Rb. Noord-Holland, 01-05-2014, nr. AWB 12/3234, nr. AWB 12/3235, nr. AWB 12/3236, nr. AWB 12/3237, nr. AWB 12/3239, nr. AWB 12/3442, nr. AWB 12/3443

AWB 12/3234

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 31 oktober 2011 voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (ib/pvv) opgelegd ten bedrage van ƒ 20.898 (€ 9.483). Gelijktijdig zijn bij beschikkingen een boete van ƒ 20.898 (€ 9.483) opgelegd en ƒ 8.589 (€ 3.897) aan heffingsrente in rekening gebracht.

AWB 12/3235

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 31 oktober 2011 voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag ib/pvv opgelegd ten bedrage van € 12.556. Gelijktijdig zijn bij beschikkingen een boete van € 12.556 opgelegd en € 4.612 aan heffingsrente in rekening gebracht.

AWB 12/3236

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 31 oktober 2011 voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag ib/pvv opgelegd ten bedrage van € 12.280. Gelijktijdig zijn bij beschikkingen een boete van € 12.280 opgelegd en € 4.106 aan heffingsrente in rekening gebracht.

AWB 12/3237

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 31 oktober 2011 voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag ib/pvv opgelegd ten bedrage van € 9.307. Gelijktijdig zijn bij beschikkingen een boete van 100% ten bedrage van € 10.429 opgelegd en € 2.859 aan heffingsrente in rekening gebracht.

AWB 12/3239

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 31 oktober 2011 voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag vermogensbelasting (hierna: vb) opgelegd ten bedrage van ƒ 16.121 (€ 7.315). Gelijktijdig zijn bij beschikkingen een boete van ƒ 16.121 (€ 7.315) opgelegd en ƒ 6.625 (€ 3.006) aan heffingsrente in rekening gebracht.

AWB 12/3442

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 31 oktober 2011 voor het jaar 2007 een aanslag ib/pvv opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 176.423, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 179.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 242.996. Gelijktijdig zijn bij beschikkingen een boete van € 7.496 opgelegd en € 16.338 aan heffingsrente in rekening gebracht.

AWB 12/3443

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 31 oktober 2011 voor het jaar 2008 een aanslag ib/pvv opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 322.555, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 198.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 273.302. Gelijktijdig zijn bij beschikkingen een boete van € 14.865 opgelegd en € 20.658 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Bezwaar en beroep

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 7 juni 2012 de onder 1.1.1 tot en met 1.1.5 vermelde navorderingsaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 21 juni 2012 de onder 1.1.6 en 1.1.7 vermelde aanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

Eiser heeft tegen voormelde uitspraken op bezwaar beroepen ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2014. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. S. Mosheuvel, mr. V.M.J. Ygosse en S. Chaghouani.

In geschil is of:

- de (navorderings)aanslagen dienen te worden vernietigd of verminderd wegens onrechtmatige bewijsgaring en schending van het verdedigingsbeginsel;

- de navorderingsaanslagen met voldoende voortvarendheid zijn vastgesteld;

- de aanslagen ib/pvv 2007 en 2008 tot de juiste bedragen zijn opgelegd;

- de boetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd;

- eiser recht heeft op vergoeding van (immateriële) schade.

Rechtmatigheid van het bewijs en het verdedigingsbeginsel

Eiser stelt zich op het standpunt dat de gegevens waarmee verweerder eiser heeft geïdentificeerd als betrokkene bij de [F] op onrechtmatige wijze zijn verkregen, dat de navorderingsaanslagen om die reden dienen te worden vernietigd en dat de primitieve aanslagen betreffende 2007 en 2008 om die reden dienen te worden verminderd. Eiser betoogt daartoe, onder verwijzing naar het in onderdeel 2.1 weergegeven proces-verbaal, dat van spontane gegevensuitwisseling geen sprake is en dat de gegevens juist op verzoek van de Nederlandse autoriteiten zijn aangeleverd.

Verweerder bestrijdt het betoog van eiser en stelt dat sprake is van spontane gegevensuitwisseling als bedoeld in artikel 4 van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen en heffingen op verzekeringspremies, 77/799 EEG (hierna: de bijstandsrichtlijn) en niet van een verzoek zoals eiser betoogt. Een medewerker van de FIOD-ECD heeft enkel naar aanleiding van berichtgeving in de media aangegeven dat van de zijde van Nederland interesse bestaat voor informatie omtrent Nederlandse belastingplichtigen. Het tonen van interesse doet niet af aan het spontane karakter van de gegevensuitwisseling, aldus verweerder. Ook zonder enig initiatief van de FIOD-ECD had Duitsland de gegevens verstrekt. Verweerder wijst in dit verband op een artikel van 26 februari 2008 in Der Spiegel, waarin is vermeld dat Duitsland gegevens omtrent Liechtensteinse stiftungen zou gaan verstrekken en dat hierbij ook Nederlanders waren betrokken.

