Hof Amsterdam, 23-02-2021, nr. 20/00185, nr. 20/00193

In het Private Placement Memorandum van november 2007, als vermeld onder 1.3 van de uitspraak rechtbank, is (voorts) onder meer het volgende vermeld:

“Summary of Principal TermsThe Fund:The Fund is being established to make primarily controlling investments or co-controlling investments alongside other investors in a diversified portfolio of infrastructure and related assets. (…)Fund StructureThe Fund will be constituted by [J] and [K] which are English limited partnerships together with one or more additional investment entities in order to meet the specific needs of Investors. (…)Committed Capital:The Fund is seeking to raise up to EUR 1 billion in Commitments (…) although the General Partner reserves the right to accept Commitments in excess of this amount.

General Partner:The General Partner will be [AK] (General Partner) LP, a Guernsey limited partnership (the general partners of which will be [H] Limited, a Guernsey limited company and [AL] GmbH & Co. KG, a German limited partnership). The General Partner shall be provided with investment advice by [T] together with its subsidiaries.(…)

AppendicesAppendix 1 – Definitions(…)“Commitment” means the amount which Investors agree to make available to the Fund for investment and working capital purposes (…);(…)“ [H] ”or “Fund” means the limited partnerships and/or other investment vehicles constituting [H] as more particularly described in this Memorandum;”

In de akte van instelling, gedateerd 4 december 2009, van [J] Limited Partnership (hierna: LP 1) is – dit in aanvulling op onderdeel 4 van de uitspraak rechtbank – onder meer het volgende vermeld:

“WHEREAS:-(…)(C) The business of the Partnership is to carry on the business of investing and monitoring the performance of those investments as part of the Fund (known as “ [F] ”) and to carry out all functions and acts in connection therewith in partnership.(…)1. DEFINITIONS(…)(v) “Commitment” means, in respect of each Limited Partnership, the aggregate of the Capital Contribution and the Loan advanced and agreed to be advanced by such Partner (…);(…)(xx) “Fund” means the fund known as “ [F] ” being comprised of the aggregate amount of (i) the commitments to the Partnerships; (ii) (…) and (iii) (…);(…)(uuu) “Loan” means, in respect of a Limited Partner or the General Partner, the aggregate amount (if any) of the interest-free subordinated loan advanced or agreed to be advanced (as the context may require) to the Partnership or the General Partner, as applicable;(…)4. LOANS(…)4.2 Currency, Interest and Repayment(…)(b) No interest shall be paid or payable by the Partnership upon any Loans, advanced to the Partnership by the Partners. Instead any Loans which are drawn down by the General Partner prior to the completion of an Investment will, where possible, be invested in Cash Deposits. Any income earned thereon will not be distributed in accordance with clauses 7 and 8 but insread will be allocated to Partners pro rata to their Commitments and distributed to such Partners at the end of each Accounting Period or earlier at the sole discretion of the General Partner except that such income may be retained by the General Partner in order to meet future drawdowns from Limited Partners.

(c) Insofar as: (i) any Loan is drawn for the purposes of an Investment and such Investment does not complete; or (ii) any portion of any Loan remains unused after completion of an Investment due to an excess drawdown, then such Loan, or the relevant portion thereof shall be repaid to Limited Partners as soon as practicable after the General Partner has determined that such Loan or the relevant portion thereof is not required by the Partnership, and in any event within 60 days of the date of the relevant Drawdown Notice, but shall be available for further drawdown provided always that the General Partner may use such Loan, or a portion thereof (…);

(d) Loans shall be repaid as provided in clauses 7 and 8 below. (…);(…)

7. ALLOCATION OF LIABILITIES, PROFITS AND LOSSES7.1 Determining Amounts of Income, Capital and Losses to be AllocatedFor the purposes of determining the amount of Income and Capital which shall be allocated between the Limited Partners, the General and the Special Limited Partner the following provisions shall apply:(a) After the payment of or provision for fees, costs and expenses (…), or the payment of or provision for liabilities howsoever arising, all Income and Capital (…), shall be allocated as follows:(i) first, to the General Partner in respect of amounts allocable (…)(ii) secondly, to the Limited Partners (and the General Partner) pro rata to their Commitments (…) to pay the Acquisition Cost of Invesment which have been realized (…);(iii) thirdly, to the Limited Partners (and the General Partner) pro rata to their Commitments until cumulative allocations of Income and Capital to such Limited Partners represent a return at the rate of 6% per annum (…) on the amount of Commitments drawndown (…);(iv) fourthly, to the Limited Partners (and the General Partner) pro rata to their Commitments in payment of amounts equal to the Realised Investment Proportion of all Partnership Expenses (…);(…)(ix) ninthly (…)

(…)

Losses will be allocated in a manner consistent with the allocation of Income and Capital.

(…)

Repayment of LoansUntil the entire amount of the Loans from the Limited Partners shall have been repaid, all distributions of Capital and Income made by the Partnership to the Limited Partners shall be applied in or towards repayment of the Loans outstanding from time to time, in proportion amongst the Limited Partners pro rata to their respective Commitments (…).

Limitations on DistributionsThe General Partner shall not be obliged to cause the Partnership to make any distribution pursuant to this clause 8:-(i) unless there is cash available therefore;(ii) which would render the Partnership insolvent;(…)(iv) (…);(…)11. ACCOUNTS, REPORTS AND AUDITORS(…)11.2 Reports(…)(b) Subject to any legal or regulatory requirements the General Partner may in lieu of preparing reports in respect of the Partnership under clause 11.1 and 11.2 prepare a single report in respect of the investments of the Fund provided that such report and accounts contain the same information as would have been provided had they been prepared in accordance with clause 11.1 and 11.2(a) above and are sent to each Limited Partner within the same time period as that set out in clauses 11.1 and 11.2(a).”

Tot de stukken behoort een application form voor deelname aan [J] . Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“SECTION 4 GENERAL REPRESENTATIONWe hereby declare, represent and warrant that:(…)4.8 we are aware that an investment in the Partnership involves substantial risks including the risk of a complete loss of our investment and have determined that a limited partnership interest in the Partnership is a suitable investment for us (…).”

Van de door de inspecteur opgevraagde correspondentie met de aanbieder van de onder 19 van de uitspraak rechtbank vermelde Mezzanine Facility is één e-mail verstrekt.In dit bericht van [Am] , de aanbieder van de Mezzanine Facility, aan (onder meer) [T] (het Hof begrijpt: de General Partner dan wel [T] ; zie ook onder 2.2) van 27 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“As discussed with you, we had a preliminary discussion with Credit this morning and have obtained a green light to proceed on the basis previously outlined to you and as set out in the attached term sheet.At this juncture we are focusing on a senior debt only structure. The inclusion of mezzanine debt would slightly reduce the available amount of senior debt thereby pushing up the cost of the mezzanine debt beyond its nominal cost. In our opinion, it is unlikely to leverage the expected equity returns you indicated last week and is therefore, for this transaction, not an attractive source of financing.”

In onderdeel 17 van de in onderdeel 17 van de uitspraak rechtbank vermelde Senior Facility Agreement ( [AmA] ) van het syndicaat van banken is onder meer het volgende vermeld:

“17. FEES17.1. Commitment Fee(…)17.2 Arrangement FeesSubject to a Utilisation being made under this Agreement, the Parent shall pay to the Arrangers an arrangement fee in the amount and at the times agreed in a Fee Letter.”

Met de ‘Parent’ is in de [AmA] gedoeld op [W] B.V. en Utilisation betekent volgens de definitiebepalingen van de [AmA] : ‘a Loan or a Letter of Credit’.

In een mede door [W] B.V. ondertekende brief van het syndicaat van banken van 12 januari 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“ [W] B.V. – Arrangement Fee Letter We refer to a facilities agreement dated on or about the date of this letter (…). (…) This is a Fee Letter referred to in Clause 17.2 (Arrangement Fee) of the Facilities Agreement.1. ARRANGEMENT FEE(a) The arrangement fee payable under Clause 17.2 (Arrangement Fee) of the Facilities Agreement is € 8,400,000 being an amount equal to 4.00 per cent (4.00%) of the Total Commitments as at the date of the Facilities Agreement (…). (…)

2. PAYMENTS(a) You hereby authorize the Agent to deduct the Arrangement Fee on the date of the first Utilisation of any of the Facilities, from the proceeds of that Utilisation.”

In de Eindrapportage [X] BV (‘Beoordeling Overnamefinanciering 2011’, p. 11) van de inspecteur (het stuk is ook vermeld in de uitspraak rechtbank onder 23.1) is onder meer het volgende vermeld:

“Belastingplichtige heeft de acquisitie van de [N] in 2011 als volgt gefinancierd:

[Hof: overzicht]

Van de equity contribution heeft [F] circa 19% verantwoord als eigen vermogen.”

Tot de stukken behoort een ‘Financial Report’ 2011 van [H] , zoals ook vermeld onder 1.5 van de uitspraak rechtbank (hierna: het Fonds). In dit stuk is (voorts) onder meer het volgende vermeld:

“GeneralThe General Partner herewith submits the audited Report and Financial Statements of [H] (“the Fund”) for the year ended 31 December 2011. The Financial Statements have been prepared in accordance with Clause 11.2(b) of the Limited Partnership Agreements of the Partnerships constituting the Fund.(…)PurposeThe purpose of the Fund is to carry on the business of investing and monitoring the performance of such investments (…).(…)General Partner of the General PartnerThe General Partner, [H] (General Partner) LP, is itself a limited Partnership which acts through its own General Partner, [H] Limited. The Directors of [H] Limited (…) are as follows:[AM][AN][AO](…)

Notes to the Financial Statements 1. Organisation and purpose The Fund comprises [H] (No. 1) LP (the “No. 1 Partnership”), [Ae 1] LP (from 14 January 2011), [H] (No. 2) LP (the “No. 2 Partnership”), [H] (No. 3) LP (the “No. 3 Partnership”) and [H] (No. 4) LP (the “No. 4 Partnership”) (together “the Fund”). The No. 1, No. 2. No. 3 and No. 4 Partnerships invests in parallel under the terms of the [H] Co-Investment Deed dated 17 November 2008. [Ae 1] LP (the “Side Car Vehicle”) was established for the purpose of making investments alongside [H] (No. 1) LP, such that investors in [H] (No. 1) LP may, in certain instances, make a portion of their investment through the Side Car Vehicle rather than through the No. 1 Partnership. (…) 2. Principal accounting policies(a) Basis of accounting(…)(b) Investments(…)The General Partner considers that investments in subsidiaries and associates are held as part of an investment portfolio with a view to ultimate realization of capital gains.(…)(h) Income(…) Certain investments held by the Fund bear interest but are subordinated to the secured bank lenders and mezzanine lenders of the relevant investment. Income may only be received by the Fund if approved by such lenders and therefore may be considered to be equity related in nature. Accordingly the income on these instruments is recognised on the same basis as that for equity shares, specifically when lender approval has been obtained and all necessary conditions for payment have been met.”

Het totaal van de in het ‘Financial Report’ van het Fonds vermelde ‘loan accounts’ bedraagt per 31 december 2011 € 663.455.000. Het totaal van de partner’s accounts (inclusief de ‘loan accounts’) bedraagt per 31 december 2011 € 663.600.000. Van het totaal van de per 31 december 2011 binnen het Fonds aangewende en in het Financial Report als ‘Committed capital’ aangeduide commitments van de limited partners van tot het Fonds behorende limited partnerships (€ 707.454.000) is € 180.730.000 aangewend ten behoeve van de acquisitie van [Q] B.V. (Financial Report p. 17). Deze investering is in de ‘Notes to the Financial Statements’ opgenomen in het overzicht van de ‘Equity Investments’ (Financial Report p. 16). In het Financial Report van het Fonds is als inkomen over 2011 uitsluitend rente over bankleningen verantwoord (Bank interest € 217.000).Voorts is in het financial report een accountantsverklaring opgenomen ( [accountant] ), welke onder meer als volgt luidt:

“This report is made solely to the partners, as a body (…).To the fullest extent permitted by law, we do not accept or assume responsibility to anyone other than the Fund and the partners as a body (…).”

In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 28 mei 2015 is het Financial Report van het Fonds als volgt toeglicht:

“Zoals wij reeds hebben aangegeven (…) is de naam [H] slechts bedoeld voor commerciële doeleinden. Het [H] bestaat uit verschillende, economisch en juridische separate Limited Partnerships. Deze (…) entiteiten hebben geen juridische, accounting of fiscale verplichting om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. Voor communicatie naar de investeerders wordt echter (…) een geaggregeerde jaarrekening opgesteld van alle Limited Partnerships.”

In het Financial Report 2011 van [Ag] is onder meer het volgende vermeld:

“Board of Directors(…)[AM] (…)[AP] (…)[AN] (…)[AQ] (…)(…)

Balance Sheet As at 31 December 2011 EUR Note 2011Non Current Assets 2 105,595,997Loan Receivable 105,595,997(…) (…) (…)Total Net Assets 106,363,944

Shareholders’Equity (…) Share Capital (…) 101 Share Premium (…) 95,342,517 Reserves (…) 11,021,326Total Shareholders’ Equity 106,363,944

(…)

Notes to the Financial Statements(…)2. Loan Receivable(…)On 31 January 2011 the Company entered into an intercompany loan agreement with [X] B.V. (…). The Company is to provide 70.52881% of three facilities, A- EUR 50,000,000; B – EUR 45,000,000; C – EUR 40,000,000 to [X] B.V.”

In de geconsolideerde jaarrekening 2011 van het Fonds hebben de gezamenlijke LP’s een vordering van ca € 4 miljoen op de balans staan (pag. 9 en pag. 17 van de jaarrekening). In de Annual Reports 2011 van de Guernsey Limiteds die tot de gedingstukken behoren, zijn geen schuldverplichtingen vermeld aan de LP’s.

In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 19 november 2014 is onder meer het volgende vermeld:

“Transfer pricing documentatieNaar onze mening hebben wij voldaan aan een onderbouwing van de zakelijkheid van de voorwaarden van de achtergestelde leningen zoals vereist onder art. 8b Vpb. Echter om tegemoet te komen aan uw vraag is [X] momenteel bezig met het verzamelen van een nadere onderbouwing. We zullen u hierover zo snel mogelijk separaat (…) informeren.”

In de ‘Interest benchmarking analysis’ van [As] van 15 december 2014, als vermeld onder 20 uitspraak rechtbank, is (voorts) onder meer het volgende vermeld:

“3. Economic Analysis(…)3.1. Selection of transfer pricing method(…)Based on information provided by [belanghebbende] management, we identified one potential internal comparable within the group, namely a credit facility received in 2011 by [W] B.V. from a syndicate of six banks (…) (hereinafter referred to as “the Banks”). [W] B.V. has provided the Banks with a securitization by means of a pledge of the shares in [W] B.V. Furthermore, the intercompany Loans are subordinated to the credit facility received from the Banks. Therefore, the Lenders which provided the intercompany Loans to [belanghebbende] bear higher credit than the Banks in relation to the credit facility. Regarding pricing arrangements, the credit facility agreement also indicated that in addition to the interest rates, the borrower also has to pay commitment fees (quarterly) and combined facility and security agent fee (annually). This implies that due to the differences in characteristics, contractual terms and economic circumstances, the credit facility received from the third party deemed not to be comparable to the intercompany Loans.Hence, in the absence of internal CUPs, our analysis was based on the identification of external CUPs (…).3.2. Estimation of [belanghebbendes] credit rating(…)To determine the credit rating of [X] B.V., we have used a Ratio-Inferred-Rating (“RiR”) model. The RiR model allows the estimation of the creditworthiness of a company by comparison with other companies which are publicly rated, based on a number of (key) financial ratios.(…)Overall credit rating (estimated) CCC+(…)3.3. Interest rate benchmarking3.3.1. IntroductionIn order to benchmark the interest paid by [belanghebbende] in relation to the Loans, we have performed a search on Bloomberg. (…)However, the data published by Bloomberg does not cover the whole spectrum of issuer creditworthiness. For instance, Bloomberg does not publish composite yield curves for corporate debt rate “CCC+” (and denominated in EUR).(…)

Because yield to maturity data with the same creditworthiness as [X] B.V. (i.e., with a credit rating of “CCC+”) was not available on Bloomberg, we have used lineair extrapolation to determine the market yield to maturity on EUR-denominated (industrial) corporate bonds with credit rating of “CCC+”. In other words, we have assumed that the increase in 10-year yields on bonds with credit ratings between “BBB-“and “CCC”increases linearly with every notch increase (…).

It is important to stress that in reality it is frequently observed that yields to maturity increase more than linearly with creditworthiness downgrades (...).(…)Hence, the linear extrapolation exercise performed is likely to underestimate the interes rate that a CCC+ rated company would have paid in third party transactions.

4. Outcome of the analysis and conclusions

Based on the analysis performed, we have concluded that in relation to the Loans, at arm’s length [belanghebbende] would have paid an interest of at least 10.64% (…).Furthermore, as Loan B is subordinated to Loan A, and Loan C is subordinated to Loan A and B, the level of risk attributed to each Loan is different. Therefore, the interest rate applied on Loan B is expected to be higher than the interest rate applied on Loan A. Similarly, the interest rate applied on Loan C is expected to be higher than the interest rate applied on Loan B. Based on our practical experience, the subordination premium applied on interest rates ranges at least from 0.5% to 1.5%. This implies that interest rate applied on Loan A should be increased by 0.5%-1.5% for determining the interest rate on Loan B, and accordingly increased by 1%-3% (which equals to two subordination premiums) to determine the interest rate on Loan C.”

Blijkens het daarvan opgestelde proces-verbaal hebben partijen zich ter zitting van de rechtbank – deels feitelijk deels rechtskundig – als volgt over de kwalificatie van het Fonds uitgelaten (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):

“In antwoord op vragen van de rechtbank verklaart de gemachtigde van eiseres:(…)Verweerder zegt dat [H] een open fonds voor gemene rekening is. Wij bestrijden dat, [H] is een closed fonds.(…)en verklaart verweerder(…) Wij komen uit op een open fonds voor gemene rekening. Nu er geen oprichtingsakte is, is het een open fonds. Er zijn meerdere fondsen aan verbonden. Er wordt niet voldaan aan artikel 2, tweede lid, van de Wet Vpb dus [H] kan alleen een open fonds voor gemene rekening zijn. Voor vervreemding is dan niet de toestemming van alle deelgerechtigden vereist, daar komt het dan op neer. Dat wij [H] eerder in de stukken als een limited partnership hebben aangeduid is een (…) fout. (…) Het feit dat de investeerders als limited partners verbonden zijn staat er niet aan in de weg om het fonds als open fonds aan te merken. Integendeel, het is een subfonds. Zo is het tegenwoordig heel vaak. Bijna alle fondsen zijn paraplufondsen, daarin zitten ongeveer 300 soorten aandelen. Het fenomeen subfonds is meer regel dan uitzondering. Wij kennen ook Nederlandse subfondsen, die doen gezamenlijk één aangifte want feitelijk is het één fonds. Zij krijgen dan ook één aanslag opgelegd. In feite is dat ook hier het geval. (…) In welk subfonds de investeerders terecht komen maakt ze dan ook niet uit. Duitse beleggers mogen alleen in specifieke fondsen investeren omdat ze anders administratieve problemen ondervinden bij het doen van aangifte. (…) Bij eiseres is sprake van één beleggingsbeleid en één management.”

In de motivering van het door belanghebbende ingediende bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2011 (brief van [As] van 7 juli 2016) is onder meer het volgende vermeld:

“Standpunt belanghebbende met betrekking tot de aftrekbaarheid van de acquisitie- en financieringskosten

Belanghebbende heeft in de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2011 de acquisitiekosten niet in aftrek gebracht en van de financieringskosten (fees, geen rente) een bedrag van € 11,4 miljoen (de [An] fee en de arrangement fee aan de banken) aan vooruitbetaalde kosten geactiveerd onder ‘Goodwill’.(…)[An] (€ 3.000.000)De [An] fee van in totaal € 3.000.000 bestaat uit een [Ana] met betrekking tot verschillende werkzaamheden die zijn uitgevoerd door [AnA] M&A (€ 2.850.000). Daarnaast is er een loan syndication fee (€ 150.000) in rekening gebracht.De loan syndication fee van € 150.000 heeft volledig betrekking op diensten van de [An] in het kader van de bankfinanciering aan [Ad] B.V. Zodoende zouden deze kosten volledig moeten kwalificeren als directe financieringskosten en als zodanig volledig aftrekbaar moeten zijn in 2011.(…)- [An] fee: In 2011 is een bedrag van € 430.174 aan [An] kosten afgeschreven. Wij zijn van mening dat de volledige [An] fee van € 3.000.000 aftrekbaar zou moeten zijn in 2011. Zodoende leidt dit tot een extra aftrek van € 2.569.826.- Financieringskosten: In 2011 is een bedrag van € 1.204.488 aan financieringskosten afgeschreven. Dit betreft de afschrijving op de arrangement fee van € 8.400.000 die aan de banken is betaald voor de Senior Facility. Wij zijn van mening dat de arrangement fee volledig aftrekbaar zou moeten zijn in 2011.”

Ter ziting van het Hof is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Het Hof houdt in dit verband rechtsoverweging 88 van de rechtbankuitspraak voor waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de investeerders risicodragend eigen vermogen aan het fonds ter beschikking hebben gesteld. Ik heb tegen deze overweging geen bezwaar.Wel maak ik bezwaar tegen het oordeel dat sprake is van risicodragend vermogen. Het Hof houdt mij voor dat dit niet eerder is aangevoerd. Waar het volgens mij om gaat is het volgende. De investeerders leggen geld in. [F] beslist of het kapitaal wordt dan wel leningen. Daar wordt de hele structuur omheen gebouwd. De investeerders vertrouwen op de allocatie eigen vermogen/vreemd vermogen. Welke allocatie? Dat is de allocatie van gelden die het fonds doet binnen de structuur. Op de vraag van het Hof of investeerders bij bijvoorbeeld een investering van 10 miljoen euro het geld uit handen hebben gegeven ter goeddunken van het fonds, antwoord ik als volgt. Dat klopt; het beheer is in vrije hand van [F] . Op de vraag van het Hof of het aan [F] door investeerders gecommitteerde vermogen het vermogen van de investeerders heeft verlaten, antwoord ik dat dit klopt. [F] beslist in welke partnerships wordt geïnvesteerd.(…)

Over het ter zake van de Loan Notes overeengekomen rentepercentage. Het rentepercentage is onderbouwd met het rapport van [As] . Op welke wijze is evenwel, toen dit rapport er nog niet was (het is pas later opgesteld), bij het tot stand komen van de aandeelhouderslening in 2011 het rentepercentage bepaald? Waar is dit toen op gebaseerd? Ik weet dit niet. Ik moet u het antwoord daarop schuldig blijven. [AR] [Hof: bestuurder van belanghebbende] gaf zojuist non-verbaal aan dit ook niet te weten. Ik denk dat [F] voor het doen van een investering in beeld brengt, heel nauwlettend gaat modelleren, welk rentepercentage een onderneming kan betalen en nog kan dragen; in dit geval triple c. Achteraf is gebleken dat het rentepercentage in ieder geval juist is bepaald. (…) Op de vraag van het Hof wie de feitelijke bestuurders zijn van de general partner, antwoord ik als volgt. In 2011 waren dat [AM] en [AN] . Waren zij in dienstbetrekking en zo ja waar? Zij waren in dienstbetrekking bij [I] Management Limited te Guernsey. Deze Ltd. is een zogenoemde ‘employment entity’. Wie is aandeelhouder van deze Ltd.? Dat zijn de eigenaren van [F] ; voor een deel [g] partners en voor een deel de [g] familie.”

