Hof Den Haag, 20-02-2018, nr. BK-17/00749, nr. BK-17/00750

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-17/00749 en BK-17/00750

in het geding tussen:

en

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2017, nummers SGR 16/2800 en SGR 16/2829 (de Rechtbank) betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag en de onder 1.2 vermelde verliesvaststellingsbeschikking.

De Inspecteur heeft belanghebbende met dagtekening 26 oktober 2013 een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2010 opgelegd (de aanslag). De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.814.303.

De Inspecteur heeft belanghebbende met dagtekening 29 maart 2014 een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2011 tot een bedrag van nihil opgelegd. Gelijktijdig met het vaststellen van deze aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking het bedrag van het verlies van het jaar 2011 vastgesteld op € 3.181.770 (de verliesvaststellingsbeschikking).

Belanghebbende heeft tegen de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de bezwaren ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. In verband daarmee is een griffierecht van € 334 geheven. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht van € 501 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 januari 2018. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Tot de fiscale eenheid behoren, naast belanghebbende, diverse in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen.

Voor de financiering van haar ondernemingsactiviteiten heeft belanghebbende leningen met een variabele rente bij banken (de leningen) afgesloten.

Om het aan de variabele rente verbonden risico te beperken heeft belanghebbende in 2008 en 2009 met banken renteswapcontracten gesloten. Op grond van deze contracten is belanghebbende aan de desbetreffende bank over een bepaalde periode een vast percentage van een met de bank overeengekomen bedrag verschuldigd. Als tegenprestatie ontvangt belanghebbende van de bank over dezelfde periode een variabel percentage van hetzelfde bedrag. Het variabele percentage is gekoppeld aan de actuele rente.

De in de renteswapcontracten overeengekomen perioden en bedragen komen deels wel en deels niet overeen met de looptijden en de hoofdsommen van de leningen.

De ‘swapportefeuille’ van belanghebbende is in 2010 en 2011 als volgt samengesteld:

HEDGE INSTRUMENT HEDGE ITEM

HEDGE INSTRUMENT HEDGE ITEM

Cat. A: De in de renteswapcontracten overeengekomen perioden, bedragen en variabele percentages komen overeen met de looptijden, hoofdsommen en variabele rentes van de leningen.

Cat. B: De in het renteswapcontract overeengekomen periode is langer dan de looptijd van de lening. Het bedrag en het variabele percentage van de renteswapovereenkomst komen overeen met de hoofdsom en de variabele rente van de lening.

Cat. C: De renteswapcontracten houden geen verband met specifieke leningen. Zij zijn gekoppeld aan een deel van de leningportefeuille. De perioden, bedragen en variabele percentages van de renteswapovereenkomsten komen niet overeen met de looptijden, hoofdsommen en variabele rentes van de leningen.

De waarde van de uit de renteswapcontracten voortvloeiende verplichtingen was ten tijde van het sluiten van deze contracten (nagenoeg) nihil. Op dat moment was zowel het in de renteswapcontracten overeengekomen vaste percentage als het in die contracten overeengekomen variabele percentage gelijk aan de marktrente. Nadien is de marktrente gedaald, waardoor de waarde van uit de renteswapcontracten voortvloeiende verplichtingen negatief werd. Deze negatieve waarde bedroeg op 31 december 2010 € 6.131.099 en op 31 december 2011 € 6.668.371.

Tot en met 2010 heeft belanghebbende haar commerciële jaarrekening volgens de Dutch Generally Accepted Accounting Principles (Dutch GAAP) opgemaakt en heeft zij de uit de renteswapcontracten voortvloeiende verplichtingen niet op de commerciële balans opgenomen; wel heeft zij de verplichtingen in de jaarrekening genoemd als “niet uit de balans blijkende verplichtingen”. Vanaf het jaar 2011 maakt belanghebbende haar commerciële jaarrekening op met toepassing van de International Financial Reporting Standaards (IFRS) en vermeldt zij de verplichtingen uit de renteswapcontracten in de commerciële balans.

4. De Rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“11. In geschil is of de negatieve waarde van de swaps bij de winstbepaling op grond van goed koopmansgebruik in aanmerking kan worden genomen. Zo dit niet het geval is, houdt partijen verdeeld of het gelijkheidsbeginsel [de Inspecteur] ertoe verplicht om voor het jaar 2011 aftrek toe te staan.