Naar de rechtbank begrijpt uit de door gemachtigde ter zitting gegeven toelichting berust het standpunt dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs op de stelling dat de informatie uit Duitsland in strijd met de genoemde bijstandsrichtlijn is verkregen. Voorts betoogt eiser in dit verband dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het besluit van 6 april 2006, nr. CPP2006/546M, onderdeel 4 (hierna: het Besluit) en de handleiding van de Belastingdienst op dit punt, waarin nadere instructie is gegeven aan medewerkers van de Belastingdienst bij uitwisseling van inlichtingen op verzoek ingevolge artikel 2 van de bijstandsrichtlijn. De bijstandsrichtlijn luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 1 Algemene bepalingen

1 De bevoegde autoriteiten van de lidstaten verstrekken elkaar overeenkomstig deze richtlijn alle inlichtingen die hen van nut kunnen zijn voor een juiste vaststelling van de belastingschuld op het gebied van de belastingen naar het inkomen en het vermogen alsmede alle inlichtingen met betrekking tot de vaststelling van de heffingen op verzekeringspremies, als bedoeld in artikel 3, zesde streepje, van Richtlijn 76/308/EEG van de Raad van 15 maart 1976 betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit bepaalde bijdragen, rechten en belastingen, alsmede uit andere maatregelen (noot: PB L 73 van 19.3.1976, blz. 18. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij de Toetredingsakte van 2003).

Artikel 2 Uitwisseling van inlichtingen op verzoek

1 De bevoegde autoriteit van een Lid-Staat kan de bevoegde autoriteit van een andere Lid-Staat om de verstrekking van de in artikel 1, lid 1, bedoelde inlichtingen verzoeken voor een bepaald geval. De bevoegde autoriteit van de aangezochte Staat is niet gehouden aan dit verzoek gevolg te geven wanneer blijkt dat de bevoegde autoriteit van de verzoekende Staat niet eerst alle eigen gebruikelijke mogelijkheden voor het verkrijgen van de inlichtingen heeft benut, die zij in de gegeven situatie had kunnen benutten zonder het beoogde resultaat in gevaar te brengen.

2 De bevoegde autoriteit van de aangezochte Staat laat zo nodig een onderzoek instellen om de in lid 1 bedoelde inlichtingen te kunnen verstrekken. Om de gevraagde inlichtingen te verkrijgen, gaat de aangezochte autoriteit of de administratieve instantie waarop zij een beroep doet, op dezelfde wijze te werk als wanneer zij uit eigen beweging of op verzoek van een andere autoriteit in de eigen lidstaat een onderzoek instelt.

(…)

Artikel 4 Spontane uitwisseling van inlichtingen

1 De bevoegde autoriteit van elke Lid-Staat deelt, zonder voorafgaand verzoek, de in artikel 1, lid 1, bedoelde inlichtingen waarvan zij kennis draagt mede aan de bevoegde autoriteit van iedere andere belanghebbende Lid-Staat, in de navolgende situaties:

a. de bevoegde autoriteit van een Lid-Staat heeft redenen om te vermoeden dat in een andere Lid-Staat een abnormale vrijstelling of vermindering van belasting bestaat;

b. een belastingplichtige verkrijgt in een Lid-Staat een vrijstelling of vermindering van belasting die voor hem belastingheffing of verhoging van belasting in een andere Lid-Staat zou moeten meebrengen;

c. transacties tussen een belastingplichtige van een Lid-Staat en een belastingplichtige van een andere Lid-Staat worden over één of meer andere landen geleid op zodanige wijze dat daardoor een belastingbesparing kan ontstaan in één van beide of in beide Lid-Staten;

d. de bevoegde autoriteit van een Lid-Staat heeft redenen om te vermoeden dat belastingbesparing in een andere Lid-Staat ontstaat door een kunstmatige verschuiving van winsten binnen een groep van ondernemingen;

e. in een Lid-Staat komen in verband met inlichtingen die door de bevoegde autoriteit van een andere Lid-Staat zijn verstrekt, gegevens naar voren, die voor de vaststelling van de belastingschuld in deze andere Lid-Staat van nut kunnen zijn.

2 De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten kunnen in het kader van de overlegprocedure als bedoeld in artikel 9 de in lid 1 bedoelde uitwisseling van inlichtingen tot andere dan de daar omschreven situaties uitbreiden.

3 De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten kunnen elkaar zonder voorafgaand verzoek in alle andere gevallen de in artikel 1, lid 1, bedoelde inlichtingen waarvan zij kennis dragen, verstrekken.”

