HR, 20-03-2018, nr. 16/02085

“hij in de periode 10 januari 2015 tot en met 10 februari 2015 te Deurningen, gemeente Dinkelland, en Hengelo, gemeente Hengelo, en gemeente Apeldoorn hoeveelheden benzine, toebehorende aan anderen dan aan hem, verdachte, heeft weggenomen, met het oogmerk zich die hoeveelheden benzine wederrechtelijk toe te eigenen, te weten

- op 10 januari 2015 een hoeveelheid benzine toebehorende aan Texaco Weerselo,

- op 26 januari 2015 en 7 februari 2015 hoeveelheden benzine toebehorende aan Roadrunner Parkweg BV,

- op 10 februari 2015 een hoeveelheid benzine toebehorende aan BP de Hucht.”

5. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op dertien bewijsmiddelen. Onder de aanhef “overweging met betrekking tot het bewijs” heeft het hof voorts het volgende overwogen:

“De raadsman heeft betoogd dat niet kan worden bewezen dat de benzine met het ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ door verdachte is weggenomen. De raadsman heeft daarbij gewezen op een arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1591), gewezen in een andere strafzaak tegen verdachte. Verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

In het bijzonder overweegt het hof nog het volgende.

Verdachte heeft in korte tijd viermaal getankt bij verschillende zelfbediening tankstations zonder dat hij de door hem getankte benzine heeft betaald. Blijkens het voormelde, door de raadsman ter terechtzitting van het hof overgelegde, arrest van het gerechtshof Den Haag heeft verdachte er vaker een dergelijke handelwijze op nagehouden. Bij de politie heeft verdachte verklaard dat hij werkloos is en ook geen uitkering geniet. Van enigerlei inkomsten van substantiële aard was derhalve geen sprake.

Uit deze omstandigheden leidt het hof af dat verdachte voordat hij ging tanken reeds van plan was de te tanken benzine niet af te rekenen. Dat verdachte zich na het tanken naar de kassa van het betreffende tankstation heeft begeven, en vervolgens met goedvinden van (de vertegenwoordigers van) de verschillende tankstations met betrekking tot de getankte benzine een schuldbekentenis heeft ondertekend, doet daar niet aan af. Daaruit valt immers allerminst af te leiden dat verdachte op enig moment van plan is geweest om de benzine wel te betalen. Daarbij heeft het hof ook betrokken dat door of namens verdachte niet aannemelijk is gemaakt dat hij de door hem getankte benzine inmiddels wel zou hebben betaald.”

6. De steller van het middel voert aan dat het oogmerk om zich het goed wederrechtelijk toe te eigenen niet uit de bewijsvoering kan volgen, omdat de verdachte direct nadat hij had getankt een schuldbekentenis heeft getekend en met toestemming van de medewerkers van de tankstations is weggereden. Daarmee plaatst het middel een overzichtelijke, alledaagse casus in een juridisch interessant perspectief. Deze casus vormt de aanleiding om dieper in te gaan op de strafrechtelijke duiding van de situatie waarin bij een benzinestation wordt getankt zonder te betalen. Bij de keuze om hierover meer uitgebreid te concluderen heeft een rol gespeeld dat in de feitenrechtspraak verschillende benaderingen zichtbaar zijn. Het komt mij dan ook voor dat behoefte bestaat aan een richtinggevend arrest van de Hoge Raad.

7. In het onderstaande besteed ik aandacht aan de onderlinge afbakening tussen de vermogensdelicten diefstal, verduistering en oplichting en de vrijheid die de feitenrechter in dat verband toekomt. Een korte blik over de grens leert dat ook in andere rechtsstelsels de kwalificatie van tanken zonder te betalen op verschillende manieren plaatsvindt. Ik keer ten slotte terug naar de vraag hoe in Nederland het tanken zonder te betalen strafrechtelijk kan worden geduid. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de verdachte direct na het tanken wegrijdt zonder te betalen en die waarin hij na het tanken een schuldbekentenis tekent en/of een (vals) onderpand achterlaat, terwijl hij binnen de gestelde termijn niet voldoet aan zijn betalingsverplichting. Ook kan worden gedacht aan de aanwending van ongeldige betalingsmiddelen. De diverse varianten passeren in het onderstaande de revue.

Tanken zonder te betalen in de Nederlandse rechtspraak

8. Een richtinggevend arrest van de Hoge Raad waarin de strafrechtelijke betekenis van het tanken zonder te betalen wordt belicht, heb ik niet aangetroffen. Het fenomeen heeft wel de cassatierechtspraak bereikt. De volgende arresten verdienen in dat verband de aandacht.

9. In HR 17 mei 1994, NJ 1995/46 had de verdachte getankte benzine proberen af te rekenen met een creditcard die niet op zijn naam stond. De veroordeling wegens poging tot oplichting bleef in cassatie in stand. Bij dit arrest sta ik in het vervolg van de conclusie (onder 73) nader stil.

10. In de zaak die ten grondslag lag aan het ongepubliceerde arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 20141.had het hof de verdachte schuldig bevonden aan diefstal van benzine.2.De verdachte had, evenals de verdachte in de onderhavige zaak, schuldbekentenissen getekend na het tanken. In hoger beroep werd namens de verdachte het verweer gevoerd dat om die reden het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening niet kon worden bewezen. Het hof verwierp het verweer en leidde het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening af uit de omstandigheid dat de verdachte telkens volgens hetzelfde patroon bij het tanken te werk was gegaan. Hij tankte voor ongeveer hetzelfde bedrag, meldde zich vervolgens bij de kassa en maakte kenbaar dat hij niet kon betalen, beloofde terug te komen om te betalen en/of tekende een schuldbekentenis, maar kwam geen van deze beloftes na en liet de rekeningen onbetaald. Het hof oordeelde vervolgens dat hieruit kan worden afgeleid dat de verdachte op het moment van tanken niet het voornemen had om aansluitend te gaan betalen, maar telkens het oogmerk had om de brandstof weg te nemen zonder af te rekenen. Het hof nam daarbij in aanmerking dat de verdachte op de enige zich in het dossier bevindende schuldbekentenis een ander adres dan zijn GBA-adres had ingevuld, zodat het voor de benadeelde werd bemoeilijkt de verdachte te traceren. Voorts stond het kenteken van de auto op een andere naam dan die van de verdachte. In cassatie werd onder verwijzing naar de schuldbekentenissen geklaagd over het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Mijn ambtgenoot Spronken nam het standpunt in dat de bewezenverklaring zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid. De Hoge Raad verklaarde de verdachte met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk in zijn beroep in cassatie.

11. Bij arrest van 16 juni 2015 sprak het gerechtshof Den Haag de verdachte vrij van de ten laste gelegde diefstal van benzine.3.Ook in deze zaak had de verdachte na het tanken bij de kassamedewerker kenbaar gemaakt niet te kunnen betalen, waarna hij een schuldbekentenis tekende en met toestemming wegreed. Het hof overweegt dat het algemeen gebruik is dat men bij een tankstation eerst tankt en zich daarna ter betaling naar de kassa begeeft, zodat het tanken op zichzelf nog geen wegnemingshandeling impliceert. Nu de verdachte zich na het tanken naar de kassa heeft begeven, een schuldbekentenis heeft ondertekend en daarna met toestemming is weggereden, kan volgens het hof niet worden gezegd dat de verdachte de benzine op het moment van vertrek van het tankstation (of op enig moment daarna) heeft weggenomen met het oogmerk zich deze benzine wederrechtelijk toe te eigenen.

12. De vraag naar de kwalificatie van tanken zonder te betalen wordt in de feitenrechtspraak ook verschillend beantwoord in gevallen waarin het gaat om de meest eenvoudige vorm, te weten die waarin direct na het tanken wordt weggereden. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9233 had het hof geoordeeld dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan diefstal van benzine. De verdachte was direct na het tanken zonder te betalen weggereden. Het hof had acht geslagen op de verklaringen van de verdachte, voor zover inhoudende dat hij op de bedoelde dagen geen geld had, dat zijn benzine op was en dat hij de personenauto waarin hij reed bewust aan de buitenzijde van de desbetreffende tankstations had geparkeerd om direct na het tanken te kunnen wegrijden. Hieruit volgde volgens het hof dat de verdachte reeds voorafgaand aan het tanken van de benzine de beslissing had genomen die niet te betalen. Dit oordeel stond in cassatie niet ter discussie.

