dat uw arresten HR BNB 2004/163 (zie 4.4) en HR BNB 2010/242 (zie 4.5), die verliesneming op vastrentende leenschulden wegens dalende variabele rente verbieden, opgedoekt kunnen worden. Uw verbod zou betekenisloos worden, hetgeen niet voor gegrondbevinding van het middel pleit.

De belanghebbende klaagt in de eerste plaats (3.2) dat het Hof fiscale hedging, zoals door u toegepast bij fair value hedges, ten onrechte ook heeft toegepast bij de litigieuze cash flow hedges en dat hij daarom de waardedaling van de IRSs ten onrechte niet in aftrek heeft toegelaten. Uit onderdeel 5 volgt dat zij terecht betoogt dat fair value hedges en cash flow hedges verschillende effecten hebben. Dat leidt mijns inziens echter niet tot cassatie omdat, zoals betoogd in onderdeel 5.22 t/m 5.24, ook bij effectieve cash flow hedges de realiteits- en matchingbeginselen in beginsel in de weg staan aan fiscale verliesneming ineens.

De belanghebbende meent voorts dat het Hof ten onrechte haar variabel rentende schulden en haar IRSs gezamenlijk als (resulterende in) vastrentende schulden heeft opgevat, waarop ingevolge HR BNB 2004/163 (zie 4.4) en HR BNB 2010/242 (zie 4.5) fiscaalrechtelijk geen waardemutaties door rentestand-bewegingen in aanmerking mogen worden genomen. De belanghebbende kan toegegeven worden dat uit ’s Hofs uitspraak niet duidelijk wordt of hij de combinatie van de schulden en IRSs daadwerkelijk heeft opgevat als (resulterende in) vastrentende schulden en om die reden geen aftrek van waardedaling door rentestanddaling heeft toegestaan, of rechtstreeks naar het matchingbeginsel is gestapt, maar of het Hof nu wel of niet ten onrechte de prealabele hedging-vraag heeft overgeslagen, maakt voor de uitkomst niet uit, althans niet voor belanghebbendes (a) en (b) categorieën IRSs (zie onderdeel 2.2), die volgens ’s Hofs vaststellingen zodanig samenhangen met variabel rentende leningen o/g dat geenszins onbegrijpelijk is ’s Hofs kennelijke doch impliciete oordeel dat het feitelijk om vastrentende leningen gaat (zie ook 6.9). Alleen voor de categorie (c) IRSs, die niet (rechtstreeks) samenhangen met bepaalde leningen, is ’s Hofs – al dan niet impliciete – oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Die IRSs zijn immers niet gekoppeld aan bepaalde schulden, zodat onduidelijk is of zij in combinatie met bepaalde schulden economisch resulteren in vastrentende schulden. Weliswaar suggereert de door het Hof opgenomen tabel (zie 2.4) samenhang, zijn daaronder opgenomen IRS-omschrijving (zie 2.4) suggereert anders.59.Mijns inziens moet de zaak verwezen worden naar de feitenrechter om te onderzoeken of (c)-categorie IRSs al dan niet voldoende samenhingen met leenschulden.

De belanghebbende klaagt voorts, kennelijk subsidiair, dat het Hof er aan voorbij gaat dat u verliesaftrek bij waardestijging van vastrentende leenschulden als gevolg van rentedaling alleen weigert bij ‘een voorgenomen voortzetting’ van de schuld. Ik meen dat zij het Hof op dat punt ten onrechte een verwijt maakt. Uit niets blijkt dat het in haar geval niet om leenschulden gaat waarvan verwacht kon worden dat zij zouden worden uitgezeten. De belanghebbende verwijst naar onderdeel 4.1.4 van haar beroepschrift in eerste aanleg, dat echter niet gaat over de vraag of de betrokken schulden al dan niet worden voortgezet, en naar onderdeel 5.4.1. van de motivering van haar beroepschrift in hoger beroep, waarin evenmin feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit het Hof zou hebben moeten of kunnen afleiden dat de belanghebbende niet van plan zou zijn geweest de betrokken schulden voort te zetten. Ik meen daarom dat deze klacht faalt door gebrek aan feitelijke grondslag.

Belanghebbendes beroep op HR BNB 1957/208 kan haar mijns inziens niet baten om de redenen vermeld in 5.22 t/m 5.24 en omdat u in dat arrest (ook) overwoog dat de hoofdregel van het fiscaalrechtelijk aansluiten bij hetgeen de bedrijfseconomie leert (hetgeen overigens niet hetzelfde is als het volgen van IFRS/IAS):

“… uitzondering moet lijden niet alleen ingeval het volgen van het bedrijfseconomische inzicht tot strijd met enig voorschrift der belastingwetgeving zou voeren, maar evenzeer indien daardoor aan den algemenen opzet of een beginsel van de belastingwet om welker toepassing het gaat te kort zou worden gedaan.”

Ik meen dat HR BNB 2003/253 (zie 5.13) de belanghebbende evenmin soelaas biedt, om de redenen vermeld in 5.17. Het eigenwoningschuld-IRS-arrest HR BNB 2017/189 (zie 7.1) is mijns inziens op de in 7.2 vermelde gronden niet relevant voor belanghebbendes geval.