Niet in geschil is dat ten tijde van de door de medewerker van de FIOD-ECD aan de Duitse belastingautoriteiten getoonde interesse, bij de Nederlandse belastingautoriteiten niet bekend was dat eiser betrokken was bij een Liechtensteinse stiftung. Evenmin is in geschil dat op dat moment niet bekend was dat de informatie waarover de Duitse autoriteiten beschikten mede betrekking had op eiser. Eiser was zogezegd op dat moment nog niet in beeld. Blijkens het in onderdeel 2.1 van deze uitspraak weergegeven proces-verbaal heeft deze medewerker, naar aanleiding van aandacht in de media inzake belastingplichtigen die gebruik of misbruik zouden maken van Liechtensteinse stiftungen, contact opgenomen met de Duitse fiscale autoriteiten. Daarbij heeft hij aangegeven dat de Nederlandse autoriteiten belangstelling zouden hebben voor gegevens betreffende Nederlandse ingezetenen, indien en voor zover de Duitse autoriteiten over dergelijke gegevens zouden beschikken.

De aldus getoonde belangstelling kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in artikel 2 van de bijstandsrichtlijn nu de autoriteiten hierbij niet een bepaald geval op het oog hebben gehad. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden sprake is van spontane uitwisseling van inlichtingen als bedoeld in artikel 4 van de bijstandsrichtlijn. De omstandigheid dat verweerder blijkens het weergegeven proces-verbaal naar aanleiding van berichtgeving in de media het initiatief heeft genomen en contact heeft gezocht met de Duitse fiscale autoriteiten, brengt hierin geen verandering.

De wijze waarop de informatie is verkregen is niet in strijd met de bijstandsrichtlijn. De wijze waarop de informatie is verkregen is evenmin in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of – voor zover het gaat om informatie die ten grondslag lig aan de opgelegde boetes – artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens. Van onrechtmatig verkregen bewijs is dan ook geen sprake. Het beroep faalt derhalve in zoverre. Nu het beroep op het Besluit en genoemde handleiding eveneens uitgaat van de veronderstelling dat sprake is van een verzoek om informatie op grond van artikel 2 van de bijstandsrichtlijn, faalt het reeds hierom. Van een met genoemde regelgeving strijdige ‘fishing expedition’ van verweerder bij de Duitse autoriteiten is geen sprake.

Eiser betoogt voorts, onder verwijzing naar het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en, onder meer, het arrest van het Hof van Justitie Hof van de Europese Unie van 18 december 2008, C-349/07, DR 09/27 (het arrest Sopropé), dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het zogenoemde verdedigingsbeginsel en stelt daartoe dat hij voorafgaande aan dat verzoek ten onrechte niet eerst in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. Dit betoog kan de rechtbank gelet op het voorgaande niet volgen. De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerder gehouden was eiser in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord alvorens contact op te nemen met de Duitse fiscale autoriteiten. Op dat moment was immers nog niet bekend dat de gegevens waarover de Duitse autoriteiten beschikten, betrekking hadden op eiser. Het beroep van eiser faalt ook in zoverre.

Voortvarendheid

Met betrekking tot de aan de orde zijnde navorderingsaanslagen ib/pvv 2000 tot en met 2003 en vb 2000, stelt eiser zich op het standpunt dat hierbij in strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU; voorheen EG-Verdrag), de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelasting (AWR) is gehanteerd. Naar aanleiding van prejudiciële vragen hierover van de Hoge Raad, heeft het Hof van Justitie van de EG op 11 juni 2009 arrest gewezen ( C-155/08 en C 157/08, onder ander gepubliceerd in V-N 2009/29.6). In rechtsoverwegingen 69, 70 en 76 is het volgende overwogen:

“69. Aangaande het argument dat de navorderingstermijn van artikel 16, lid 4, AWR willekeurig zou zijn vastgesteld op twaalf jaar, dient te worden vastgesteld dat, voor zover deze termijn wordt verlengd bij verzwijging van belastbare bestanddelen van de fiscus, de keuze van een lidstaat om deze termijn in de tijd te beperken en deze beperking te koppelen aan de termijn voor het instellen van een strafvervolging voor het misdrijf van belastingfraude niet onevenredig lijkt.

70. In deze omstandigheden reikt toepassing van een verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar op voor de fiscus verzwegen belastbare bestanddelen niet verder dan noodzakelijk is om de doeltreffendheid van fiscale controles te waarborgen en om belastingfraude te bestrijden. (…)

76. Uit het een en ander volgt dat de artikelen 49 EG en 56 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzetten dat, wanneer voor de belastingautoriteiten van een lidstaat spaartegoeden en inkomsten uit deze tegoeden zijn verzwegen en deze autoriteiten geen aanwijzingen over het bestaan ervan hebben op basis waarvan zij een onderzoek kunnen instellen, deze lidstaat een langere navorderingstermijn toepast wanneer deze tegoeden in een andere lidstaat zijn aangehouden dan wanneer zij eerstgenoemde lidstaat zijn aangehouden. De omstandigheid dat deze andere lidstaat het bankgeheim kent, is in dit opzicht geen van belang.”