13. Ook in HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9264 betrof het een verdachte die voor diefstal van benzine was veroordeeld. Het hof had overwogen dat bij de verdachte al voorafgaand aan het tanken een oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening bestond. Dat leidde het hof af uit de verklaring van de verdachte dat hij geen inkomen had en ook niet in staat was de betrekkelijk geringe schade te vergoeden, de verklaring van de verdachte dat hij eerder voor een dergelijk feit met justitie in aanraking was gekomen en de omstandigheid dat het om een reeks van gelijksoortige feiten ging, hetgeen het naar het oordeel van het hof buitengewoon onwaarschijnlijk maakte dat de verdachte telkens eerst na het tanken het besluit had genomen zich de benzine toe te eigenen. Op de laatste overweging gaat mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest in. Hij wijst erop dat de desbetreffende overweging kennelijk berust op de opvatting dat in gevallen waarin het besluit om niet te betalen eerst ontstaat nadat is getankt, geen sprake is van diefstal, maar van verduistering, aangezien de verdachte de benzine dan reeds (anders dan door een misdrijf) onder zich heeft in de zin van art. 321 Sr. Of dat daadwerkelijk het geval is, is een vraag die hij onbeantwoord laat, omdat deze voor de beoordeling van de zaak niet relevant was.

14. In een andere zaak (17/00049), waarin ik op 3 oktober 2017 concludeerde, werd de verdachte in eerste aanleg veroordeeld voor diefstal van benzine. In hoger beroep werden de bewezen verklaarde gedragingen gekwalificeerd als verduistering. Ook in deze zaak ging het om een verdachte die direct na het tanken was weggereden. In hoger beroep had de raadsvrouwe van de verdachte betoogd dat van diefstal geen sprake was, omdat tanken niet strafbaar is en de verdachte de benzine dus niet door een misdrijf onder zich had gebracht. Het hof sprak in lijn met dit betoog (zonder nadere motivering) de verdachte vrij van de ten laste gelegde diefstal en veroordeelde hem wegens de subsidiair ten laste gelegde verduistering.

15. Uit het voorafgaande volgt dat in de rechtspraak tanken zonder te betalen, al dan niet na de ondertekening van een schuldbekentenis dan wel het overhandigen van een vals onderpand of een ongeldig betalingsmiddel, soms als diefstal en soms als verduistering wordt aangemerkt. Indien gebruik wordt gemaakt van een oplichtingsmiddel, komt in voorkomende gevallen ook (poging tot) oplichting in aanmerking. In het onderstaande concentreer ik mij op deze drie delicten en besteed ik aandacht aan de afbakening daartussen.

De afbakening tussen diefstal en verduistering

Diefstal

16. Kenmerkend voor diefstal is dat een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wordt weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (art. 310 Sr),4.dat wil zeggen met het oogmerk om wederrechtelijk als heer en meester over het weggenomen goed te beschikken.5.Wederrechtelijk in de context van vermogensdelicten wordt wel nader geduid als “zonder recht, zonder bevoegdheid”.6.De strafbare gedraging bij diefstal is het wegnemen, niet het toe-eigenen.7.Mede daarin onderscheidt de strafbaarstelling van diefstal zich van de strafbaarstelling van verduistering.

17. In de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat voor wegnemen de fysieke verplaatsing van het goed is vereist.8.In de overgrote meerderheid van de gevallen impliceert het wegnemen ook de verplaatsing van het voorwerp, maar naar huidig recht moet het begrip wegnemen niet louter fysiek worden opgevat. Beslissend is of de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden.9.Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.10.

18. Degene die enig goed tot zich neemt of het goed verwijdert van de plaats waar het zich bevindt, kan de wegneming hebben volbracht.11.Bij de beoordeling van de feitelijke heerschappij kan de omvang van het weg te nemen voorwerp van belang zijn.12.Te denken valt aan een voorwerp dat op eenvoudige wijze in de kleding of een koffer kan worden verborgen of aan een bankbiljet dat in de portemonnee van de dader verdwijnt. Daarmee kan de rechthebbende de greep op het voorwerp reeds hebben verloren, ook al heeft de dader zich nog niet van de plaats van het delict verwijderd, en behoort een bewezenverklaring van het onderdeel ‘wegnemen’ tot de mogelijkheden.13.Het doen van een pinbetaling met een gestolen pinpas kan worden beschouwd als het wegnemen van een goed (geld) als bedoeld in art. 310 Sr.14.Hetzelfde geldt voor het gebruik van een aan de voormalige werkgever van de verdachte toebehorende tankpas zonder diens toestemming en voor diens rekening. In de desbetreffende zaak werd de benzine niet betaald door de tankpas te gebruiken, maar zou deze later voor de rekening van de werkgever komen. De Hoge Raad oordeelde dat het hof kennelijk voor ogen had gehad dat “het afrekenen van de aankoop van brandstof met behulp van zo een tankpas kan worden aangemerkt als de betaling ten laste van de rekening van de voormalig werkgever, door welke betaling de voormalig werkgever in zijn vermogen is aangetast”. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.15.Ook het tijdelijk buiten de macht van de eigenaar brengen van een goed kan wegnemen als bedoeld in art. 310 Sr opleveren. In zaken waarin de verdachte bepaalde goederen van het slachtoffer had weggenomen als drukmiddel om het slachtoffer een bepaalde schuld te doen betalen, oordeelde de Hoge Raad dat “de verdachte door te trachten als heer en meester te beschikken over het in de bewezenverklaring genoemde voorwerp heeft gehandeld met voormeld oogmerk”.16.

19. Mede als gevolg van de minder fysieke uitleg die in de jurisprudentie van de Hoge Raad is gegeven aan het bestanddeel wegnemen, is de zelfstandige betekenis van het bestanddeel met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening beperkter geworden. Het opzettelijk een goed buiten de macht van de eigenaar brengen, impliceert in de regel het oogmerk om zelf – tijdelijk of blijvend – als heer en meester over het goed te beschikken. Het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbreekt dan vooral wanneer de verdachte bevoegd was of bevoegd meende te zijn het goed weg te nemen.17.Een dergelijk geval zou zich kunnen voordoen als de verdachte toestemming heeft gekregen om het goed weg te nemen. In het verleden is in de literatuur wel betoogd dat in de bepaling over diefstal het vereiste ligt besloten dat er moet zijn gehandeld zonder toestemming van degene aan wie de dader de zaak onttrekt. Blok meent in dit verband dat het meenemen van een goed met toestemming van de houder geen wegnemen is in de zin van art. 310 Sr.18.Langemeijer betoogt dat het wegnemen in de zin van art. 310 Sr altijd een eigenmachtige inbezitneming betekent, terwijl de inbezitneming waartoe toestemming is verleend, gelijkstaat aan de afgifte in de zin van de artikelen 317 en 326 Sr.19.Uit de rechtspraak volgt evenwel dat de enkele omstandigheid dat toestemming is gegeven om iets weg te nemen, er niet aan in de weg staat dat sprake is van ‘wegnemen’ in de zin van art. 310 Sr. Zo oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarin de verdachte van anderen dan de eigenaren toestemming had gekregen om een oplegger met lading (computers) weg te nemen, dat sprake kan zijn van wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 310 Sr. Daaraan behoeft niet af te doen dat degene onder wiens toezicht de desbetreffende goederen berusten, in dit wegnemen heeft toegestemd.20.

20. Ook wanneer de toestemming tot het wegnemen van een goed slechts onder bepaalde voorwaarden bestaat en die voorwaarden worden geschonden, kan volgens de Hoge Raad sprake zijn van wederrechtelijke toe-eigening. In de zaak die in 1921 leidde tot het bekende “Elektriciteitsarrest” had de verdachte elektriciteit weggenomen door een pin te plaatsen in de elektriciteitsmeter, zodat de meter niet liep, terwijl er wel elektriciteit werd verbruikt. De Hoge Raad oordeelde dat de gemeente de verdachte weliswaar in de gelegenheid had gesteld om energie tot zich te nemen, maar slechts onder bepaalde voorwaarden. Het in strijd met die voorwaarden tot zich nemen van die energie leverde wederrechtelijke toe-eigening daarvan op.21.