Ter ziting van het Hof is namens de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

“Ik heb in mijn pleitnota gewezen op een uitspraak van dit Hof van 26 mei 2020 [ECLI:NL:GHAMS:2020:1407]. Daarin wordt door het Hof onder andere uitleg gegeven aan het begrip ‘groep’. Bij een vergelijkbare redenering stel ik mij voor dit jaar op het standpunt dat [Aj] en het management buiten de groep vallen. Het belang is een stuk geringer; bovendien is [Aj] een in Nederland gevestigde vennootschap en is zodoende sprake van een compenserende heffing. Voorts kan het Hof voor wat betreft de aan [Aj] verschuldigde rente die dan in zoverre aftrekbaar is, voor dit jaar voorbij gaan aan de borgstellingsanalogie; de discussie zakelijke/onzakelijke lening speelt dus voor wat betreft de lening van [Aj] hier eigenlijk niet. Het Hof kan uitgaan van de cijfermatige conclusie in het verweerschrift in hoger beroep. Op praktische gronden, kan het Hof ervan uitgaan dat de door [Aj] verstrekte Loan Notes zakelijk zijn. Indien het Hof zou vaststellen dat sprake is van een deelnemerschapslening, zullen de bij [Aj] in aanmerking genomen rente-inkomsten ambtshalve worden verminderd. (…) Over de onzakelijk lening. Ik heb daarvan de bewijslast. In dit verband verwijs ik naar de Bank Base Case (BBC), genoemd op pagina 20 van het eindrapport. Op de vraag van het Hof nader de in de BBC genoemde gegevens, toe te lichten, reageer ik als volgt. De cijfers zijn gebaseerd of ontleend op of aan de investeringsbeslissing van [F] om wel of niet over te gaan tot de aankoop van [N] . Die investeringsbeslissing is een document van 9 november 2010. Het document staat in het eindrapport vermeld. Ik zoek het bijlage nummer erbij. In private equity draait alles om cash. Voor de komende 5/6 jaar worden er prognoses gemaakt. In dit geval van december 2011 tot december 2018. Op basis van een voorzichtige bank prognose zijn banken bereid om bepaalde hoeveelheden geld te lenen. In 2011 was dat ongeveer 50 procent. Van de private equity investeerder wordt een minimum ‘equity contribution’ van 45 procent verlangd. Deze prognose heeft betrekking op de financiële afspraken; er wordt gekeken of er voldoende liquiditeit is om de rente op bankschulden te betalen en of er voldoende liquiditeit is om het aflossingsschema te volgen. ‘ICR’ staat voor Interest Coverage Ratio. Gekeken wordt hoeveel keer de rente kan worden betaald uit de EBITDA. Daarover worden waarden afgesproken. Dat de ICR oploopt houdt verband met het verdienmodel van private equity. Het doel is om de kasstroom van de target te verbeteren, om

zoveel als mogelijk operationele cash te genereren. In december 2017 maakt de ICR volgens de prognose een sprong. Dat komt doordat de leningen aan de bank dan bijna zijn afgelost; de rente gaat omlaag, zodat de ICR omhoog gaat; in 2017 naar 24. Aan de hand van de prognose kan een inschatting worden gemaakt of kan worden voldaan aan de eisen van de banken.In regel 2 zijn de leningen van de aandeelhouders (shareholderloans) verwerkt. De vraag is namelijk of er voor een bedrijf nog ruimte is om op de kapitaalmarkt te lenen. De vraag is dan wat voor een creditrating dat bedrijf heeft en wat de ICR dan zou zijn; de ICR is veel lager voor een shareholdersloan. Voor de aandeelhouders is dit minder relevant; zij worden betaald bij eventuele verkoop. Ook al blijft de ICR in dit scenario min of meer gelijk, dit is niet wat banken zullen accepteren. Bij een ICR van 2 wordt een bank al ‘zenuwachtig’. Op de vraag van het Hof waarop ik dit baseer, antwoord ik als volgt. Dat is gebaseerd op de bijgevoegde benchmark; die benchmark geldt als het minimum. De benchmark komt uit de facility agreement met de banken. Deze agreement behoort tot de stukken. Op de vraag van het Hof wat de benchmark-rente is die hoort bij een ccc rating, antwoord ik als volgt. Ik denk dat er geen leningen met kenmerken als de onderhavige aandeelhouderslening zijn te vinden in de databases waar dit type leningen worden geregistreerd. Er zijn geen met de aandeelhouderslening vergelijkbare leningen te vinden. Het betreft hier een benchmark van Bloomberg. De Belastingdienst heeft niet gegevens over of een database met leningen. Wij hebben soms licenties om een dergelijke database te raadplegen. Ik baseer mijn standpunt op het rapport van [As] zelf. Daarin is vermeld dat een zoekopdracht heeft plaatsgevonden in een database van Bloomberg en dat er geen vergelijkbare lening is gevonden.Over de managementcase. De bank case betreft de voorzichtige case. Daar zit een head room in. Een managementcase is vaak veel positiever ingestoken met de prognoses. Er wordt uitgegaan van hogere omzetten, meer cashflow en dus een betere ICR. Maar ook als ik de ICR voor de managementcase uitwerk dan levert dit, in vergelijking met de bankcase, geen beter beeld op. Ik kom dan uit op ook tripple c of b of b -. Er komen geen bruikbare ‘comparables’ uit; er zijn geen on-gelieerde partijen te vinden die dit soort leningen zouden verstrekken. Dat je ze niet kan vinden, kan ook betekenen dat ze er gewoon niet zijn.”

De achtergestelde leningen kunnen niet los worden gezien van de overige afspraken die zijn gemaakt met de investeerders (Private Placement Memorandum, LPA’s), gelieerde partijen (Investment Agreement) en derden (de banken). Partijen hebben niet de bedoeling om af te lossen op de leningen, anders dan bij een ‘exit’ waarbij alle Shareholder Instruments bij opheffing van de structuur ineens worden terugbetaald. Indien bij de opheffing van [H] nog geen exit heeft plaatsgevonden, dan ontvangen de investeerders een aandelenbelang in de betreffende portfolio company.

Verweerder heeft in dit verband verder naar voren gebracht dat de aandeelhouders (in de Investment Agreement) en de externe banken (in het Structure Memorandum) nadere, deels niet-bekende afspraken hebben gemaakt over de intercompany Loan Notes, waarop de externe banken zeggen te vertrouwen. Eiseres heeft het originele Structure Memorandum niet verstrekt. De nadere geheimgehouden afspraken zijn waarschijnlijk van invloed op het karakter van de geldverstrekking en de betekenis of beter gezegd: het gebrek aan betekenis van de in de Intercompany Loan Agreements vastgelegde voorwaarden, zo stelt verweerder.

Voor alle partijen is volgens verweerder sprake van verstrekking van eigen vermogen, terwijl eiseres jegens de Nederlandse fiscus de tegenovergestelde indruk wil wekken, namelijk dat sprake is van vreemd vermogen. Vanuit de banken bezien functioneren de Loan Notes volledig als risicodragend eigen vermogen, hetgeen in overeenstemming is met hun financieringseisen. Voor de investeerders is sprake van een equity investment in de [N] , zo stelt verweerder onder verwijzing naar het Private Placement Memorandum en [I] Annual Review 2010 (zie onderdeel 1). Aan de ondernemingsraad van de [N] is voorts het beeld geschetst dat [H][H] uit haar eigen vermogen de overname van de [N] met 50% eigen vermogen zou financieren.

In zijn pleitnota heeft verweerder in dit verband nog gewezen op de vorm en inhoud van de Intercompany Loan Agreements, namelijk dat deze in verhouding tot de overeenkomsten met de banken zeer summier zijn, dat de voorwaarden van de leningen zonder benchmarks ‘uit de lucht komen vallen’ en de achtergestelde leningen naar verhouding duur zijn.

36. Bij de beoordeling van de door verweerder ingenomen standpunten, stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als hier aan de orde voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Er is sprake van een schijnlening indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (HR 27 januari 1988, nr. 23 919,

ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 (hierna ook aangeduid als BNB 1988/217) en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (hierna ook aangeduid als BNB 2012/37)). Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bewijsrisico met betrekking tot de aanwezigheid van een schijnlening ligt bij de partij die zich op haar bestaan beroept, hetgeen wil zeggen dat in casu de bewijslast dienaangaande rust op verweerder.

37. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij zich op het standpunt stelt dat de achtergestelde leningen civielrechtelijk niet kunnen worden aangemerkt als geldlening en dienen te worden beschouwd als eigen vermogen. Naar vorm en inhoud betreffen het leningovereenkomsten. De stellingen die ertoe strekken dat ze in verhouding tot overeenkomsten met derden summier zijn of onzakelijk, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Uit de in de onderdeel 16 van deze uitspraak weergegeven voorwaarden van de Intercompany Loan Agreements volgt dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Terugbetaling van de lening, inclusief bijgeschreven rente, geschiedt uiterlijk na 10 jaar minus twee werkdagen. Er is geen tussentijds aflossingsschema overeengekomen. Onder voorwaarden kan eiseres eerder terugbetalen aan de geldverstrekkers, waarbij rekening wordt gehouden met de onderlinge rangorde van de achtergestelde leningen (artikel 5 van de Intercompany Loan Agreements). De achtergestelde leningen zijn onmiddellijk opeisbaar ingeval van ‘an Event of Default which is continuing’ (artikel 8.2 van de Intercompany Loan Agreements). Het feit dat de rente wordt bijgeschreven en niet gedurende de looptijd wordt betaald, doet niet af aan de kwalificatie als geldlening aangezien dit de verplichting tot terugbetaling niet wegneemt. Op basis van artikel 6 van de Intercreditor Agreement is tussentijdse terugbetaling weliswaar afhankelijk van de toestemming van de banken, maar deze voorwaarde doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het bestaan van de terugbetalingsverplichting. De andere door verweerder genoemde afspraken, zoals het Private Placement Memorandum, de LPA’s, de Investment Agreement en de [AmA] , doen evenmin af aan het bestaan van een terugbetalingsverplichting.

38. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat de betrokken partijen waren gericht op het behalen van een rendement bij een verkoop van de [N] (exit) waarbij alle Shareholder Instruments ineens worden terugbetaald ten gunste van de (middellijk) aandeelhouders en dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om een geldlening te verstrekken, doen er niet aan af dat naar de vorm sprake is van een geldlening en een terugbetalingsverplichting. Een materiële toetsing van de terugbetalingsverplichting is in dit kader niet aan de orde (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104, r.o. 3.4).

39.Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat de achtergestelde leningen dienen te worden aangemerkt als schijnleningen, oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op het bovenvermelde toetsingskader ligt het op de weg van verweerder om te bewijzen dat in weerwil van de Intercompany Loan Agreements de wil van eiseres en de leningverstrekkers ( [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] , [Aj] B.V. en later ook de managers) was gericht op het verschaffen van kapitaal. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder genoemde feiten en omstandigheden - ook in onderlinge samenhang bezien - niet leiden tot de conclusie dat de werkelijke bedoeling van eiseres en de achtergestelde leningverstrekkers er niet op was gericht om een lening te verstrekken. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

40. Ervan uitgaande dat het steeds de bedoeling van partijen is geweest om de [N] te verkopen en de hoofdsom en het rendement daarop bij verkoop uit te keren, maakt zulks nog niet dat partijen met de achtergestelde leningen in werkelijkheid kapitaal hebben beoogd te verstrekken. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de wil van eiseres en van de leningverstrekkers ( [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] , [Aj] B.V. en management) met de achtergestelde leningen was gericht op het verschaffen van kapitaal. In de jaarrekeningen 2011 van [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] en in die van eiseres zijn de achtergestelde leningen inclusief aangegroeide rente aangemerkt als vordering (‘Loan Receivable’) respectievelijk vreemd vermogen (‘Non-current liabilities’) en is de in dat jaar aangegroeide rente verantwoord als ‘Loan interest’, hetgeen erop wijst dat naar derden toe de achtergestelde leningen als vreemd vermogen zijn gepresenteerd. De door verweerder ingenomen stelling dat het verstrekken van vreemd vermogen was gericht op het verkrijgen van renteaftrek voor de Vpb brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel en wijst er juist op dat het bedoeling van de betrokken partijen was om een geldlening te verstrekken. De verwijzing naar de bedoeling van andere partijen dan de bij de leningovereenkomsten betrokken partijen, zoals de banken, de investeerders en de ondernemingsraad van de [N] , acht de rechtbank niet relevant voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een schijnhandeling. Het gaat in casu om de vaststelling van de motieven van de bij de achtergestelde lening betrokken partijen. Indien de achtergestelde leningen door de banken, investeerders of de ondernemingsraad van de overgenomen [N] als eigen vermogen wordt gezien, betekent dat nog niet dat dit ook zo is voor eiseres. Blijkens de in onderdeel 17.4 weergegeven [AmA] , schedule 2, part 1B, artikel 3, letter a, is bovendien met de banken afgesproken dat de minimaal geëiste equity inbreng zowel in de vorm van storting van kapitaal als in de vorm van een achtergestelde aandeelhouderslening kon gebeuren. Het ging de banken erom dat zij preferent waren ten opzichte van andere schuldeisers en verder niet om de juridische vorm waarin de eigen middelen werden ingebracht; de omstandigheid dat de bankrapportages en financial covenants in artikel 26 van de [AmA] geen onderscheid maken tussen de leningen en het eigen vermogen, acht de rechtbank niet relevant.

41. Voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet heeft bewezen dat de Intercompany Leningen schijnleningen zijn.”

De inspecteur stelt ook in hoger beroep dat de verplichting die belanghebbende uit hoofde van de Loan Notes heeft civielrechtelijk gelijk is aan haar verplichting jegens de verstrekkers van kapitaal. De rechtbank heeft volgens de inspecteur ten onrechte de stelling verworpen dat civielrechtelijk sprake is van een verstrekking van kapitaal. Daarnaast heeft de inspecteur in hoger beroep zijn standpunt gehandhaafd dat de Loan Notes slechts in schijn een lening zijn, omdat belanghebbende en de Guernsey Limiteds in werkelijkheid een kapitaalverstrekking zouden hebben beoogd.

Belanghebbende blijft in hoger beroep bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd en volgt de beslissing van de rechtbank.

Het Hof sluit zich ter zake van de vraag of de Loan Notes civielrechtelijk een lening zijn dan wel als een schijnlening moeten worden gekwalificeerd aan bij het oordeel van de rechtbank in respectievelijk de onderdelen 36-38 en 39-40 daarvan. Hetgeen de inspecteur in hoger beroep tegen dat oordeel naar voren heeft gebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

Deelnemerschapslening 4.2.1. Over de vraag of de leningen onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen van belanghebbende, heeft de rechtbank het volgende overwogen.

“42. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de rente op de achtergestelde leningen niet in aftrek komt op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb en de daarbij behorende jurisprudentie (deelnemerschapslening).

43. In zijn arrest van 5 juni 1957, nr. 13 127, ECLI:NL:HR:1957:AY1891, BNB 1957/239, oordeelde de Hoge Raad dat aan een schuldeiser uitgedeelde winst voor de schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf wordt beschouwd:

‘wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft.’

44. Zoals hiervoor overwogen in onderdeel 36 is voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt onder meer uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar, zo volgt uit eerdergenoemd arresten BNB 1988/217 en BNB 2012/37, alsmede uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 (hierna ook aangeduid als BNB 1998/208). In laatstvermeld arrest (BNB 1998/208) oordeelde de Hoge Raad voorts dat aan deze voorwaarden slechts is voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties in laatstgenoemde zaak een vaste looptijd hadden, oordeelde de Hoge Raad dat niet aan alle criteria was voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedroeg, bracht niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van de belanghebbende in zekere mate deelhadden, betekenis moest worden ontzegd, aldus genoemd arrest.

45. Indien de verschuldigdheid van de vergoeding niet afhankelijk is van de winst, is geen sprake van in een zekere mate deelhebben in de onderneming van de schuldeiser, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1999, nr. 34 151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 (hierna ook aangeduid als BNB 1999/176). Een looptijd van een lening van meer dan 50 jaar is zodanig lang dat aan de omstandigheid dat de lening in casu een vaste looptijd had van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82 (hierna: BNB 2006/82). Nu in laatstgenoemde zaak de vergoeding voor de lening vrijwel geheel winstafhankelijk was, oordeelde de Hoge Raad dat de lening kwalificeerde als een deelnemerschapslening als bedoeld in BNB 1998/208.

46.Verweerder stelt dat de vergoeding op de achtergestelde leningen winstafhankelijk is, dat de leningen zijn achtergesteld bij alle andere crediteuren en dat de leningen (gedurende de looptijd van de structuur) geen aflossingsverplichting kent, zodat in casu geen sprake is van een vaste looptijd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat, gelet op BNB 2018/60, de criteria voor de deelnemerschapslening niet materieel, maar formeel moeten worden beoordeeld en dat aldusbezien geen sprake kan zijn van een deelnemerschapslening. De Intercompany Leningen hebben immers een vaste looptijd van 10 jaar minus twee werkdagen en de rentevergoeding is vast zodat de verschuldigdheid van de vergoeding niet winstafhankelijk is, aldus eiseres.

47. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, luidt met ingang van 2007 als volgt:

‘1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(…)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;’

48. Tot 1 januari 2007 bevatte artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb in verbinding met het tweede lid tot en met het vierde lid van dit artikel een invulling van het begrip hybride lening. Van 2003 tot 2007 luidden deze bepalingen als volgt:

‘1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(..)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening – rechtens dan wel in feite – een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c;

(…)

2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn:

a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

b. de hoogte van de vergoeding op de lening is gedeeltelijk afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijk gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

c. de hoogte van de vergoeding is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 50 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

3. Op het moment dat er een wijziging wordt overeengekomen in de vergoeding van een geldlening, wordt beoordeeld of gedurende de resterende looptijd het eerste lid, onderdeel d, op de geldlening van toepassing is. Bij een verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel d, de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming van de geldlening die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.

4.Ingeval een geldlening is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is gelieerd in de zin van artikel 8b, wordt voor de toepassing van het tweede lid geacht sprake te zijn van een van de winstafhankelijke vergoeding, indien rechtens dan wel in feite:

a. geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, ofb. een vergoeding is overeengekomen die in belangrijke mate afwijkt van de vergoeding die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.’

In 2002 was de tekst van deze bepalingen gelijkluidend met dien verstande dat de tweede volzin van zowel onderdeel a als onderdeel b van het tweede lid als volgt luidde: ‘De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.’

49. In de memorie van toelichting is met betrekking tot deze tot 1 januari 2007 geldende bepalingen het volgende opgemerkt:

‘Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen vermogen en vreemd vermogen. Het zijn vermogensvormen die formeel het karakter hebben van een lening, maar materieel trekken kennen van eigen vermogen. In de jurisprudentie zijn enkele criteria geformuleerd op grond waarvan een vermogensvorm die formeel vreemd vermogen is, materieel als eigen vermogen kan worden bestempeld. Van belang is onder meer of de «lening» een winstafhankelijke vergoeding kent, een onbepaalde looptijd heeft en achtergesteld is ten aanzien van andere schuldeisers. De Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief heeft in haar rapport (…) aangegeven dat een nadere wettelijke invulling van deze criteria kan voorkómen dat louter fiscaal gedreven producten worden benut of ontwikkeld op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Als randvoorwaarde noemde de Studiegroep dat bancaire producten of transacties die niet-fiscaal-geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid moeten worden gelaten en dat het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas gaat lopen. De voorgestelde regeling sluit aan bij deze aanbevelingen van de studiegroep.’ (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, p. 7)

en

‘Overigens wordt met de regeling slechts beoogd een andere fiscale behandeling te geven aan hybride financieringsvormen dan het geval zou zijn op grond van de jurisprudentie waarbij de herkwalificatie van de geldlening in het geding is. Het gaat hierbij vooral om de arresten van 11 maart 1998 (BNB 1998/208) en van 17 februari 1999 (BNB 1999/176c). Dit betekent ook dat de voorgestelde regeling de mogelijkheden van de fiscus om in gelieerde verhoudingen het karakter van een lening of de hoogte van een rentevergoeding te corrigeren indien daarbij anders wordt gehandeld dan zou worden gedaan tussen onafhankelijke partijen, niet beperkt. Dit vloeit immers rechtstreeks voort uit de totaalwinst-gedachte, welke aan de toepassing van artikel 10 vooraf gaat. Met de voorgestelde maatregel is overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden, namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde «bodemloze put» criterium blijft de relevante jurisprudentie haar geldingbehouden. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 (BNB 1988/217).’ (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, p. 27)

50. Met de Wet werken aan winst zijn de tweede volzin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, en het tweede tot en met het vierde lid van artikel 10 geschrapt. Dit is als volgt toegelicht (Kamerstukken II 200506, 30 572, nr. 3, p. 18-19):

‘Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen en vreemd vermogen. Volgens burgerlijk recht zijn het leningen, maar materieel hebben zij kenmerken van eigen vermogen. Voor vennootschappen is het aantrekkelijk om hybride vermogensvormen aan te trekken, omdat de vergoeding erop (de rente) fiscaal aftrekbaar is, terwijl zij commercieel kunnen dienen ter versterking van het garantievermogen of toetsingsvermogen.

Bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 werd voor particuliere beleggers de vermogensrendementsheffing geïntroduceerd. Daardoor werd bij die beleggers de verstrekking van eigen en vreemd vermogen voortaan op dezelfde wijze in de grondslag van box III betrokken. Gevreesd werd dat ditde tendens van het ontwikkelen van producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen zou kunnen versterken. Omdat de jurisprudentie weinig mogelijkheden bood voor het herkwalificeren van een lening tot eigen vermogen, adviseerde de Studiegroep Vennootschapsbelasting in internationaal perspectief onder voorzitterschap van de oud-staatssecretaris van Economische Zaken mevrouw Van Rooy in het rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 2001 (…) tot een nadere wettelijke invulling van de door de Hoge Raad gehanteerde criteria (BNB 1998/208 en BNB 1999/176). Randvoorwaarde daarbij was dat bancaire producten of transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid zouden worden gelaten en het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas zou gaan lopen. Dit heeft geleid tot het opnemen van een bepaling in de Wet Vpb waarin is geregeld dat de vergoeding op een lening niet aftrekbaar is als die lening bepaalde in de wet omschreven kenmerken heeft van eigen vermogen.

Die nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening blijkt in de praktijk weinig te zijn toegepast. Dit lijkt er op te duiden dat de invoering van de vermogensrendementsheffing – anders dan destijds werd gevreesd – nauwelijks een impuls heeft gegeven aan de ontwikkeling van nieuwe producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Verder is gebleken dat de destijds geformuleerde randvoorwaarden beperkingen opleggen aan de toepassing van die bepaling. Uit vooroverleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst blijkt dat de praktijk de toepassing gecompliceerd vindt. Al met al lijkt de toegevoegde waarde van de nadere wettelijke invulling gering. Om die reden wordt voorgesteld de nadere wettelijke invulling te laten vervallen en te volstaan met de abstracte formulering «lening onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen». Daarmee wordt weer teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.’

51. In de artikelsgewijze toelichting (Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 47) is voorts het volgende opgemerkt over het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen en de invulling van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria:

‘Het vervallen van het eerste lid, onderdeel d, tweede volzin, en van de leden twee tot en met vier behelst het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen. Dit zijn leningen die civielrechtelijk het karakter hebben van een vordering-schuld-verhouding, maar materieel de kenmerken vertonen van de verstrekking van eigen vermogen aan «de schuldenaar». De Hoge Raad heeft voor de afbakening tussen normale leningen en hybride leningen criteria ontwikkeld. Deze criteria zijn in essentie terug te vinden in het arrest HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239: er moet sprake zijn van «de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft». In latere arresten is dit naderingevuld, met name in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Hier vinden we een vergelijkbare formulering: »indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar». Dit uitgangspunt wordt in dit arrest uitgewerkt in concrete criteria: «Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.» Het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen heeft tot gevolg dat volledig teruggevallen wordt op deze criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden.’

52. De wetgever heeft de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb met ingang van 1 januari 2007 op advies van de Raad van State gehandhaafd. Volgens de Raad van State bracht het schrappen van onderdeel d, inclusief de eerste volzin, met zich dat daaruit zou worden afgeleid dat de rente op de voorheen door onderdeel d bestreken leningen steeds aftrekbaar zou zijn (Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 4, p. 14):

‘3.3. Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

Onderkapitalisatie

(…)

Naast een onderkapitalisatieregel kunnen bepalingen worden opgenomen, waarbij onder omstandigheden geldt dat hetgeen als vreemd vermogen beschikbaar wordt gesteld in wezen als verstrekking van eigen vermogen heeft te gelden. (Tegen)bewijs is hierbij mogelijk. Een dergelijke bepaling is thans nog opgenomen in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, en tweede tot en met vierde lid, Wet Vpb 1969. De Raad adviseert deze bepalingen niet in hun geheel te schrappen. In de toelichting is gesteld, dat het vervallen van deze specifieke wettelijke bepalingen voor hybride leningen tot gevolg heeft dat volledig wordt teruggevallen op de in het arrest van 11 maart 1998, BNB 1998/208, opgenomen criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. Aangezien aldus beoogd wordt de invulling van het begrip «geldleningen die hebben te gelden als een verstrekking van eigen vermogen» weer aan de belastingrechter over te laten, adviseert de Raad de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb 1969 niet te schrappen, teneinde te vermijden dat uit het sch[r]appen van de gehele bepaling wordt afgeleid, dat naar de bedoeling van de wetgever de rente op deze leningen steeds aftrekbaar is.

(…)

3.3.

Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

3.3.1.

Onderkapitalisatie

De Raad adviseert de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb te laten staan, om te vermijden dat uit het schrappen van de hele bepaling wordt afgeleid dat rente op hybride leningen steeds aftrekbaar is. Aan dit advies heb ik gevolg gegeven.

De Raad ziet geen reden tot invoering van het nieuwe artikel 10b Wet Vpb, dat materieel gelijk is aan het thans geldende artikel 10, vierde lid, Wet Vpb, aangezien het de bedoeling is dat de invulling van het begrip hybride geldlening weer aan de belastingrechter wordt overgelaten.

De reden voor het handhaven van deze maatregel is met name het voorkomen van internationale kwalificatieverschillen bij langlopende leningen, welke de belastingrechter niet kan wegnemen.’

Verwijzingen in de Wet Vpb naar artikel 10, eerste lid, onderdeel d, zijn als gevolg van het handhaven van de eerste volzin op advies van de Raad van State ook niet geschrapt (Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 4, p. 27).

53.Uit bovenvermelde parlementaire stukken en de wetsgeschiedenis van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volgt dat de wetgever de invulling van de criteria ter beoordeling van de vraag of sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, aan de belastingrechter heeft overgelaten. De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven terug te vallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, namelijk dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.Hierbij heeft de wetgever te kennen gegeven dat wordt teruggevallen op de nadere invulling van deze criteria die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. In overeenstemming met deze bedoeling is in de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volstaan met een abstracte formulering en is de nadere wettelijke invulling van de criteria (de tweede volzin van deze bepaling in verbinding met de leden 2 tot en met 4 van artikel 10 van de Wet Vpb), met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen, zodat ruimte bestaat voor nadere invulling van genoemde criteria in de rechtspraak.

54. De rechtbank neemt voorts tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 onder 2.4.2 heeft overwogen:

“2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen.

De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

55. Het hiervoor vermelde toetsingskader houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat de sedert het arrest BNB 1998/208 in de rechtspraak (nader) ontwikkelde criteria bij de beoordeling of (civielrechtelijk) een lening als deelnemerschapslening moet worden aangemerkt, leidend zijn. Eén van die criteria betreft het ontbreken van een vaste looptijd van de lening. In het arrest BNB 1998/208 ging het om de kwalificatie van een achtergestelde winstdelende converteerbare obligatie met een (vaste) looptijd van 50 jaar. Deze omstandigheid bracht in het arrest BNB 1998/208 niet mee dat aan die looptijd voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, zelfstandige betekenis moest worden ontzegd. Het omslagpunt lijkt te liggen bij een lening met een looptijd van meer dan 50 jaar (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.8.3, en BNB 2006/82, r.o. 3.2).