Naar aanleiding van voornoemd arrest van het Hof van Justitie van de EG, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, onder andere gepubliceerd in V-N 2010/13.7 en 13.8 (ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en ECLI:NL:HR:2010:BJ9120 en ECLI:NL:HR:2010:BJ9120), regels geformuleerd, die in verband met het door het Hof van Justitie van de EG genoemde evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen bij het opleggen van een navorderingsaanslag met gebruikmaking van de termijn van artikel 16, vierde lid, van de AWR, op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, derde lid, van de AWR is verstreken. Op grond van deze regels moet, na het verkrijgen van aanwijzingen van het bestaan van in het buitenland aangehouden spaartegoeden, het tijdsverloop worden aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan. Dit heeft ook te gelden indien de bedoelde aanwijzingen zijn verkregen voor afloop van de termijn die geldt voor navordering met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat. Deze regels gelden eveneens indien het gaat om aanwijzingen van het bestaan van in een andere lidstaat opgekomen inkomsten die niet voortvloeien uit spaartegoeden.

De rechtbank verwerpt de stelling van eiser dat verweerder onvoldoende voortvarend is geweest in de periode tussen het ontvangen van de gegevens van de Duitse autoriteiten bij brief 26 mei 2008 en de eerste vragenbrief aan eiser op 22 juni 2009. Vast staat dat binnen de belastingdienst eerst een projectgroep APV is ingesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is voor het opstarten van een projectgroep, het opstellen van een plan van aanpak, het veredelen van de gegevens en het identificeren van de personen die op de documenten uit Duitsland waren vermeld, het voormelde tijdsverloop noodzakelijk en niet onredelijk.

Ook het tijdsverloop tussen de eerste (vragen)brief aan eiser van 22 juni 2009 en 31 oktober 2011, de dagtekening van de onderhavige navorderingsaanslagen, acht de rechtbank niet onevenredig lang. Blijkens de in onderdelen 2.6-2.16 vermelde correspondentie is er in deze periode veelvuldig contact geweest tussen eiser en verweerder ten behoeve van het verkrijgen door verweerder van de inlichtingen die nodig waren voor het bepalen van de verschuldigde belasting. Hierbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat eiser zeer terughoudend is geweest met het verstrekken van informatie, soms pas na vele aanmaningen van verweerder en ook dan vaak nog mondjesmaat. De stelling dat verweerder op 2 december 2010 over alle gegevens en inlichtingen beschikte om de navorderingsaanslagen op te leggen en dat in deze periode van 2 december 2010 tot 31 oktober 2011 de vereiste voortvarendheid niet is betracht, kan de rechtbank niet volgen. Uit de omstandigheid dat de eerste serie (navorderings)aanslagen reeds op 15 december 2010 is opgelegd (en op 8 oktober 2010 zijn aangekondigd) kan dit niet worden afgeleid, reeds omdat deze aanslagen, zo is niet in geschil, zijn opgelegd tot behoud van rechten wegens het verstrijken van de wettelijke aanslagtermijnen en zijn gebaseerd op schattingen. Dit vormt dus geen aanwijzing dat verweerder op dat moment over voldoende gegevens beschikte. Ook na 2 december 2010 is er tot aan het opleggen van de (navorderings)aanslagen voortdurend gecorrespondeerd tussen eiser en verweerder en heeft verweerder gevraagd om aanvullende informatie teneinde de (navorderings)aanslagen te kunnen vaststellen. Hierbij is met name van belang dat het in casu niet alleen ging om een bankrekening van eiser maar om het vaststellen van de omvang en samenstelling van het vermogen van de Stiftung waartoe eiser gerechtigd was. Blijkens de in onderdeel 2.14 weergegeven brief van verweerder van 23 juni 2011 is in deze periode ook gesproken over een compromis over de omvang van het vermogen in de [F] over de jaren 1998 tot en met 2009 en is uiteindelijk om voldoende zekerheid te krijgen over de omvang van het (buitenlandse) vermogen op verzoek van verweerder door eiser een verklaring ondertekend (zie onderdelen 2.14 en 2.15). De omstandigheid dat uiteindelijk de (navordering)aanslagen overeenkomstig de op 2 december 2010 verstrekte gegevens zijn opgelegd, leidt in de gegeven omstandigheden niet tot het oordeel dat verweerder langer dan zes maanden onverklaarbaar stil heeft gezeten of onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. In de gegeven omstandigheden kan niet worden gezegd dat verweerder had moeten voorzien dat de (navorderings)aanslagen uiteindelijk op basis van de op 2 december 2010 door eiser verstrekte informatie zouden worden vastgesteld. De stelling van eiser dat het hem veel moeite heeft gekost de van hem verlangde informatie te verkrijgen dient voor zijn rekening te blijven en brengt geen verandering in het oordeel van de rechtbank dat verweerder voldoende voortvarend heeft gehandeld.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de navorderingsaanslagen met redelijke voortvarendheid heeft voorbereid en opgelegd en dat genoemd evenredigheidsbeginsel niet is geschonden. Het beroep faalt ook in zoverre. De vraag of en in hoeverre eiser zich in dit verband kan beroepen op de Europeesrechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van kapitaalverkeer, kan gelet op het voorgaande verder in het midden blijven.