Verduistering

21. In geval van verduistering heeft iemand een goed anders dan door misdrijf onder zich. Ook daarin onderscheidt verduistering zich van diefstal (en van oplichting). Diefstal wordt gepleegd door het wegnemen van het goed om het zichzelf toe te eigenen, terwijl bij verduistering de strafbare handeling is gelegen in het zich toe-eigenen zelf, nadat de dader anders dan door misdrijf de beschikking heeft gekregen over het goed.22.Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat sprake is van het onder zich hebben van een goed als het goed de verdachte is toevertrouwd of als sprake is van een rechtsverhouding waaruit het onder zich hebben noodzakelijk voortvloeit. Een feitelijke machtsverhouding tot het desbetreffende goed is niet steeds voldoende.23.Zo kon worden geoordeeld dat de nachtwaker van een museum de zich in het museum bevindende goederen niet onder zich had.24.Ook de zoon die alleen thuis was en sieraden wegnam maakte zich niet schuldig aan verduistering.25.De Hoge Raad oordeelde in de laatstgenoemde zaak dat voor het onder zich hebben van goederen een feitelijke machtsverhouding tot die goederen niet steeds voldoende is, terwijl hetgeen het hof had vastgesteld niet dwong tot de gevolgtrekking dat de goederen aan de verdachte waren toevertrouwd en evenmin dat sprake was van enige rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeide dat de verdachte de goederen onder zich had. In een zaak waarin de verdachte was gevraagd om op een huis te passen en hij dat huis tijdelijk had betrokken, had het hof geoordeeld dat de verdachte het huis met alle daarin aanwezige goederen was toevertrouwd en dat daaruit noodzakelijk voortvloeide dat de verdachte de goederen onder zich had, omdat de goederen zich in dat huis bevonden. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.26.

22. Voor strafbaarheid ingevolge art. 321 Sr is voorts vereist dat de verdachte zich de goederen wederrechtelijk toe-eigent. Van wederrechtelijke toe-eigening is sprake als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een aan een ander toebehorend goed.27.De enkele omstandigheid dat de verdachte een gehuurd/geleased of geleend goed niet heeft teruggebracht of de verschuldigde geldsommen niet heeft betaald (en niet heeft gereageerd op aanmaningen daartoe), is evenwel niet voldoende voor het bewijs van wederrechtelijke toe-eigening.28.

Grensgevallen tussen diefstal en verduistering

23. Grensgevallen tussen diefstal en verduistering doen zich onder meer voor in zelfbedieningssituaties. Rechtspraak over dit soort gevallen heeft in het verleden tot uiteenlopende uitkomsten geleid. In 1959 overwoog de Hoge Raad in een zaak waarin de verdachte was veroordeeld wegens verduistering van een rollade in een winkel, dat diefstal of verduistering zich zal voordoen naar gelang het oogmerk zich het betrokken voorwerp wederrechtelijk toe te eigenen reeds bij het wegnemen aanwezig is dan wel eerst nadat de dader dat voorwerp reeds onder zich heeft.29.

24. De Hoge Raad laat in zijn uitspraak in 1959 de mogelijkheid open dat iemand zich de feitelijke heerschappij over een goed reeds verschaft – en het goed dus wegneemt – wanneer hij de desbetreffende winkel nog niet heeft verlaten of nog niet voorbij de kassa is geweest. Wanneer iemand in een zelfbedieningswinkel een goed reeds voordat hij de kassa heeft gepasseerd in zijn jaszak of tas laat wegglijden, kan in voorkomende gevallen van een voltooide diefstal sprake zijn.30.In een zaak uit 1966 had het hof geoordeeld dat de verdachte, die in de Bijenkorf verschillende goederen in haar ondoorzichtige boodschappentas had gestopt en de goederen met een shawl had bedekt, reeds op het moment waarop zij de genoemde goederen in haar boodschappentas stopte, het oogmerk had zich deze wederrechtelijk toe te eigenen. De veroordeling wegens diefstal bleef in cassatie in stand.31.In 1998 oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarin de verdachte tandenborstels uit de stelling in de winkel had genomen en deze direct daarop voor de buitenwereld onzichtbaar in zijn op zijn lichaam gedragen kleding had gestoken, dat het oordeel van het hof dat de wegneming op dat moment was voltooid, niet onbegrijpelijk was.32.In een recentere zaak had de verdachte samen met een ander in een speelgoedwinkel een doos met daarin een looptrainer gepakt, deze meegenomen naar de andere kant van de winkel, aldaar de looptrainer uit de verpakking gehaald en vervolgens heimelijk een Playstation in de lege doos gestopt. Volgens de Hoge Raad gaf het oordeel van het hof dat de verdachte aldus samen met een ander deze Playstation zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende had onttrokken dat de wegneming daarvan was voltooid, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.33.

De afbakening tussen oplichting en diefstal

25. Voor een veroordeling ter zake van oplichting in de zin van art. 326 Sr is vereist dat iemand wordt bewogen – voor zover hier relevant – tot de afgifte van enig goed. De strafbare handeling is gelegen in het de ander bewegen tot de afgifte van enig goed. Mede daarin onderscheidt oplichting zich van verduistering en diefstal. Voor strafbaarheid is de daadwerkelijke afgifte van het goed vereist. Daarbij moet het goed uit de beschikkingsmacht van de ander geraken.34.Daarbij komt dat de ander tot afgifte moet zijn bewogen door één van de in de delictsomschrijving geformuleerde oplichtingsmiddelen.

26. Het bestanddeel ‘afgifte’ wordt in de rechtspraak ruim uitgelegd. Ook het toelaten dat een goed wordt weggenomen kan in voorkomende gevallen als afgifte worden aangemerkt.35.Hierdoor ontstaat ruimte voor de rechter om de bewezen verklaarde gedraging ofwel als afgifte in de zin van art. 326 Sr ofwel als wegnemen als bedoeld in art. 310 Sr aan te merken.36.Te wijzen valt in dit verband onder meer op HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1251, NJ 2015/259. De verdachte in deze zaak had een valse kopie van een zogenaamde ‘toestemming tot wegvoering’ getoond aan medewerkers van de containerterminal in de haven van Rotterdam. Daarop had hij vier zeecontainers meegekregen. Hij werd veroordeeld voor diefstal. In cassatie werd geklaagd dat de aan de verdachte verweten gedraging niet kon worden aangemerkt als ‘wegnemen’ in de zin van art. 310 Sr. De Hoge Raad overwoog dat het hof had vastgesteld dat de verdachte door middel van het gebruik van een valse kopie van een ‘toestemming tot wegvoering’ de in de bewezenverklaring genoemde goederen uit de macht van de rechthebbende had gehaald en dat het hof klaarblijkelijk had geoordeeld dat de verdachte zich aldus een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen had verschaft dat sprake was van wegneming in de zin van art. 310 Sr. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was naar de eis der wet met redenen omkleed. De omstandigheid dat de verdachte ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd, maakte dit volgens de Hoge Raad niet anders.37.

Grensgevallen tussen oplichting en verduistering

27. Ook tussen oplichting en verduistering bestaat een grensgebied. Te denken valt aan gevallen waarin de verdachte een goed huurt en dit vervolgens niet retourneert.38.De enkele omstandigheid dat de verdachte reeds ten tijde van de verkrijging of daaraan voorafgaand van plan was om zich de goederen toe te eigenen, is niet voldoende voor het aannemen van oplichting.39.Een veroordeling voor verduistering kan dan wel in aanmerking komen. Als bij de verkrijging van het goed een oplichtingsmiddel is toegepast en de verhuurder door dat oplichtingsmiddel is bewogen om het goed aan de verdachte af te geven,40.kan zich wel een geval van oplichting voordoen. Het legitimeren met een vals rijbewijs en het ondertekenen van het huurcontract met een valse naam bij het huren van auto’s, in combinatie met een verklaring dat het de bedoeling was de gehuurde auto’s nooit terug te brengen maar te verkopen, kan aldus oplichting opleveren.41.Op grond van de verklaringen in de bedoelde zaak kon immers worden aangenomen, dat de verdachte op het moment van het sluiten van de in de bewezenverklaring bedoelde huurcontracten reeds het voornemen had wederrechtelijk over de auto's te beschikken en zich niet als een normale huurder te gedragen.

Een blik over de grens

28. Ook in andere rechtsstelsels is de kwalificatie van tanken zonder te betalen voorwerp van debat. In de onderstaande schets worden twee rechtsstelsels belicht die dit vraagstuk op verschillende wijzen behandelen. In Engeland en Wales bestaat het onderscheid in kwalificatie tussen diefstal en verduistering niet, terwijl de Duitse regeling in dit opzicht meer verwantschap vertoont met de Nederlandse.