Belanghebbende wenst op basis van HR BNB 1994/121 een voorziening ten laste van haar fiscale winst te vormen voor ..., ja voor wat? Met de Staatssecretaris meen ik dat het gaat om mogelijke, maar geenszins zekere toekomstige rentelasten in verband met een langlopende lening, die niet worden veroorzaakt door ontwikkelingen in het lopende jaar, alleen al niet omdat nu volstrekt onzeker is welke marktrenten toekomstige jaren ons zullen brengen. De huidige rentestand zegt hoegenaamd niets over die over vijf of tien jaar. Met Asma en Storm van ’s Gravesande meen ik daarom dat ook niet voldaan wordt aan de in uw Baksteenarrest60.gestelde voorzieningscriteria:61.

“Aan het toerekeningscriterium wordt niet voldaan, omdat de vergoeding op het IRS-contract afhankelijk is van de huidige rente en de waarde afhangt van de toekomstige renteontwikkeling. De negatieve waarde is feitelijk de contant gemaakte toekomstige vergoeding voor het verschil tussen de variabele en de vaste rente. Met andere woorden, het is het contant gemaakte renteverschil. Aangezien rente per definitie toerekenbaar is aan de periode waarover zij verschuldigd is, wordt niet voldaan aan het toerekeningscriterium. Het derde criterium waaraan voldaan moet worden, is het zekerheidscriterium. Ook aan deze voorwaarde wordt niet voldaan. De negatieve waarde is berekend op basis van de rente op balansdatum en kan op korte termijn al wijzigen. Bij een stijging van de rente zal de verplichting afnemen en dus niet leiden tot uitgaven van de onderneming. Aan het einde van de looptijd zal het IRS-contract een waarde nihil hebben. Gelet op de intentie van de onderneming om toekomstige rentestromen af te dekken, ligt het niet voor de hand om bij de waardering van het IRS-contract op balansdatum uit te gaan van een fictief “beëindigingsscenario” waarbij de onderneming het IRS-contract op (negatieve of positieve) afkoopwaarde waardeert. De negatieve waarde van het IRS-contract kan dan ook fiscaal niet als verplichting of voorziening worden opgenomen.”

Ik zou daar anders over denken, zoals boven bleek, als de IRS geen effectieve hedge zou zijn, maar speculatief op zichzelf zou staan.

Dan resteert belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel (zie 3.5 en 2.12). Wat er zij van het betoog van de Staatssecretaris dat de belanghebbende haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft laten varen in hoger beroep, in cassatie doet zij dat niet. Ik begrijp haar beroep aldus dat banken op grond van een (niet tot de gedingstukken behorende) vaststellingsovereenkomst een verlies als het onderhavige wel kunnen nemen. In HR V‑N 2018/38.962.oordeelde u over een beroep op een bepaalde behandeling van branchegenoten op grond van een met hen, doch niet met de belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst. Dat beroep kon volgens u om de volgende reden niet slagen:

“2.3.2. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat (…) het sluiten van de overeenkomsten berust op landelijk beleid en die overeenkomsten onder meer inhouden dat geen loonheffingen over 2008 worden nageheven, brengt het gelijkheidsbeginsel mee dat belanghebbende het recht heeft eenzelfde overeenkomst te sluiten met de Inspecteur als andere exploitanten van seksinrichtingen (ingeval belanghebbende voor de loonheffingen over 2008 overigens feitelijk en juridisch in gelijke omstandigheden verkeert als die andere exploitanten). Die gelijke behandeling betreft dan de gehele overeenkomst en niet slechts één of meer onderdelen daarvan.

Uit de stukken volgt dat belanghebbende geen vaststellingsovereenkomst conform het landelijke beleidsmodel heeft gesloten met de Inspecteur en dat zij ook niet voornemens was dat te doen. Ook indien, zoals het middel betoogt, de overeenkomsten mede behelzen dat geen loonheffingen worden nageheven over 2008, brengt het gelijkheidsbeginsel dus niet mee dat ten aanzien van belanghebbende naheffing over 2008 achterwege moet blijven. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel is terecht verworpen. Het middel faalt.”

Een niet-vso-partij kan zich dus niet kan beroepen op een onderdeel van een vso die de fiscus met een ander heeft gesloten, maar alleen op het recht om eenzelfde vso met de fiscus te sluiten als hij vergelijkbaar is. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt feitelijk en rechtens met betrekking tot haar IRSs in dezelfde positie te verkeren als de betrokken vso-partijen. Evenmin is gesteld of gebleken dat banken überhaupt verliezen hebben genomen op vergelijkbare niet-speculatieve (maar afdekkende) swaps, laat staan dat zij dat geïsoleerd (los van de rest van de inhoud van de vso) hebben mogen of kunnen doen. Ook voor zover de belanghebbende betoogt dat een volgens haar uit de vso voortvloeiende mogelijkheid tot verliesneming strookt met gkg, kan haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen, nu de door haar gewenste verliesaftrek, zoals bleek, volgens mij niet conform gkg is.