De Loan Notes zijn volgens verweerder onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze in feite functioneren als eigen vermogen. Daartoe betoogt verweerder, zoals hiervoor weergegeven, dat de Loan Notes feitelijk een winstafhankelijke vergoeding hebben, dat ze zijn achtergesteld bij alle crediteuren en dat er (per saldo) gedurende de looptijd van de structuur geen aflossingsverplichting bestaat. Zolang de structuur bestaat kan (en mag) er feitelijk niets worden terugbetaald. Dit kan pas nadat de gehele onderneming is verkocht en de externe crediteuren zijn afbetaald. Zonder exit ontvangen de investeerders van [H] na 15 jaaraandelen in de target, zo volgt uit het Private Placement Memorandum. Verweerder stelt in dit verband voorts dat de Loan Notes onlosmakelijk zijn gekoppeld aan de aandelen in eiseres en dat ze niet afzonderlijk overdraagbaar zijn. De Loan Notes zijn verstrekt overeenkomstig de (indirecte) aandeelhoudersverhouding in eiseres.

De vergoeding op de Loan Notes is volgens verweerder winstafhankelijk omdat de rente niet wordt uitbetaald maar bijgeschreven en in de rendementsberekeningen geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen vermogen en Loan Notes. Bij de exit is sprake van één internal rate of return (hierna: IRR). In de jaarrekening 2012 van [H] wordt volgens verweerder geen rente op de Loan Notes verantwoord en wordt de investering in de [N] gezien als één equity investment. Ook vanuit de managers en de onderneming bezien is steeds sprake van één IRR, wordt geen onderscheid gemaakt tussen de aandelen en de Loan Notes en wordt alleen de bankschuld als vreemd vermogen beschouwd, zo stelt verweerder onder verwijzing naar het bij zijn nader stuk van 2 april 2019 overgelegde [N] Management Participation Programme van [datum] 2011. Vanuit de banken bezien wordt dit onderscheid evenmin gemaakt. De vergoeding op de Loan Notes wordt bijgeschreven omdat pas betaald mag worden als eerst alle andere verplichtingen zijn afgewikkeld. De yield is volgens verweerder slechts een rekengrootheid. Eiseres beschikt feitelijk niet over eigen middelen en is pas in staat tot enige betaling na een door de banken toegestane dividenduitkering, hetgeen pas na verkoop en aflossing van de bankschulden het geval zal zijn. De vergoeding is aldus afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderneming en daarmee is volgens verweerder sprake van winstafhankelijkheid. Door de bijschrijving van de rente ligt het risico van de onderneming vooral bij de houders van de Loan Notes.

Verweerder stelt voorts dat de looptijd van de Loan Notes (zelfstandige) betekenis ontbeert. De looptijd van de Loan Notes is onlosmakelijk gekoppeld aan de bezitsperiode van de aandelen in eiseres. De betrokkenheid van [F] bij eiseres is naar eigen zeggen ongeveer vier tot zes jaar. De opgezette overname structuur bestaat maximaal 15 jaar. De formele looptijd mist volgens verweerder betekenis omdat de lening gedurende de looptijd van de structuur zal bestaan en gelijk zal worden afgewikkeld met de afwikkeling van het kapitaal.

57. Op grond van de voorwaarden zoals vastgelegd in de artikelen 5 en 6 van de Intercompany Loan Agreements acht de rechtbank aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar minus twee werkdagen en een vast rentepercentage van 11,5% (Facility A), 12,75% (Facility B) en 14% (Facility C). Niet kan worden gezegd dat aan de overeengekomen vaste looptijd van deleningen in dit verband zelfstandige betekenis moet worden ontzegd of dat in combinatie met de voorwaarden zoals vastgelegd in de overige overeenkomsten, zoals de Investment Agreement, de Intercreditor Agreement, de [AmA] en andere leningdocumentatie, de geldverstrekking afhankelijk is van de winst. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

58.De omstandigheden dat de Loan Notes niet zelfstandig overdraagbaar zijn, dat deze onlosmakelijk zijn verbonden met de aandelen in eiseres en dat het rendement op de aandelen en de Loan Notes bij de afwikkeling in één bedrag of percentage kan worden uitgedrukt (IRR), kunnen niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een deelnemerschapslening. De achtergestelde leningen en daarop bijgeschreven rente zijn immers op grond van de bestaande voorwaarden preferent ten opzichte van de aandelen. De hoofdsom en de rente waren ook verschuldigd indien de [N] niet met (voldoende) winst zou zijn verkocht of indien sprake was geweest van een faillissement e.d. (volgens de overeenkomsten aangeduid als ‘Events of Default’). Indien het rendement hoger is dan de terugbetalingsverplichting op de Loan Notes dan dient het meerdere alsvergoeding voor het ledenkapitaal te worden beschouwd. De omstandigheid dat [H] , de investeerders en participerende managers de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in de [N] ontvangen vermoedelijk als een vergoeding voor de verstrekking van kapitaal zullen beschouwen en dat in de stukken wordt gerekend met één IRR, maakt evenmin dat de leningen onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.8.5). Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat vanuit de bank bezien de Loan Notes op één lijn worden gesteld met eigen vermogen.

59. Bij de exit in 2015 heeft ook een afzonderlijke uitbetaling op de aandelen en de Loan Notes plaatsgevonden. De omstandigheid dat bij die exit in 2015 eerst de aandeelhouders zijn voldaan middels dividenduitkeringen en daarna de houders van de Loan Notes zijn terugbetaald, brengt geen verandering in voormeld oordeel, nu de verplichtingen uit hoofde van de Loan Notes (betaling van hoofdsom en bijgeschreven rente) volledig uit het gerealiseerde rendement konden worden voldaan.

60. Ook de omstandigheid dat [H] een looptijd heeft van maximaal 15 jaar, leidt er niet toe dat aan de overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar minus twee werkdagen betekenis moet worden ontzegd. De looptijd van de achtergestelde leningen is volgens de contractuele voorwaarden korter dan de looptijd van de structuur/ [H] . De achtergestelde leningen zijn aangegaan op 31 januari 2011 en gelet op genoemde looptijd zouden deze begin 2021 moeten worden terugbetaald. [H] is opgericht in 2007 en heeft een maximale looptijd van 15 jaar, zodat de structuur uiterlijk in 2022 zou eindigen. De stellingen van verweerder dat het doel was om de ‘target’ op een eerder moment na vijf of zes jaar te verkopen, brengt hierin geen verandering, omdat dit niet in de voorwaarden van de betreffende overeenkomsten staat beschreven.

61. Zoals verweerder zelf ook heeft verwoord in onder meer zijn verweerschrift (onderdelen 6.1c.3a, 6.1c.4a en 6.1c.5a) en in zijn conclusie van dupliek (p. 9, @23-24 en @25-27), gaat hij uit van een materiële beoordeling van de criteria voor de deelnemerschapslening en niet van een beoordeling op basis van de voorwaarden zoals vastgelegd in de (afzonderlijke) overeenkomsten.Gelet op bovenstaand arrest is deze benadering in zijn algemeenheid niet toegestaan. Voorts is geen sprake van zodanige feiten en omstandigheden dat in het onderhavige geval hierop een uitzondering moet worden gemaakt. Aan bedingen in de Intercompany Loan Agreements kan niet worden voorbijgegaan op de grond dat daaraan geen afzonderlijke betekenis moet worden toegekend.

62. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet wordt voldaan aan twee van de genoemde drie criteria voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening. Weliswaar is niet in geschil dat de achtergestelde leningen zijn achtergesteld op alle concurrente schuldeisers, maar niet is voldaan aan de criteria dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst en dat de schuld geen vaste looptijd heeft. Daarom kan niet worden gezegd dat de achtergestelde leningen onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen van eiseres en is geen sprake van deelnemerschapsleningen.”

Volgens de inspecteur berust het oordeel van de rechtbank dat de Loan Notes niet als zogeheten deelnemerschapsleningen zijn te beschouwen op een onjuiste toepassing van het arrest HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60. Dit arrest biedt volgens hem in ‘extreme casusposities’ ruimte om tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank te komen. Volgens de inspecteur doet zich in casu zo’n extreme situatie voor. Voorts handhaaft de inspecteur hetgeen hij ter zake van dit geschilpunt in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, zoals dat de formeel overeengekomen looptijd van de Loan Notes betekenis ontbeert, dat de betrokken partijen in plaats van het tot stand komen van leningen in werkelijkheid hebben beoogd kapitaal te verstrekken, en dat de door belanghebbende uit hoofde van de Loan Notes verschuldigde vergoeding winstafhankelijk is.

Belanghebbende blijft in hoger beroep bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd en volgt de beslissing van de rechtbank.

Het Hof sluit zich ter zake van de vraag of de Loan Notes als een deelnemerschapslening moeten worden gekwalificeerd aan bij het oordeel van de rechtbank. Evenals de rechtbank acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de Loan Notes aannemelijk dat deze een vaste looptijd hebben van tien jaar. Op deze grond is niet voldaan aan de voorwaarden die volgens de rechtspraak aan het bestaan van een deelnemerschapslening plegen te worden gesteld (vgl. de onderdelen 43-62 van de uitspraak van de rechtbank). Het Hof ziet in de vormgeving van de Loan Notes geen omstandigheden die ertoe zouden nopen aan de overeengekomen vaste looptijd zelfstandige betekenis te ontzeggen. De vraag of de vergoeding van de geldverstrekking winstafhankelijk is kan bij de beoordeling van de vraag of de Loan Notes een deelnemerschapslening zijn in het midden blijven. Hetgeen de inspecteur in hoger beroep op dit punt naar voren heeft gebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. Zakelijkheid van het door belanghebbende aangaan van de Loan Notes

De rechtbank heeft de stelling van de inspecteur dat de over de Loan Notes verschuldigde rentelast – ongeacht het antwoord op de vraag of de leningen tegen zakelijke voorwaarden zijn aangegaan – naar zakelijke maatstaven niet ten laste van het resultaat van belanghebbende behoort te komen als volgt beoordeeld.

“63. Verweerder betoogt onder verwijzing naar onder andere het zogenoemde renpaardenarrest (HR 14 juni 2002, nr. 36 453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290) en het totaalwinstbegrip (art. 8, eerste lid, van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 van de Wet IB 2001), dat de rente op de achtergestelde leningen niet ten laste van de winst kan worden gebracht omdat het geen zakelijke last betreft. De winst moet volgens verweerder worden ontdaan van aandeelhoudersinvloeden en aandeelhoudersmotieven.

64.Ter onderbouwing betoogt verweerder dat eiseres niet betrokken is geweest bij de acquisitie of overname van de [N] . De financiering hiervan is door [F] gearrangeerd en door eiseres voetstoots geïmplementeerd. Er zijn geen aanwijzingen dat eiseres een afweging heeft gemaakt omtrent de voorwaarden van de achtergestelde leningen. Een dergelijke afweging had volgens verweerder in de rede gelegen, vanwege de invloed van de rentelast op het resultaat. Na aftrek van rente is sprake van een structurele verliespositie bij eiseres, hetgeen de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt. Feitelijk kunnen de hoofdsom en de vergoeding alleen worden terugbetaald bij een succesvolle exit. Een rationeel handelend ondernemer verkoopt zijn bedrijf niet om de rente te betalen, zo stelt verweerder. Volgens de verweerder beschikt eiseres weliswaarover keuzevrijheid waar het de financiering van haar onderneming betreft, maar die vrijheid wordt beperkt daar waar geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dat de financieringsuitgaven ten volle met het oog op de zakelijke belangen van zijn onderneming zijn gedaan. Een rationeel handelende ondernemer als eiseres zou zich realiseren dat het risico bestaat dat de ontwikkeling van haar operationele winst niet structureel gelijke tred zou kunnen houden met de rente op de Loan Notes. Nu de rente op de Loan Notes naar derden toe de facto geen werking en geen betekenis heeft, concludeert verweerder dat de lasten alleen maar zijn gemaakt om de aandeelhouders te gerieven.

65. Eiseres stelt dat de rente zakelijk is.

Daartoe verwijst zij onder meer naar onderzoek gedaan op verzoek van het kabinet naar onder andere de vraag waarom een hoge leverage wordt gebruikt bij overnames door private equity fondsen (onderzoeksrapport van 13 april 2017, ‘Private equity in Nederland: een stakeholder-perspectief’, Kamerstukken 2016/17, nr. 34 267, nr. 10). Uit het onderzoek blijkt volgens eiseres dat het rendement van een private equity fonds tot stand komt door een combinatie van factoren. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan operationele verbeteringen, synergie voordelen, een herziene strategische focus en de investeringsselectie die wordt gemaakt. Ook het optimaal benutten van belastingvoordelen speelt een rol in het behalen van het rendement, zo brengt eiseres naar voren. Zo mogen rentelasten in principe in aftrek worden gebracht voor de Wet Vpb. Wat betreft de belastingvoordelen die worden gegenereerd, is het van belang dat dit zeker niet de enige reden is voor het gebruik van leverage. Zo maakt het gebruik van leverage het mogelijk om meer overnames te doen. Met een beperkte hoeveelheid eigen vermogen kan het de slagkracht van een fonds vergroten. Daarnaast leidt een hoge leverage tot een meer resultaatgevoelige beloning op het eigen vermogen van de limited partners. In het onderzoek wordt een voorbeeld gegeven waarin een investering met 90% vreemd vermogen wordt gefinancierd. Een verbetering van de onderneming van 100 naar 105 resulteert in een rendement van 50% van het ingelegde eigen vermogen. Al deze redenen voor het gebruik van vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen kunnen volgens eiseres op zichzelf als zakelijk worden beschouwd en onderbouwen volgens eiseres de zakelijkheid van de lening als zodanig.

Eiseres betwist voorts de stellingen van verweerder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen met de huidige financieringsstructuur. In het algemeen lijken de general partners van private equity fondsen als hier de risico’s van een hoge leverage goed te kunnen managen. Zo zitten ze dicht op de onderneming en brengen jarenlange kennis en expertise in. Tevens kunnen zij op het moment dat er problemen lijken te zijn de wenselijkheid van extra kapitaalinjecties op een juiste manier inschatten. Er is volgens eiseres geen verhoogd faillissementsrisico door extra financiering met vreemd vermogen. Eiseres merkt verder op dat ze volgens de bij het verstrekken van de achtergestelde leningen gemaakt prognose over de periode december 2011 tot en met december 2018 (bijlage 22 bij het beroepschrift) een positief netto

resultaat heeft, ook na betaling van de rentelasten op zowel de bankschuld als de achtergestelde leningen. De in onderdeel 22 weergegeven berekening van de rentelasten die verband houden met de achtergestelde leningen houdt volgens eiseres geen verband met de feiten en geeft volgens eiseres een verkeerd beeld. Het eigendomsmodel van private equity is tijdelijk en er vindt in de meeste gevallen een exit plaats tussen de vier en zeven jaar. Eiseres heeft in december 2015 haar deelneming in [W] B.V. verkocht. [F] heeft zodoende circa vijf jaar een belang gehouden in [W] B.V. en haar deelnemingen. Na verkoop zijn alle achtergestelde leningen, inclusief bijgeschreven rente, afgelost. Deze daadwerkelijke aflossingbevestigt de bij het aangaan van de achtergestelde leningen gemaakte prognose dat eiseres aan al haar verplichtingen kan voldoen, aldus eiseres.

66. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de over de Loan Notes verschuldigde rente stelt de rechtbank voorop dat deze rente betrekking heeft op de financiering van de (verwerving van de) [N] door [Ad] B.V., via [W] B.V., welke laatstgenoemde vennootschap wordt gehouden door eiseres. Tezamen met de [N] vormen deze vennootschappen per 3 februari 2011 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet Vpb met eiseres als moedervennootschap. Deze structuur bewerkstelligt dat de rentelast op de leningen waarmee de verwerving van de [N] is gefinancierd en het resultaat van die groep, deel gaan uitmaken van hetzelfde fiscale resultaat. De omstandigheid dat deze consolidatie vanwege de omvang van de lasten waarmee de overname is gefinancierd gedurende jaren tot een negatief resultaat leidt (zie onderdeel 21), houdt naar het oordeel van de rechtbank niet in dat de over de Loan Notes verschuldigde rente onzakelijk is. De zakelijkheid van deze rente dient immers mede te worden beoordeeld in het licht van de waarde en de waardeontwikkeling van de door middel van de Loan Notes gefinancierde activa. Zoals eiseres terecht betoogt, dient bij de beoordeling van de zakelijkheid in het oog te worden gehouden dat de onderneming van eiseres gericht is op het behalen van capital gains met de verkoop van de [N] en dat het begrip ‘going concern’ in dat verband anders moet worden uitgelegd. Uit de latere verkoop van de [N] in 2015 blijkt – naar tussen partijen niet in geschil is – dat de waardeontwikkeling van de [N] in de jaren 2011 – 2015 zeer profijtelijk is geweest (zie onderdeel 30).

67. Niet in geschil is dat de verwerving van de [N] op zichzelf een zakelijke rechtshandeling is. In zoverre dient ook de op die verwerving betrekking hebbende rentelast van eiseres een zakelijk doel. De vraag of de voorwaarden waaronder de Loan Notes zijn aangegaan zakelijk zijn, komt hierna in onderdelen 69 e.v. aan de orde. Ervan uitgaande dat ook die voorwaarden zakelijk zijn en behoudens de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb, artikel 10d van de Wet Vpb dan wel het bijzondere rechtsmiddel fraus legis, heeft hier te gelden dat het totaalwinstbegrip geen begrenzing stelt aan de verhouding tussen vreemd dan wel eigen vermogen waarmee een belastingplichtige haar activiteiten financiert. De mate waarin in het onderhavige geval ervoor is gekozen om de verwerving van de [N] deels door eigen vermogen en deels door vreemd vermogen (waaronder de Loan Notes) te financieren vindt geen begrenzing inartikel 3.8 van de Wet IB 2001. In het systeem van de Wet Vpb ligt immers besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3; dit arrest wordt hierna aangeduid als BNB 2015/165).

68. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de beslissing van eiseres om de Loan Notes uit te geven binnen de (hiervoor bedoelde) keuzevrijheid valt die haar toekomt. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat aftrek niet mogelijk is omdat de kosten zijn gemaakt uit aandeelhoudersmotieven, falen.”

De inspecteur handhaaft in hoger beroep zijn op – onder meer – het arrest HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 (hierna: het Renpaardenarrest) gebaseerde stelling dat belanghebbende niet zakelijk – en slechts ten gerieve van de aandeelhouders – heeft gehandeld door de leningen aan te gaan.

Belanghebbende blijft in hoger beroep bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd en volgt de beslissing van de rechtbank.

4.3.4.1. Het Hof stelt voorop – zoals ook door de rechtbank is overwogen – dat belanghebbende in beginsel de vrijheid heeft om haar bezittingen met vreemd dan wel met eigen vermogen te financieren. Nu voorts alle vermogensbestanddelen van belanghebbende moeten worden geacht tot haar ondernemingsvermogen te behoren, is met deze uitgangspunten de zakelijkheid van de keuze om de activa deels met de Loan Notes te financieren in beginsel gegeven.

4.3.4.2. Anders dan de inspecteur heeft betoogd, volgt uit het Renpaardenarrest (en daarmee vergelijkbare arresten) niet dat de verstrekking van de Loan Notes onzakelijk is. In het Renpaardenarrest was de vraag aan de orde of kosten die een onderneming heeft gemaakt voor reclame, welke kosten naar hun aard – bezien in relatie tot de ondernemingsactiviteiten van de belanghebbende – een zakelijk karakter hadden, volledig aftrekbaar waren. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat de gemaakte uitgaven slechts dan een zakelijk karakter ontberen en derhalve niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, indien en voor zover deze zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Gegeven hetgeen is overwogen onder 4.3.4.1 laat zich een Renpaarden-toets ter zake van de verstrekking van de Loan Notes niet goed voorstellen. Een handelen in het kennelijke fiscaal concernbelang kan niet worden gelijkgesteld met een bevredigen van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouders als zodanig, zoals dat aan de orde was in (onder meer) het Renpaardenarrest (vgl. Hof Den Haag 2 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA: 2019:2830, r.o. 5.2, en Advocaat-Generaal Wattel, conclusie van 3 juli 2020, ECLI:NL:PHR: 2020:672, pt. 5.9). Dat de ter zake van de activa gemaakte keuze ertoe leidt dat rente in mindering komt op in Nederland aan de heffing onderworpen resultaat en dat die rente wordt genoten door op Guernsey gevestigde en aldaar voor deze rente niet aan een (compenserende) heffing onderworpen lichamen, maakt dat niet anders. Een en ander nog daargelaten of voor toepassing van het Renpaardenarrest ter zake van de verstrekking van de Loan Notes enige ruimte is, naast de – naar vaste jurisprudentie – als limitatief te beschouwen uitzonderingen op de regel dat de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking leidend is voor de daaraan te verbinden fiscaalrechtelijke gevolgen (HR 27 januari 1988, nr. 23.919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, r.o. 4.2 tot en met 4.4; vgl. Advocaat-Generaal, conclusie van 17 december 2020, 20/02096, ECLI:NL:PHR:2020:1198, onder 1.8, 1.9, 5.11 en 5.12).

4.3.4.3. Zo al, in plaats van de Loan Notes, een groter deel van de benodigde financiering had kunnen worden geput uit de door middel van het syndicaat van banken verstrekte financieringsfaciliteit (uitspraak rechtbank onder 17), zou de inspecteur aannemelijk hebben moeten maken dat de Loan Notes (deels) zijn verstrekt met het oogmerk van de bevrediging van de persoonlijke behoeften van de (uiteindelijke) aandeelhouders van de Guernsey Limiteds en van [Aj] . Feiten en omstandigheden die hiervoor grond geven, zodanig dat geen redelijk denkend ondernemer ervoor zou hebben gekozen de [N] (deels) met Loan Notes te financieren, zijn naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden.

In dit verband gaat het Hof overigens – en voor zover nodig – ervan uit dat de totale financieringsbehoefte van belanghebbende € 426.300.000 bedroeg en dat daarin is voorzien door aandelenkapitaal (€ 81.300.000), financiering door een bankenconsortium(€ 210.000.000) en Loan Notes (€ 135.000.000); vgl. het overzicht op p. 11 van de Eindrapportage [X] BV (‘Beoordeling Overnamefinanciering 2011’) van de inspecteur van 2 maart 2016, als vermeld onder 2.7. Deze opstelling lijkt geen ruimte te laten voor de door de inspecteur gestelde substitutie van Loan Notes door de faciliteit van het bankensyndicaat.

4.3.4.4. Een andere kwestie betreft de vraag of de voorwaarden waaronder de Loan Notes zijn verstrekt zakelijk zijn. Bij de beantwoording van deze vraag ziet het Hof voor het Renpaardenarrest (ook) geen functie, nu de beoordeling van de zakelijkheid van de voorwaarden van een lening wordt beheerst door (in het bijzonder) de onzakelijke leningenjurisprudentie. De toetsing van de Loan Notes aan de in deze jurisprudentie ontwikkelde criteria volgt hierna in rechtsoverweging 4.4.1 en volgende.

Zijn de Loan Notes leningen met een onzakelijk debiteurenrisico 4.4.1. De rechtbank heeft de vraag of de Loan Notes onzakelijke leningen zijn als volgt beoordeeld.

“69.1. Verweerder stelt dat de Loan Notes tussen derden, onder overigens gelijke omstandigheden, niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn aangegaan. De Mezzanine Facility van circa € 36 miljoen tegen een rentetarief van 12% boven Euribor kan volgens verweerder in beginsel niet tot een ‘comparable’ leiden omdat deze is afgeraden door de aanbieder [Am] en uiteindelijk ook niet is doorgegaan. Ook [F] beschouwde de Mezzanine financiering als niet rendabel, terwijl het bedrag van deze faciliteit veel lager is dan de achtergestelde leningen. Bovendien trad [Ad] B.V. op als contractspartij en niet eiseres, zodat de vergelijking ook om die reden niet opgaat. De “ [X] B.V. - Interest benchmark analysis” van [As] is achteraf opgemaakt, bevat geen comparables en het is verweerder niet duidelijk of met CCC (junkbondstatus) tot de juiste creditrating is gekomen in de analyse van [As] . Een derde zal niet een transactie aangaan waarvan de consequentie is dat hij zijn bedrijf moet verkopen om de rente te betalen. De Intercompany Loan Agreements zijn voorts erg summier in verhouding tot de [AmA] en gebruikelijke leningsvoorwaarden, zoals financial covenants, ‘equity cures’ en ‘debt-for-equity-swaps’, ontbreken volgens verweerder. In dit verband heeft verweerder diverse berekeningen overgelegd en prognoses gemaakt (‘bank base case’, ‘management case’ en ‘debt cover ratio’), waaruit zou volgen dat tussen derden – niet-gelieerde partijen – een dergelijke lening niet zou zijn overeengekomen. Ten slotte levert de vergelijking van de rentepercentages tussen de [AmA] en de interne Loan Notes grote verschillen op. De (deels) niet opgenomen additionele Capex Facility en Revolving Credit Facility zijn nog altijd voordeliger dan de goedkoopste interne lening tegen 11,5%. Een derde zou de relatief goedkope bankleningen niet tussentijds hebben afgelost met instandlating van de relatief dure financiering met de Loan Notes. ‘Verzakelijking’ van de Loan Notes op de voet van artikel 8b van de Wet Vpb (het at arm’s length-beginsel) leidt er volgens verweerder toe dat de rente op de Loan Notes niet in aftrek komt.