Engeland en Wales42.

Theft

29. In 1968 is in Engeland en Wales de Theft Act 1968 in werking getreden. De in section 1 van deze wet opgenomen definitie van theft luidt als volgt:

“(1) A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it; and “thief” and “steal” shall be construed accordingly.

(2) It is immaterial whether the appropriation is made with a view to gain, or is made for the thief’s own benefit.

(3) The five following sections of this Act shall have effect as regards the interpretation and operation of this section (and, except as otherwise provided by this Act, shall apply only for purposes of this section).”

30. Onder deze ruime definitie vallen niet alleen gevallen van diefstal, maar ook van verduistering. Het gaat erom dat de verdachte een goed op een oneerlijke manier (‘dishonestly’) verkrijgt.

31. Appropriation is het centrale bestanddeel van de strafbaarstelling van theft. In section 3 van de Theft Act 1968 is onder meer het volgende opgenomen over appropriation:

“(1) Any assumption by a person of the rights of an owner amounts to an appropriation, and this includes, where he has come by the property (innocently or not) without stealing it, any later assumption of a right to it by keeping or dealing with it as owner.”

32. De reikwijdte van het bestanddeel appropriation is in uitspraken van the House of Lords opgerekt. Zo oordeelde the House of Lords dat de omstandigheid dat het slachtoffer – een toerist – niet had geprotesteerd toen de verdachte – een taxichauffeur – te veel geld uit de portemonnee van het slachtoffer haalde ter betaling van de rit niet aan het bewijs van appropriation in de weg stond.43.In de zaak Gomez ging het om de vraag hoe de gegeven toestemming tot het wegnemen van een goed zich verhield tot het bewijs van het bestanddeel appropriation.44.Het ging in deze zaak om een verdachte die in een winkel werkte en met twee medeverdachten was overeengekomen om goederen te leveren in ruil voor gestolen cheques. De verdachte had van de eigenaar toestemming gekregen om over te gaan tot deze levering, omdat de verdachte hem had verteld dat deze cheques “as good as cash” waren. Toen bleek dat de ontvangen cheques niet konden worden geïnd omdat deze gestolen waren, werd de verdachte vervolgd voor theft van de desbetreffende goederen. Een meerderheid van the House of Lords oordeelde dat de omstandigheid dat de eigenaar toestemming had gegeven tot de levering niet in de weg stond aan het bewijs van appropriation. In de zaak Hinks oordeelde the House of Lords dat iemand zich schuldig kan maken aan diefstal als hij een gift ontvangt, indien hij dishonest handelt bij het ontvangen van die gift.45.

33. Het bestanddeel appropriation heeft onder meer door deze uitspraken een feitelijke, neutrale invulling gekregen. Elke vorm van het uitoefenen van een recht van de eigenaar over een goed levert appropriation op. Het antwoord op de vraag of sprake is van theft komt daarmee vooral af te hangen van de bestanddelen ‘dishonestly’ en ‘the intention of permanently depriving the other’.46.Deze bestanddelen dienen op het moment van de appropration te zijn vervuld. Worden deze pas later vervuld, terwijl het goed niet meer aan een ander toebehoorde, dan is geen sprake van theft.

34. De term dishonestly is in de Theft Act 1968 niet gedefinieerd. In de wet is enkel opgenomen wanneer van dishonest handelen (in ieder geval) geen sprake is.47.In de zaak Ghosh heeft the Court of Appeal een dishonestly-test ontwikkeld die zeer ruim is. Deze bestaat uit twee delen. In de eerste plaats moet worden bepaald “whether according to the ordinary standards of reasonable and honest people what was done was dishonest.” Als het gedrag op basis van deze test als dishonest wordt bestempeld, moet vervolgens worden beoordeeld “whether the defendant himself must have realised that what he was doing was [by the standards of reasonable and honest people] dishonest”.48.

35. Daarnaast moet de verdachte tijde van de appropriation handelen met “the intention to permanently deprive the other”. Als dat kan worden aangetoond, doet niet ter zake dat hij naderhand van mening is veranderd en het goed toch wil teruggeven.49.Wanneer de verdachte een goed onder zich heeft gekregen omdat hij het heeft geleend of gehuurd en hij later besluit het niet terug te brengen maar het zichzelf toe te eigenen, vindt de appropriation plaats op het moment van de toe-eigening.50.Hieruit blijkt dat het onderscheid tussen diefstal en verduistering naar Engels recht niet meer bestaat.

Fraud

36. Ook het delict fraud omvat een waaier aan uiteenlopende situaties, die in sommige gevallen – gelet op de ruime reikwijdte van het bestanddeel appropriation – ook als theft kunnen worden aangemerkt. In section 1 van de Fraud Act 2006 is fraud als volgt gedefinieerd:

“(1) A person is guilty of fraud if he is in breach of any of the sections listed in

subsection (2) (which provide for different ways of committing the offence).

(2) The sections are –

(a) section 2 (fraud by false representation),

(b) section 3 (fraud by failing to disclose information), and

(c) section 4 (fraud by abuse of position).”

37. Fraud kan zich aldus op drie manieren manifesteren. Ik zal mij in het onderstaande concentreren op fraud ‘by false representation’. In section 2 is bepaald wat deze vorm van fraud behelst:

“(1) A person is in breach of this section if he –

(a) dishonestly makes a false representation, and

(b) intends, by making the representation –

(i) to make a gain for himself or another, or

(ii) to cause loss to another or to expose another to a risk of loss.

(2) A representation is false if –

(a) it is untrue or misleading, and

(b) the person making it knows that it is, or might be, untrue or

misleading.

(3) “Representation” means any representation as to fact or law, including a representation

as to the state of mind of –

(a) the person making the representation, or

(b) any other person.

(4) A representation may be express or implied.

(5) For the purposes of this section a representation may be regarded as made

if it (or anything implying it) is submitted in any form to any system or device

designed to receive, convey or respond to communications (with or without

human intervention).”

38. Het gaat in dit verband om het schetsen van een valse voorstelling van zaken, zonder dat is vereist dat het slachtoffer of een derde in die voorstelling van zaken geloofde en zonder dat deze valse voorstelling van zaken daadwerkelijk tot winst behoeft te hebben geleid voor de verdachte.51.De gevolgen van het gedrag van de verdachte zijn voor de kwalificatie niet relevant.52.Vereist is wel dat de verdachte heeft gehandeld met ‘intent to gain or cause loss’.53.Ook is vereist dat de verdachte dishonest heeft gehandeld. Sinnige geeft als voorbeelden van fraud by false representation het gebruikmaken van een gestolen bankpasje of seizoenkaart of busabonnement van een ander. Ook het invoeren van de pincode van een ander levert fraud by false representation op. Voorts wijst zij erop dat deze vorm van fraud vaak overlap zal vertonen met theft.54.

39. De reikwijdte van deze strafbepaling lijkt daarmee een stuk ruimer te zijn dan die van oplichting als bedoeld in art. 326 Sr. Ook gedragingen die naar Nederlands recht slechts kunnen worden aangemerkt als het toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van een civielrechtelijke verbintenis, kunnen onder omstandigheden naar Engels recht als fraud worden aangemerkt.

Tanken zonder te betalen

40. In 1976 werd in de zaak Edwards v Ddin bepaald dat tijdens het tanken de eigendom van de benzine wordt overgedragen.55.De verdachte in deze zaak, die na het tanken was weggereden zonder te betalen, kon niet worden veroordeeld voor theft. Op het moment dat hij wegreed, behoorde de benzine hem reeds toe en was dus geen sprake van een ‘property, belonging to another’. Als bewezen kon worden verklaard dat de verdachte reeds ten tijde van het zich toe-eigenen van de benzine dishonest was geweest en dat hij handelde met ‘the intention of permanently depriving the other’, zou van theft wel sprake kunnen zijn geweest.56.

41. Mede naar aanleiding van deze uitspraak is in de Theft Act in 1978 een nieuwe strafbepaling opgenomen: ‘making off without payment’. Deze strafbepaling kan worden toegepast in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin een veroordeling wegens diefstal niet mogelijk is.57.Section 3 van de Theft Act 1978 luidt als volgt:

“(1) Subject to subsection (3) below, a person who, knowing that payment on the spot for any goods supplied or service done is required or expected from him, dishonestly makes off without having paid as required or expected and with intent to avoid payment of the amount due shall be guilty of an offence.