Hoogte van de (navorderings)aanslagen

De rechtbank is met eiser van oordeel dat omkering en verzwaring van de bewijslast niet mogelijk is. Voor zover verweerder meent dat de bewijslast moet worden omgekeerd wegens het niet voldoen aan de informatieverplichtingen als bedoeld in artikel 47 van de AWR, dient ingevolge het per 1 juli 2011 ingevoerde artikel 52a van de AWR een informatiebeschikking te worden gegeven alvorens de bewijslast kan worden omgekeerd. Nu niet een dergelijke beschikking is gegeven, kan de bewijslast niet op deze grond worden omgekeerd. Voor zover verweerder meent dat de vereiste aangifte niet is gedaan, is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2665, BNB 2013/26). Nu de bewijslast niet wordt omgekeerd, zal - voor zover eiser de hoogte van de aanslag bestrijdt - zulks op basis van de normale bewijsregels moeten worden beoordeeld.

De (navorderings)aanslagen zijn gebaseerd op de saldi op de bankrekening van de Stiftung op de - voor de vaststelling van de rendementsgrondslag in box III - relevante peildata. De op de door eiser verstrekte bankafschriften vermelde begin- en eindstanden van de bankrekening van de Stiftung zijn niet in geschil. Evenmin is in geschil dat eiser deze bedragen tot zijn vermogen diende te rekenen. Eiser heeft de hoogte van het vastgestelde vermogen in zoverre niet betwist, zodat de navorderingsaanslagen op dit punt in stand kunnen blijven.

Met betrekking tot de aanslagen ib/pvv 2007 en 2008 stelt eiser zich op het standpunt dat deze dienen te worden verminderd met de aan de [F] onttrokken bedragen genoemd in onderdeel 2.17 van deze uitspraak. Eiser betoogt dat deze bedragen in 2007 en 2008 niet meer tot zijn rendementsgrondslag behoorden. Daartoe heeft eiser – zo begrijpt de rechtbank uit hetgeen hij ter zitting heeft aangegeven – primair gesteld dat hij afstand heeft gedaan van deze bedragen en dat deze zijn overgemaakt aan een derde, de heer[J]. Ter onderbouwing hiervan heeft eiser de in onderdeel 2.13 weergegeven notitie van 10 juli 2005 en de in onderdeel 2.21 weergegeven vaststellingovereenkomst tussen hemzelf en de heer [J] van 19 april 2013 overgelegd. Volgens de vaststellingsovereenkomst heeft eiser afstand gedaan van het vermogen van de Stiftung ten behoeve van de heer [J] en betreft dit in feite een vooruitbetaalde borgstellingsprovisie. Als tegenprestatie zijn leningen verstrekt aan het bedrijf van eiser “onder auspiciën van” de heer [J] ten bedrage van 2,3 miljoen euro. In genoemde notitie staat dat een bedrag van ongeveer 1 miljoen euro aan [J] wordt overgedragen en dat [J], wanneer gewenst, het bedrijf van eiser zal financieren tot een maximum van 2 miljoen euro.