Verweerder stelt voorts dat de Loan Notes onzakelijke leningen zijn, omdat er geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden tot de verstrekking van de gelden bereid zouden zijn. Het is volgens verweerder ondenkbaar dat een derde een 10-jarige lening zou verstrekken met een vaste rente die wordt bijgeschreven, zonder zekerheden of mogelijkheid om tussentijds in te grijpen op basis van financial covenants en met achterstelling bij alle overige

crediteuren. Als die derde al te vinden zou zijn, dan zou deze een winstdelende vergoeding eisen. Op basis van de borgstellingsanalogie is volgens verweerder geen ‘genormaliseerd’ rentepercentage te vinden voor de onzakelijke leningen. Verweerder betoogt dat onder eliminatie van het onzakelijke debiteurenrisico een rente van 2,5%, zijnde de rente op een Duitse 10-jaars staatsobligatie op 24 november 2010, in aanmerking dient te worden genomen. Verweerder stelt verder dat de waarde in het economisch verkeer van de bijgeschreven rente op nihil moet worden gesteld, zodat geen rente aftrekbaar is.

Eiseres bestrijdt dat de Loan Notes niet onder ‘at arm’s length’ voorwaarden zijn overeengekomen. Zij heeft daartoe transfer pricing documentatie laten opstellen (zie onderdeel 20 van deze uitspraak). Er zijn geen comparables gevonden van soortgelijke leningen tussen ongelieerde partijen. Dit komt volgens eiseres omdat de Bloomberg database geen comparables bevat voor leningen met een creditrating van CCC. Dit betekent volgens eiseres niet dat er geen comparables zijn, hetgeen volgens eiseres ook blijkt uit het aanbod voor een aanvullende Mezzanine financiering. Ook Mezzanine leningen bevatten vaak een rentecomponent die pas verschuldigd is bij aflossing en oploopt gedurende de looptijd van de lening. Daarnaast verstrekken derde financiers ook zogenoemde Payment-In-Kind (‘PIK’) leningen waarbij alle rente pas verschuldigd is bij aflossing en de rente oploopt gedurende de looptijd. De achtergestelde leningen zijn volgens eiseres vergelijkbaar met PIK-leningen. Omdat PIK-leningen achtergesteld zijn op senior bankfinanciering en mezzanine financiering en alle rente pas bij aflossing wordt terugbetaald, is de onderhavige rentevergoeding hoger dan bij mezzanineleningen. Eiseres wijst er voorts op dat in december 2015 [W] B.V. is verkocht aan een derde partij. Daarbij zijn de achtergestelde leningen inclusief bijgeschreven rentelasten terugbetaald. Dit is volgens eiseres in overeenstemming met de prognose (Base Case Assumptions of forecast) die op het moment van de verstrekking van de achtergestelde leningen zijn opgemaakt door de achtergestelde-leningverstrekkers en waaruit blijkt dat ook na aftrek van rentelasten en belastingen een positieve nettowinst resteert.

Eiseres betwist voorts dat dat sprake is van een onzakelijke lening en dat er geen derden te vinden zouden zijn die het aan de Loan Notes verbonden debiteurenrisico zouden hebben willen aanvaarden. Daartoe wijst eiseres eveneens op bovengenoemde transfer pricing documentatie, genoemde forecast en het aanbod voor de Mezzanine financiering tegen een rente van Euribor plus 12 procentpunt. Aangezien de voorwaarden hiervoor minder gunstig waren, is besloten om de overname te financieren met achtergestelde leningen. Voor zover verweerder heeft betoogd dat de Loan Notes als een verstrekking van kapitaal moeten worden beschouwd, is dit volgens eiseres in strijd met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die inhoudt dat er slechts drie uitzonderingen zijn op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking als hetzij een lening, hetzij een kapitaalverstrekking. Eiseres verwijst in dit verband naar het arrest BNB 2012/37.

71.Voor zover verweerder met zijn stelling dat de Loan Notes onzakelijk zijn heeft bedoeld te betogen dat die geldverstrekking (in wezen) geen lening maar een kapitaalverstrekking is, verwijst de rechtbank naar hetgeen daaromtrent hierboven inzake schijnlening en deelnemerschapslening is overwogen. Zoals eiseres terecht betoogt, is er niet een vierde uitzondering mogelijk op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking als hetzij een lening, hetzij een kapitaalverstrekking. Voor zover verweerder in het kader van de beoordeling van de zakelijkheid van de (voorwaarden van de) leningen betoogt dat een redelijk denkend ondernemer de rentelasten als hier aan de orde niet op zich zou hebben genomen en dat sprake is van aandeelhoudersmotieven, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierboven is geoordeeld onder

het kopje ‘Zakelijkheid rentelasten (artikel 8 Wet Vpb juncto artikel 3.8 Wet IB 2001)’. Het gaat thans om de vraag of de voorwaarden van de Loan Notes tussen ongelieerde partijen zouden zijn overeengekomen (at arm’s length) dan wel moeten worden aangemerkt als onzakelijke voorwaarden.

72.Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat er geen derden te vinden zouden zijn die op dezelfde voorwaarden en onder dezelfde omstandigheden tot verstrekking van de Loan Notes bereid zouden zijn geweest. De voorwaarden zijn naar het oordeel van de rechtbank at arm’s length. Daartoe wijst de rechtbank op de rendementsprognose die ten tijde van de verstrekking van de achtergestelde leningen is opgemaakt, de transfer pricing documentatie die eiseres heeft overgelegd en het aanbod destijds voor een Mezzanine financiering tegen een hoger rentepercentage dan dat van de achtergestelde leningen. De omstandigheid dat de transfer pricing documentatie dateert van 15 december 2014 en derhalve achteraf is opgemaakt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dat de voorwaarden voor de achtergestelde leningen at arm’s length zijn, vindt bevestiging in de feitelijke gang van zaken bij de verkoop van het belang in de [N] in 2015, waarbij de Loan Notes, inclusief de bijgeschreven rente, zijn afgelost terwijl daarnaast op de aandelen een aanzienlijk rendement is gerealiseerd. Verweerder heeft in het licht van dit een en ander onvoldoende naar voren gebracht om tot een ander oordeel te komen. Ook in dit verband dient voor ogen te worden gehouden dat de bedrijfsvoering van eiseres gericht is op het behalen van capital gains met verkoop van de [N] . Verweerder heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rekening gehouden in de door hem ingenomen stellingen en gemaakte prognoses.

73. Aan de vraag welke (zakelijke) rente in aanmerking zou moeten worden genomen indien de Loan Notes als onzakelijke leningen zouden moeten worden aangemerkt (vgl. het arrest BNB 2012/37, r.o. 3.3.4), komt de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet toe. Opmerking verdient overigens dat de vraag of sprake is van onzakelijke leningen aan de orde komt bij de vraag of vorderingen uit hoofde van leningen kunnen worden afgewaardeerd, en niet zozeer in het kader van de vraag of de rente in aftrek is beperkt.”

De inspecteur stelt ook in hoger beroep dat de Loan Notes onzakelijke leningen zijn. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank bij haar oordeel over dit geschilpunt ten onrechte belang toegekend aan feiten en omstandigheden die zich na de totstandkoming van de leningen hebben voorgedaan, zoals de in 2015 bij de verkoop van de [N] gerealiseerde winst en het (achteraf) in 2014 opgestelde benchmarking-rapport van [As] .

De verwijzing naar de Mezzanine-financiering onderbouwt de zakelijkheid van de Loan Notes volgens de inspecteur niet, omdat deze – qua looptijd, omvang, alsmede (waar het betreft de Loan Notes) de achterstelling, koppeling aan het aandelenkapitaal en bijschrijving van de rente – niet met de Loan Notes te vergelijken is. Bovendien is de Mezzanine destijds door [H] als te duur bestempeld en mede om die reden niet aangegaan, aldus de inspecteur.

Belanghebbende blijft in hoger beroep bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd en volgt de beslissing van de rechtbank. Volgens haar is de zakelijkheid van de ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente beoordeeld op het moment van het aangaan van die leningen. Op dat moment is er, aldus belanghebbende, een forecast (rendementsprognose) opgesteld waaruit blijkt dat de hoofdsom en de bijgeschreven rente terugbetaald kunnen worden op het moment van een herfinanciering dan wel een exit. In dat verband verwijst belanghebbende naar rechtsoverweging 72 in de uitspraak van de rechtbank.

De bedrijfsvoering van belanghebbende is er volgens haar juist op gericht geweest om de aandelen in de [N] voor een bepaalde periode te houden en deze vervolgens met winst te vervreemden. Daarmee is volgens belanghebbende rekening gehouden bij het aangaan van de leningen, en deze zijn, aldus belanghebbende, inclusief de daarop bijgeschreven rente, volledig door belanghebbende terugbetaald.

Het Hof stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onder meer het volgende heeft overwogen:

“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.”

De bewijslast van de stelling dat bij het aangaan van de Loan Notes niet een vergoeding kan worden bepaald zonder dat deze leningen in wezen winstdelend zouden worden rust op degene die dat stelt, in het onderhavige geval de inspecteur (vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BP8068, BNB 2012/79, r.o. 3.2-3.3 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL: HR:2015:645, BNB 2015/141, r.o. 2.3.1 en 2.3.2).4.4.6. In het kader van het door de inspecteur verrichte onderzoek naar (onder meer) de zakelijkheid van de Loan Notes heeft belanghebbende de inspecteur desverlangd, en ter onderbouwing van de wijze waarop ten tijde van het aangaan de voorwaarden van de Loan Notes tot stand zijn gekomen, verwezen naar een (naar het Hof begrijpt) in 2010 door [Am] aangeboden Mezzanine (hierna: de Mezzanine).

In zijn ‘Eindrapportage [X] BV’ van 2 maart 2016 heeft de inspecteur over de Mezzanine het volgende vermeld:

“De Mezzanine Facility, die door de aanbieder [Am] werd afgeraden, is niet tot stand gekomen en kan in beginsel dus niet als comparable dienen. Uit de summiere documentatie blijkt dat de Mezzanne Facility de beschikbare Senior Facility enigszins zou verlagen hetgeen de totale feciliteit te duur zou maken. Nu kennelijk een Mezzanine Facility van circa € 36 miljoen tegen een rentetarief van 12% boven Euribor naar verwachting de Internal Rate of

Return (verder: IRR) niet doet toenemen, valt niet goed te begrijpen dat de interne loans van in totaal € 135 miljoen tegen een vergelijkbaar rentetarief als een aantrekkelijke financiering worden beschouwd waarvan wel een hogere IRR kan worden verwacht. De IRR’s liggen bij private equity fondsen volgens brancherapportages gemiddeld namelijk rond de 16% per jaar.”

In de ‘Eindrapportage [X] BV’ van 2 maart 2016 is voorts onder meer het volgende vermeld (p. 19):

“Ik merk op dat van het interne besluitvormingsproces over de financiering bij [H] dan wel de koper – behoudens de hiervoor genoemde mail [Hof: bedoeld is de e-mail van [Am] aan (onder meer) Equity Partners van 27 oktober 2010] – geen stukken zijn overgelegd. In de loan notes ontbreken de ook bij Mezzanine Facilities gebruikelijke leningvoorwaarden zoals financial covenants, equity cures en debt-for-equity swaps. De leningovereenkomsten bestaan uit 12 bladzijden, terwijl de banken 289 pagina’s nodig hebben om de voorwaarden voor de [AmA] te beschrijven. Ik heb de Financial Covenants van de [AmA] ingebouwd in de (voorzichtige) bank case en de (optimistische) management case van de [N] . Zelfs in de management case zou de [N] door de rentelasten op de intercompany loans op ratio’s uitkomen die horen bij bedrijven met credit rating CCC (non-investments grade, extremely speculative). In dat geval zouden ongelieerde kredietverstrekkers maatregelen eisen, zoals debt-for-equity-swaps. Uit de prognoses blijkt dat ondanks de verwachte EBITDA-toename de rentelasten onevenredig stijgen vanwege het rente-op-rente effect. In ongelieerde verhoudingen zou de EBITDA-stijging een reden zijn om de schulden te herfinancieren en betere voorwaarden / lagere rentemarges te bedingen bij de banken. Bij de [N] leidt de excessieve financiering met interne leningen tot steeds hogere rentelasten en slechts een marginale verbetering van de interest coverage ratio. Alleen de aandeelhouder die tevens de interne lening verstrekt, zou kiezen voor een dergelijke financieringswijze die ten koste gaat van zijn rendement op de gewone aandelen.”

Met de inspecteur acht het Hof het, op grond van hetgeen hij naar voren heeft gebracht en met inbegrip van zijn toelichting daarop ter zitting van het Hof als vermeld onder 2.13.2, aannemelijk dat de credit rating van de Loan Notes in 2011 niet hoger was dan CCC, hetgeen mede wordt veroorzaakt doordat de crediteuren genoegen nemen met een ICR die lager is dan waar de banken genoegen mee zouden nemen. Die lagere ICR lijkt mede ingegeven door de omstandigheid dat de rente ieder jaar wordt bijgeschreven, terwijl niet goed voorstelbaar is dat ook de banken daar, in dezelfde omstandigheden – hetgeen wil zeggen dat er daarnaast al door derden faciliteiten beschikbaar zijn gesteld onder zekerheidstelling en jaarlijkse rentebetaling –, genoegen mee zouden nemen. Dat er voor een dergelijk laag gewaardeerde lening naar de inspecteur heeft gesteld geen – goede – ‘comparables’ zijn te vinden op basis waarvan een zakelijkheid van de hoogte van de rentevergoeding kan worden vastgesteld, acht het Hof aannemelijk; gebleken is dat aan gegevens van Bloomberg voor een dergelijke lening geen relevante informatie is te ontlenen.

Het onderzoek van de inspecteur naar de aanvaardbaarheid van de aftrek van de over de Loan Notes door belanghebbende verschuldigde rente, heeft aan het licht gebracht dat er weinig informatie beschikbaar is als het gaat om de vraag hoe en op basis waarvan ten tijde van de verstrekking van die leningen de hoogte van de rente is bepaald. Het komt erop neer dat belanghebbende verwijst naar een aanbod van [Am] (naar het Hof begrijpt) in maart 2010 van de Mezzanine dat niet is aanvaard (zie onder 2.5). Wat de voorwaarden waren van deze leenfaciliteit is verder niet bekend, behalve dat het om een bedrag van € 36,2 mln zou gaan tegen een rente van 12% boven Euribor.Uit de door partijen in eerste aanleg overgelegde correspondentie maakt het Hof op dat nadere informatie over de totstandkoming van de voorwaarden van de Loan Notes ten tijde van het aangaan van die leningen ontbreekt. De verklaring van belanghebbende ter zitting van het Hof bevestigt dit beeld (zie onder 2.13.1).

Met hetgeen hiervoor onder 4.4.6 tot en met 4.4.10 is overwogen, acht het Hof de inspecteur in beginsel erin geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat voor de Loan Notes geen zakelijke rente kan worden gevonden, zonder dat deze leningen in wezen winstdelend zouden worden. Onder deze omstandigheden heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat voor de Loan Notes wel een zakelijke rente kan worden gevonden, zonder dat deze in wezen winstdelend zouden worden.

Belanghebbende heeft de door haar verstrekte informatie in het licht van de documentatieverplichting van artikel 8b van de Wet als voldoende beschouwd en daar een in 2014 opgestelde benchmark-rapport aan toegevoegd.

Naar het oordeel van het Hof levert de Mezzanine geen onderbouwing op van de zakelijkheid van de rente van de Loan Notes. Daartoe heeft de inspecteur terecht gewezen op het aanzienlijk veel geringere leenbedrag van de Mezzanine, terwijl de rente over de Mezzanine van 12% boven Euribor – veronderstellenderwijs uitgaande van een jaar-Euribor voor 2010 van 1,5% (in de onder 23.1 van de uitspraak rechtbank vermelde rapportage is voor 2011 een driemaands Euribor vermeld van gemiddeld 1,38%) – hoger was dan die van de Loan Notes, als vermeld in de uitspraak rechtbank onder 15 (behoudens die van ‘Facility C’). Bovendien is het niet, althans niet zonder meer, aannemelijk te achten dat de Mezzanine achtergesteld zou zijn geweest, dat de renteschuld steeds zou worden bijgeschreven en dat door [Am] geen zekerheden zouden zijn bedongen. Verder is onduidelijk gebleven aan welke vennootschap in de structuur die Mezzanine zou worden verstrekt.Voor de Loan Notes geldt daarentegen dat deze zijn achtergesteld bij de financiering door het bankenconsortium en dat er door de geldverstrekkers geen zekerheden zijn bedongen.

Tot de bij de beoordeling van de zakelijkheid van de Loan Notes beschikbare bewijsmiddelen behoort het benchmark-rapport dat belanghebbende in 2014 – in het kader van het door de inspecteur verrichte onderzoek – heeft laten opstellen. Anders dan de inspecteur heeft gesteld, wijst het Hof dit rapport niet op voorhand af als onderbouwing van de in 2011 ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente, met het argument dat het rapport niet uit 2011 dateert en dus achteraf is opgesteld. In beginsel kan ook een achteraf opgesteld rapport een onderbouwing geven van de zakelijkheid van een in een eerder jaar tussen gelieerde partijen overeengekomen rente.

Onder 3.1 van het benchmark-rapport is geconstateerd dat de kredietfaciliteit die door een consortium van zes banken aan belanghebbende is verstrekt niet vergelijkbaar is. Voorts is in het rapport geconstateerd dat de rating van de kredietwaardigheid van belanghebbende zodanig laag is (CCC+) dat het informatiebedrijf Bloomberg daarvoor geen vergelijkingsgegevens publiceert. Dit heeft de schrijvers van het rapport ertoe gebracht om de rente die bij een kredietwaardigheid van CCC+ zou passen vast te stellen door middel van extrapolatie op basis van gegevens die overigens over hogere ratings bekend zijn.Daarbij is opgemerkt dat een lineaire extrapolatie waarschijnlijk de hoogte van de rente onderschat die een onderneming met een CCC+-rating in derdenverhoudingen verschuldigd zou zijn. In het benchmark-rapport is voorts niet vermeld of bij de waardering op CCC+ ook de achterstelling ten opzichte van de kredietfaciliteit van het syndicaat van banken mee in aanmerking is genomen (vgl. uitspraak rechtbank onder 18). Het benchmark-rapport concludeert op basis van de lineaire extrapolatie tot een zakelijke rente van de Loan Notes van 10,64%.Gelet op hetgeen hiervoor is vermeld, de rente van 12% boven Euribor die voor de Mezzanine verschuldigd zou zijn, (voor zover al bekend) de nadelige verschillen van de Loan Notes ten opzichte van de Mezzanine (zoals de omvang van de lening en de achterstelling van de Loan Notes), het ontbreken van objectieve ‘comparables’, en de twijfel die in het bench mark-rapport over de gehanteerde methode is geuit, biedt het bench mark-rapport naar het oordeel van het Hof geen onderbouwing van de ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente.

Ook overigens heeft belanghebbende, mede in aanmerking nemend hetgeen hiervoor onder 4.4.6 tot en met 4.4.11 is overwogen, geen bewijs geleverd voor de zakelijkheid van de ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente dan wel dat een verzakelijking van die rente mogelijk zou zijn zonder dat de Loan Notes in wezen winstdelend zouden worden.Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het Hof hierna – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – ervan uitgaan dat de Loan Notes onzakelijke leningen zijn.

Indien de Loan Notes onzakelijk zijn, dient de bij de vaststelling van de winst van belanghebbende in aanmerking te nemen rente te worden gesteld op de rente die verschuldigd zou zijn aan een derde indien de uitlenende vennootschap borg zou hebben gestaan (borgstellingsanalogie; vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR: BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4). De inspecteur heeft daartoe, met eliminatie van het debiteurenrisico uit de rente, de risicovrije rente maatgevend geacht en aangeknoopt bij de rente op Duitse 10-jarige staatsobligaties. Deze rente bedroeg destijds 2,5%.Nu, verondersteld dat de Loan Notes onzakelijk zijn, belanghebbende zich tegen dit percentage verder niet heeft verzet, zal ook het Hof van dat percentage uitgaan.

4.4.18.1. De inspecteur heeft voorts gesteld dat van de – als hiervoor bepaalde – rente, slechts de – door hem op nihil gestelde – waarde in het economisch verkeer aftrekbaar is van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt. De inspecteur stelt zich hier op het standpunt dat hetgeen is overwogen in r.o. 3.5 van het arrest HR 15 maart 2013, 11/02248, ECLI:NL:HR:2013: BW6552, BNB 2013/149 (hierna: het arrest BNB 2013/149), spiegelbeeldig van toepassing is op de debiteur (belanghebbende in het onderhavige geval).

4.4.18.2. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn opvatting dat van de op 2,5% gestelde rente slechts in aftrek kan komen de – naar de inspecteur stelt lagere – waarde in het economische verkeer van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt (als gevolg van rente-imputatie bij de crediteur). Naar het oordeel van het Hof heeft het arrest BNB 2013/149 betrekking op een jaar waarin zich een (fiscaal niet-aftrekbare) afwaardering (in de kapitaalsfeer) heeft voorgedaan. In die situatie was er uit hoofde van de feiten en omstandigheden die in het jaar waarop het arrest betrekking had reden voor afwaardering (in de commerciële jaarrekening) van de onzakelijke lening en op grond van die omstandigheden eveneens voor het niet voor een hoger bedrag in aanmerking nemen van de geïmputeerde rente, dan naar de waarde daarvan in het economische verkeer. De lagere waarde van de geïmputeerde rente volgde in die situatie uit de feiten en omstandigheden die tot de afwaardering (in de kapitaalsfeer) van de onzakelijke lening noopten. Rechtsoverweging 3.5.2 uit het arrest BNB 2013/149 houdt echter niet zonder meer in dat in een jaar waarin de onzakelijke lening is verstrekt en waarin er op zichzelf (kennelijk) nog geen reden is deze af te waarderen, een verschil optreedt tussen de (nominale) waarde van de geïmputeerde rente en de waarde daarvan in het economische verkeer. Nu de inspecteur, naast zijn rechtskundig beroep op spiegelbeeldige toepassing van rechtsoverweging 3.5.2 van BNB 2013/149, niet, althans onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd waarom de bij de crediteuren te imputeren rente in het onderhavige jaar een lagere waarde zou hebben dan de nominale waarde daarvan (2,5%), ziet het Hof geen reden die door belanghebbende in aanmerking te nemen rente op een lager bedrag te stellen dan 2,5%.Zo al rechtsoverweging 3.5.2 van het arrest BNB 2013/149, zoals de inspecteur bepleit, spiegelbeeldig moet worden doorgetrokken naar de debiteur, met dien verstande dat dan de debiteur geen hogere rente dan de waarde in het economische verkeer van de geïmputeerde rente verschuldigd zou zijn, leidt dat in het onderhavige geval derhalve niet tot een lagere renteaftrek dan op basis van een rente van 2,5%.

4.4.18.3. En voorts acht het Hof hetgeen in r.o. 3.5.2 van het arrest BNB 2013/149 is overwogen niet spiegelbeeldig van toepassing bij de bepaling van de belastbare winst van de debiteur (vgl. Advocaat-Generaal, conclusie van 17 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020: 1198, pt. 6.21). Voor de debiteur geldt dat zij rente verschuldigd is, ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Behoudens extreme omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet hebben voorgedaan, dient zij als schuldenaar uit te gaan van de nominale waarde van de schuld en de daarmee verband houdende verplichting om tezijnertijd de daarover verschuldigde (geaccumuleerde) rente te betalen.

De cijfermatige gevolgen van dit oordeel hangen mede af van het antwoord op de vragen 4, 5 en 6, als vermeld in onderdeel 3 (Geschil in hoger beroep). Indien de rente over de Loan Notes op grond van artikel 10a, dan wel artikel10d van de Wet, dan wel de toepassing van fraus legis, niet aftrekbaar is, dan geldt dat ook voor het verschil tussen de ter zake van de Loan Notes overeengekomen rente en de – als hiervoor is overwogen – 2,5%-rente. Bovendien is dan ook die 2,5% rente niet aftrekbaar.

Toepassing van artikel 10a van de Wet 4.5.1. De rechtbank heeft de vraag of de aftrek van de over de leningen verschuldigde rente wordt verhinderd door artikel 10a van de Wet als volgt beoordeeld

Artikel 10a Wet Vpb; verbonden lichamen

74. Voor de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb geldt op grond van het eerste lid van die bepaling onder meer als voorwaarde dat het gaat om rente ter zake van schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam. Volgens artikel 10a, vierde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb geldt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam: “een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige”. Niet in geschil is dat geen van de achtergestelde leningverstrekkers ( [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] , [Aj] B.V. en managers) voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de aandelen van eiseres, zodat op het eerste gezicht niet wordt voldaan aan de verbondenheidseis van artikel 10a van de Wet Vpb. De rechtbank sluit zich hierbij aan (zie ook onderdelen 6,12, 13 en 15 van deze uitspraak). Verweerder heeft evenwel gesteld dat in het onderhavige geval en ondanks de verdeling van de aandelen wel aan de verbondenheidseis is voldaan.

75. Volgens verweerder wordt in een geval als het onderhavige aan de verbondenheidseis voldaan, omdat er een samenwerkende groep is. Tevens betoogt verweerder dat verbondenheid kan worden geconstateerd op basis van het toerekenen van de zeggenschap – naar de rechtbank begrijpt: van de LP’s – aan de General Partner casu quo de management company. [F] vertegenwoordigt de investeerders van de LP’s en heeft alle stemrechten met betrekking tot de investeringen die door de LP’s worden gehouden. Alle LP’s hebben hetzelfde doel voor ogen en hetzelfde beleggingsbeleid en daaraan werd uitvoering gegeven door [F] . Het betreft volgens verweerder identieke, parallel investerende subfondsen. De omstandigheid dat de LP’s verschillende investeerders hebben en dat sprake is van verschillende Limited Partnerships om aan specifieke eisen van de investeerders te voldoen, brengt hierin volgens verweerder geen verandering. Ook [Aj] B.V. hoort volgens verweerder tot de samenwerkende groep omdat zij parallel investeert met de LP’s. [F] is volgens verweerder General Partner, administrator en manager van het fonds. Het via de verschillende LP’s gehouden belang wordt door [F] beschouwd als één investering. In zijn conclusie van dupliek @18 merkt verweerder aanvullend op dat volgens artikel 1.1, onderdeel bb, van de LPA’s met ‘ [F] ’ wordt bedoeld [T] en haar medewerkers. [T] beheert en beheerst [H] , omdat zij als Investment Advisor - na de verplichte consultatie van het door [F] bemenste Investment Advisory Committee (IAC) - adviseert over de aankoop, het management en de bedrijfsactiviteiten en de verkoop van portfolio bedrijven. Directeuren/partners van [T] zijn aangesteld als directeuren van [H] Limited, de General Partner van [H] . De heren [AN] en [AM] nemen namens [H] Limited weliswaar formeel de beslissing om de targets te kopen, maar beide heren zijn of waren tevens verbonden aan [T] zoals blijkt uit hun cv’s. Materieel beheerst en beheert [T] het investeringsfonds [H] hetgeen ook aan de investeerders is gecommuniceerd, zo stelt verweerder.