(2) For purposes of this section “payment on the spot” includes payment at the time of collecting goods on which work has been done or in respect of which service has been provided.

(3) Subsection (1) above shall not apply where the supply of the goods or the doing of the service is contrary to law, or where the service done is such that payment is not legally enforceable.”

42. De delictsomschrijving lijkt op die van flessentrekkerij (art. 326a Sr), met het verschil dat naar Engels recht niet is vereist dat iemand een beroep of een gewoonte maakt van het niet betalen. Als de verdachte dishonest is op het moment waarop hij wegrijdt van het tankstation (hetgeen in de regel het geval zal zijn als hij niet heeft betaald), vervult hij de delictsomschrijving.

42. In Engeland komt het ook voor dat mensen tanken, vervolgens bij de kassa melden dat zij niet kunnen betalen, een schuldbekentenis tekenen waarin zij de verplichting aangaan om later alsnog te betalen, maar vervolgens nalaten daadwerkelijk tot betaling over te gaan.58.In dergelijke gevallen kan veelal niet worden aangetoond dat reeds voorafgaand aan het tanken sprake was van dishonesty en ‘the intention of permanently depriving the other’. Een veroordeling wegens theft zou daarop kunnen afstuiten. Naar aanleiding van deze – kennelijk veel voorkomende – modus operandi heeft the Crown Prosecution Service zijn vervolgingsrichtlijnen aangepast en aangegeven onder welke omstandigheden een vervolging wegens theft in dergelijke gevallen wel tot de mogelijkheden zou kunnen behoren.59.Voorts heeft het gewezen op de strafbaarstelling van fraud. Wel wordt vooropgesteld dat in veel gevallen sprake zal zijn van een “genuine error”, te weten in geval iemand daadwerkelijk pas na het tanken ontdekt dat hij de benzine niet kan betalen. In die gevallen ligt een strafvervolging niet in de rede. Een vervolging wegens fraud by false representation is wel mogelijk als de verdachte bij het tekenen van een schuldbekentenis valse gegevens opgeeft. In dat geval kan worden gesproken van “a deliberate and dishonest gain for himself (the free fuel) or causing loss to another (the petrol station)”. Een veroordeling wegens diefstal is in veel gevallen moeilijk, maar onder omstandigheden volgens het Crown Prosecution Service wel haalbaar. Te denken valt aan gevallen waarin iemand herhaaldelijk hetzelfde gedrag vertoont. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij voorafgaand aan het tanken wist dat hij nooit zou gaan betalen, zodat de noodzakelijke dishonest intent reeds bestond voorafgaand aan het tanken (en dus voorafgaand aan het moment van appropriation). De achterliggende redenering is dan naar ik meen dat op het moment van het tanken de theft is voltooid en dat het later tekenen van een schuldbekentenis aan die voltooide theft niet afdoet.

Duitsland

Diebstahl

44. In Duitsland zijn diefstal en verduistering, net als in Nederland en anders dan in Engeland en Wales, afzonderlijk strafbaar gesteld. De verhouding tussen de twee delicten is in Duitsland wel anders dan in Nederland. Diefstal is strafbaar gesteld in paragraaf 242 Strafgesetzbuch (StGB). De delictsomschrijving luidt als volgt:

“(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.”

45. De strafbare handeling is het Wegnehmen. Wegnehmen wordt gedefinieerd als “der Bruch fremden Allein- oder Mitgewahrsams und die Begründung neuen Gewahrsams”. Gewahrsam wordt omschreven als “ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis zwischen einer Person und einer Sache, das von einem Herrschaftswillen getragen ist”.60.Het staat niet gelijk aan de civielrechtelijke invulling van het begrip Besitz.61.

46. De Gewahrsam bestaat aldus uit twee aspecten. In de eerste plaats moet er een Herrschaftsverhältnis bestaan, waarbij kan worden gedacht aan het uitoefenen van feitelijke heerschappij over een goed. In de tweede plaats is een subjectief element vereist, de Herrschaftswillen. De vraag of aan deze vereisten is voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van “der natürlichen Auffassung des täglichen Lebens”.62.

47. Ook in Duitsland is discussie geweest over de toepasselijkheid van de strafbepaling in zelfbedieningssituaties. Van Gewahrsam kan sprake zijn als goederen in een supermarkt in een tas worden gestopt of worden opgegeten of opgedronken.63.Evenals in Nederland, dient het wegnemen plaats te vinden met het oogmerk zich het goed wederrechtelijk toe te eigenen.64.

Unterschlagung

48. De strafbaarstelling van verduistering (Unterschlagung) is neergelegd in par. 246 StGB:

“(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

(3) Der Versuch ist strafbar.”

49. Anders dan in Nederland, wordt in de wet onderscheid gemaakt tussen verduistering van een goed dat al dan niet aan de verdachte is toevertrouwd. Als het goed aan de verdachte is toevertrouwd, geldt ingevolge het tweede lid van paragraaf 246 StGB een zwaarder strafmaximum. Ten aanzien van het in het eerste lid van paragraaf 246 StGB bepaalde is niet vereist dat de verdachte het goed reeds onder zich had. Dat was vroeger wel het geval.65.Wel is in het eerste lid van paragraaf 246 StGB een subsidiariteitsclausule opgenomen. Deze behelst de regel dat als het handelen van de verdachte onder een zwaardere strafbepaling valt, zoals diefstal of oplichting, die strafbepaling toepassing vindt.

50. Voor strafbaarheid is vereist dat de verdachte zich of een derde het goed wederrechtelijk toe-eigent (“zueignet”). De heersende leer is dat voldoende is dat de wil om zich een goed eigen te maken, zich in een naar buiten toe kenbare handeling tot uitdrukking komt.66.

Betrug

51. Oplichting (Betrug) is strafbaar gesteld in paragraaf 263 StGB:

“1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(…)”

52. Strafbaar is de misleiding (Täuschung): “Eine Einwirkung auf die Vorstellungen des Getäuschten voraus, nämlich ein Verhalten des Täters, das objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen”.67.Voorts is vereist dat schade wordt toegebracht aan het vermogen van de ander en dat wordt gehandeld met het doel zichzelf of een derde een wederrechtelijk voordeel te verschaffen. Door de misleiding moet daadwerkelijk een verkeerde voorstelling van zaken zijn gewekt; er moet een Irrtum worden bewerkstelligd bij een natuurlijke persoon. Anders dan in Nederland, bevat de strafbepaling ter zake van Betrug geen (limitatief opgesomde) middelen waarmee de misleiding zou moeten worden bewerkstelligd. Daardoor lijkt de strafbaarstelling van Betrug ruimer te zijn dan de strafbaarstelling van oplichting naar Nederlands recht.68.

Strafbaarheid van tanken zonder te betalen

53. Het Bundesgerichtshof heeft in 2011 in een civiele zaak bepaald dat reeds als de klant begint te tanken een koopovereenkomst ontstaat tussen de klant en de pomphouder.

“Ein Kunde, der an einer Selbstbedienungstankstelle Kraftstoff in seinen Tank füllt, schließt bereits zu diesem Zeitpunkt mit dem Tankstellenbetreiber oder – je nach der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Tankstellenbetreiber und Mineralölunternehmen – durch Vermittlung des Tankstellenbetreibers mit dem Mineralölunternehmen einen Kaufvertrag über die entnommene Menge Kraftstoff.”69.

54. Het Bundesgerichtshof maakte in dezelfde uitspraak duidelijk dat een vergelijking met het aanschaffen van goederen in zelfbedieningswinkels (zoals supermarkten) niet opgaat, omdat de koopovereenkomst in de laatstgenoemde situatie pas tot stand komt bij het betalen van de goederen aan de kassa. Waar in zelfbedieningswinkels goederen probleemloos in een mandje of winkelwagentje kunnen worden gelegd en daarna weer kunnen worden teruggelegd, ontstaat bij het voltanken van de auto een onomkeerbare situatie: de eenmaal getankte benzine kan niet meer worden teruggeleid. Het Bundesgerichtshof overweegt in dit verband:

“An der Selbstbedienungstankstelle wird durch das Einfüllen des Kraftstoffs in den Tank hingegen ein praktisch unumkehrbarer Zustand geschaffen, so dass es dem Interesse beider Parteien entspricht, dass bereits zu diesem Zeitpunkt ein Kaufvertrag zu Stande kommt. Der Tankstellenbetreiber hat bei Abschluss des Tankvorgangs durch das Überlassen des Kraftstoffs bereits die Hauptpflicht des Verkäufers jedenfalls zur Besitzverschaffung (§ 433 I 1 BGB) erfüllt und wird hierzu ohne eine vertragliche Bindung regelmäßig nicht bereit sein. Ebenso hat aber auch der redliche Kunde ein Interesse daran, den Kraftstoff auf Grund eines – mit dem Einfüllen des Kraftstoffs in den Tank – geschlossenen Vertrags zu erlangen und ihn behalten zu dürfen, ohne dass dies davon abhängt, ob der Tankstellenbetreiber anschließend bereit ist, mit ihm einen Kaufvertrag abzuschließen.”