De rechtbank acht ongeloofwaardig dat eiser op voorhand afstand heeft gedaan van een vermogen van circa 1 miljoen euro ten behoeve van een derde voor het verkrijgen van leningen voor zijn bedrijf ten bedrage van circa 2 miljoen euro. De rechtbank acht in dezen een bedrag van circa 1 miljoen euro in verhouding tot het te lenen bedrag te hoog om als borgstellingsprovisie te kunnen worden aangemerkt. Ook is niet aannemelijk dat een dergelijke provisie bij vooruitbetaling wordt voldaan voordat de overeenkomst van geldlening is afgesloten waaruit de borgstelling moet blijken. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat een dergelijke overeenkomst met een derde uitsluitend wordt gebaseerd op een handgeschreven notitie en dat daarbij geen nadere voorwaarden worden gesteld, zoals zekerheden. Bovendien had eiser genoemde bedragen ook rechtstreeks kunnen aanwenden voor het redden van zijn bedrijf. De uitleg van eiser dat hij deze omweg heeft gevolgd omdat hij niet aansprakelijk gesteld wilde worden uit hoofde van een persoonlijke borgstelling tegenover de bank, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank is van oordeel dat de werkelijke bedoeling van eiser was om het vermogen buiten het zicht van de fiscus te houden. Zulks vindt ook steun in hetgeen tijdens het hoorgesprek met betrekking tot de eerste serie (navorderings)aanslagen is opgemerkt van de zijde van eiser, namelijk dat het vermogen van de Stiftung is overgemaakt aan[J] teneinde de problemen in de ondernemingen op de lossen zonder de Belastingdienst te hoeven informeren. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiser in werkelijkheid afstand heeft gedaan van het vermogen in de Stiftung in de vorm van een borgstellingsprovisie en merkt de notitie en de achteraf opgestelde vaststellingsovereenkomst dan ook aan als een schijnhandeling. Nu een geldige titel voor overdracht van het vermogen van de Stiftung aan [J] ontbreekt, faalt het primaire betoog van eiser en zijn de aan [J] overgemaakte bedragen tot het vermogen van eiser blijven behoren. Indien en voor zover eiser stelt dat genoemde bedragen zijn geleend aan de heer [J], blijven deze behoren tot de rendementsgrondslag van Box III, omdat vorderingen tot de bezittingen behoren genoemd in artikel 5.3 van de Wet IB 2001.

Subsidiair – zo de rechtbank van oordeel is dat genoemde bedragen tot het vermogen van eiser zijn blijven behoren – heeft eiser in dit verband naar voren gebracht dat hij genoemde borgstellingsprovisie heeft voldaan ten behoeve van zijn vennootschappen, dat hij daarmee een regresvordering op de vennootschappen heeft gekregen en dat aldus sprake is van ter beschikking gesteld vermogen in de zin van 3.92 van de Wet IB 2001 dat ten onrechte in box III in aanmerking is genomen. Gelet op het voorgaande kan geen sprake zijn van een borgstellingsprovisie, zodat het betoog van eiser reeds om die reden faalt. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien dat eiser genoemde bedragen ter beschikking heeft gesteld aan zijn vennootschappen. Van een informele kapitaalstorting kan in de gegeven omstandigheden evenmin worden uitgegaan. Ook deze beroepsgrond faalt.

Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat de met ingang van 2007 als gevolg van een daling van de marktrente ontstane negatieve waarde van de renteswap deels in aanmerking kan worden genomen in box I in het kader van het bepalen van het resultaat uit overige werkzaamheden en deels in aanmerking kan worden genomen als schuld in box III.

Eiser heeft in 2007 met het oog op herfinanciering een lening aangetrokken van[Q]-bank en deze lening gedeeltelijk aangewend te behoeve van zijn vennootschappen en deels aangewend voor de financiering van privévermogen. Op de hoofdsom is variabele rente verschuldigd. Ter afdekking van het kasstroomrisico heeft eiser een separaat interest rate swapcontract (renteswap) gesloten. Omdat de bancaire lening rechtstreeks en gedeeltelijk samenhing met het werkzaamheidsvermogen, kwalificeert dit deel volgens eiser naar rato ingevolge artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 als een met het werkzaamheidsvermogen samenhangende schuld. Het andere deel behoort tot het box III vermogen als schuld, zo betoogt eiser.

De rechtbank is op basis van de vaststaande feiten en hetgeen partijen op dit punt over en weer naar voren hebben gebracht, van oordeel dat de door eiser aangetrokken lening met variabele rente in combinatie met genoemde renteswap in feite moet worden aangemerkt als een lening met een vaste rente. Uit de uitlatingen van eiser weergegeven in onderdeel 2.23 leidt de rechtbank af dat zulks ook de bedoeling is geweest van eiser. Het betoog van eiser dat sprake was van fluctuerende (rente)opslagen, zodat in zoverre het kasstroomrisico niet was afgedekt, volgt de rechtbank niet nu ingevolge de nadien gesloten vaststellingsovereenkomst ook dit risico is afgedekt conform de oorspronkelijke bedoeling van eiser. Rente, kosten en opbrengsten van de geldlening en de renteswap, voor zover gerealiseerd, zijn reeds in het belastbare resultaat van eiser tot uitdrukking gekomen.

Indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, zal de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen voortzetting van de schuld - moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voor zover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen (zie HR 23 januari 2004, 38029, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163 en HR 9 april 2010, 08/03645, ECLI:HR:2010:BJ5176).

Nu in feite sprake is van een lening met een vaste rente en ervan uit moet worden gegaan dat de renteswap niet eerder zal worden beëindigd dan overeengekomen, zou het in strijd zijn met de van overeenkomstige toepassing zijnde regels van goed koopmansgebruik indien de negatieve waarde van de renteswap afzonderlijk in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van het resultaat uit overige werkzaamheden van eiser.

De rechtbank ziet gelet op de samenhang van de lening en de renteswap evenmin reden de renteswap in het kader van box III als afzonderlijk vermogensbestanddeel in aanmerking te nemen.

Eiser stelt dat blijkens de toelichting van de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag ib/pvv 2009 van 12 december 2013 de in dat jaar betaalde rente-swappremie geheel is gecorrigeerd. Voor zover eiser betoogt dat hiermee de indruk is gewekt van een voor hem gunstige standpuntbepaling door verweerder en dat hij op grond hiervan in het onderhavige jaren de negatieve waarde van de renteswap afzonderlijk in aanmerking zou mogen nemen, kan de rechtbank hem evenmin volgen. Verweerder heeft met betrekking tot de aanslagen ib/pvv 2007 en 2008 steeds het standpunt ingenomen dat zulks niet mogelijk is. Er kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn van in rechte te honoreren beroep op het vertrouwensbeginsel. De aanslagen dienen derhalve in stand te worden gelaten.

Boetes

Het betoog van eiser dat de boetes dienen te worden vernietigd vanwege onrechtmatig verkregen bewijs, faalt gelet op het eerder overwogene. Eiser heeft niet bestreden dat sprake is van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het aan zijn opzet is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven met betrekking tot de voorliggende belastingjaren. De rechtbank ziet ook geen reden hierover anders te oordelen nu niet in geschil is dat eiser gerechtigd was tot het vermogen van de [F], gesteld noch gebleken is dat hij zich hiervan niet bewust was en hij dit vermogen niet in zijn aangiften heeft opgegeven. Van een pleitbaar standpunt is in dezen geenszins sprake.

Verweerder heeft bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen vergrijpboetes opgelegd van 100%, met toepassing van respectievelijk artikel 67d van de AWR en paragrafen 25 en 26 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) en artikel 67e van de AWR en paragrafen 25 en 27 van het BBBB.

De rechtbank overweegt in dit verband dat met betrekking tot de navorderingsaanslag ib/pvv 2003 sprake is van een boete ten bedrage van € 10.429 terwijl voor dat jaar een navorderingsaanslag is opgelegd ten bedrage van € 9.307. Blijkens de mededeling van verweerder van 27 september 2011 is naar aanleiding van een verzoek om vermindering van eiser van 1 juli 2010, het in box I aangegeven belastbaar inkomen verminderd met € 2.157 (belasting daarover: € 1.122). De correctie in box III bedraagt € 10.429 (1,2 % * 869.128) en dit bedrag is, zo volgt uit het voorgaande, opzettelijk niet opgegeven in de aangifte ib/pvv 2003. Ingevolge artikel 67e van de AWR wordt de grondslag voor de boete evenwel gevormd door het bedrag van de navorderingsaanslag. Nu de boetegrondslag € 9.307 bedraagt, treft het beroep in zoverre doel dat de boete dient te worden verminderd tot een bedrag van € 9.307.

Eiser stelt zich verder wat betreft de overige jaren op het standpunt dat de opgelegde boetes van 100% zowel in absolute zin als in relatieve zin te hoog zijn. De rechtbank begrijpt het betoog van eiser in die zin dat geen sprake is van een strafverzwarende grond en dat lagere boetes op hun plaats zijn.

De rechtbank is van oordeel dat het opzettelijk niet verantwoorden van vermogen door dit vermogen onder te brengen in een Stiftung te Liechtenstein, een dermate ernstige gedraging vormt dat een strafverzwaring van de vergrijpboete tot 100% van de ontdoken belastingen terecht is. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden sprake is van listigheid, zodat boetes van 100% in beginsel gerechtvaardigd zijn. Er is geen reden tot matiging van de boetes wegens strafverminderende feiten en omstandigheden. De stelling van eiser dat de boetes zouden moeten worden gematigd vanwege slechte financiële omstandigheden van hemzelf en van zijn vennootschappen is onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank hier geen gevolgen aan verbindt voor de hoogte van de boetes. Nu de (navorderings)aanslagen niet met omkering van de bewijslast zijn komen vast te staan, ziet de rechtbank ook in zoverre geen reden voor matiging van de boetes.

Eiser heeft zich voorts beroepen op beleid van de Belastingdienst, waaruit zou volgen dat boetes worden gematigd als de belastingplichtige meewerkt en desgevraagd alsnog opening van zaken geeft. Verweerder heeft naar voren gebracht dat voor stiftungen als hier aan de orde geen apart beleid bestaat, maar wel dat in bepaalde zaken waarin het gaat om buitenlandse bankrekeningen het beleid wordt gevoerd dat de boete wordt gematigd indien sprake is van volledige medewerking van de belastingplichtige; dat wil zeggen dat volledige openheid van zaken wordt gegeven en dat alle gegevens worden verstrekt. Uit de diverse informatieverzoeken van verweerder en aanmaningen dienaangaande en de wijze waarop eiser hieraan gevolg heeft gegeven, leidt de rechtbank af dat geen volledige openheid van zaken is gegeven door eiser en dat geen sprake is van volledige medewerking. De rechtbank is derhalve met verweerder van oordeel dat eiser geen beroep kan doen op het door eiser aangehaalde beleid. Eiser heeft - tegenover de gemotiveerde weerspreking hiervan van de zijde van verweerder - niet aannemelijk gemaakt dat de Belastingdienst op dit punt nog een andere gedragslijn volgt. Het beroep van eiser op beleid van de Belastingdienst inzake de hoogte van de boetes faalt derhalve.

De rechtbank acht de boetes van 100% passend en geboden.

Eiser betoogt voorts dat de boetes gelet op het tijdsverloop gematigd dienen te worden. In het arrest van 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete. Bijzondere omstandigheden die een afwijking van genoemde termijn van twee jaar rechtvaardigen zijn:

“a. de ingewikkeldheid van de zaak; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de aard en omvang van de fiscale problematiek, de omvang van het verrichte onderzoek, alsmede verknochtheid van het beboetbare feit met andere belastbare feiten betreffende dezelfde of andere belastingplichtige(n);

b. de invloed van de beboete en/of diens raadsman/gemachtigde op het procesverloop; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend het doen van verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of uitstel voor (het voldoen aan) uitnodigingen of oproepingen.

c. de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan is behandeld; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid in het nemen van besluiten nadat de redelijke termijn een aanvang heeft genomen;

d. de wijze waarop de zaak door de rechter is behandeld; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die is betracht bij de controle op de voortgang van het schriftelijk debat tussen partijen, bij de appointering en afhandeling van het onderzoek ter zitting, en in de fase tussen de laatste partijhandeling en de uitspraak.”

Niet in geschil is dat de redelijke termijn is aangevangen met de kennisgeving van de boetes van 15 september 2011. Sinds deze kennisgeving is een termijn verstreken van meer dan 2,5 jaar. Gelet op genoemd arrest is in beginsel sprake van een termijnoverschrijding van meer dan een half jaar. Naar het oordeel van de rechtbank is evenwel sprake van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan genoemde termijn van twee jaar rechtvaardigen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de termijn die is verlopen sedert genoemde kennisgeving mede is te wijten aan het feit dat eiser voortdurend nadere stukken heeft ingediend, daarbij nieuwe standpunten heeft ingenomen die hebben geleid tot uitbreiding van het geschil en verweerder in de gelegenheid diende te worden gesteld daarop te reageren alvorens een zitting te plannen. De aard en complexiteit van de zaak alsmede de invloed van eiser op het procesverloop vormen aldus bijzondere omstandigheden die een langere duur van de behandeling rechtvaardigen. De rechtbank is van oordeel dat gelet hierop geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

Heffingsrente

De beroepen worden geacht mede betrekking te hebben op de beschikkingen heffingsrente ingevolge artikel 30f van de AWR. Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte bedragen heffingsrente aangevoerd. Omdat de beroepsgronden tegen de aanslagen geen doel treffen, is er ook geen aanleiding voor een vermindering van de heffingsrente.

Schadevergoeding

Voor zover eiser nog op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht heeft verzocht om schadevergoeding, dient dat verzoek te worden afgewezen nu de beroepen ongegrond zullen worden verklaard.

Voor zover eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, dient het verzoek eveneens te worden afgewezen. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in voormeld arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. De in aanmerking te nemen termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt (zie onder meer HR 10 juni 2011, nr. 09/05112, ECLI:NL:HR:2011:BO5080). Sinds de ontvangst van de bezwaarschriften op 8 december 2011 zijn thans meer dan twee jaren verstreken. Uit hetgeen het hiervoor inzake de boete is overwogen over de redelijke termijn volgt evenwel dat voor de beoordeling van het verzoek om immateriële schadevergoeding evenmin sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard, behoudens met betrekking tot de boete voor het jaar 2003 (zaaknummer AWB 12/3237), en dat het verzoek om (immateriële) schadevergoeding dient te worden afgewezen.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep in de zaak met nummer AWB 12/3237 redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op€ 1.217 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van€ 243 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).

Het verzoek van eiser om een integrale proceskostenvergoeding wordt afgewezen. Er is geen sprake van onzorgvuldig handelen van verweerder en evenmin kan worden gezegd dat de onderhavige besluiten tegen beter weten in zijn genomen of gehandhaafd.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. S.K.A. Efstratiades en

mr. G.H. de Soeten, rechters, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2014.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.