76. De onderhavige structuur leidt volgens verweerder ertoe dat [H] alle beslissingen neemt voor de investeerders, waaronder het opzetten van de juridische (fonds)structuur, het verdelen van de investeerders over de verschillende lichamen of subfondsen, het nemen van de bestuurlijke beslissingen, het bepalen van de overname- en financieringsstructuur en het bepalen van de strategie van de target. Materieel komt de situatie erop neer dat de investeerders geld inleggen en [H] vervolgens aan de slag gaat

om de juiste targets te verwerven en die optimaal te laten renderen, aldus nog steeds verweerder. Volgens verweerder is er via [H] een verbondenheid tussen de samenwerkende subfondsen.

77. Verweerder betoogt voorts dat [J] en [Ae 2] met elkaar moeten worden vereenzelvigd. [Ae 2] fungeert slechts als een economisch niet-zelfstandige ‘zijspan’ van [J] . De kunstmatige splitsing tussen [J] en [Ae 2] heeft buiten het beoogde fiscale effect geen enkele betekenis. Deze LP’s tezamen beschouwd hebben een groter belang dan een derde in eiseres, zodat zij - ook zonder de samenwerkende groep-gedachte - als verbonden lichamen moeten worden beschouwd en onder het toepassingsbereik van artikel 10a Wet Vpb vallen.

78. Eiseres betwist dat de LP’s als een samenwerkende groep zijn aan te merken. Bij de heffing van Vpb heeft voorop te staan dat iedere vennootschap een op zichzelf staand lichaam vormt. Noch de rechtspraak, noch het wettelijk systeem biedt volgens eiseres ruimte voor de door verweerder bepleite vereenzelviging. Daar komt bij dat de stemrechten van de aandelen in eiseres door de General Partner ‘on behalf of’ de LP’s/investeerders wordt uitgeoefend en dat ten aanzien van de rol van de General Partner in de LPA’s beperkingen zijn opgenomen. Hierin is namelijkbepaald dat de General Partner de ‘investment policy guidelines’ van artikel 6 van de LPA’s in acht moet nemen en dat de LP’s de General Partner onder omstandigheden uit zijn functie kunnen zetten (artikel 10.2 van de LPA’s).

79. De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag of aan de verbondenheidseis is voldaan voorop dat de voor het jaar 2011 geldende tekst van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb geen ruimte biedt om de LP’s/ [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] en [Aj] B.V., gegeven de verdeling van de aandelen in eiseres over die lichamen, in de vorm van een ‘samenwerkende groep’ als met eiseres verbonden lichamen aan te merken. De door verweerder aangehaalde jurisprudentie ziet niet op het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb en biedt onvoldoende aanknopingspunten om ingeval van een samenwerkende groep voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb te spreken van verbonden lichamen. Van verbondenheid kan evenmin sprake zijn op grond van de door verweerder gestelde toerekening van zeggenschap van de LP’s aan [F] en/of de General Partner. Deze toerekening stuit af op de omstandigheid dat ter zake van de rol van de General Partner begrenzingen gelden volgens de LPA’s. Weliswaar volgt uit de functie van de General Partner dat deze de LP’s kan vertegenwoordigen, maar daaruit volgt nog niet dat zij met die LP’s kan worden vereenzelvigd en dat op grond daarvan in relatie tot eiseres tot verbondenheid zou kunnen worden geconcludeerd. De investeringen in de LP’s zijn ook niet toerekenbaar aan de General Partner evenmin als de door de LP’s indirect verworven belangen in eiseres en haar (indirecte) aandelenbelangen.

80. De omstandigheid dat [J] en [Ae 2] dezelfde investeerders hebben, brengt evenmin met zich dat ze als verbonden lichamen worden aangemerkt. Ze zijn in dit verband eveneens te beschouwen als afzonderlijke lichamen. De door verweerder ingenomen stellingen strekken ertoe dat splitsing in [J] en [Ae 2] kunstmatig is en dat de ‘zijspan’ buiten het motief van belastingbesparing geen enkele betekenis heeft. Deze stellingen zal de rechtbank hierna in het kader van het beroep op fraus legis behandelen.

81.Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat [H] op zichzelf niet is aan te merken als een Limited Partnership; hetgeen hierover staat vermeld in onderdeel 4.1.1 van het verweerschrift is te beschouwen als een verschrijving. Verweerder heeft zich evenwel nader op het standpunt gesteld dat [H] is te beschouwen als een open fonds voor gemene

rekening. Eiseres heeft bestreden dat [H] moet worden aangemerkt als een fonds voor gemene rekening of een lichaam in de zin van de Wet Vpb. De wetgever heeft nu juist het begrip samenwerkende groep gecodificeerd om dergelijke gevallen onder het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb te brengen.

82. Verweerder heeft in het licht van de gemotiveerde weerspreking van eiseres niet aannemelijk gemaakt dat [H] moet worden aangemerkt als een open fonds voor gemene rekening of een lichaam in de zin van de Wet Vpb. Om te kunnen spreken van een fonds voor gemene rekening, dient onder meer sprake te zijn van verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid (artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb). Daarvan is geen sprake. Uit het enkele feit dat een oprichtingsakte voor [H] ontbreekt, kan niet worden afgeleid dat sprake is van een dergelijke rechtsvorm. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van met een open fonds voor gemene rekening vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm, zoals een doelvermogen of enig ander lichaam in de zin van de Wet Vpb. Ook in dat opzicht is geen sprake van verbondenheid tussen eiseres en de achtergestelde leningverstrekkers/ [H] .”

4.5.2.1. De inspecteur stelt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de jurisprudentie over het begrip ‘samenwerkende groep’ waarop hij zich in eerste aanleg heeft gebaseerd en waaruit volgens hem volgt dat de ‘samenwerkende groep’ een algemeen leerstuk is dat ook voor artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet; tekst 2011) betekenis heeft.In dat verband wijst de inspecteur erop dat de investeerders hebben geïnvesteerd in [J] (het Hof volgt de afkortingen van de uitspraak van de rechtbank) en dat de deelname in – de (zo stelt de inspecteur) ten opzichte van [J] onzelfstandige – [Ae 2] zonder deelname in [J] civielrechtelijk onmogelijk is. Bovendien worden ook alle rechtshandelingen ten aanzien van [Ae 2] , evenals die van de overige Limited Partnerships (hierna ook: de LP’s), door [H] (General Partner) LP (hierna: de General Partner) verricht. Volgens de inspecteur volgt uit de door hem in zijn verweerschrift in eerste aanleg vermelde jurisprudentie over ‘samenwerkende groep’ (waaronder HR 19 april 1967, BNB 1967/135 en – als het meest recent vermeld – HR 23 februari 2000, BNB 2000/149) dat:

Hieraan heeft de inspecteur toegevoegd dat de in dit verband door hem bedoelde ‘samenwerkende groep’ een ander begrip is dan het begrip ‘samenwerkende groep’ dat voorkwam in artikel 10a, vierde lid (oud), van de Wet en het groepsbegrip van artikel 2:24 BW.4.5.2.2. In het onderhavige geval houden de LP’s, afzonderlijk beoordeeld, minder dan 1/3e deel in belanghebbende. Van verbondenheid is volgens de inspecteur desondanks sprake, omdat de LP’s als samenwerkende, parallel investerende, groep kunnen worden beschouwd. Alle LP’s hebben, aldus de inspecteur, hetzelfde doel voor ogen, bij de uitvoering waarvan de General Partner – kort samengevat – een centrale en allesbepalende rol vervult.

4.5.2.3. Ook [Aj] B.V. behoort volgens de inspecteur tot de samenwerkende groep, omdat zij parallel investeert met de LP’s en zij met deze LP’s hetzelfde doel voor ogen heeft.

4.5.2.4. De inspecteur heeft gesteld dat de LP’s tot het Fund behoren en dat deze entiteit een (vormvrij) fonds voor gemene rekening is.

4.5.2.5. Indien er geen ‘samenwerkende groep’ aanwezig wordt geacht, beroept de inspecteur zich op ‘toerekenbare zeggenschap’, omdat zich volgens de inspecteur materieel een situatie voordoet waarbij investeerders kapitaal hebben verschaft en de General Partner vervolgens ermee aan de slag gaat om de juiste ‘targets’ te verwerven en de verworven ‘targets’ optimaal te laten renderen. Aangezien de General Partner ‘een financieel belang heeft bij een (groot) zeggenschapsbelang’ en omdat ook de zeggenschap volledig bij de General Partner berust is er via de General Partner een verbondenheid tussen de samenwerkende subfondsen, aldus de inspecteur.

4.5.2.6. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat [J] en [Ae 2] , nu [Ae 2] als niet meer dan een economisch niet-zelfstandige zijspan van [J] fungeert, met elkaar moeten worden vereenzelvigd, zodat zij tezamen als een verbonden lichaam (als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet), moeten worden beschouwd.

4.5.2.7. Aangezien de Loan Notes volgens de inspecteur besmet zijn in de zin van artikel 10a van de Wet en deze in zijn zienswijze zijn verstrekt door verbonden lichamen, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat aan de Loan Notes en de daarmee verband houdende rechtshandeling (de verwerving van de [N] ) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen dan wel dat er tegenover de uit de Loan Notes voor belanghebbende voortvloeiende rentelast een compenserende heffing heeft gestaan. Aan deze bewijslast heeft belanghebbende volgens de inspecteur niet voldaan, zodat de rentelast op grond van artikel 10a van de Wet niet bij belanghebbende in aftrek kan komen.

Belanghebbende is het eens het met het oordeel van de rechtbank over de toepassing van artikel 10a van de Wet en betwist dat [H] een open fonds voor gemene rekening is.

4.5.4.1. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 74 tot en met 82 van haar uitspraak. Hetgeen de inspecteur op dit punt in hoger beroep naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel.

4.5.4.2. Voor vereenzelviging van [J] en [Ae 2] ziet het Hof in dit verband onvoldoende grond, omdat daaraan de omstandigheid dat het hier om twee juridisch afzonderlijke vennootschappen gaat – die, voor zover van belang en gelet op de statuten van die vennootschappen, naar Nederlandse maatstaven beoordeeld ook afzonderlijk belastingplichtig zouden zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting – in de weg staat.

Toepassing van artikel 10d van de Wet ((oud) thincapregeling) 4.6.1. De rechtbank heeft de vraag of artikel 10d aan aftrek van de over de leningen verschuldigde rente in de weg staat als volgt beoordeeld.

“83. Met een beroep op artikel 10d van de Wet Vpb (oud) stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres bovenmatig met vreemd vermogen is gefinancierd en renteaftrek zodoende is beperkt. Deze aftrekbeperking ziet gelet op het derde lid van genoemd artikel op rente ter zake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen. Uit het voorgaande volgt dat eiseres en de achtergestelde leningverstrekkers geen verbonden lichamen zijn als bedoeld in artikel 10d, derde lid, van de Wet (oud). De rechtbank concludeert daarom dat artikel 10d van de Wet Vpb (oud) niet van toepassing is. De rechtbank komt niet toe aan beantwoording van de vraag of een beroep op de concerntoets (artikel 10d, vijfde en zesde lid, van de Wet Vpb (oud)) eiseres soelaas biedt.”

De Inspecteur heeft in hoger beroep geen specifieke klacht opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank over de toepassing van artikel 10d van de Wet. Naar het Hof begrijpt, gaat de inspecteur ook in hoger beroep ervan uit dat voor de toepassing van artikel 10d van de Wet de rente over de Loan Notes door belanghebbende is verschuldigd aan verbonden lichamen (artikel 10d, derde lid, van de Wet).

Belanghebbende is het eens het met het oordeel van de rechtbank over de toepassing van artikel 10d van de Wet.

Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 83 van haar uitspraak, met dien verstande dat waar in deze overweging is verwezen naar ‘het voorgaande’, het Hof mutatis mutandis doelt op hetgeen hij onder 4.5.4.1 en 4.5.4.2 heeft overwogen.Fraus Legis4.7.1. De rechtbank heeft de vraag of toepassing van het leerstuk fraus legis aan de aftrek van de over de leningen verschuldigde rente in de weg staat als volgt beoordeeld:

“Fraus legis

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat eiseres door een omvangrijke rentelast in mindering te brengen op het resultaat van de [N] , in fraudem legis heeft gehandeld. [F] heeft de overname van de [N] aangegrepen om met de rente op de Loan Notes de belastinggrondslag in Nederland voor vele jaren te reduceren. Voor het aangaan van de leningen zijn volgens verweerder geen zakelijke redenen aan te voeren. Verweerder wijst er voorts op dat het opzetten van de ‘side car’ [Ae 2] een kunstmatige constructie vormt. Het toestaan van renteaftrek komt volgens verweerder in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb.

Eiseres meent dat het leerstuk van fraus legis niet toegepast kan worden. Daartoe betoogt eiseres dat artikel 10a van de Wet Vpb van toepassing is op financieringstransacties binnen een concern, dat hier is sprake van het opzetten van een concern en er dus bij de initiële financiering geen sprake kan zijn van het omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen binnen concern. Verder kan maar eenmalig een financiering worden verstrekt bij het ontstaan van het concern, dus ook aan het zogenoemde criterium van de herhaalbaarheid wordt volgens eiseres niet voldaan. Voor het overige heeft verweerder fraus legis onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, aldus eiseres.

De rechtbank overweegt als volgt over de vraag of dit leerstuk in casu toepassing vindt.

85. Uit het arrest HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213 (hierna: BNB 2012/213), volgt dat fraus legis kan worden toegepast naast 10a van de Wet Vpb. Voorts volgt daaruit dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat de wetgever met de introductie van artikel 10a van de Wet Vpb een limitatieve regeling voor onaanvaardbare grondslagerosie heeft willen treffen, maar veeleer dat de wetgever de bestaande jurisprudentie heeft willen codificeren. Uit genoemd arrest leidt de rechtbank voorts af dat fraus legis aan de orde kan zijn indien een vennootschap met een samenstel van (rechts)handelingen naar willekeur en desgewenst bij herhaling aanzienlijke bedragen als rente ten laste van het fiscale resultaat kan brengen en aldus de heffing van de Vpb geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door een overeenkomstig samenstel van (rechts)handelingen te herhalen (de zogenoemde eis van herhaalbaarheid; zie ook HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 en 15/05349 tot en met 15/05356, ECLI:NL:HR:2017:638, r.o. 3.2.3.7).

86.De rechtbank overweegt voorts dat tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst door de minister van Financiën is bevestigd dat fraus legis naast artikel 10a van de Wet Vpb alleen kan worden toegepast in uitzonderlijke situaties, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden en dat toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel zal voordoen (Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45):

‘De leden van de fractie van de VVD vragen of er na het opschonen van artikel 10a ten aanzien van de beperking van renteaftrek nog ruimte is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, indien artikel l0a, l0d of andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist. Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen.’

87. Voor toepassing van fraus legis moet sprake zijn van een samenstel van (rechts)handelingen dat in overwegende mate is ingegeven door belastingverijdelende motieven (motiefvereiste). Voorts moet worden vastgesteld dat het samenstel van (rechts)handelingen (in dit geval de renteaftrek) in strijd zou komen met doel en strekking van de Wet Vpb (normvereiste). Bij het onderzoek naar het motiefvereiste is van belang dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze/vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (BNB 2015/165, r.o. 3.1.3, BNB 2016/197, r.o. 2.6.3 en HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, r.o. 2.4.5.2). In beginsel is sprake van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat dewetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard.

88. Uit de vaststaande feiten volgt dat de investeerders aan [H] (de LP’s en [V] , [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] ) risicodragend eigen vermogen ter beschikking hebben gesteld. Vervolgens is dat eigen vermogen door [V] , [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] via [Ac] UA en eiseres ter beschikking gesteld om de verwerving van de [N] te financieren. Dit eigen vermogen is deels door [V] , [W] , [Aa] en [Ab] als eigen

vermogen via [Ac] UA in eiseres gestort en deels door [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] in de vorm van de Loan Notes (achtergestelde leningen) als vreemd vermogen aan eiseres ter beschikking gesteld. Vervolgens hebben kapitaalstortingen plaatsgevonden in [W] B.V. en [Ad] B.V. Met deze gelden en een externe lening van de banken op basis van de [AmA] is vervolgens de [N] ( [P] B.V. met deelnemingen) door [Ad] B.V. overgenomen. Hierbij is dus kapitaal dat als eigen vermogen beschikbaar was voor de acquisitie, op het niveau van eiseres omgezet in vreemd vermogen en uiteindelijk weer als eigen vermogen gestort in de overnamevennootschap [Ad] B.V.

89. Vaststaat voorts dat eiseres na verwerving van de [N] een fiscale eenheid is aangegaan met [W] B.V., [Ad] B.V., [P] B.V. en de rest van de [N] die daarvoor in aanmerking kwam. Daarmee is bewerkstelligd dat de aan de [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] verschuldigde rente fiscaal rechtstreeks ten laste van de winst van de [N] is gebracht. In de op de verwerving van de[N] volgende jaren heeft dit geleid tot een aanzienlijke erosie van de Nederlandse heffingsgrondslag. De rechtbank verwijst hiervoor naar de in onderdeel 21 weergegeven geconsolideerde verliezen in de jaren 2011-2014.

90. De rechtbank overweegt voorts dat de achtergestelde leningen voor meer dan 70,5% door [Ae 2] / [Ag] aan eiseres zijn verstrekt. Indien deze leningen via [J] / [V] zouden zijn verstrekt dan was - vanwege het feit dat [V] indirect een belang van meer dan een derde in eiseres had - sprake geweest van rente verschuldigd aan een verbonden vennootschap en zou de rente binnen het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb komen. Uit de in onderdeel 8.7 van deze uitspraak weergegeven brief van 26 november 2010 van de General Partner aan de investeerders van [J] volgt ook dat [Ae 2] op fiscaal advies is opgericht, dat de investering via deze zijspan (side car) geen zelfstandige betekenis heeft en dat deze investering economisch wordt beschouwd alsof het een investering is van [J] . Ook uit de notulen van de bestuursvergadering van de General Partner van 14 januari 2011 (zie onderdeel 8.8 van deze uitspraak) volgt dat investering met vreemd vermogen via [Ae 2] op fiscale motieven berust. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat de verstrekking van de achtergestelde leningen via [Ae 2] / [Ag] heeft plaatsgevonden met het oogmerk te vermijden dat de rente op deze leningen op grond van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb van aftrek zou worden uitgesloten.

91. De rechtbank overweegt voorts dat de rente die is verschuldigd aan [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] als inkomsten is verwerkt in de jaarrekeningen van deze vennootschappen, dat de vennootschappen op Guernsey als fiscaal non-transparante vennootschappen worden aangemerkt, dat de vennootschappen aldaar subjectief zijn onderworpen aan een vennootschapsbelasting en dat deze inkomsten op Guernsey zijn belast tegen een tarief van 0%.

92. Naar het oordeel van de rechtbank is binnen de structuur sprake van omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen. Daarbij zijn de gelden niet rechtstreeks door [H] verstrekt aan eiseres maar door tussenschakeling van LP’s, [V] , [W] , [Aa] , [Ab] , [Ag] en [Ac] UA en zijn de leningen verdeeld over de achtergestelde-leningverstrekkers. Bij deze verdeling is ervoor gezorgd dat de leningverstrekkers elk een belang hebben van minder dan een derde in eiseres. De rechtbank neemt daartoe in het bijzonder in aanmerking dat [Ae 2] als zogenoemd Side Car Vehicle is opgericht en meer dan 70,5% van de achtergestelde leningen is verstrekt via deze zijspan en niet via [J] .

93. Het beschreven samenstel van (rechts)handelingen heeft naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een zogenoemde ‘omleiding’. Bij toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb kunnen in een dergelijk geval mogelijke fiscale overwegingen niet worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van eiseres om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt (BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen voor de rechtstreekse toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb, maar ook voor gevallen waarin de aan die bepaling ten grondslag liggende norm in geding is (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.9).

94. Eiseres stelt dat er geen sprake kan zijn van een omleiding omdat de structuur op het moment van het verstrekken van de achtergestelde leningen is opgezet, zodat er geen sprake is van het omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen binnen een concern. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen nu de overnamestructuur waarin de rente in het leven is geroepen, reeds bestond voordat de [N] werd overgenomen. De rechtbank merkt op dat de aldus gevormderentelasten zijn verrekend met winsten van de overgenomen [N] door vorming van een fiscale eenheid, hetgeen juist een aanwijzing is dat belastingverijdeling het doorslaggevende motief is geweest voor het aangaan van de achtergestelde leningen en de omleiding.

95. Eiseres stelt verder dat geen sprake is van een omleiding binnen concern omdat de LP’s, de achtergestelde leningverstrekkers ( [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] , [Aj] B.V. en managers) en de Limited Partners (investeerders), geen onderdeel zijn van het concern of van dezelfde groep. In termen van artikel 10a van de Vpb is er volgens eiseres geen sprake van een onzakelijke omleiding binnen concern en zijn er geen middelen onttrokken aan het eigen vermogen van het concern. Het concern begint volgens eiseres bij [Ac] UA. [Ac] UA stelt ook een geconsolideerde jaarrekening op en dient als hoofd van de groep of het concern te worden aangemerkt.

96. Daargelaten of de structuur van voorafgaand aan de overname als een concern kan worden aangemerkt, stelt de rechtbank voorop dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern (BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Bovendien dient de vraag wat in dit verband als een concern moet worden verstaan te worden beantwoord bij de beoordeling of is voldaan aan het zogenoemde normvereiste (zie hierna). In dat verband is immers van belang of het ontgaan van de in artikel 10a Wet Vpb gestelde eis van verbondenheid met genoemd samenstel van (rechts)handelingen, waarbij mogelijk sprake is van een samenwerkende groep van lichamen of een situatie die daarmee op één lijn kan worden gesteld, strijd kan opleveren met doel en strekking van de Wet Vpb. Daarbij is het dan ook de vraag of in dat verband het door eiseres genoemde concernbegrip onverminderd heeft te gelden.

97.Voor zover eiseres betoogt dat maar eenmalig financiering kan worden verstrekt bij het ontstaan van het concern en niet aan het criterium van de herhaalbaarheid wordt voldaan, volgt de rechtbank haar evenmin. Vaststaat immers dat [H] gebruik heeft gemaakt van een vergelijkbare structuur, met dien verstande dat de betrokken rechtsvormen zijn aangeduid als ‘ [AJ] ’ in plaats van ‘ [X] ’ (zie onderdeel 29 van deze uitspraak). Bovendien konden binnen de bestaande structuur voor andere overnames opnieuw rentedragende leningen in het leven worden geroepen waarmee op dezelfde wijze de belastinggrondslag zou zijn uitgehold. [H] was – onder meer gelet op het Private Placement Memorandum (zie onderdeel 1.3 van deze uitspraak) - gericht op het behalen van capital gains met investeringen in ondernemingen, zodat herhaalbaarheid besloten ligt in de bedrijfsvoering van [H] .

98. Niet aannemelijk is geworden dat de verdeling van de Loan Notes over de achtergestelde-leningverstrekkers op de hiervoor omschreven wijze berust op zakelijke overwegingen. De rechtbank acht aannemelijk dat het ontgaan van artikel 10a van de Wet Vpb hierbij het doorslaggevende motief is geweest. De stelling van eiseres dat de onderscheiden LP’s als subfondsen in het leven zijn geroepen om te voldoen aan specifieke eisen voor de verschillende (groepen van) investeerders, acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om de gekozen verdeling zakelijk te achten. Deze stelling brengt geen verandering in het oordeel dat de verdeling van de Loan Notes over de onderscheiden subfondsen is gemaakt met het oog op belastingbesparing (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.12). Voor de omzetting van het eigen vermogen in vreemd vermogen op het niveau van eiseres zijn naar het oordeel van de rechtbank evenmin zakelijke gronden aan te wijzen. De stellingen van eiseres die ertoe strekken dat investering met een beperkte hoeveelheid eigen vermogen de slagkracht van het fonds kan vergroten, het gebruik van de leverage het mogelijk

maakt om meer overnames te doen en een hoge leverage tot een meer resultaatgevoelige beloning op het eigen vermogen van de Limited Partners leidt, acht de rechtbank niet van belang. Vanuit [H] bezien worden de Loan Notes immers beschouwd als eigen vermogen en wordt economisch gezien geen onderscheid gemaakt tussen de vorm waarin dat vermogen ter beschikking is gesteld aan eiseres. De financiering van eiseres met de Loan Notes ontbeert een zakelijke reden en heeft afgezien van de fiscale motieven geen betekenis. De rechtbank acht aannemelijk dat verijdeling van de Vpb de doorslaggevende reden is geweest voor de verstrekking van de Loan Notes.

99. Het hiervoor overwogene houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat in casu aan het motiefvereiste van fraus legis is voldaan. Hieraan doet niet af dat aan de acquisitie van de [N] door [H] als zodanig zakelijke redenen ten grondslag hebben gelegen (vgl. HR 6 september 1995, 27 927, ECLI:NL:HR:1995:AA1683, BNB 1996/4, r.o. 3.2.4).

100. Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 10a van de Wet Vpb niet van toepassing is, omdat niet is voldaan aan het verbondenheidscriterium. Dit oordeel staat niet eraan in de weg om na te gaan of zich in dat geval een schending voordoet van doel en strekking van de Wet Vpb, artikel 10a van de Wet Vpb in het bijzonder. Uit de omstandigheid dat er niet een verbondenheid is als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb volgt, anders dan eiseres heeft betoogd, niet dat de wijze waarop de acquisitie van de [N] is vormgegeven ook geoorloofd is. Het leerstuk fraus legis is immers juist bedoeld voor situaties waarin de mogelijkheden van de gebruikelijke wijzen van wetsinterpretatie zijn uitgeput en zich een geval voordoet waarin een belanghebbende door middel van kunstgrepen (het tussenschakelen van vennootschappen en het creëren van een lening) heeft getracht aan de werking van een anti-winstdrainagebepaling te ontkomen. Zo’n geval doet zich hier voor. Hierna zal de rechtbank nagaan of er strijd is met doelen strekking van artikel 10a van de Wet Vpb en – meer algemeen – met de mede aan deze bepaling ten grondslag liggende grondgedachte (vgl. Gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.15 e.v.).

101. De rechtbank is van oordeel dat [H] , de LP’s, [V] , [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] één samenwerkingsverband vormen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de LP’s dezelfde General Partner hebben en fungeren als parallelle subfondsen van [H] , zo volgt onder meer uit het ‘Financial report’ van [H] van 2011 (zie onderdeel 1.5 van deze uitspraak). De LP’s zijn opgericht onder vergelijkbare voorwaarden, investeren in dezelfde onderneming en onder dezelfde

voorwaarden en hebben dezelfde investeringsstrategie, zo volgt uit het in onderdeel 1.3 van deze uitspraak genoemde Private Placement Memorandum. In dit verband dient ook te worden gewezen op de [H] Co-Investment Deed (onderdeel 4.1 van deze uitspraak) waarin afspraken zijn gemaakt over de samenwerking binnen het fonds.

102. Genoemd samenwerkingsverband komt de in artikel 10a van de Wet Vpb bedoelde verbondenheid zeer nabij zodat in het onderhavige geval de gecreëerde rentelast ook als in strijd met de bedoeling van artikel 10a van de Wet Vpb is aan te merken. De omstandigheid dat het gaat om onderscheiden subfondsen acht de rechtbank niet van belang nu deze vrijwel identiek zijn en parallel investeren in dezelfde onderneming. De omstandigheid dat de aandelen in eiseres over de LP’s/ [V] , [W] , [Aa] en [Ab] zijn verdeeld doet hier evenmin aan af, reeds omdat het zakelijke motief voor deze verdeling onvoldoende aannemelijk is geworden. Eiseres heeft naar voren gebracht dat de vergelijking moet worden gemaakt met de situatie dat de Limited Partners (investeerders) de aandelen in en de achtergestelde leningenverstrekt aan eiseres direct hadden gehouden. In dat geval had geen van de Limited Partners (investeerders) een belang gehad dat zou leiden tot verbondenheid in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb. De rechtbank volgt eiseres hierin niet, nu sprake is van een samenwerkingsverband op het niveau van [H] en genoemde subfondsen ofwel tussengeschakelde lichamen. Genoemde investeerders maken hier geen deel van uit.

103. Eiseres betoogt dat de Hoge Raad in diverse arresten heeft geoordeeld over het toepassen van fraus legis bij kwantitatieve drempels vergelijkbaar met het criterium van verbondenheid in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb (HR 11 mei 1988, nr. 24 918, ECLI:NL:HR:1988:ZC3832, BNB 1988/289, HR 8 juli 1992, nr. 28 211, ECLI:NL:HR:1992:ZC5034, BNB 1992/308 en HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI8506, nr. 08/04451, BNB 2010/148). Indien dergelijke drempels wettelijk zijn vastgelegd, heeft de wetgever de mogelijkheid geaccepteerd dat een belastingplichtige een structuur zo opzet dat hij onder de drempels blijft, zo leidt eiseres af uit genoemde arresten. Zodoende kan er volgens eiseres geen sprake zijn van strijd met doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb.

104. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. De door eiseres genoemde arresten zien op andere wettelijke bepalingen, namelijk artikel 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 inzake het aanmerkelijk belang en artikel 4 van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer 1970 inzake onroerendezaaklichamen. Anders dan geldt ten aanzien van de wetsgeschiedenis van deze wettelijke bepalingen, kan uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet Vpb niet worden afgeleid dat de wetgever het ontgaan van het verbondenheidsvereiste bewust heeft aanvaard. Naar de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, volgt uit bovengenoemd arrest BNB 2012/213 dat fraus legis kan worden toegepast naast artikel 10a van de Wet Vpb en dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat de wetgever met de introductie van artikel 10a van de Wet Vpb eenlimitatieve regeling voor onaanvaardbare grondslagerosie heeft willen treffen, maar dat de wetgever veeleer de bestaande jurisprudentie heeft willen codificeren.

105. In het kader van toetsing aan het normvereiste wijst de rechtbank voorts op de met ingang van 2017 in artikel 10a, zesde lid, van de Wet Vpb opgenomen bepaling en het daarin geïntroduceerde begrip “samenwerkende groep”. Uit de wetsgeschiedenis dienaangaande kan worden afgeleid dat de wetgever met dit artikellid heeft bedoeld een bestaande norm te codificeren en niet een verruiming van doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb. Met het expliciet wettelijk vastleggen dat ook sprake is van de vereiste ‘verbondenheid’ bij de aanwezigheid van een samenwerkende groep, kan grondslaguitholling bij bepaalde structuren effectiever worden

bestreden, zo merkt de wetgever op (MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 29). Met deze bepaling heeft de wetgever meer duidelijkheid willen geven over de invulling van het begrip belang in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb (MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 55):

‘In de praktijk komt het regelmatig voor dat verschillende partijen een gezamenlijke investering doen, bijvoorbeeld in het kader van een overnamestructuur bij een private-equity-investering, waarbij elk van die partijen individueel bezien een belang van minder dan een derde heeft in de overgenomen onderneming. In een dergelijke situatie kan in materiële zin echter toch sprake zijn van de vereiste verbondenheid voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 tussen de overgenomen onderneming en de investeerders indien sprake is van een gecoördineerde investering door een samenwerkende groep. Ook in een dergelijke situatie kan er sprake zijn van een gekunstelde (onzakelijke) financiering met vreemd vermogen waartegen genoemd artikel 10a zich richt. Met het nieuwe zesde lid wordt voorgesteld deze invulling van het begrip«verbondenheid» voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 expliciet vast te leggen. Hiermee wordt meer duidelijkheid gegeven over de invulling van het begrip belang in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb 1969. Of sprake is van een samenwerkende groep is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het individuele geval.’

106. Met name de beantwoording door de wetgever van de vraag om eerbiedigende werking van bestaande situaties wijst erop dat in de ogen van de wetgever met de bepaling van de samenwerkende groep sprake is geweest van vastlegging van een bestaande norm. In de Memorie van Toelichting is hierover het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 31):

‘Door verschillende belangstellenden wordt vanwege de voorgestelde wijziging van de renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage gevraagd om eerbiedigende werking voor bestaande situaties. Door het verlenen van een eerbiedigende werking zou de nu geldende regeling van toepassing blijven op bestaande rechtsposities en verhoudingen.

Uitgangspunt is dat een nieuwe wettelijke regeling niet alleen van toepassing is op hetgeen na de inwerkingtreding voorvalt, maar ook op hetgeen bij de inwerkingtreding reeds bestaat. In beginsel heeft een nieuwe wettelijke regeling onmiddellijke werking.(…) Het voorgaande laat onverlet dat deze onmiddellijke werking – naar aanleiding van een belangenafweging – opzij kan worden gezet voor bestaande rechtsposities en verhoudingen. Bij die belangenafweging spelen, zo blijkt onder meer uit de Aanwijzingen voor de regelgeving, de al dan niet aanwezige gerechtvaardigde verwachtingen omtrent het voortduren van een regeling een rol en is van belang of er sprake is van een grote breuk met het oude recht.(…) Daarnaast kunnen naar de mening van het kabinet bij diebelangenafweging bijvoorbeeld het doel van de voorgestelde aanpassing, de budgettaire aspecten en de uitvoeringsaspecten meewegen.

Indien deze uitgangspunten worden toegepast op de wijziging van de renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage komt het kabinet tot de navolgende weging. Het bieden van eerbiedigende werking zou er in dit geval toe leiden dat er gebruik kan blijven worden gemaakt van kunstmatige structuren waarbij rentelasten worden gecreëerd die de Nederlandse belastinggrondslag uithollen, terwijl het kabinet juist ook deze wenst te bestrijden. Daarnaast is de mogelijkheid om een groep aandeelhouders die in eenstemmigheid samenwerken ten aanzien van een bepaald doel aan te merken als samenwerkende groep niet nieuw. Zo is dit standpunt al eens bevestigd in jurisprudentie van de Hoge Raad. [voetnoot 23: Zie onder meer BNB 1994/88, r.o. 3.3 e.v. en BNB 1998/128, r.o. 3.3 e.v.]. Bij de behandeling van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is in het kader van de renteaftrek gericht tegen winstdrainage voorts

aangegeven dat onder omstandigheden ook bij een groep samenwerkende aandeelhouders – bij elk van die aandeelhouders – sprake kan zijn van een kwalificerend belang. [voetnoot 24: Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, blz. 10.]. Verder wordt het standpunt in voorkomende gevallen in de praktijk ook door de Belastingdienst ingenomen. Gelet op voorgaande is het kabinet van mening dat de gebruikers van deze aftrek, ook gezien de zeer uitdrukkelijke constructies die zijn toegepast, zich konden realiseren dat zij buiten de bedoeling van de wetgever traden, waarmee een gerechtvaardigde verwachting niet aan de orde kan zijn. In die zin is er ook geen grote breuk met het huidige recht.

Vervolgens wordt erop gewezen dat het bieden van eerbiedigende werking ertoe zou leiden dat de budgettaire opbrengst in de eerste jaren fors lager zou zijn.’

107. Dit een en ander komt ook naar voren in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 14, p. 51):

‘De mogelijkheid om een groep aandeelhouders die in eenstemmigheid samenwerken ten aanzien van een bepaald doel aan te merken als samenwerkende groep is niet nieuw. Bij de behandeling van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is aangegeven dat in het kader van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 onder omstandigheden bij een groep samenwerkende aandeelhouders, bij elk van die aandeelhouders, sprake kan zijn van een kwalificerend belang. [voetnoot 53: Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, blz. 10.] Verder wordt dit standpunt in voorkomende gevallen ook door de Belastingdienst ingenomen. Daarnaast is dit standpunt al eens in de jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigd. [voetnoot 54: Zie onder meer BNB 1994/88, r.o. 3.3 e.v. en BNB 1998/128, r.o. 3.3 e.v.] De NOB heeft in dit verband ook nog een vraag gesteld over jurisprudentie die is aangehaald. Uit de arresten komt in algemene zin naar voren dat een groep aandeelhouders die in eenstemmigheid samenwerken ten aanzien van een bepaald doel kunnen worden aangemerkt als samenwerkende groep. Deze arresten illustreren dat het fenomeen «samenwerkende groep», zij het in een andere context, ook eerder al in beeld is geweest. Met het noemen van de arresten is niet beoogd om een specifieke invulling te geven aan het criterium van samenwerkende groep voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 als zodanig.’

108. Tijdens genoemde parlementaire behandeling van de ‘Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ lijkt de wetgever er zelfs vanuit te gaan dat het in artikel 10a van de Wet Vpb gaat om een ‘open norm’. Dienaangaande is – voor zover hier van belang – het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, p. 9-10):

‘Het verbondenheidsbegrip van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 ziet, kort gezegd, op een «belang» van éénderde of meer in een ander lichaam. Bij de beoordeling of een lichaam een kwalificerend belang heeft in een ander lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 zijn zowel de zeggenschap in of over laatstgenoemde lichaam als het financiële belang daarin relevant. Bij het begrip belang gaat het om een materieel criterium waarvan de invulling afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij de aanwezigheid van aandelen waaraan verschillende zeggenschaps- en vermogens- of winstrechten zijn verbonden, zal een kwantificering moeten plaatsvinden van de relatieve zeggenschap en de relatieve financiële belangen in het lichaam, waarbij als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat niet meer dan drie (rechts)personen een kwalificerend belang in hetzelfde lichaam kunnen houden. [voetnoot 1:Onder omstandigheden wordt evenwel het standpunt ingenomen dat ook bij een groep samenwerkende aandeelhouders – bij elk van die aandeelhouders – sprake kan zijn van een kwalificerend belang.] Net als bij andere open normen vindt de exacte invulling hiervan uiteindelijk plaats door de praktijk en jurisprudentie.

De leden van de CDA-fractie vragen vervolgens wat de regering bedoelt met de stelling «In dit kader zou ook kunnen worden gekeken naar de ratio van de achterliggende regeling waarvoor het verbondenheidscriterium in die situatie van belang is».

De fiscale wetgeving kent een groot aantal wetsartikelen die aansluiten bij de verbondenheid tussen lichamen of tussen natuurlijke personen en lichamen. Het doel van deze artikelen en de daarin gebruikte omschrijving van de vereiste verbondenheid, kunnen verschillen. Elke bepaling dient op zijn eigen merites te worden beoordeeld. In dit kader dient de door de leden van de CDA-fractie aangehaalde opmerking uit de memorie van toelichting te worden gezien.’

109. Als het gaat om de vraag waaruit de voor een beroep op fraus legis vereiste normschending bestaat, is artikel 10a van de Wet Vpb niet het enige aanknopingspunt. De toepassing van fraus legis op situaties waarin door middel van renteaftrek winstdrainage optreedt, valt derhalve niet één op één samen met de voorwaarden voor toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb. Ook buiten de (rechtstreekse) toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb acht de rechtbank fraus legis mogelijk in situaties die een schending opleveren van de aan die bepaling ten grondslag liggende norm. De ontstaansgeschiedenis van artikel 10a van de Wet Vpb is geworteld in de arresten HR 26 april 1989, nr. 24 446, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024, BNB 1989/217, HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, ECLI:NL:HR:1995:AA1681, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, ECLI:NL:HR:1995:AA1683, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, ECLI:NL:HR:1995:AA1682, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, ECLI:NL:HR:1995:AA1668, BNB 1996/6. In de kern komen deze arresten erop neer dat de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die – behoudens het verijdelen van belastingheffing – geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan. Deze norm is in het onderhavige geval geschonden, zodat ook in dit opzicht aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis is voldaan.

110. In het arrest BNB 1996/5 heeft de Hoge Raad aan de vereiste normschending als sub-regel toegevoegd dat de aftrekbeperking voor rente over een nutteloze lening niet geldt, indien in het land van vestiging van degene tegenover wie de schuld is aangegaan belasting wordt geheven die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. Deze sub-regel is in het onderhavige geval niet van toepassing. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat over de rente bij de op Guernsey gevestigde [V] , [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] belasting naar een tarief van 0% wordt geheven. Het lag verder op de weg van eiseres om een eventuele (redelijke) compenserende heffing bij genieters van de door eiseres verschuldigde rentete stellen en te onderbouwen. Hieraan is niet voldaan voor zover het gaat om de achtergestelde leningen verstrekt door [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] .

111. De rechtbank overweegt als volgt voor zover eiseres meent dat een met fraus legis te treffen normschending zich in het onderhavige geval niet voordoet, omdat de in geschil zijnde rentelast betrekking heeft op de financiering van een externe acquisitie: de verwerving van een groep die voorheen niet tot de groep behoorde waartoe eiseres behoort. Voormelde jurisprudentie had betrekking op zogenoemde ‘verhangingen’, waarbij binnen een groep werd geschoven met een vennootschap en een rentelast werd gecreëerd. Deze beperking maakte aanvankelijk ook deel uit van de codificatie van die jurisprudentie met artikel 10a van de Wet Vpb. Echter met ingang van 2007 is de werkingssfeer van artikel 10a uitgebreid met rentelasten die betrekking hebben op externe acquisities (Stb. 2006, nr. 631). Mitsdien moet ervan worden uitgegaan dat het verijdelen van belastingheffing door het creëren van een rentelast met als doorslaggevend oogmerk de verijdeling van belastingheffing, welke last betrekking heeft op een externe acquisitie, eveneens onder de norm valt waarop de toepassing van fraus legis betrekking heeft. In dit opzicht acht de

rechtbank het arrest HR 17 december 2004, nr. 39 080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169, niet meer relevant.

112. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert de rechtbank dat de over de Loan Notes verschuldigde rentelast met toepassing van fraus legis niet aftrekbaar is. De grens van geoorloofde belastingbesparing is in het voorliggende geval duidelijk overschreden en renteaftrek leidt tot onaanvaardbare grondslagerosie. Toepassing van fraus legis strekt zich niet uit over de rente op de achtergestelde leningen die zijn verstrekt door [Aj] B.V. en managers, nu niet aannemelijk is geworden dat ze tot het samenwerkingsverband van [H]behoren en in zoverre mag worden aangenomen sprake is van voldoende compenserende heffing over de rentebate. Om die reden is de aftrek van een bedrag van € 2.478.638 ten onrechte gecorrigeerd bij het vaststellen van de aanslag. Het beroep is in zoverre gegrond.”

4.7.2.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat voor de toepassing van fraus legis vereist is dat de daarmee te treffen structuur zich bij herhaling kan voordoen; zij verwijst in dat verband naar het arrest HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169. In het onderhavige geval ontbreekt het volgens belanghebbende binnen de structuur waartoe belanghebbende behoort, aan de (vereiste) herhaalbaarheid, omdat gebruik is gemaakt van nieuw opgerichte rechtspersonen op Guernsey en in Nederland.

4.7.2.2. Bij de vraag of aan het voor toepassing van fraus legis geldende motiefvereiste is voldaan, dient volgens belanghebbende de totale structuur in aanmerking te worden genomen, met inbegrip van de uiteindelijke investeerders. Het enkel verstrekken van vreemd vermogen vanuit eigen vermogen kan volgens belanghebbende geen reden zijn om een voldoen aan het motiefvereiste aannemelijk te achten.

4.7.2.3. In dat verband wijst belanghebbende erop dat de ‘uiteindelijke investeerders’ voor 32,29% pensioenfondsen, voor 24,25% verzekeringsmaatschappijen, voor 10% [T] en voor 7,50% ‘familie offices’ zijn; en dat – naar zij als feit van algemene bekendheid beschouwt – pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen de door hen ontvangen premies dienen te beleggen, teneinde in de toekomst aan hun verplichtingen te kunnen voldoen.

4.7.2.4. Belanghebbende gaat ervan uit dat de uiteindelijke investeerders (pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen) voor meer dan 50% met vreemd vermogen zijn gefinancierd. Tegen die achtergrond valt volgens belanghebbende niet in te zien waarom het haar niet zou zijn toegestaan vrijelijk te kiezen in welke mate zij met eigen respectievelijk vreemd vermogen wordt gefinancierd. Deze keuzevrijheid geldt volgens belanghebbende ook voor de investeerders. In dit verband wijst belanghebbende op het arrest HR 23 augustus 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1681, BNB 1996/3 (hierna: het arrest BNB 1996/3), omdat, zoals dat in genoemd arrest het geval was met de inkomsten van een fiscale beleggingsinstelling, de inkomsten van de LP’s en van de Guernsey Ltd’s ook in het onderhavige geval uiteindelijk verplicht zouden worden doorgestoten naar de achterliggende investeerders. Op het moment dat de aandelen in [Ad] BV eind 2015 werden verkocht zijn volgens belanghebbende alle verkoopopbrengsten op de aandelen en de terugbetaling van de Loan Notes (via de Guernsey Limiteds) aan de LP’s uitgekeerd.

Evenals in het arrest BNB 1996/3 zijn deze inkomsten vervolgens in de heffing betrokken op het niveau van de LP’s. Zodoende zou, aldus belanghebbende, op het niveau van de deelnemers in de LP’s ook in het onderhavige geval een compenserende heffing aanwezig zijn. Volgens belanghebbende valt het in dit verband zonder meer aan te nemen dat de achterliggende verzekerden van de investerende pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen onderworpen zijn aan heffingen die met box 1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 vergelijkbaar zijn. Ook op die grond is er volgens belanghebbende een compenserende heffing.

4.7.2.5. Als het gaat om het begrip concern, zoals dat voorkomt in het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 (hierna: het arrest BNB 2015/165), dienen daaronder volgens belanghebbende ‘verbonden lichamen’ in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet, te worden verstaan. Naar dat criterium behoort [Ac] U.A. tot een concern; en hooguit ook [J] en [V] Aangezien deze twee (laatstvermelde) lichamen geen Loan Notes hebben verstrekt, kan er in relatie tot die lichamen geen zogeheten ‘omleiding’ zijn. De omstandigheid dat de investering is gedaan via de LP’s en de Guernsey Limiteds houdt volgens belanghebbende niet de aanwezigheid van een (onzakelijke) ‘omleiding’ in.

4.7.2.6. De Guernsey Limiteds hebben volgens belanghebbende een functie doordat zij een eventuele toerekening van de Loan Notes en de aandelen aan de LP’s blokkeren en doordat zij voorkomen dat de LP’s partij zouden worden bij de Loan Notes.

4.7.2.7. De Loan Notes zijn volgens belanghebbende niet over de Guernsey Limiteds verdeeld om te voorkomen dat de geldverstrekkers een belang van meer dan één derde in belanghebbende zouden hebben. De LP’s en de Guernsey Limiteds waren immers al in 2007 opgericht, aldus belanghebbende.

4.7.2.8. Volgens belanghebbende heeft de wetgever een bewuste keuze gemaakt om aan artikel 10a van de Wet (ook voor het onderhavige jaar) niet mede het concept ‘samenwerkende groep’ ten grondslag te leggen. De parlementaire behandeling van de wijziging van artikel 10a van de Wet per 1 janari 2017 heeft volgens belanghebbende geen betekenis voor de uitleg van artikel 10a van de Wet in het onderhavige jaar.Een desondanks door middel van toepassing van fraus legis ondervangen van het vóór 2017 ontbreken van het element ‘samenwerkende groep’ in artikel 10a van de Wet gaat volgens belanghebbende een stap te ver. Daar komt volgens haar bij dat ook het vanaf 1 januari 2017 in artikel 10a van de Wet opgenomen begrip ‘samenwerkende groep – bij een ontbreken van een ‘belang’ in belanghebbende – niet van toepasing is op [Ae 2] en [AH] .

4.7.2.9. Volgens belanghebbende hebben de eindbeleggers hun investering gedaan in de vorm van equity en leningen; zij beschouwt dat als een volkomen acceptabele vormgeving.Doel en strekking van de wet worden door deze structuur niet miskend, wat ook de subjectieve redenen van de betrokkenen mogen zijn geweest, aldus belanghebbende. Zij acht derhalve fraus legis niet van toepassing.

4.7.3.1. Naar aanleiding van de door belanghebbende betwiste herhaalbaarheid van de acquisitiestructuur heeft de inspecteur gesteld dat het er niet om gaat dat een bepaald samenstel van rechtshandelingen wordt herhaald, maar of dat samenstel van rechtshandelingen desgewenst kan worden herhaald. Daarbij is niet vereist dat herhaald van dezelfde vennootschappen gebruik wordt gemaakt. De omstandigheid dat voor de acquisitie van de [AJ] (als vermeld onder 29 en 30 uitspraak rechtbank) een aantal nieuwe vennootschappen is gebruikt acht de inspecteur derhalve niet relevant.Bovendien, zo stelt de inspecteur, is de sidecar-structuur met [Ae 2] juist opgezet om deze bij herhaling te gebruiken; zo is deze volgens de inspecteur ook bij de acquisitie van de [AJ] gebruikt. Voorts kan de herhaalbaarheid volgens de inspecteur erin bestaan dat nog meer Loan Notes worden uitgegeven, waardoor de rentelasten toenemen.

4.7.3.2. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank op goede gronden beslist dat er een ‘omleiding van geldstromen’ is. De inspecteur verwijst in dit verband onder meer naar de onderdelen 5.38 tot en met 5.43 van de conclusie van Advocaat-Generaal van 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102. De inspecteur acht het ‘wellicht in beginsel juist’ dat bij de toepassing van fraus legis, zoals belanghebbende heeft gesteld, de totale acquisitiestructuur met inbegrip van de achterliggende investeerders/participanten dient te worden beoordeeld; maar daarbij geldt dan als vertrekpunt de terbeschikkingstelling van eigen vermogen door investeerders (waaronder pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen) aan [H] . Hoe de investeerders de als eigen vermogen aan het fonds ter beschikking gestelde middelen hebben verkregen, acht de inspecteur in dit verband niet van belang. De aldus ter beschikking gestelde gelden zijn volgens de inspecteur uitsluitend op fiscale gronden door middel van de Loan Notes aan belanghebbende verstrekt, ook al zijn de vier LP’s ingesteld voordat in de [N] werd geïnvesteerd. De inspecteur ziet het door hem gestelde fiscale motief van deze wijze van financiering bevestigd in (onder meer) de instelling van [Ae 2] (het sidecar lichaam) en de oprichting van de Guernsey Limiteds.

4.7.3.3. Anders dan belanghebbende meent de inspecteur dat ook het ontgaan van de verbondenheidseis van artikel 10a, vierde lid, van de Wet wetsontduiking inhoudt.

4.7.3.4. Voorts heeft de inspecter ter zitting van het Hof gesteld dat er een (onzakelijke) omleiding is, mede omdat – kort gezegd – het [H] , de LP’s, de Guernsey Limiteds en belanghebbende tot een concern of groep behoren zoals bedoeld in het arrest BNB 2015/156.

4.7.3.5. De inspecteur wijst erop dat belanghebbende ook in hoger beroep niet heeft betwist dat de Guernsey Limiteds niet aan belastingheffing zijn onderworpen, zodat er bij de verstrekkers van de Loan Notes geen compenserende heffing is die tegenover de renteaftrek in Nederland staat.