55. Rebler betoogt dat deze uitspraak in de weg staat aan het bewijs van Wegnehmen en dus aan een veroordeling wegens diefstal als een klant tankt en vervolgens wegrijdt zonder te betalen. Van Wegnehmen kan volgens hem niet worden gesproken als de Gewahrsam met toestemming van de eigenaar van het tankstation naar de klant overgaat. Dat de klant reeds op voorhand niet van plan was voor de benzine te betalen, maakt dat naar zijn mening niet anders.70.

56. Het Bundesgerichtshof heeft, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, zich uitgesproken over de vraag welk strafbaar feit het tanken zonder te betalen oplevert.71.Daarbij heeft het geoordeeld dat in het bijzonder een veroordeling wegens oplichting in aanmerking komt. Het Bundesgerichtshof overweegt het volgende:

“War das Bestreben des Täters – wie mithin hier – von Anfang an darauf gerichtet, das Benzin an sich zu bringen, ohne den Kaufpreis zu entrichten, so macht er sich grundsätzlich nicht des Diebstahls oder der Unterschlagung, sondern des (versuchten) Betrugs schuldig. Denn indem er als Kunde auftritt und sich wie ein solcher verhält, bringt er – jedenfalls in der Regel – durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck, dass er das Benzin nach dessen Erhalt bezahlen werde. Durch diese Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft erweckt er bei dem Tankstelleninhaber oder dessen Personal einen entsprechenden Irrtum mit der Folge, dass ihm – sofern es sich um eine Bedienungstankstelle handelt – das Benzin in den Tank eingefüllt oder – falls es eine Selbstbedienungstankstelle ist – das Einfüllen gestattet wird. Aus dem äußeren Erscheinungsbild der Tathandlungen folgt bei natürlicher Betrachtungsweise, dass es sich hier um ein durch Täuschung bewirktes Geben und nicht um ein Nehmen im Sinne eines Gewahrsamsbruchs handelt.”

57. De uiterlijke verschijningsvorm van het handelen brengt volgens het Bundesgerichtshof mee dat het hier niet gaat om een wegnemen in de zin van diefstal, maar om een door misleiding bewerkstelligd afgeven. Het Bundesgerichtshof wijst er nog expliciet op dat in het midden kan blijven of met het tanken de verdachte ook de eigendom van de benzine heeft verkregen.72.In ieder geval stelt de verdachte zich door de misleiding in het bezit (“Besitz”) van de benzine en bewerkstelligt hij daarmee een vermogensvoordeel, terwijl het tankstation een vermogensnadeel lijdt. Strafbaarheid wegens verduistering blijft vanwege de subsidiariteitsclausule buiten beeld. Wanneer het personeel van het tankstation niet heeft gemerkt dat de verdachte zelf heeft getankt, is geen sprake van een voltooide oplichting, maar zal in voorkomende gevallen wel sprake kunnen zijn van een poging daartoe.73.Dat zal verband houden met de omstandigheid dat in een dergelijk geval niet kan worden gesproken van een ‘Irrtum’. De valse voorstelling – het tanken en zich daarmee voordoen als betalende klant – is immers niet opgemerkt.

Conclusie

58. De rechtsvergelijkende schets levert wat de strafbaarheid van het tanken zonder te betalen betreft een uiteenlopend beeld op. Naar het recht van Engeland en Wales kan het tanken zonder te betalen onder omstandigheden zowel theft als fraud opleveren en is het bovendien mogelijk de verdachte te bestraffen wegens making off without payment. In zijn richtlijnen heeft the Crown Prosecution Service aangegeven welk delict in welke gevallen in aanmerking komt. Een vervolging wegens making off without payment ligt in de rede in gevallen waarin de verdachte direct na het tanken wegrijdt zonder te betalen. Theft komt in beeld als uit het gedrag van de verdachte blijkt dat hij voorafgaand aan het tanken dishonest was en de intentie had “of permanently depriving the other”. Een dergelijk geval kan zich voordoen als de verdachte meermalen na het tanken bij de kassa heeft aangegeven niet te kunnen betalen en een schuldbekentenis heeft getekend, maar achteraf nooit heeft betaald. Fraud zou bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn als de verdachte bij het tekenen van een schuldbekentenis valse gegevens opgeeft, zodat het traceren van de betrokkene wordt bemoeilijkt.

59. In Duitsland heeft het Bundesgerichtshof geoordeeld dat een veroordeling wegens oplichting – en niet diefstal en verduistering - in de rede ligt als de verdachte tankt en wegrijdt zonder te betalen, terwijl een poging tot oplichting aan de orde kan zijn als de verdachte zelf betaalt en niet wordt opgemerkt.

60. Uit de rechtsvergelijkende schets komen overeenkomsten, maar ook verschillen met het Nederlands recht naar voren. Zo doen zich tussen diefstal en verduistering in beide rechtsstelsels minder afbakeningsproblemen voor dan in Nederland, omdat de strafbaarstelling van theft beide varianten omvat en in het Duitse recht in dit verband vooral oplichting centraal staat. Gelet op de limitatieve opsomming van oplichtingsmiddelen in art. 326 Sr, is deze weg in Nederland in de meeste gevallen niet begaanbaar. Daarop kom ik hieronder terug. De vraag rijst welke ruimte bestaat voor de kwalificaties diefstal en verduistering. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin direct na het tanken wordt weggereden zonder te betalen en die waarin een schuldbekentenis wordt getekend, terwijl de verbintenis om te betalen niet wordt nagekomen. In het onderstaande wordt hierop nader ingegaan.

Tanken zonder te betalen naar Nederlands recht

Direct na het tanken wegrijden zonder te betalen

61. De eerste vraag die in dit verband rijst is of het benzine tanken als zodanig kan worden aangemerkt als het wegnemen van benzine als bedoeld in art. 310 Sr. Ik meen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. In het voorafgaande kwam reeds aan de orde dat in de rechtspraak van de Hoge Raad – evenals in Duitsland - is aanvaard dat in zelfbedieningswinkels het wegnemen van een goed al voltooid kan zijn voordat de dader met het goed de kassa heeft bereikt en de winkel heeft verlaten. Dat geldt in het bijzonder indien de voorwerpen aan het oog van de rechthebbende worden onttrokken, zoals het geval kan zijn bij een tandenborstel die voor de buitenwereld onzichtbaar in kleding is gestoken, en voor een goed dat in de verpakking van een ander – goedkoper – goed is gestopt.

62. Ik meen dat evenzeer geldt dat de weggebruiker zich met het benzine tanken een zodanige feitelijke heerschappij over de benzine heeft verschaft en deze zodanig aan de feitelijke heerschappij van de eigenaar van het tankstation heeft onttrokken, dat de wegneming als voltooid kan worden aangemerkt. Daarbij moet worden bedacht dat de benzine na het tanken wordt vermengd met benzine die zich reeds in de tank van de auto bevindt. Voor de rechthebbende is de benzine die aan de pomp is onttrokken in redelijkheid niet meer terug te halen. In wezen ontstaat een onomkeerbare situatie, waarvan degene die tankt zich bewust zal zijn.74.In die zin bestaat een verschil met de eerder besproken situatie waarin goederen uit een zelfbedieningswinkel in kleding of verpakkingsmateriaal worden verstopt. Daaraan doet niet af dat degene die met kwade bedoelingen tankt daarmee op dat moment nog geen van andere klanten van het tankstation afwijkend gedrag vertoont. Ik meen dan ook dat met het tanken het wegnemen van de benzine is voltooid en niet eerst met het van het tankstation wegrijden. Daarin verschilt ons recht niet van dat van Engeland en Wales.75.