(…)

16. Ingevolge het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de jaarwinst bepaald volgens goed koopmansgebruik. Daarbij geldt als beginsel dat ten laste van de winst van een bepaald jaar slechts die bedrijfslasten kunnen worden gebracht, welke op dat jaar betrekking hebben.

17. Aangaande de toepassing van goed koopmansgebruik en de toerekening van rentelasten is door de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004, nr. 38029, ECLI:NL:HR: 2004:AI0416, BNB 2004/163, het volgende overwogen:

“3.4. (…) indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast bij een voorgenomen voortzetting van de schuld zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voorzover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren.”

18. De negatieve waarde van de swaps per ultimo 2010 en per ultimo 2011 wordt bepaald door de contante waarde op die datum van het toekomstige (potentiële) verschil in rentelasten (actuele marktrente -/- vaste swaprente; (…). Naar het oordeel van de rechtbank zou de door [belanghebbende] bepleite (afzonderlijke) waardering van de swaps op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer ertoe leiden dat lasten die op één of meer latere jaren betrekking hebben in een eerder jaar in aanmerking worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank mag een toekomstig kasstroomrisico gelet op het aan goed koopmansgebruik mede ten grondslag liggende realiteitsbeginsel niet in een eerder jaar in aanmerking worden genomen dan in het jaar waarin dat risico kasstroommatig tot uiting komt. Dit betekent dat, op grond van goed koopmansgebruik, door [belanghebbende] geen hogere last in aanmerking mag worden genomen dan het saldo van de over dat jaar door [belanghebbende] en de banken over en weer verschuldigde premies (vgl. Hof Amsterdam 29 november 2016, nr. 16/00015 en 16/00020, ECLI:NL:GHAMS:2016:5325 en Hof Amsterdam 29 november 2016, 14/0388 tot en met 14/00394, ECLI:NL:GHAMS:2016:5735).

19. Nu de negatieve waarde van de swaps reeds op grond van goed koopmansgebruik niet ten laste van de belastbare winst kan worden gebracht, kan in het midden blijven of de leningen en de swaps zodanig met elkaar samenhangen dat die voor fiscale doeleinden samenhangend moeten worden gewaardeerd, zoals door [de Inspecteur] gesteld. Dat behoeft daarom geen verdere behandeling.

20. Vervolgens is de vraag of voor het jaar 2011 het gelijkheidsbeginsel noopt tot het in aanmerking nemen van verlies op de swaps. [Belanghebbende] doet ter ondersteuning van haar standpunt een beroep op de vaststellingsovereenkomst die de Belastingdienst met banken heeft gesloten waaruit volgens haar blijkt dat banken ter zake van de fiscale waardering van hun financiële instrumenten fiscaal een verlies in aftrek kunnen brengen op swapcontracten zoals de onderwerpelijke. Een representatief geanonimiseerd exemplaar van zo’n vaststellingsovereenkomst heeft [belanghebbende] overgelegd en behoort tot de gedingstukken. De rechtbank stelt voorop dat op grond van de (tekst van de) vaststellingsovereenkomst niet kan worden vastgesteld dat er door banken ook daadwerkelijk fiscaal een verlies wordt genomen op swapcontracten. [Belanghebbende] heeft in dit verband volstaan met de stelling dat er banken zijn die dit op grond van de vaststellingsovereenkomst zouden kúnnen doen. Dat is, nog daargelaten dat [de Inspecteur] deze stelling heeft betwist, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel te kunnen doen. Om die reden faalt haar beroep op de vaststellingsovereenkomst.

21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [de Inspecteur] terecht geweigerd de negatieve waarde van de swaps bij de bepaling van de belastbare winst in aftrek te brengen en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.”

In hoger beroep is in geschil is of de verplichtingen uit de door belanghebbende met diverse banken gesloten renteswapcontracten op de fiscale balansen van belanghebbende per 31 december 2010 en 31 december 2011 kunnen worden gepassiveerd en, zo ja, tot welke bedragen.

Voor de standpunten van partijen en de onderbouwing daarvan verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, gegrondverklaring van de bij de Rechtbank ingestelde beroepen en vernietiging van de uitspraken op bezwaar, alsmede primair tot vermindering van de aanslag 2010 tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.683.204 en wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking aldus dat het verlies van 2011 nader wordt vastgesteld op € 3.739.402 en subsidiair tot vermindering van de aanslag 2010 tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.001.595 en wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking aldus dat het verlies van 2011 nader wordt vastgesteld op € 3.945.095.

De Inspecteur concludeert in het hoger beroep

- betreffende de aanslag: primair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.001.595; en

- betreffende de verliesvaststellingsbeschikking: tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat op grond van goed koopmansgebruik door belanghebbende in 2010 en 2011 geen hogere last in aanmerking mag worden genomen dan het saldo van de over die jaren door belanghebbende en de banken over en weer verschuldigde bedragen en dat de negatieve waarde van de swaps op 31 december 2010 en

31 december 2011 en de verplichtingen uit de door belanghebbende met diverse banken gesloten renteswapcontracten daarom niet op de fiscale balansen van belanghebbende per

31 december 2010 en 31 december 2011 kunnen worden gepassiveerd. Aan hetgeen de Rechtbank ter onderbouwing van dit oordeel heeft overwogen, voegt het Hof nog het volgende toe.

Een swapcontract is een instrument waarmee voor zover hier van belang ondernemingen de risico’s van toekomstige wijzigingen van onder meer wisselkoersen (‘valutaswap’) en rentepercentages (‘interest rate swap’) kunnen beperken of indekken. Daartoe ruilen de contracterende partijen toekomstige kasstromen uit.

In zijn arrest van 23 januari 2004, nr. 37.893, ECLI:NL:HR:2004:AI0670, BNB 2004/214, overweegt de Hoge Raad met betrekking tot een valutaswap ten overvloede het volgende:

“Indien (…) een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is.”

Er is geen reden om dit oordeel van de Hoge Raad niet te volgen indien de uitruil van kasstromen niet, zoals in de casus van het arrest, dient ter afdekking of beperking van een aan een vordering verbonden valutarisico doch, zoals in het onderhavige geval, dient ter afdekking of beperking van het risico dat is verbonden aan de in (een) overeenkomst(en) van geldlening overeengekomen variabele rente. Ook bij een ‘interest rate swap’ kan de waardering van de verplichtingen die een onderneming ter afdekking of beperking van het renterisico met een ander is overeengekomen enerzijds en de afgedekte positie (de overeengekomen geldlening(en) met een variabele rente) anderzijds, niet los van elkaar plaatsvinden. Het niet gelijk lopen van de in de renteswapcontracten overeengekomen periode en de looptijd van de afgedekte positie staat, zolang die periode en looptijd samenvallen, hieraan niet in de weg. Hetzelfde geldt voor verschillen tussen enerzijds het variabele percentage van de renteswapovereenkomst en het bedrag waarover dit variabele percentage wordt berekend en anderzijds de hoofdsom en de variabele rente van de afgedekte positie. Dat drie renteswapovereenkomsten (zie onder 3.5, cat. C) geen verband houden met (een) specifieke lening(en) maar dienen ter afdekking van het renterisico van een deel van de leningportefeuille van belanghebbende, brengt het Hof met betrekking tot die renteswapovereenkomsten niet tot een ander oordeel.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het passiveren van de verplichtingen uit de door belanghebbende met diverse banken gesloten renteswapcontracten op de balansen per 31 december 2010 en 31 december 2011 in overeenstemming is met goed koopmansgebruik omdat deze passivering voldoet aan de IFRS en derhalve gegrond is op hetgeen de bedrijfseconomie leert omtrent de juiste wijze van (jaar)winstbepaling. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt en overweegt daartoe het volgende.

De hoofdregel van goedkoopmansgebruik brengt mee dat, indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – moet worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. In de door belanghebbende verdedigde opvatting dat het haar bij daling van de marktrente vrijstond de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast in (een) eerder(e) jaar (jaren) in aanmerking te nemen door de verplichtingen uit de swapcontracten op de balans(en) van (een) eerder(e) jaar (jaren) te passiveren, wordt aan het voorzichtigheidsbeginsel een onevenredig zwaar gewicht toegekend, waardoor onnodig inbreuk wordt gemaakt op de eerder vermelde hoofdregel van goedkoopmansgebruik. Deze inbreuk op de hoofdregel van goed koopmansgebruik wordt, anders dan belanghebbende meent, niet gerechtvaardigd door het in het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 1957 (nr. 12.931, ECLI:NL:HR:1957:AY2274, BNB 1957/208) geformuleerde uitgangspunt dat een stelsel van jaarwinstberekening als strokende met goedkoopmansgebruik behoort te worden aanvaard indien dat stelsel is gegrond op hetgeen de bedrijfseconomie omtrent de juiste wijze van jaarwinstbepaling leert. Dat blijkt reeds uit de nuanceringen die de Hoge Raad in het zo-even genoemde arrest op dit uitgangspunt heeft aangebracht.

Belanghebbende neemt het standpunt in dat, indien moet worden aangenomen dat de verplichtingen uit de door belanghebbende met diverse banken gesloten renteswapcontracten niet op de fiscale balansen van belanghebbende per 31 december 2010 en 31 december 2011 kunnen worden gepassiveerd, zij op die balansen voorzieningen kan opnemen voor het verlies dat belanghebbende naar redelijke verwachting op de renteswapcontracten zal lijden. Ook in dit standpunt volgt het Hof belanghebbende niet. Immers, zou dit standpunt juist zijn dan zou belanghebbende door het vormen van voorzieningen op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelasten in (een) eerder(e) jaar (jaren) in aanmerking kunnen nemen. In zoverre is er geen verschil tussen het passiveren van de verplichtingen uit de renteswapcontracten en het vormen van voorzieningen voor verliezen die belanghebbende op de renteswapcontracten zal lijden. Ook door het vormen van zodanige voorzieningen wordt aan het voorzichtigheidsbeginsel een onevenredig zwaar gewicht toegekend, waardoor onnodig inbreuk wordt gemaakt op de eerder vermelde hoofdregel van goedkoopmansgebruik. Voor deze inbreuk is evenmin als bij het passiveren van de verplichtingen uit de renteswapcontracten een voldoende rechtvaardiging.

Belanghebbende beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt dat de verplichtingen uit de door belanghebbende met diverse banken gesloten renteswapcontracten op de fiscale balansen van belanghebbende per 31 december 2010 en 31 december 2011 kunnen worden gepassiveerd op het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2017, nr. 16/05026, ECLI:NL:HR:2017:1327. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende. In het arrest van 14 juli 2017 was in geschil of de betalingen uit hoofde van een renteswapcontract in aftrek op het inkomen uit werk en woning konden worden gebracht. Dat belanghebbende de betalingen uit hoofde van de renteswapcontracten ten laste van haar winst mag brengen, is niet in geschil; partijen verschillen uitsluitend van mening over de vraag of deze betalingen ten laste van de jaarwinst van een ander (eerder) jaar kunnen worden gebracht dan het jaar waarin zij daadwerkelijk worden gedaan. Of dat mogelijk is, wordt beoordeeld aan de hand van de regels van goed koopmansgebruik. Die regels waren in het geschil dat in het arrest van 14 juli 2017 is beslecht niet aan de orde. Indien belanghebbende met haar beroep op het arrest van 14 juli 2017 slechts haar stelling dat de combinatie(s) van de leningen en de renteswapcontracten niet gelijkgesteld mag (mogen) worden aan (een) vastrentende lening(en) heeft willen onderbouwen, komt het Hof aan die stelling niet toe op de door de Rechtbank in haar uitspraak onder 19 genoemde grond, welke grond het Hof onder 7.1 heeft overgenomen. Hieraan kan hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd niet afdoen. Derhalve faalt belanghebbendes beroep op het arrest van 14 juli 2017.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat voor het jaar 2011 het gelijkheidsbeginsel noopt tot het in aanmerking nemen van verlies op de renteswapcontracten. Volgens belanghebbende blijkt uit de door de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, met banken gesloten vaststellingsovereenkomsten, waarvan belanghebbende er één – in geanonimiseerde vorm – heeft overgelegd, dat banken de waardedaling van financiële instrumenten als het onderhavige al voordat de waardedaling is gerealiseerd ten laste van de winst mogen brengen. De Rechtbank heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel afgewezen. Het Hof sluit zich bij dit oordeel aan en maakt de daartoe door de Rechtbank in haar uitspraak onder 20 gebezigde gronden tot de zijne. Hetgeen belanghebbende op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

Slotsom

Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond.

Voor een veroordeling van de Inspecteur in de door belanghebbende gemaakte proceskosten is geen aanleiding.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraken van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door G.J. van Leijenhorst, E.M. Vrouwenvelder en P.J.J. Vonk en in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Nederveen. De beslissing is op 20 februari 2018 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.