4.7.3.6. Het arrest BNB 1996/3 kan belanghebbende volgens de inspecteur niet baten, omdat in dat arrest de rente over een gecreëerde lening door een fiscale beleggingsinstelling met een doorstootverplichting werd genoten; in de jaarrekening van [H] is geen rente op de Loan Notes aan belanghebbende verantwoord. Bovendien geldt voor de Guernsey Limiteds niet een verplichting om de genoten rentebaten door te stoten.

4.7.3.7. De inspecteur betwist dat er op het niveau van wat belanghebbende noemt de ‘uiteindelijke investeerders’ (dan wel de achterliggende verzekerden daarvan) (zie hiervoor onder 4.7.2.4) tegenover de ten laste van belanghebbende gebrachte rente een compenserende heffing staat.

4.7.3.8. Subsidiair heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het creëren van de ‘sidecar’ ( [Ae 2] ) en [Ag] fraus legis van artikel 10a van de Wet inhoudt. Zonder deze ‘sidecar’ zouden [J] en [V] onder het bereik van artikel 10a van de Wet vallen, aldus de inspecteur.

4.7.4.1. Vaststaat dat [H] (hierna: het [H] ) in 2007 bij beleggers, waaronder pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen, op basis van het onder 1.3 uitspraak rechtbank vermelde Private Placement Memorandum, € 1,2 miljard heeft ‘opgehaald’ met de bedoeling deze gelden aan te wenden voor de acquisitie van ondernemingen, zoals de [N] .

4.7.4.2.1. De rechtbank heeft het aan het (private equity) [H] ter beschikking gestelde vermogen aangemerkt als risicodragend/eigen vermogen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende erop gewezen dat de financiële bijdragen van de partners in de tot het [H] behorende LP’s, zoals ook is vermeld onder 2.7.1, mede als ‘Partners’ Loan Accounts’ zijn aangeduid. Voor zover belanghebbende daarmee heeft bedoeld te stellen dat de inleg/commitments van de beleggers in het [H] /de LP’s als lening en niet als risicodragend/eigen vermogen zijn verstrekt, is deze stelling door de inspecteur gemotiveerd betwist.

4.7.4.2.2. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende (als meest gerede partij) gelegen om deze (eerst in hoger beroep aangevoerde) stelling te onderbouwen en de feiten en omstandigheden waarop deze berust aannemelijk te maken. Dit, gezien ook de omstandigheid dat de bedoelde geldverstrekkingen geen rente dragen, achtergesteld zijn en dat de terugbetaling ervan geheel afhankelijk is van het resultaat op de investeringen van het [H] . Het Hof verwijst in dit verband naar hetgeen is vermeld in de Limited Partnership Agreements: onder 8.4 in samenhang met 7.1 van de [J] Agreement als vermeld onder 2.3 (het Hof gaat ervan uit dat er op dit punt geen wezenlijke verschillen bestaan tussen de verschillende LP’s), naar de definitie van Loans en hetgeen in de Limited Partnership Agreements over de bevoegdheid van de General Partner is vermeld ter zake van de terugbetaling op de geldverstrekkingen aan de LP’s, onder 4.2, sub (c) (terugbetaling ter discretie van de General Partner).Tevens geldt dat de investeringen van het [H] /de LP’s – zoals in casu via de Guernsey Limiteds – tevens door derden/banken worden gefinancierd, ten opzichte van welke financiering de geldverstrekking van de beleggers in het [H] /de LP’s zijn achtergesteld; zie uitspraak rechtbank onder 10.2 en 18. Een en ander vindt bevestiging in de Financial Statements 2011 van het [H] , waarin is gewezen op het ‘equity related’ karakter van de investeringen in het [H] . Voorts is van belang dat de deelnemers van de LP’s, zoals blijkt uit het ‘application form’ hebben verklaard dat een investment ‘in the Partnership involves substantial risks including the risk of a complete loss of our investments (…)’, zich volledig bewust zijn geweest van het risicodragende karakter van hun investering (zie onder 2.4).

4.7.4.2.3. In de gedingstukken zijn geen feiten of omstandigheden vermeld op grond waarvan aannemelijk is te achten dat de aan het [H] ter beschikking gestelde middelen (civielrechtelijk) ten titel van geldlening zijn verstrekt. Het bestaan van een verplichting tot aflossing van een bepaalde hoofdsom is niet aannemelijk geworden. De door de partners in de LP’s aan de LP’s ter beschikking gestelde gelden fungeren ter financiering van de binnen de doelstelling van het [H] vallende targets, zoals (onder meer) is vermeld in het Private Placement Memorandum. Een aflossingsverplichting in de zin van artikel 7:129, eerste lid, BW is in het bijzonder niet te lezen in hetgeen over de terugbetaling (‘repayment’) is bepaald onder 4.2, sub (c) van de [J] Agreement (zie onder 2.3); die bepaling bevat geen terugvorderingsrecht, maar een geheel naar goeddunken van de General Partner bestaande mogelijkheid tot terugbetaling van de loan voor zover deze ongebruikt zou blijven.Het Hof verwijst op dit punt voorts nader naar hetgeen in de uitspraak rechtbank is vermeld onder 4.1. De definitie van ‘commitment’ in het PPM maakt geen onderscheid tussen een “Capital Contribution” en een “Loan”.Op deze gronden gaat ook het Hof ervan uit dat de aan het Fonds ter beschikking gestelde middelen voor het [H] en/of de daartoe behorende LP’s – zoals ook door de rechtbank is geoordeeld – als risicodragend/eigen vermogen hebben te gelden.

4.7.4.2.4. Voor zover van belang zij voorts vermeld dat de Loan Notes door de Guernsey Limiteds met eigen vermogen zijn gefinancierd, zoals onder meer blijkt uit de onder 2.8 aangehaalde balans van [Ag] (zie ook 2.9.2).

4.7.4.3. Vast staat dat het [H] bestaat uit [J] , [Ae 2] , [K] , [L] en [M] . Wat maakt dat de LP’s tot het [H] behoren en wat in dat verband de rechtsvorm is van het – naar het Hof uit het (hierna vermelde) Financial Report afleidt: naar het recht van Guernsey ingestelde en aldaar gevestigde – [H] , is onduidelijk gebleven. Vast staat dat van het [H] en de daartoe behorende LP’s gezamenlijk, een Financial Report wordt opgesteld waarin de gezamenlijke vermogensbestanddelen, rechten en verplichtingen, worden gepresenteerd en verantwoord; zie ook onder 2.6.1. Afgezien ervan dat in het Financial Report wordt gesproken over ‘The [H] and the partners as a body’ – het Hof verstaat: een samenwerkingsverband van de LP’s – biedt het op Guernsey (Kanaaleilanden) opgemaakte Financial Report van het [H] en de LP’s over de rechtsvorm van het [H] verder geen uitsluitsel.

4.7.4.4. Vast staat dat voor alle LP’s één en dezelfde partnership als General Partner fungeert, te weten [H] (General Partner) LP (hierna ook: de General Partner), waarvan [H] Limited de General Partner is. De bestuurders van [H] Limited zijn [AM] , [AN] en [AO] . Gegeven deze structuur gaat het Hof ervan uit dat de feitelijke gang van zaken van de LP’s uiteindelijk wordt beheerst door dezelfde (natuurlijke) personen/bestuurders ( [AM] en/of [AN] en/of [AO] ). Dat de LP’s, zoals de rechtbank heeft vastgesteld (uitspraak rechtbank onder 101), onder vergelijkbare voorwaarden zijn opgericht, in dezelfde onderneming(en) investeren, onder dezelfde voorwaarden en dat zij dezelfde investeringsstrategie hebben, is in hoger beroep niet betwist; zodat het Hof ook daarvan uitgaat.

4.7.4.5. De LP’s zijn ieder volledig aandeelhouder van respectievelijk de [V] tot en met [Ag] Limiteds ( [Ae 2] van [Ag] ) en tot het bestuur van de limiteds behoren, zoals blijkt uit de daarvan tot de stukken behorende Financial Reports 2011, onder meer de hiervoor genoemde heren [AM] en [AN] .

4.7.4.6. In hoger beroep is niet in geschil dat de door [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] aan belanghebbende verstrekte Loan Notes (middellijk) zijn gefinancierd met de geldverstrekkingen die door de partners in de LP’s aan het [H] ter beschikking zijn gesteld (zie ook uitspraak rechtbank onder 14).

4.7.4.7. Nu, zoals hiervoor is overwogen, de aftrek van de door belanghebbende over de Loan Notes verschuldigde rente niet door artikel 10a van de Wet wordt beperkt zal het Hof beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat die rente, behoudens de aan [Aj] B.V. verschuldigde rente, met toepassing van het leerstuk fraus legis niet aftrekbaar is.

4.7.4.8. Voor een geslaagd beroep op fraus legis moet (cumulatief) aan twee criteria zijn voldaan:(a) verijdeling van de heffing van – in dit geval – vennootschapsbelasting is het doorslaggevende motief van belanghebbende geweest;(b) het aldus door belanghebbende beoogde resultaat is in strijd met doel en strekking van de fiscale wet.

4.7.4.9. Bij de beoordeling van voorwaarde (a), ook wel het motiefvereiste genoemd, neemt het Hof als uitgangspunt dat het – anders dan bij de toepassing van artikel 10a van de Wet – (primair) op de weg van de inspecteur ligt om aannemelijk te maken dat voor het ten laste brengen van de winst van belanghebbende van de over de Loan Notes verschuldigde rente fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest.Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur hierin geslaagd. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 87 tot en met 94 van haar uitspraak heeft overwogen. Hieraan doet niet af dat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 99 terecht heeft overwogen, aan de acquisitie van de [N] door het [H] als zodanig zakelijke redenen ten grondslag hebben gelegen.

4.7.4.10. Voorts heeft de rechtbank naar het oordeel van het Hof terecht overwogen dat de verdeling van de Loan Notes over de verstrekkers van de achtergestelde leningen (de Guernsey Limiteds, waaronder [Ag] ) niet op zakelijke overwegingen berust en dat hierbij het ontgaan van het verbondenheidscriterium van artikel 10a van de Wet als doorslaggevend motief heeft gefungeerd. Het Hof wijst in dit verband in het bijzonder op de gekunstelde invoeging in de structuur van [Ae 2] , meer in het bijzonder onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 90 van haar uitspraak heeft overwogen. In dat verband is van belang dat het dezelfde partijen zijn die deelnemen in [J] en in [Ae 2] .

4.7.4.11. In dit verband acht het Hof het van belang dat het motiefvereiste is te relateren aan zowel (a) het verijdelen van de werking van artikel 10a van de Wet, als (b) de rechtsregel waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt (zie nader r.o. 4.7.4.17). Dat de wetgever aan deze rechtsregel aanvankelijk in artikel 10a van de Wet een beperkte uitwerking heeft gegeven, in zoverre deze bepaling vóór 2007 niet zag op een rentelast die betrekking had op de financiering van een externe acquisitie, leidt ter zake van een voldoen aan het motiefvereiste niet tot een ander oordeel, omdat deze beperking in het onderhavige jaar niet meer geldt. In deze zin ook rechtsoverweging 111 van de uitspraak van de rechtbank.

Op grond daarvan kan zich ook een doorslaggevend oogmerk tot het ontgaan van vennootschapsbelasting voordoen, indien de financiering die geen ander nut heeft dan het ontgaan van de heffing van vennootschapsbelasting, betrekking heeft op een externe acquisitie. Een dergelijke situatie doet zich in casu voor.In dit verband maakt het niet uit hoe binnen de groep (het concern) waartoe belanghebbende behoort de geldstroom die bij het Fonds/de LP’s is ingestroomd over verschillende vennootschappen is verdeeld. Die verdeling biedt immers geen verklaring voor de ter beschikkingstelling als leenvermogen aan belanghebbende van vermogen dat initieel als eigen/risicodragend vermogen aan het [H] /de LP’s ter beschikking is gesteld. Op dit punt verwijst het Hof naar hetgeen de rechtbank hierover in (de laatste vijf volzinnen van) rechtsoverweging 98 van haar uitspraak heeft overwogen.

4.7.4.12.1. Anders dan belanghebbende heeft gesteld, behoeft bij de beantwoording van de vraag of aan het motiefvereiste is voldaan de positie of rol van de uiteindelijke investeerders niet mede in aanmerking te worden genomen. Bij het oordeel dat de door de uiteindelijke investeerders ter beschikking gestelde gelden als eigen/risicodragend vermogen van het [H] en/of de LP’s is gaan fungeren (zie onder 4.7.4.2.3), acht het Hof de positie of rol van de uiteindelijke investeerders bij de beoordeling van het motiefvereiste niet relevant, ongeacht de wijze waarop die uiteindelijke investeerders (zoals pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen) zijn gefinancierd.

4.7.4.12.2. De door belanghebbende gemaakte vergelijking met de situatie in het arrest BNB 1996/3 gaat naar het oordeel niet op, omdat de over de Loan Notes verschuldigde rente, anders dan in het arrest BNB 1996/3, wordt genoten door de Guernsey Limiteds die daarover – naar tussen partijen niet in geschil is – niet aan een compenserende heffing zijn onderworpen. Dat op de winst van deze Guernsey Limiteds een doorstootverplichting zou rusten, zoals dat het geval was bij de fiscale beleggingsinstelling van het arrest BNB 1996/3, is niet gesteld of aannemelijk geworden. Bovendien geldt dat, indien bij een latere vervreemding van de [N] door het [H] uit hoofde daarvan een positief resultaat wordt genoten, dat resultaat een ander resultaat is dan de van jaar tot jaar tijdens het bezit van de [N] door de Guernsey vennootschappen genoten rentebaten.

4.7.4.13. Bij de beoordeling van de vraag of aan het normvereiste is voldaan geldt als uitgangspunt dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).Deze vrijheid geldt echter niet onbeperkt. Een uitzondering op deze hoofdregel vormt de situatie waarin zich een (onzakelijke) omleiding voordoet. Een (onzakelijke) omleiding kan aanwezig zijn indien financiële middelen ter financiering van de besmette geldlening zijn ontrokken aan het eigen vermogen van het concern waartoe het geacquireerde target is gaan behoren. Met ‘concern’ is dan overigens niet uitsluitend gedoeld op het Nederlandse deel ervan (vgl. het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.3).

4.7.4.14.1. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat het bij de beoordeling van de aan/afwezigheid van een (onzakelijke) omleiding erom gaat of middelen ter financiering van de besmette geldlening afkomstig zijn van het eigen vermogen van verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Zoals het Hof afleidt uit het arrest BNB 2015/165 dient bij de toepassing van artikel 10a van de Wet – en daarmee ook bij de toepassing van de aan artikel 10a van de Wet ten grondslag liggende rechtsregel, waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt – een onderscheid te worden gemaakt tussen het begrip ‘verbonden lichamen’ (enerzijds) en ‘concern’ of ‘groep’ (anderzijds). Het begrip ‘verbonden lichamen’ heeft in artikel 10a van de Wet een functie bij het aanduiden van de (als debiteur en crediteur) bij een besmette lening betrokken lichamen: het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, eerste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het (ruimere) begrip ‘concern’ of ‘groep’ heeft daarentegen een functie bij het aanduiden van de bij het aangaan van de besmette lening mede betrokken lichamen: het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, voor-voorlaatste volzin, in samenhang met r.o. 3.1.3, voorlaatste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin.Het in deze overwegingen van het arrest BNB 2015/165 gemaakte terminologische onderscheid houdt in dat voor de vraag of een (onzakelijke) omleiding aanwezig is niet kan worden volstaan met de constatering dat de verstrekkers van – in dit geval – de Loan Notes geen verbonden vennootschappen zijn, als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet.De kring van bij een besmette lening (zoals de ‘loan notes’) betrokkenen kan ook de – buiten de kring van ‘verbonden lichamen’ in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet – daarmee overigens binnen een concern/groep gelieerde lichamen omvatten (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2019, nr. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.9, de conclusie van de Advocaat-Generaal, ECLI:NL:PHR:2020:102, pt. 5.22-5.44,Hof Amsterdam 26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS: 2020:1407, r.o. 4.9.5.2, en Hof Den Haag 21 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, r.o. 5.23).

4.7.4.14.2. Uit de tussenschakeling van – in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet – niet-verbonden lichamen volgt dan niet, althans niet zonder meer, dat er voor de financiering van de rechtshandeling (de verwerving van de [N] ) zakelijke beweegredenen aanwezig zijn, zodat zich geen normschending zou voordoen. Voor de vraag of een (onzakelijke) omleiding aanwezig is dienen met andere woorden de beweegredenen van alle betrokkenen bij de financiering en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking te worden genomen (vgl. BNB 2015/165, r.o. 3.1.2, laatste volzin).4.7.4.15.1. Vaststaat dat het [H] een gevestigde private equity onderneming is en dat deze in 2007 bij private en institutionele beleggers gelden heeft aangetrokken om acquisities te doen in (onder meer) ondernemingen in Noord en Oost-Europa die zich met logistieke infrastructuur bezig houden (uitspraak rechtbank onder 1.3). Met de deelname aan een van de LP’s van het [H] hebben de deelnemers in die LP’s daaraan gelden ter beschikking gesteld. De aanwending van deze als eigen vermogen van het [H] en/of de LP’s te beschouwen gelden houdt een onzakelijke omleiding in als bedoeld in het arrest BNB 2015/165, nu deze via op Guernsey gevestigde – en daar niet aan een (compenserende) heffing onderworpen – vennootschappen aan belanghebbende zijn uitgeleend en deze rechtshandelingen hebben plaatsgevonden binnen een groep waartoe (onder meer) het [H] , de LP’s, de Guernsey Limiteds en belanghebbende behoren.

Het gaat hier niet om een groep van lichamen die zijn verbonden naar de maatstaf van artikel 10a, vierde lid, van de Wet, maar om lichamen die organisatorisch en bestuurlijk – gelet ook op hetgeen is vermeld onder 4.7.4.3 tot en met 4.7.4.5 – door middel van gelieerdheid, bestuur en zeggenschap zo nauw met elkaar zijn verbonden dat zij een concern vormen als bedoeld in het arrest BNB 2015/165 (zie onder 4.7.4.13). Het Hof wijst in dit verband op het tot het [H] behoren van de LP’s (zie onder 2.2), de aandeelhoudersrelatie tussen de LP’s en de Guernsey Limiteds (uitspraak rechtbank onder 5), de ledenrelatie tussen de Guernsey Limiteds en [Ac] UA (uitspraak rechtbank onder 6), de aandeelhoudersrelatie tussen [Ac] UA en belanghebbende (uitspraak rechtbank onder 13), de relatie tussen [J] en [Ae 2] (uitspraak rechtbank onder 8.4 – 8.7), de zeggenschap van de General Partner (zie onder meer bepaling 4.2 sub (c) als vermeld onder 2.3, en zie uitspraak rechtbank onder 4.1), de concentratie van bevoegdheden bij in het bijzonder [AN] en [AM] als bestuurders van de General Partner en van de Guernsey Limiteds (zie onder 2.7.1, 2.8, 4.7.4.4, 4.7.4.5 en de uitspraak rechtbank onder 75); zie voorts de uitspraak rechtbank onder 3.3, waar is vermeld dat het [H] volgens melding aan de NMa de volledige zeggenschap over de [N] verkrijgt.

4.7.4.15.2. Dit een en ander betekent dat zich in casu een situatie voordoet waarin zich de uitzondering op de in r.o. 4.7.4.13 vermelde hoofdregel voordoet. Ook in dit opzicht is voldaan aan het voor de toepassing van fraus legis geldende normvereiste.

4.7.4.16. Hetgeen hiervoor onder 4.7.4.13 tot en met 4.7.4.15 is overwogen houdt in dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 105 tot en met 108 in het midden kan blijven. Het Hof acht het, gelet op het oordeel over de toepassing onder 4.5.4.1, niet juist om voor het onderhavige jaar het begrip ‘samenwerkende groep’ bij de toepassing van fraus legis in het daarvoor geldende normvereiste te betrekken. In zoverre is het Hof het eens met hetgeen als standpunt van belanghebbende onder 4.7.2.8 is vermeld. Dit kan haar echter niet baten, vanwege hetgeen hiervoor onder 4.7.4.13 tot en met 4.7.4.15 is overwogen.4.7.4.17. Als het gaat om de vraag waaruit de voor een beroep op fraus legis vereiste normschending bestaat (het normvereiste), is daarvoor, zoals hiervoor reeds is overwogen, artikel 10a van de Wet niet het enige aanknopingspunt. De toepassing van fraus legis op situaties waarin door middel van rente-aftrek winstdrainage optreedt, valt derhalve niet één op één samen met de voorwaarden voor toepassing van artikel 10a van de Wet. Ook buiten de (rechtstreekse) toepassing van artikel 10a van de Wet acht het Hof fraus legis mogelijk in situaties die een schending opleveren van de aan die bepaling ten grondslag liggende norm.De ontstaansgeschiedenis van artikel 10a van de Wet is geworteld in de arresten HR 26 april 1989, 24.446, BNB 1989/217, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, 27.927, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, 29.737, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, 30.400, BNB 1996/6. In de kern komen deze arresten erop neer dat de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die – behoudens het verijdelen van belastingheffing – geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan. Deze in de rechtspraak ontwikkelde norm, waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt, is in het onderhavige geval geschonden, zodat ook in dit opzicht aan het normvereiste van fraus legis is voldaan.

4.7.4.18. In het arrest BNB 1996/5 heeft de Hoge Raad aan de vereiste normschending als sub-regel toegevoegd dat de aftrekbeperking voor rente over een nutteloze lening niet geldt, indien in het land van vestiging van degene tegenover wie de schuld is aangegaan belasting wordt geheven die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken.

Deze sub-regel is in het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet in geschil is dat de rente op de Loan Notes bij de genieters van die rente (de Guersey Limiteds) niet aan een compenserende heffing is onderworpen. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 110 van haar uitspraak.

4.7.4.19. Ter zake van belanghebbendes stelling dat voor de toepassing van fraus legis vereist is dat het met dat oordeel te treffen samenstel van rechtshandelingen zich bij herhaling kan voordoen, sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 97 van haar uitspraak heeft overwogen. Niet vereist is dat – zoals de inspecteur terecht heeft opgemerkt – weer van dezelfde lichamen gebruik wordt gemaakt als die eerder voor een vergelijkbaar samenstel van rechtshandelingen zijn gebruikt, nog daargelaten dat – naar niet is betwist – de sidecar-structuur van [Ae 2] bij de acquisitie van de [AJ] door het [H] opnieuw is gebruikt (uitspraak rechtbank onder 29). Dit laatste vormt veeleer een bevestiging van de herhaalbaarheid van het samenstel van rechtshandelingen waarop in het onderhavige geval fraus legis van toepassing is.

4.7.4.20. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de rente over de Loan Notes die belanghebbende aan de Guernsey Limiteds verschuldigd is met toepassing van het leerstuk fraus legis niet aftrekbaar is. Of dit de tussen de Guernsey Limiteds en belanghebbende overeengekomen rente is, dan wel de onder 4.4.17 vermelde rente van 2,5%, doet er bij dit oordeel niet toe.

4.7.4.21. De rente die belanghebbende aan [Aj] B.V. verschuldigd is, is naar het oordeel van het Hof wel aftrekbaar, omdat niet aannemelijk is geworden dat deze geldverstrekkers tot het hiervoor onder 4.7.4.15 onderscheiden concern behoren. Dit betekent dat de renteaftrekbeperkingen geen betrekking hebben op een bedrag van € 2.478.638. Met betrekking tot dit bedrag heeft de inspecteur niet – meer subsidiair – gesteld dat daarvan een deel moet worden gecorrigeerd omdat (ook) de desbetreffende lening onzakelijk is. Desgevraagd heeft de inspecteur deze processuele stellingname ter zitting van het Hof voor het onderhavige jaar bevestigd (zie onder 2.13.2). Het Hof zal derhalve op dit punt cijfermatig het oordeel van de rechtbank volgen. De aftrek van kosten van acquisitie en financiering4.8.1. De rechtbank heeft de aftrekbaarheid van de (in eerste aanleg in geschil zijnde) kosten van acquisitie en financiering van de [N] als volgt beoordeeld:

“Financieringskosten

113. Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst ‘buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2018, nr. 17/01211, ECLI:NL:HR:2018:2264, BNB 2019/26, ten aanzien hiervan het volgende geoordeeld:

‘2.5.1. (…). De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede “ter zake van” maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming.Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een

deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.

De wettekst maakt geen onderscheid tussen interne en externe kosten. Daarom omvat het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten beide kostensoorten.

Uit het gebruik van het bepaald lidwoord “de” en het aanwijzend voornaamwoord “die” in de tekst van artikel 13, lid 1, van de Wet moet worden afgeleid dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor in 2.5.1 bedoeld kan dus slechts bestaan indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt.

Voorstelbaar is dat de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo’n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.

In verband met de in 2.5.3 en 2.5.4 geformuleerde regels brengt goed koopmansgebruik mee dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.’

114. Naar aanleiding van dit arrest heeft eiseres in haar pleitnota een nadere berekening gemaakt van de in haar ogen aftrekbare financieringskosten. Hierbij zijn de zogenoemde exploratiekosten – voor zover het geen indirecte financieringskosten zijn, oftewel acquisitiekosten in de exploratiefase – alsnog als niet-aftrekbare kosten aangemerkt. Verweerder heeft zich naar aanleiding van dit arrest in zijn pleitnota nader op het standpunt gesteld dat bij het vaststellen van de aanslag kosten van [Au] , [As] en [AA] (de nota’s vermeld in de onderdelen 1.c, 3 en 5 van het rapport van verweerder van 2 maart 2016), ten bedrage van in totaal € 330.781, ten onrechte in aftrek zijn toegestaan. Ook kosten die indirect dienstbaar zijn aan de financiering zijn volgens verweerder op grond van genoemd arrest niet aftrekbaar. Verweerder beroept zich voor dit bedrag op interne compensatie indien en voor zover de rechtbank tegemoet komt aan het beroep van eiseres.

115. Tussen partijen is niet in geschil dat genoemde exploratiekosten niet in aftrek komen. De rechtbank gaat er voorts met eiseres vanuit dat het aftrekverbod niet ziet op de financieringskosten. Voor zover verweerder meent dat genoemde indirecte financieringskosten onder het aftrekverbod vallen, volgt de rechtbank hem dan ook niet. Naar de rechtbank begrijpt gaat het om gemengde kosten, namelijk kosten die zowel verband houden met de acquisitie als met de financiering. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat gelet op het vereiste rechtstreekse verband, deze financieringskosten niet onder het aftrekverbod vallen. De kosten van due diligence en advisering omtrent de acquisitie en financieringsstructuur, betreffen mede financieringskosten nu deze due diligence en advisering - zo is niet weersproken door verweerder - opschortende voorwaarden zijn geweest voor het verkrijgen van de financiering van de banken. De rechtbank volgt de door eiseres gemaakte verdeling aftrekbaar/niet-aftrekbaar op basis van de verhouding tussen het vreemde en

eigen vermogen van eiseres, zodat van genoemde gemengde kosten in beginsel 77,1% aftrekbaar is. Het beroep van verweerder op interne compensatie faalt om die reden.

116. Voor additionele aftrek van indirecte financieringskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat genoemde indirecte financieringskosten ( [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] en [AG] ) thuishoren bij de General Partner van de onderscheiden LP’s en niet bij eiseres. Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde weerspreking van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het om kosten gaat van haarzelf of van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen. Uit de stukken volgt dat het gaat om diensten die ten behoeve van de General Partner of haar adviseur [T] zijn verricht, onder andere omdat de engagement letters op naam staan van de General Partner en de betreffende opdrachten door [T] zijn verstrekt. Deze allocatie van de kosten vindt ook steun in het feit dat de investeringsstrategie werd bepaald en investeringsbeslissingen werden genomen ophet niveau van [H] , geen acquisitie- en financieringsdossier bij (de fiscale eenheid van) eiseres aanwezig is en genoemde kosten samenhangen met advies over de structuur van [H] ‘boven Nederland’. Bovendien ontbreken er nota’s en - voor zover wel voorhanden - zijn ze deels niet aan eiseres of in de fiscale eenheid betrokken vennootschappen gericht, zodat ook om die reden toerekening van de kosten aan (de fiscale eenheid van) eiseres niet mogelijk is. De rechtbank volgt verweerder voor zover met betrekking tot [As] en [AA] reeds kosten in aftrek zijn toegestaan ten bedrage van respectievelijk € 125.000 en € 46.982. De rechtbank verwijst voor dit een en ander naar het in onderdeel 23 van deze uitspraak weergegeven rapport.

117. Ook met betrekking tot de [An] [Ana] ten bedrage van € 2,85 miljoen is sprake van een dienst aan de General Partner. De General Partner is de opdrachtgever en het gaat om M&A-diensten aan de General Partner. De factuur staat ten onrechte op naam van [Ad] B.V., zo is de rechtbank met verweerder van oordeel. Met verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat alleen voor wat betreft de Loan Syndication fee van de [An] ten bedrage van € 150.000 sprake is van financieringskosten die aan eiseres kunnen worden toegerekend. Dienaangaande heeft verweerder een bedrag van € 21.509 reeds in aftrek toegestaan als afschrijvingskosten. Hierna zal de rechtbank ingaan op de vraag of goed koopmansgebruik verplicht tot activering.

118.1. De kosten van [At] ten bedrage van € 480.767 heeft eiseres onvoldoende onderbouwd. [At] heeft de [An] bijgestaan in discussies omtrent de bankfinanciering. De onderliggende factuur van de [An] , correspondentie met de [An] , de legal opinions en het betaalbewijs zijn niet verstrekt. De kosten kunnen eveneens verband houden met genoemde M&A-diensten aan de General Partner. De blote stelling van eiseres dat deze kosten niet zien op kosten gemaakt door [AnA] M&A maar door de kredietverleningsafdeling van [An] uit hoofde van haar rollen als (security) agent en lead arranger van de [AmA] , acht de rechtbank onvoldoende voor een ander oordeel.

118.2. Met betrekking tot de kosten van [Au] is sprake van kosten van [H] en daarnaast gaat het om niet-aftrekbare acquisitiekosten. Deels gaat het om financieringskosten voor de fiscale eenheid van eiseres. De rechtbank volgt verweerder in zijn berekening van aftrek ten bedrage van € 158.799. Dit bedrag is reeds in aanmerking genomen in de aanslag. Ook in dit verband verwijst de rechtbank naar de bevindingen in het in onderdeel 23 van deze uitspraak weergegeven rapport.”

4.8.2.1. In hoger beroep stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de kosten van [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] en [AG] in aftrek dienen te komen, omdat ze thuishoren bij belanghebbende.

4.8.2.2. Voorts dienen ook de aan belanghebbende doorbelaste kosten van [At] , nu zij zijn gemaakt in het kader van de aangetrokken bankfaciliteiten, bij haar in aftrek te komen.

4.8.2.3. Belanghebbende stelt dat banken stukken zoals due diligence rapporten opvragen omdat ze in het kader van de financiering van een acquisitie een eigen onderzoek doen naar de kredietwaardigheid van de potentiële debiteur. Ook de banken eisen in dat verband dat zij aan dergelijke stukken vertrouwen mogen ontlenen, met als mogelijke consequentie een aansprakelijkstelling van de bij het opstellen van het due diligence rapport betrokken financiële adviseur(s), aldus belanghebbende. Voor de bankenfinanciering van de acquisitie van de [N] vormden de due diligence rapporten volgens belanghebbende een opschortende voorwaarde.

4.8.2.4. Belanghebbende betwist dat de indirecte financieringskosten ter zake van onder meer [As] en [AA] aan de General Partner moeten worden toegerekend.

4.8.2.5. Volgens belanghebbende zijn de kosten [AB] BV (€ 150.000), [AC] (€ 125.000), [AD] CV (€ 136.184) en [AE] (€ 120.000; als vermeld in de onder 23.1 van de uitspraak rechtbank aangehaalde paragraaf 5.1 van de Eindrapportage [X] ) aangemerkt als acquisitiekosten en zodoende reeds als niet aftrekbaar aangemerkt. Belanghebbende betwist dat deze kosten aan de General Partner zouden moeten worden toegerekend, omdat zij de verkrijger van de aandelen in de [N] is.

4.8.2.6. Belanghebbende acht het begrijpelijk dat de rechtbank aan het in rechtsoverweging 115 van haar uitspraak vermelde percentage van 77,1% geen gevolgen heeft verbonden, omdat zij de gemengde kosten aan de General Partner heeft toegerekend. De Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee vallen buiten deze toerekening, omdat dat volgens belanghebbende kosten zijn die uitsluitend betrekking hebben op de verkrijging van de financiering. Belanghebbende acht het door de rechtbank gehanteerde percentage voor de toewijzing van gemengde kosten als aankoopkosten of financieringskosten overigens een juiste benadering.

4.8.2.7. Cijfermatig heeft belanghebbende in haar hogerberoepschrift geconcludeerd tot een bedrag van € 25.031.490. Uit een op dit bedrag op verzoek van het Hof verstrekte toelichting, bij de brief van belanghebbende van 19 oktober 2020, leidt het Hof af dat belanghebbende ook de fee [An] voor een bedrag van € 2.569.826 aftrekbaar acht.

4.8.3.1. De inspecteur verwijst in hoger beroep naar het door de rechtbank aangehaalde arrest HR 7 december 2018, 17/01211, ECLI:NL:HR:2018:2264, BNB 2019/26. Volgens hem zijn ook kosten die wellicht deels (indirect) dienstbaar zouden kunnen zijn aan de financiering van de overname niet aftrekbaar. De omstandigheid dat banken stukken (zoals due diligence rapporten) opvragen omdat ze in het kader van een acquisitie beschikbaar zijn, maakt die stukken volgens de inspecteur nog niet tot ‘gemengde’ financieringskosten.

Hiervan uitgaande stelt de inspecteur in zijn hogerberoepschrift bij het vaststellen van de aanslag te genereus te zijn geweest. De kosten [Au] (€ 158.799), [As] (€ 125.000) en [AA] (€ 46.982; tezamen: € 330.781), als ook vermeld in de onder 23.1 van de uitspraak rechtbank aangehaalde paragraaf 5.1 van de Eindrapportage [X] , zijn volgens de inspecteur aanvankelijk ten onrechte in aftrek aanvaard. Hij stelt dat de aftrek van deze kosten met toepassing van ‘interne compensatie’ alsnog moet worden gecorrigeerd.

4.8.3.2. Daarnaast stelt de inspecteur – met instemming – dat de rechtbank in rechtsoverweging 116 van haar uitspraak heeft geoordeeld dat de indirecte financieringskosten [As] en [AA] thuishoren bij de General Partner en om die reden niet voor aftrek in aanmerking komen. Voor de kosten [AB] BV (€ 150.000), [AC] (€ 125.000), [AD] CV (€ 136.184) en [AE] (€ 120.000, als eveneens vermeld in de onder 23.1 van de uitspraak rechtbank aangehaalde paragraaf 5.1 van de Eindrapportage [X] ) heeft volgens de inspecteur hetzelfde te gelden.

4.8.3.3. De inspecteur merkt voorts op dat hij het door de rechtbank in rechtsoverweging 115 van haar uitspraak vermelde percentage van 77,1 niet kan volgen en dat de rechtbank naar het hem voorkomt daaraan cijfermatig geen gevolgen heeft verbonden.

4.8.3.4. Indien de rente over de Loan Notes aan [Aj] BV in aftrek komt (zoals de rechtbank heeft beslist), dan leiden zijn standpunten (subsidiair) cijfermatig tot de volgende conclusie:

Belastbaar bedrag (na verrekening van een verlies uit eerdere jaren dat niet in geschil is ter grootte van € 138) € 3.862.679 Rente [Aj] BV -/- 2.478.638 Niet aftrekbare kosten (als vermeld onder 4.8.3.1) + 330.781Vast te stellen belastbaar bedrag € 1.714.822

In het belastbaar bedrag is rekening gehouden met afschrijvingen van een Arrangement Fee van € 8.4 miljoen en van een Loan Syndication Fee van € 150.000; de in 2011 in aanmerking genomen afschrijvingen bedragen respectievelijk € 1.204.488 en € 21.509.

4.8.4.1. In rechtsoverweging 116 heeft de rechtbank overwogen dat de kosten [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] en [AG] BV, als vermeld in het in onderdeel 23.1 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen overzicht, thuishoren bij de General Partner en niet bij belanghebbende. Belanghebbende heeft, aldus de rechtbank, tegenover de gemotiveerde weerspreking van de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat het om kosten gaat van haarzelf of van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen. Het Hof verwijst voor de hieraan nader ten grondslag gelegde motivering naar rechtsoverweging 116 van de uitspraak van de rechtbank welke in belangrijke mate is gebaseerd op de in onderdeel 23.2 van de uitspraak rechtbank weergegeven en aannemelijk geachte onderzoeksbevindingen van de inspecteur.

4.8.4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de kosten [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] en [AG] BV als kosten van de General Partner moeten worden aangemerkt. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende – op wie de bewijslast rust – geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat deze kosten (deels) als kosten van belanghebbende zouden moeten worden beschouwd dan wel aan haar zouden moeten worden doorbelast.

4.8.4.3. Ter zake van de kosten [At] heeft de rechtbank geoordeeld dat belanghebbende deze onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft zich gebaseerd op de ter zake van deze kosten in onderdeel 23.2 van haar uitspraak weergegeven en aannemelijk geachte onderzoeksbevindingen van de inspecteur. Nu deze bevindingen ook in hoger beroep niet door belanghebbende (op wie de bewijslast rust) zijn weerlegd, volgt het Hof de rechtbank ook in haar oordeel dat de kosten [At] niet aftrekbaar zijn.

4.8.4.4. Ter zake van de kosten [AB] BV, [AC] , [AD] CV en [AE] geldt naar het oordeel van het Hof eveneens – op dezelfde gronden als waarop dit voor de kosten [Av] , [As] , [Az] , [AA] , [AF] , [AG] BV en [At] geldt – dat deze kosten niet aftrekbaar zijn omdat ze als kosten van de General Partner moeten worden beschouwd. Het Hof verwijst hiervoor naar hetgeen over deze kosten onder 23.2 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld en constateert dat de op die plaats vermelde feiten en omstandigheden door belanghebbende ook in hoger beroep niet zijn weerlegd, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat deze kosten (deels) als kosten van belanghebbende zouden moeten worden beschouwd dan wel aan haar zouden moeten worden doorbelast. Hieraan voegt het Hof toe dat een ander oordeel ter zake van de kosten [AB] BV, [AC] , [AD] CV en [AE] geen invloed zou hebben op de belastbare winst, nu belanghebbende zich in haar verweerschrift in hoger beroep overigens op het standpunt heeft gesteld dat het hier om niet-aftrekbare acquisitiekosten gaat.

4.8.4.5. Ter zake van de aftrek van de fee [An] sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 117 heeft overwogen. In hetgeen belanghebbende hierover in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet het Hof geen reden om ter zake van de fee [An] tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank te komen. Het gaat dan om de zogeheten Succes Fee van € 2.850.000. De Arrangement Fee van € 8.400.000 en de Loan Syndication Fee van € 150.000 zijn – naar tussen partijen niet in geschil is – wel aftrekbaar, zij het dat de inspecteur stelt dat deze fee’s dienen te worden geactiveerd, zodat alleen de – reeds in de aangifte in aanmerking genomen – afschrijvingen ten laste van de winst van 2011 kunnen komen.

4.8.4.6. Het Hof ziet in hetgeen de inspecteur in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen reden om ter zake van de gedeelten van de financieringskosten [Au] , [As] en [AA] die volgens de Eindrapportage [X] BV van de inspecteur (uitspraak rechtbank onder 23) schattenderwijs als kosten van belanghebbende zijn aangemerkt (in totaal € 330.781) tot een ander oordeel te komen dan dat van de rechtbank. Evenals de rechtbank (r.o. 115, 116 en 118.2) wijst het Hof het op deze kosten betrekking hebbende beroep op interne compensatie af.

4.8.4.7. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat het Hof, behoudens de hierna te beoordelen al dan niet verplichte activering van de Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee, evenals de rechtbank cijfermatig uitkomt op een belastbaar bedrag van nihil en een voor het jaar 2011 op € 5.939.824 vast te stellen verlies van dat jaar. Activering van kosten4.9.1. De rechtbank heeft de vraag of de Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee moeten worden geactiveerd als volgt beantwoord en de cijfermatige gevolgen van haar oordelen als vermeld onder 120 en 121 uitgewerkt.

“119. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat goed koopmansgebruik niet ertoe verplicht de financieringskosten te activeren en dat het is toegestaan om financieringskosten in het jaar van het aangaan van de schuld in aftrek te brengen op het resultaat. Verweerder stelt in dit verband onder verwijzing naar de uitspraak van Hof ’s-Gravenhage van 7 februari 1968, nr. 45/1967, ECLI:NL: GHSGR:1968:AX5512, BNB 1968/250 dat dergelijke kosten in beginsel in één keer ten laste van de winst kunnen worden gebracht, tenzij dat tot belangrijke winstverschuivingen leidt. Van een dergelijke uitzondering is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake nu de arrangement fee van € 8,4 miljoen in verhouding tot de geldlening (4% van € 210 miljoen) en ook ten opzichte vande overige winstbepalende elementen (opbrengsten en kosten), beperkt van omvang is. Dit geldt ook voor de Loan Syndication fee ten bedrage van € 150.000.”

120. Van de financieringskosten is reeds een bedrag van € 354.761 (€ 125.000 + € 46.982 + € 158.799 + € 23.980 (zijnde het door verweerder niet beoordeelde bedrag)) in aanmerking genomen (zie hierboven). Dit betekent dat thans nog de arrangement fee ten bedrage van € 8,4 miljoen en het resterende bedrag van de Loan Syndication fee van € 150.000 in aftrek strekken op de belastbare winst 2011. Op de arrangement fee is in 2011 reeds een afschrijving in aanmerking genomen ten bedrage van € 1.204.488, zodat additioneel nog een bedrag van € 7.195.512 (€ 8,4 miljoen minus € 1.204.488) in aftrek komt. Op de Loan Syndication fee is in 2011 reeds een afschrijving in aanmerking genomen ten bedrage van € 21.509, zodat additioneel nog een bedrag van € 128.491 (€ 150.000 minus € 21.509) in aftrek komt. Aanvullend komt derhalve in totaal aan financieringskosten in aftrek € 7.324.003 (€ 7.195.512 + € 128.491).”

Slotsom

121. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. In verband met de achtergestelde leningen komt een bedrag aan rente ten bedrage van € 2.478.638 in mindering op de belastbare winst. Daarnaast komen financieringskosten ten bedrage van € 7.324.003 in mindering op de bij aanslag vastgestelde belastbare winst. De belastbare winst zal daardoor worden verminderd tot een bedrag van nihil en het verlies zal worden vastgesteld op een bedrag van € 5.939.824 (€ 3.862.817 -/- € 2.478.638 -/- € 7.324.003).”

4.9.2.1. Ter zake van de activering en afschrijving van eenmalige financieringskosten stelt de inspecteur dat de Arrangement Fee van € 8,4 miljoen en het resterende bedrag van de Loan Syndication Fee van € 150.000 betrekking hebben op het bijeenbrengen van vreemd vermogen. Aangezien de beschikbaarstelling van dat vreemd vermogen gedurende meerdere jaren het geval is geweest, dienen die fee’s ook aan meerdere jaren te worden toegerekend, aldus de inspecteur; tenzij wordt verwacht dat er geen profijt zal zijn of de kosten niet toerekenbaar zijn, maar dat is volgens de inspecteur niet het geval.

4.9.2.2. Aangezien de fee’s zijn betaald aan de geldverstrekker, maakt het voor de geldlener en de geldverstrekker in het algemeen niet uit of de prestaties die daaraan ten grondslag liggen door middel van een hogere rente dan wel een afsluitprovisie in rekening worden gebracht. Mitsdien dienen ook de fee’s te worden geactiveerd. Dat komt overeen met de wijze van verwerking volgens het jaarrekeningenrecht, aldus de inspecteur.

4.9.2.3. De inspecteur wijst erop dat zijn standpunt overeenkomt met dat van de door belanghebbende ingediende aangifte. Volgens hem heeft belanghebbende, door zich bij bezwaar op het standpunt te stellen dat aftrek ineens geboden is, daarmee uitsluitend om een fiscaal voordeel te behalen een inbreuk gemaakt op de bij de aangifte ingezette bestendige gedragslijn. Ook dat is volgens de inspecteur in strijd met goed koopmansgebruik. De door de rechtbank in aanmerking genomen additionele aftrek van € 7.324.003 dient derhalve volgens hem achterwege te blijven.

Volgens belanghebbende heeft de rechtbank, door zich te baseren op de uitspraak van het Hof Den Haag van 7 februari 1968, nr. 45/1967, ECLI:NL:GHSGR: 1968:AX5512, BNB 1968/250, bij de beantwoording van de vraag of de Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee moeten worden geactiveerd de juiste toets aangelegd. Volgens haar mogen kosten die zijn gemaakt voor de financiering van een bedrijfsmiddel in één keer ten laste van de winst worden gebracht. Goed koopmansgebruik staat activering toe, maar verplicht daartoe niet, aldus belanghebbende. De beslissing van de rechtbank vindt volgens belanghebbende bevestiging in het arrest HR 21 februari 1934, B. nr. 5580 en de uitspraak Hof Amsterdam 21 mei 1999, 95/3338, inzake de LIONS-lening, als gepubliceerd in BNB 1999/333.

Naar het oordeel van het Hof staat het belanghebbende vrij om bij bezwaar terug te komen op een (voorgenomen) bestendige gedragslijn met betrekking tot het jaar/de jaren waarin de Arrangement Fee en de Loan Syndication Fee (hierna ook: de fee’s) ten laste van de winst worden gebracht, nu die (voorgenomen) gedragslijn nog geen onherroepelijke gevolgen heeft gehad voor een belastingjaar waarin de desbetreffende kosten in aanmerking zouden kunnen worden genomen (vgl. HR 4 mei 1983, nr. 21.669, BNB 1983/194).Het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende bij bezwaar niet is mogen terugkomen op het volgens haar aangifte activeren van de fee’s faalt derhalve.

4.9.5.1. De vraag is echter of het belanghebbende is toegestaan de fee’s in één keer ten laste van de winst over 2011 in aanmerking te nemen. Ofschoon niet in geschil is dat de fee’s in enig jaar ten laste van de winst van belanghebbende behoren te komen, rust de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden waarop het in één keer ten laste van de winst brengen van die fee’s is gebaseerd, naar het oordeel van het Hof op belanghebbende.

4.9.5.2. Tevens neemt het Hof als uitgangspunt dat kosten waarvan het nut zich uitstrekt over meerdere jaren volgens goed koopmansgebruik in beginsel aan de jaren waarin die kosten van nut zijn dienen te worden toegerekend, indien een niet activeren tot belangrijke winstverschuivingen leidt. Aan deze laatste voorwaarde is naar het oordeel van het Hof ter zake van de Arrangement Fee voldaan, op de grond dat de hoogte van deze fee is bepaald op 4% van de kredietfaciliteit en dat deze fee in absolute zin zeer aanzienlijk is.

4.9.5.3. Hierbij neemt het Hof in aanmerking hetgeen hiervoor onder 2.6.1 tot en met 2.6.3, 2.12, alsmede hetgeen in onderdeel 23 van de uitspraak van de rechtbank omtrent de fee’s is vermeld. In het bijzonder is van belang dat voor de Arrangement Fee geldt dat, zoals blijkt uit de onder 2.6.1 tot en met 2.6.3 vermelde feiten en omstandigheden, tussen de – aan de geldverstrekker betaalde en door belanghebbende als ‘vooruitbetaalde kosten’ aangeduide (zie onder 2.12) – kosten van de Arrangement Fee (enerzijds) en de ter beschikkingstelling van de kredietfaciliteit die belanghebbende gedurende een met een syndicaat van banken overeengekomen periode in het genot stelt van een bepaalde hoeveelheid geld (anderzijds), een duidelijk verband bestaat.De overeengekomen procentuele relatie tussen de fee en de kredietfaciliteit duidt op een verband tussen fee en de omvang van de ter beschikking gestelde faciliteit als zodanig; anders dan het geval zou zijn geweest bij een uit een vast bedrag bestaande en aan bepaalde (met dat bedrag verband houdende en in 2011 verrichte) werkzaamheden gerelateerde fee.Voorts is er naar het oordeel van het Hof een voldoende duidelijk verband met het door middel van de kredietfaciliteit gefinancierde activum, daarbij mede in aanmerking nemend de modus operandi van het Fonds en het daarmee te genereren resultaat. De overeengekomen looptijd van de financiering en de – daarmee samenhangende – voorgenomen bezitsduur van het activum maken een toerekening van de kosten aan die looptijd casu quo bezitsduur (eenvoudig) mogelijk.

4.9.5.4. Tegenover het hiervoor vermelde verband met de terbeschikkingstelling van de kredietfaciliteit, heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die een toerekening van de Arrangement Fee exclusief aan het jaar 2011 zouden rechtvaardigen. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende verplicht is de Arrangement Fee te activeren en daarop in overeenstemming met de overeengekomen looptijd van kredietfaciliteit casu quo voorgenomen bezitsduur van het daarmee gefinancierde activum af te schrijven, zoals zij overigens ook in haar aangifte heeft gedaan.

4.9.5.5. Met betrekking tot de vraag of verplichte activering van de Loan Syndication Fee geboden is, sluit het Hof zich aan bij hetgeen ter zake van die fee is overwogen in de uitspraak van de rechtbank (rechtsoverweging 119 en 120). Daarbij acht het Hof doorslaggevend dat het bedrag van de Loan Syndication Fee in relatieve en absolute zin zodanig gering is, dat belanghebbende op die grond niet tot activering verplicht is.4.9.5.6. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het in één keer ten laste brengen van de winst van 2011 van de Arrangement Fee volgens het Hof – en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet is toegestaan. Dit betekent dat het door de rechtbank op (negatief)€ 5.939.824 vastgestelde verlies van 2011 moet worden verminderd met het bedrag van de Arrangement Fee dat de rechtbank in aftrek heeft toegestaan, als vermeld in rechtsoverweging 120 van de uitspraak rechtbank. De belastbare winst dient derhalve te worden vastgesteld op € 1.255.688 (= -/- € 5.939.824 + € 7.195.512). Verminderd met een verlies uit een eerder jaar van € 138 dient het belastbaar bedrag te worden vastgesteld op € 1.255.550.

Slotsom 4.10.1. Het Hof concludeert dat de winst van belanghebbende in 2011 ten onrechte is verminderd met een rentelast van € 2,4 miljoen, deels omdat de lening waaruit deze rentelast – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – voortvloeit een onzakelijke lening is, en deels omdat belanghebbende artikel 10a van de Wet en de daaraan ten grondslag liggende rechtsregels, met gebruikmaking van via Guernsey Limiteds omgeleid en in een lening aan belanghebbende omgezet eigen vermogen, heeft ontdoken.

Tevens heeft belanghebbende zich in bezwaar en in afwijking van de door haar ingediende aangifte, ten onrechte – en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – op het standpunt gesteld dat een bedrag van € 7.195.512 aan kosten die – in de vorm van een Arrangement Fee – betrekking hebben op de terbeschikkingstelling van leenvermogen in 2011 in één keer ten laste van de winst mag komen, in plaats van in de jaren waarin dat vermogen aan haar ter beschikking is gesteld.