63. Het voorafgaande heeft gevolgen voor het bewijs van het moment waarop het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening als bedoeld in art. 310 Sr dient te bestaan. Het oogmerk dient immers reeds ten tijde van het wegnemen te bestaan. In geval kan worden bewezen dat de verdachte de benzine wegnam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, is een veroordeling wegens diefstal mogelijk.

64. De omstandigheid dat de verdachte heeft getankt met toestemming van de eigenaar van het tankstation behoeft op zichzelf niet in de weg te staan aan een veroordeling wegens diefstal. De betaling van benzine kan in geval van zelfbediening op twee manieren plaatsvinden. In de eerste plaats kan sprake zijn van een betaling vooraf met een pinautomaat. Omdat de benzine dan eerst na de betaling wordt vrijgegeven, speelt het onderhavige probleem in deze situatie niet. In het andere geval wordt eerst getankt en vindt de toestemming tot het tanken plaats onder de voorwaarde dat direct daarna wordt afgerekend. Aan de toestemming tot het wegnemen van het goed is dan ook de voorwaarde verbonden dat direct daarna het verschuldigde bedrag wordt voldaan. Het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft in deze variant betrekking op het niet vervullen van de voorwaarde waaronder toestemming tot het tanken is verleend. In dit verband kan inspiratie worden geput uit het aloude Elektriciteitsarrest. Daarin overwoog de Hoge Raad dat het tot zich nemen van elektrische energie in strijd met de voorwaarden waaronder de gemeente daartoe het recht gaf wederrechtelijke toe-eigening oplevert.76.In vergelijkbare zin kan worden betoogd dat de toestemming tot het tot zich nemen van benzine slechts bestaat onder de voorwaarde dat voor de benzine daadwerkelijk en direct na het tanken wordt betaald.

65. Als ervan uit wordt gegaan dat het wegnemen met het tanken is voltooid, maar tijdens het wegnemen geen oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening bestond, is geen sprake van diefstal. Ontstaat na het tanken een oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, terwijl deze toe-eigening ook daadwerkelijk volgt doordat de verdachte wegrijdt zonder te betalen, dan zou kunnen worden betoogd dat sprake is van verduistering. Dan zal kunnen worden aangenomen dat de verdachte door te tanken de benzine anders dan door een misdrijf onder zich heeft. In geval ook dan geen oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening kan worden vastgesteld, komt noch diefstal noch verduistering in beeld. In een dergelijk geval resteert een civielrechtelijke vordering uit hoofde van toerekenbare tekortkoming.

66. Het voorafgaande brengt mee dat het bij het bewijs van diefstal in geval wordt getankt zonder te betalen bovenal neerkomt op de vraag of kan worden bewezen dat reeds ten tijde van het tanken bij de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening aanwezig was. Met andere woorden: of hij op dat moment reeds het oogmerk had als heer en meester over de benzine te beschikken zonder te voldoen aan de daarvoor naar algemeen maatschappelijk gebruik geldende voorwaarde, te weten directe betaling achteraf. Te wijzen valt op de tweede uitspraak van de Hoge Raad in de hiervoor genoemde Bijenkorf-zaak.77.Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het hof, “bewezen verklarend dat rekwirante bij het wegnemen van de bedoelde artikelen reeds het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had, terecht oordeelde dat alsdan voor koop, levering en verkrijging van eigendom geen plaats meer is”.78.De verdachte kan in een dergelijk geval niet tegenwerpen dat het desbetreffende goed tot zijn eigendom is gaan behoren, zodat van diefstal geen sprake kan zijn.79.

67. De vraag rijst hoe het bewijs te leveren is van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ten tijde van het tanken en hoe in dit verband kwade intenties kunnen worden onderscheiden van vergeetachtigheid. In dit verband meen ik dat kan worden verdedigd dat de handelwijze waarbij wordt getankt en direct daarna wordt weggereden zonder te betalen naar zijn uiterlijke verschijningsvorm het bewijsvermoeden rechtvaardigt dat de desbetreffende weggebruiker bij het tanken het oogmerk had de benzine zich wederrechtelijk toe te eigenen. Het uitblijven van een redelijke, de redengevendheid ontzenuwende verklaring van de desbetreffende belastende omstandigheid mag de rechter in deze benadering in zijn overwegingen ten aanzien van het bewijsmateriaal, ook ten aanzien van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening op het moment van tanken, betrekken.80.Voorts kunnen omstandigheden als het aan de buitenzijde van het tankstation parkeren en het herhaaldelijk hebben getankt zonder te betalen in voorkomende gevallen bijdragen aan het oordeel dat de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had op het moment dat hij tankte.

68. Bij dit alles moet worden bedacht dat de beantwoording van de vraag of de verdachte een goed met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sterk afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie maar in beperkte mate toetsbaar zijn.81.De rechter moet echter wel kiezen. Een alternatieve kwalificatie (“diefstal en/of verduistering”) is niet toegestaan.82.Betoogd zou kunnen worden dat deze verplichting om te kiezen een extra argument vormt voor het bieden van speelruimte aan de feitenrechter.

Wegrijden na het tekenen van een schuldbekentenis

69. In de onderhavige zaak doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat de verdachte niet direct na het tanken is weggereden, maar zich naar de kassamedewerker heeft begeven en heeft kenbaar gemaakt dat hij op dat moment niet in staat was voor de getankte benzine te betalen. Vervolgens heeft hij een schuldbekentenis getekend, waarin hij heeft toegezegd om binnen een bepaalde termijn alsnog aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Deze verplichting is hij evenwel niet nagekomen. De bewezenverklaring ziet op vier feiten met een gelijksoortige modus operandi.

70. In het voorafgaande is betoogd dat het tanken reeds een voltooide wegneming van de benzine oplevert. Een schuldbekentenis die daarna wordt getekend, doet daaraan niet af. Het ligt evenwel niet in de rede onder die omstandigheden er in het algemeen van uit te gaan dat een dergelijke handelwijze naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ertoe strekt de benzine zich wederrechtelijk toe te eigenen. Het niet terstond wegrijden maar een schuldbekentenis tekenen zou mogelijk zelfs als een contra-indicatie kunnen worden gezien voor kwade bedoelingen. In Engeland en Wales leverde de omstandigheid dat een schuldbekentenis was getekend om die reden problemen op bij het bewijs van theft.

71. Daarmee is echter niet alles gezegd. Een schuldbekentenis kan ook een middel zijn om het wegrijden met benzine te vergemakkelijken, zonder dat de weggebruiker de intentie heeft aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Naar Nederlands recht komt het aan op het bewijs dat ten tijde van het wegnemen, dus van het tanken, het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening bestond, zonder dat van een soort bewijsvermoeden kan worden gesproken als het geval is bij terstond wegrijden zonder te betalen. Redengevend voor het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening zou bijvoorbeeld kunnen zijn de omstandigheid dat de verdachte het tekenen van een schuldbekentenis zonder naderhand alsnog te betalen als modus operandi in meer gevallen heeft gehanteerd. De enkele omstandigheid dat toestemming is gegeven om weg te rijden met de volgetankte auto doet er in een dergelijke benadering niet aan af dat bij de verdachte reeds op het moment van het tanken het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening aanwezig was. De diefstal was in dat geval reeds met het tanken voltooid.

Tanken zonder te betalen en oplichting

72. De specifieke in de wet opgesomde oplichtingsmiddelen staan eraan in de weg dat iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht en in het bijzonder binnen het bereik van de oplichtingsbepaling wordt gebracht.83.Dat betekent naar mijn mening dat het enkele wegrijden van het tankstation zonder te betalen niet onder het bereik van art. 326 Sr is te brengen. Dat geldt ook indien ervan wordt uitgegaan dat de verdachte door op de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke wijze te tanken zich als een ‘bonafide’ deelnemer aan het rechtsverkeer heeft gepresenteerd. Die omstandigheid is in verband met het aannemen van een valse hoedanigheid immers slechts relevant als een dergelijke presentatie als bonafide (potentiële) wederpartij berust op voldoende specifieke gedragingen die in de desbetreffende context erop zijn gericht bij het beoogde slachtoffer een onjuiste voorstelling van zaken te wekken. Het enkele tanken kan niet als zodanig worden beschouwd.

73. In gevallen waarin de verdachte een schuldbekentenis ondertekent en bijvoorbeeld een vals identiteitsbewijs achterlaat, kan een veroordeling wegens oplichting wel in aanmerking komen. Ik verwijs daartoe naar een arrest van de Hoge Raad uit 2015, waarin het ging om een verdachte die bij verschillende fietsenhandelaren had aangegeven een proefrit te willen maken, waarbij hij als onderpand een polstasje achterliet waarin zich enkel lege enveloppen bevonden en waarbij hij zich in één geval van een valse naam bediende.84.In cassatie werd geklaagd dat het bewezen verklaarde, voor zover betrekking hebbend op het telkens aannemen van een valse hoedanigheid, niet kon volgen uit de bewijsmiddelen. De Hoge Raad stelt voorop dat voor het aannemen van een valse hoedanigheid als bedoeld in art. 326 Sr niet voldoende is dat iemand zich voordoet als bonafide koper. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte méér omvatten en dat dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit die gedragingen blijkt dat de verdachte zich telkens in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een belangstellende die voornemens is de hem voor een proefrit ter hand gestelde fiets terug te brengen, waarbij de verdachte kennelijk telkens heeft gehandeld volgens een tevoren bedachte werkwijze, welke werkwijze onder meer heeft bestaan uit het achterlaten van een waardeloos onderpand.

74. In dit verband doet zich overigens wel de complicatie voor dat – zoals in het voorafgaande is betoogd – de benzine reeds is weggenomen met het tanken. Kan de schuldbekentenis met (bijvoorbeeld) het valse onderpand dan nog wel als oplichtingsmiddel gelden waardoor de rechthebbende is bewogen tot afgifte van de benzine? Voor het antwoord op deze vraag is HR 17 mei 1994, NJ 1995/46 van belang. In deze zaak had de verdachte voor f 10,- benzine getankt en wilde hij de benzine en een slof sigaretten betalen met een creditcard die niet op zijn naam stond. Toen dit niet lukte, is hij met de getankte benzine en zonder sigaretten weggereden. Het middel behelsde de klacht dat van een poging tot het doen afgeven van benzine geen sprake was omdat de benzine – naar ik aanneem: met het tanken – reeds daadwerkelijk was afgegeven. A-G Meijers gaf de steller van het middel hierin gelijk, maar de Hoge Raad oordeelde anders. De Hoge Raad overwoog dat het hof de in de tenlastelegging voorkomende term ‘afgifte’ had opgevat in de betekenis van toelaten dat wordt weggenomen. Die opvatting achtte de Hoge Raad niet strijdig met de bewoordingen en de strekking van de tenlastelegging en niet onbegrijpelijk. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat het hof – bij die opvatting van de desbetreffende term – het bewezen verklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen had kunnen afleiden. De bewijsmiddelen dwongen niet tot het oordeel dat daadwerkelijk tot afgifte was overgegaan.

75. Het voert te ver uit dit arrest af te leiden dat de Hoge Raad van oordeel is dat de benzine eerst wordt weggenomen – ook in de zin van art. 310 Sr – nadat de betrokkene met de benzine is weggereden. Daarbij moet worden bedacht dat de tenlastelegging in deze zaak was toegesneden op art. 326 Sr en dat de bewoordingen van het arrest erop duiden dat de Hoge Raad de vrijheid van de feitenrechter bij de uitleg van de tenlastelegging heeft gerespecteerd. Hetzelfde geldt voor de beoordeling of het hof het bewezen verklaarde uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. Uit het arrest wordt wel duidelijk dat de omstandigheid dat de verdachte na het tanken een schuldbekentenis tekent dan wel een (waardeloos) onderpand achterlaat een veroordeling tot oplichting niet uitsluit.

Conclusie

76. Bij tanken zonder te betalen zou, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, sprake kunnen zijn van diefstal, verduistering dan wel van slechts het niet naleven van een civielrechtelijke verbintenis. Het komt daarbij vooral aan op het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Ook zou onder omstandigheden sprake kunnen zijn van oplichting.85.Dat laatste geldt in het bijzonder in geval een schuldbekentenis is ondertekend met gebruikmaking van een oplichtingsmiddel in de zin van art. 326 Sr dan wel indien een ongeldig betalingsmiddel is gebruikt. Een veroordeling wegens diefstal is in een geval waarin een schuldbekentenis wordt getekend niet uitgesloten. Als het wegnemen is voltooid met het voltanken van de auto, is de diefstal voltooid wanneer de verdachte zijn auto voltankt met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van de benzine. Dat hij daarna een schuldbekentenis tekent en wegrijdt van het tankstation, doet daaraan niet af. Het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ten tijde van het tanken zou dan in voorkomende gevallen onder meer worden afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte herhaaldelijk op dezelfde manier heeft geprobeerd om onder het betalen van benzine uit te komen dan wel dat hij daarbij valse gegevens heeft verstrekt die het traceren van de verdachte bemoeilijken.

De onderhavige zaak

77. Het hof heeft in het kader van de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer overwogen dat de verdachte in korte tijd vier maal bij verschillende zelfbediening tankstations heeft getankt zonder te betalen, terwijl hij vaker op een dergelijke wijze heeft gehandeld en hij telkens een schuldbekentenis heeft getekend. Daarbij komt dat de verdachte werkloos is en geen uitkering of andere inkomsten geniet (bewijsmiddel 3), terwijl hij niet heeft aangetoond inmiddels te hebben voldaan aan zijn betalingsverplichtingen. Uit deze – op de gebezigde bewijsmiddelen gebaseerde - omstandigheden heeft het hof afgeleid dat de verdachte voordat hij ging tanken reeds van plan was de te tanken benzine niet af te rekenen. Daarin ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte de benzine door te tanken heeft weggenomen, terwijl hij voordat hij daartoe overging het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van de benzine had.86.In het licht van de bovenstaande algemene beschouwingen, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt ook voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de verdachte een schuldbekentenis heeft ondertekend niet afdoet aan het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het bestreden oordeel is tegen de achtergrond van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. De klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte reeds voor het tanken het plan had opgevat om niet te betalen, faalt. De bewezenverklaring is naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.

78. Het middel faalt.

79. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof het bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “meermalen gepleegd” en art. 57 Sr heeft toegepast, terwijl sprake zou zijn geweest van slechts één strafbaar feit.

80. Aan de verdachte is in hoger beroep ten laste gelegd dat:

“hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 10 januari 2015 tot en met 10 februari 2015, te Deurningen, gemeente Dinkelland en/of Hengelo, gemeente Hengelo en/of Apeldoorn, gemeente Apeldoorn (telkens) opzettelijk

- 35,06 liter benzine en/of

- 18,87 liter benzine en/of

- 15,66 liter benzine en/of

- 9,44 liter benzine,

in elk geval (telkens) een hoeveelheid brandstof, geheel of ten dele toebehorende aan (respectievelijk)

- Texaco Weerselo en/of

- Roadrunner Parkweg en/of

- BP de Hucht,

in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en welke benzine verdachte bij een voor zelfbediening ingerichte benzinepompinstallatie, (respectievelijk) gelegen aan de locatie(s):

- Rijksweg A1, nummer 2 en/of

- Platinastraat en/of

- Parkweg en/of

- Rijksweg Al, nummer 1,

heeft getankt, (telkens) onder gehoudenheid die benzine, althans brandstof, te betalen en welke benzine verdachte aldus en in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend

of

dat hij in de periode 10 januari 2015 tot en met 10 februari 2015 te Deurningen, gemeente Dinkelland, en/of Hengelo, gemeente Hengelo, en/of Apeldoorn, gemeente Apeldoorn, hoeveelheden benzine, toebehorende aan anderen dan aan hem, verdachte, heeft weggenomen, met het oogmerk zich die hoeveelheden benzine wederrechtelijk toe te eigenen, te weten

- op 10 januari 2015 een hoeveelheid benzine toebehorende aan Texaco Weerselo,

- op 26 januari 2015 en 7 februari 2015 hoeveelheden benzine toebehorende aan Roadrunner Parkweg BV,

- op 10 februari 2015 een hoeveelheid benzine toebehorende aan BP de Hucht.”

81. De uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter en moet in cassatie worden geëerbiedigd zolang die uitleg niet onverenigbaar is met de bewoordingen ervan.87.Kennelijk heeft het hof de onder 16 geciteerde tenlastelegging gelezen als een impliciet cumulatieve tenlastelegging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, mede gelet op het feit dat de verdachte diefstal dan wel verduistering van benzine bij meer dan één tankstation wordt verweten en deze strafbare feiten op verschillende data hebben plaatsgevonden.

82. Het middel faalt.

83. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

84. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

85. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG