HR, 26-11-2013, nr. 13/01424

HR, 26-11-2013, nr. 13/01424

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑11‑2013

Inhoudsindicatie

Oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening, art. 310 Sr. Casus: verdachte, verhuurder van een woning, neemt goederen mee van een huurder onder het mom van “recht van retentie”. In het bestreden arrest ligt als oordeel van het Hof besloten dat verdachte door als heer en meester te beschikken over de goederen heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening en dat i.c. daaraan niet afdoet dat hij heeft gehandeld met de bedoeling die ander te bewegen tot de nakoming van een op hem rustende verplichting. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, toereikend gemotiveerd.

Partij(en)

26 november 2013

Strafkamer

nr. 13/01424

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2012, nummer 22/000829-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt onder meer dat ten onrechte, althans niet begrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is bewezenverklaard dat de verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de in de bewezenverklaring genoemde goederen heeft weggenomen.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 1 september 2009 te Noordwijk in een pand gelegen op de van [a-straat 1] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit dat pand heeft weggenomen foto's en/of fotoboeken en administratie althans enig andere persoonlijke bescheiden en kleding, althans wasgoed, toebehorende aan [betrokkene], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door een niet voor gebruik door verdachte bestemde en aldus valse sleutel."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 27 januari 2012 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Ik heb in de periode van 1 september 2009 tot en met 1 november 2009 te Noordwijk uit een pand aan de [a-straat 1] huisraad toebehorende aan [betrokkene] meegenomen. Ik heb de sleutel gebruikt die ik als verhuurder onder mij had. Op 1 september 2009 heb ik het slot van het verhuurde vervangen en de huurster de verdere toegang ontzegd. Ik heb twee zakken huisraad, een doos met fotoalbums en administratie uit het pand meegenomen. Ik heb die twee zakken op 22 oktober 2009 gepakt. Het wasgoed heb ik weggegooid.

2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 13 november 2010 van de politie Hollands Midden met nr. PL1611 2010140706-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 3 e.v.):

als de op 13 november 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene]:

Ik huurde een huisje aan de [a-straat 1a] te Noordwijk. De verhuurder was [verdachte]. Toen ik op 2 september 2009 bij mijn woning kwam, zag ik dat het slot was veranderd en ik mijn woning niet meer in kon. Ik mocht die dag van hem nog een koffer met spullen pakken.

In oktober 2009 zei hij tegen mij dat mijn fotoboeken en administratie en andere persoonlijke dingen bij hem bleven onder het mom van "recht van retentie".

3. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 8 december 2010 van de politie Hollands Midden met nr. PL1611 2010140706-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 9 e.v.):

als de op 8 december 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene]:

Ik had een huurcontract afgesloten voor een jaar, van 22 april 2009 tot 22 april 2010."

2.2.3.

Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar overgelegde pleitaantekeningen aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde wegens het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid.

Het hof is van oordeel dat de verdachte op 1 september 2009 niet gerechtigd was om het slot van de deur van de door aangeefster gehuurde woning te vervangen, nu de huurovereenkomst op die datum niet rechtsgeldig was geëindigd. Door op genoemde datum eerst met de in zijn bezit zijnde reservesleutel zich toegang te verschaffen tot de woning en vervolgens een nieuw slot te plaatsen, heeft de verdachte zich wederrechtelijk de heerschappij over de goederen van aangeefster verschaft, wat er ook zij van verdachtes - op grond van de geldende huurovereenkomst - recht op betreden van de woning bij calamiteiten; immers een calamiteit deed zich niet voor.

Dat verdachte rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van een retentierecht is niet aannemelijk geworden. Het hof verwerpt het verweer."

2.3.

In art. 310 Sr is als diefstal strafbaar gesteld het met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort. In het bestreden arrest ligt als oordeel van het Hof besloten dat de verdachte door als heer en meester te beschikken over de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen heeft gehandeld met voormeld oogmerk en dat in het onderhavige geval daaraan niet kan afdoen dat hij zou hebben gehandeld met de bedoeling die ander te bewegen tot de nakoming van een op hem rustende verplichting. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de gebezigde bewijsvoering, toereikend gemotiveerd.

2.4.

Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2013.

Conclusie 01‑10‑2013

Inhoudsindicatie

Oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening, art. 310 Sr. Casus: verdachte, verhuurder van een woning, neemt goederen mee van een huurder onder het mom van “recht van retentie”. In het bestreden arrest ligt als oordeel van het Hof besloten dat verdachte door als heer en meester te beschikken over de goederen heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening en dat i.c. daaraan niet afdoet dat hij heeft gehandeld met de bedoeling die ander te bewegen tot de nakoming van een op hem rustende verplichting. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, toereikend gemotiveerd.

Nr. 13/01424

Zitting: 1 oktober 2013

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 16 november 2012 door het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage wegens “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van een valse sleutel” veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat ten onrechte, althans niet begrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, is bewezenverklaard dat verzoeker met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de in de bewezenverklaring genoemde goederen heeft weggenomen, althans dat dit oogmerk uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt.

4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

“hij op 1 september 2009 te Noordwijk in een pand gelegen op de van [a-straat 1] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit dat pand heeft weggenomen foto’s en/of fotoboeken en administratie althans enig andere persoonlijke bescheiden en kleding, althans wasgoed, toebehorende aan [betrokkene], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door een niet voor gebruik door verdachte bestemde en aldus valse sleutel.”

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 27 januari 2012 verklaard – zakelijk weergegeven-:

Ik heb in de periode van 1 september 2009 tot en met 1 november 2009 te Noordwijk uit een pand aan de [a-straat 1] huisraad toebehorende aan [betrokkene] meegenomen. Ik heb de sleutel gebruikt die ik als verhuurder onder mij had. Op 1 september 2009 heb ik het slot van het verhuurde vervangen en de huurster de verdere toegang ontzegd. Ik heb twee zakken huisraad, een doos met fotoalbums en administratie uit het pand meegenomen. Ik heb die twee zakken op 22 oktober 2009 gepakt. Het wasgoed heb ik weggegooid.

2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 13 november 2010 van de politie Hollands Midden met nr. PL1611 2010140706-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 3 e.v.):

als de op 13 november 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene]:

Ik huurde een huisje aan de [a-straat 1a] te Noordwijk. De verhuurder was [verdachte]. Toen ik op 2 september 2009 bij mijn woning kwam, zag ik dat het slot was veranderd en ik mijn woning niet meer in kon. Ik mocht die dag van hem nog een koffer met spullen pakken.

In oktober 2009 zei hij tegen mij dat mijn fotoboeken en administratie en andere persoonlijke dingen bij hem bleven onder het mom van “recht van retentie”.

3. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 8 december 2010 van de politie Hollands Midden met nr. PL1611 20101407063. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven - (blz. 9 e.v.):

als de op 8 december 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene]:

Ik had een huurcontract afgesloten voor een jaar, van 22 april 2009 tot 22 april 2010.”

6. Voorts heeft het Hof het volgende overwogen:

“Bewijsoverweging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar overgelegde pleitaantekeningen aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde wegens het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid.

Het hof is van oordeel dat de verdachte op 1 september 2009 niet gerechtigd was om het slot van de deur van de door aangeefster gehuurde woning te vervangen, nu de huurovereenkomst op die datum niet rechtsgeldig was geëindigd. Door op genoemde datum eerst met de in zijn bezit zijnde reservesleutel zich toegang te verschaffen tot de woning en vervolgens een nieuw slot te plaatsen, heeft de verdachte zich wederrechtelijk de heerschappij over de goederen van aangeefster verschaft, wat er ook zij van verdachtes - op grond van de geldende huurovereenkomst - recht op betreden van de woning bij calamiteiten; immers een calamiteit deed zich niet voor.Dat verdachte rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van een retentierecht is niet aannemelijk geworden. Het hof verwerpt het verweer.”

7. De situatie waarin een verhuurder huisraad van een huurder wegneemt met het doel deze voorwerpen als drukmiddel tot betaling van een huurachterstand te gebruiken is niet uniek. In 19681.oordeelde de Hoge Raad over een zaak waarin de verhuurder een transistorradio van de huurder had weggenomen en achter slot in een kast had opgeborgen. De bedoeling van de verhuurder was de transistorradio net zo lang onder zich te houden totdat de huurschuld door de huurder was betaald. Ook toen werd de vraag opgeworpen of het bewezenverklaarde oogmerk uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen.2.De wnd. A-G Kist beantwoordde in zijn conclusie die vraag bevestigend, nu het oogmerk was gericht op het tijdelijk beschikken over de transistorradio en kennelijk ook op de verkoop daarvan ingeval niet tot betaling zou worden overgegaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat de in de bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden onvoldoende waren om daaruit te kunnen afleiden dat de verhuurder de radio had weggenomen met het oogmerk om het zich toe te eigenen.

8. Anders oordeelde HR 14 mei 1996, no 102.339, DD 96.304 in een soortgelijke zaak: wegens een huurschuld van de huurder had de verhuurder een grote hoeveelheid huisraad weggenomen en in een loods ondergebracht, met de bedoeling deze spullen pas na betaling aan de huurder terug te geven. De Hoge Raad overwoog dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen3., in het bijzonder de verklaring van de verdachte, kon worden afgeleid dat de verdachte de goederen had weggenomen met de bedoeling daarvan een zodanig gebruik te maken dat dit kon worden beschouwd als wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 310 Sr. Uit de aan het arrest voorafgaande conclusie van de toenmalige A-G Fokkens blijkt dat de verdachte in die zaak de complete inboedel had weggenomen en hij deze inboedel negen maanden later nog steeds in een loods opgeslagen had.

9. In de hiervoor aangehaalde conclusie wordt nog gewezen op een arrest van de Hoge Raad uit 1986.4.Wegens een huurachterstand was de boekvoorraad van een failliete boekhandel door de verhuurder weggenomen teneinde zichzelf met de opbrengst uit de verkoop daarvan schadeloos te stellen. Ook dit leverde volgens de Hoge Raad oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening op, waarbij in aanmerking werd genomen dat de verdachte weigerde aan de curator te vertellen waar hij de boekenvoorraad naartoe had gebracht.

10. Het oordeel of is gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een zaak als de onderhavige, lijkt, gelet op het bovenstaande, sterk afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij kan worden gedacht aan de aard van de voorwerpen die door de verhuurder zijn meegenomen, de door de verhuurder afgelegde verklaring en zijn gedragingen nadien.

11. In dat licht zet ik de relevante feiten en omstandigheden, zoals die blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen, in de onderhavige zaak nog even op een rij. [betrokkene] huurt op basis van een huurcontract tijdelijk een huisje van verzoeker van 22 april 2009 tot 22 april 2010. Op 1 september 2009 vervangt verzoeker het slot van het verhuurde en ontzegt hij [betrokkene] verdere toegang tot de woning. Vervolgens neemt verzoeker huisraad van [betrokkene] mee, waaronder een doos met fotoalbums, administratie en een zak met wasgoed. De zak met wasgoed heeft hij weggegooid, waarom is niet duidelijk. Over de fotoboeken, administratie en andere persoonlijke dingen verklaart [betrokkene] dat verzoeker deze onder zich hield onder het mom van recht van retentie.

12. De fotoboeken, administratie en wasgoed hebben in het economisch verkeer geen werkelijke waarde. Hieruit leid ik af dat verzoeker deze voorwerpen niet wilde gebruiken om zich door verkoop schadeloos te stellen. Dat zou immers niets tot weinig opleveren. Het wegnemen van de voorwerpen, die wel een persoonlijke en wat de foto’s en fotoboeken betreft misschien ook wel een emotionele waarde voor [betrokkene] vertegenwoordigden, dienden kennelijk enkel als drukmiddel. Daarin is een bevestiging te vinden van de verklaring van [betrokkene] dat verzoeker voornemens was de spullen pas aan [betrokkene] wilde teruggeven wanneer zij haar huurschuld had voldaan. Voor de volledigheid merk ik op dat dit ten aanzien van de zak met wasgoed anders ligt. Met het weggooien daarvan heeft verzoeker er blijk van gegeven deze zak niet te willen teruggeven.

13. Het kennelijke voornemen om (behoudens de zak met wasgoed) de goederen aan [betrokkene] terug te geven staat aan het aannemen van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening niet in de weg. Ook het tijdelijk als heer en meester over andermans goed beschikken kan als toe-eigening in de zin van art. 310 Sr worden aangemerkt.5.

14. Verder wijs ik erop dat niet kan worden aangenomen dat verzoeker beschikt over een rechtsgeldig retentierecht als bedoeld in art. 3:290 e.v. BW, zoals het Hof in de nadere bewijsoverweging terecht heeft overwogen, nu verzoeker met een valse sleutel andermans huis is binnengetreden.6.Uitgangspunt dient immers te zijn dat een retentierecht niet met succes kan worden ingeroepen indien de betreffende persoon zich op onrechtmatige wijze de macht over dit voorwerp heeft verschaft. Ter illustratie van een onrechtmatige machtsverschaffing kan het volgende geval dienen. Een garagehouder kan, wanneer de betaling voor de reparatie van een auto achterwege blijft, de gerepareerde auto in beginsel onder zich houden totdat de eigenaar van de auto zijn schuld voldoet. Dat betekent niet dat als de garagehouder de auto reeds heeft teruggegeven, hij bij wanbetaling gerechtigd is om de auto - al dan niet met behulp van een valse sleutel - zonder medeweten van de eigenaar voor de deur van diens woning weg te halen om op die manier zijn ‘retentierecht’ – wat het niet is - uit te oefenen.

15. In de toelichting merkt de steller van het middel op dat er veel voor te zeggen valt om gevallen als de onderhavige ‘niet binnen het strafrecht te trekken’, omdat het hier om een louter civielrechtelijk geschil zou gaan. Ik zie dat anders, nu het niet alleen een kwestie tussen twee burgers betreft. De situatie waarin het tijdelijk toe-eigenen van goederen is bedoeld als drukmiddel, is maatschappelijk onwenselijk zodat strafrechtelijke vervolging in bepaalde gevallen, zoals in casu, aangewezen kan zijn.

16. Voor zover het middel de klacht bevat dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker op 1 september 2009 de goederen heeft weggenomen, merk ik het volgende op. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker op 1 september 2009 het slot van de door [betrokkene] gehuurde woning heeft vervangen. Hieruit volgt, althans dat gelet op de door verzoeker afgelegde verklaring (bewijsmiddel 1) in redelijkheid kan worden aangenomen, dat verzoeker op die datum de voorwerpen uit de feitelijke heerschappij van [betrokkene] heeft onttrokken. Het bewezenverklaarde kan aldus ook op dit punt uit de inhoud van de bewijsmiddelen worden afgeleid.

17. Voorts is ook het oordeel van het Hof dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig was beëindigd niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Uit de stukken van het geding blijkt dat verzoeker op 1 september 2009 per e-mail heeft laten weten dat hij de huur beëindigt. Deze beëindiging is niet overeenkomstig de wijze van huurbeëindiging zoals voorgeschreven in art. 7:271 (e.v.) BW.

18. Ik meen dat het bestreden oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

19. Het middel faalt.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 23‑05‑2013

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Zaaknummer: 13/01424

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 26 maart 2013

Geacht College,

Ondergetekende,

mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, kantoorhoudende op het adres Nieuwe Gracht 37 (2011 NC) te Haarlem (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren op [geboortedatum] 1941 te [geboorteplaats],

wonende op het adres [adres] te [woonplaats],

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 22/000829-12.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te 's‑Gravenhage bij arrest van 16 november 2012 rekwirant ter zake van een gekwalificeerde diefstal van veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur 40 uren.

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is op 23 november 2012 namens rekwirant ingesteld door mr. C.L. Koets-Bolhuis, advocaat te 's‑Gravenhage.

Rekwirant voert het navolgende middel van cassatie aan:

Schending van de artt. 310 en/of 311 Sr en/of de artt. 350, 358, 359 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten aanzien van het tenlastegelegde ten onrechte bewezen verklaard dat rekwirant met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, als bedoeld in artikel 310 Sr, de in de bewezenverklaring genoemde goederen heeft weggenomen, althans is de bewezenverklaring voor wat betreft het bedoelde oogmerk, mede gelet op hetgeen door en namens rekwirant in hoger beroep is aangevoerd en hetgeen het Hof ten aanzien van hetgeen bewezen is verklaard heeft overwogen, niet (zonder meer) begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt zonder nadere (doch ontbrekende) toelichting niet dat rekwirant — ondanks hetgeen door het namens hem werd aangevoerd — met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de in de bewezenverklaring genoemde goederen heeft weggenomen.

Voorts is niet begrijpelijk (gemotiveerd) dat het Hof bewezen heeft verklaard dat rekwirant de goederen op 1 september 2009 heeft weggenomen, nu zulks zonder nadere (doch ontbrekende) motivering niet (zonder meer) kan worden afgeleid uit de bewijsvoering.

Tot slot is zonder nadere (doch ontbrekende) toelichting niet begrijpelijk dat het Hof in de in het verkort arrest opgenomen bewijsoverweging aangeeft dat de huurovereenkomst op 1 september 2009 niet rechtsgeldig was geëindigd.

Toelichting

In deze zaak heeft het Hof ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat:

‘hij op 1 september 2009 te Noordwijk in een pand gelegen op de van [a-straat] [1] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit dat pand heeft weggenomen foto en/of fotoboek(en) en administratie althans enig andere persoonlijke bescheiden en kleding, althans wasgoed, toebehorende aan [betrokkene], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door een niet voor gebruik door verdachte bestemde en aldus valse sleutel.’

Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als ‘diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van een valse sleutel’ en bij de toepasselijke wettelijke voorschriften onder meer art. 311 Sr aangehaald. Uit de aanvulling op het verkort arrest blijkt dat het Hof de navolgende bewijsmiddelen heeft gebruikt:

‘1.

De verklaring van de verdachte

De verdachte heeft terechtzitting in eerste aanleg van 27 januari 2012 verklaard — zakelijk weergegeven — :

Ik heb in de periode van 1 september 2009 tot en met 1 november 2009 te [a-plaats] uit een pand een de [a-straat] [1] huisraad toebehorende aan [betrokkene] meegenomen. Ik heb de sleutel gebruikt die ik als verhuurder onder mij had. Op 1 september 2009 heb ik het slot van verhuurder vervangen en de huurster de verdere toegang ontzegd. Ik heb twee zakken huisrad, een doos met fotoalbums en administratie uit het pand meegenomen. Ik heb die twee zakken op 22 oktober 2009 gepakt. Het wasgoed heb ik weggegooid.

2.

Een proces-verbaal van aangifte d.d. 13 november 2010 van de politie Hollands Midden met nr. PL1611 2010140706-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven — (blz. 3 e.v.):

als de op 13 november 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene]:

Ik huurde een huisje aan de [a-straat] [1a] te [a-plaats]. De verhuurder was [rekwirant]. Toen ik op 2 september 2009 bij mij woning kwam, zag ik dat het slot was veranderd en ik mijn woning niet meer in kon. Ik mocht die dag van hem nog een koffer met spullen pakken. In oktober 2009 zei hij tegen mij dat mijn fotoboeken en administratie en andere persoonlijke dingen bij hem bleven onder het mom van ‘recht van retentie’.

3.

Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 8 december 2010 van de politie Hollands Midden met nr. PL1611 2010140706-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven — (blz. 9 e.v.):

als de op 8 december 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene]:

Ik had een huurcontract afgesloten voor een jaar, van 22 april 2009 tot 22 april 2010.’

Met betrekking tot de bewezenverklaring van dit feit is van belang dat rekwirant zich ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 november 2012 op het standpunt heeft gesteld dat hij door de politierechter ten onrechte was veroordeeld. Voorts heeft hij met betrekking het ten laste gelegde feit blijkens dat proces-verbaal onder meer — en voor zover hier met name van belang — het navolgende verklaard:

‘Ik verhuurde twee zomerhuisjes in mijn achtertuin. Een huurster, te weten mevrouw [betrokkene], had financiële problemen en kon haar huur niet meer betalen. Ze had een huurachterstand van 2 of 3 maanden. Ze betaalde € 700,- per maand. Ik heb haar gewaarschuwd dat als ik uiterlijk op 1 september 2009 het geld niet zou hebben ontvangen ik haar slot zou vervangen. Dat heb ik op 1 september 2009 ook gedaan.

Wat mij betreft was de huur beëindigd. In mijn beleving wilde ze daar ook niet meer wonen. Ik heb haar toen toegestaan een aantal spullen mee te nemen.

Vervolgens hoorde ik een hele tijd niets meer van haar. Ik wilde er een nieuwe huurder in hebben en wilde de woning schoonmaken. Ik heb toen [betrokkene]'s moeder gebeld. Daarna is [betrokkene] haar spullen komen ophalen. Ik heb toen nog wat foto's en andere spullen van haar achtergehouden. Ik heb toen gebruik gemaakt van mijn retentierecht. Haar advocaat heeft daartegen niet geprotesteerd. Later liet haar advocaat mij weten dat zij het er niet mee eens waren. Ik heb echter op de juiste wijze gebruik gemaakt van mijn retentierecht gelet op jurisprudentie en literatuur. Dat heb ik ook aan haar advocaat duidelijk gemaakt. Ik hield de foto's et cetera achter om druk op haar uit te oefenen opdat zij zou betalen. Zij had verder niets wat van waarde was.

Zij wist dat ik over een sleutel van haar huurwoning beschikte. Die had ik voor het geval ik onderhoud moest plegen aan de huurwoning. Dat stond ook in het huurcontract. Het moment dat ik het slot verwisselde, zag ik als feitelijke beëindiging van de huur.’

De raadsvrouw van rekwirant in hoger beroep, mr. Koets-Bolhuis, heeft namens rekwirant onder meer het navolgende aangevoerd:

‘Omdat er eind augustus 2009 nog niets betaald was en cliënt de smoesjes echt zat was, de huurinkomsten zijn zijn pensioen, heeft hij haar bericht dat de huur over was en dat hij een ander slot in de deur zou plaatsen. [betrokkene] wist dit en het is in strijd met de waarheid als zij beweert dat zij onverwacht voor een dichte deur kwam te staan op 2 september 2009. Ik verwijs naar de mail van mijn cliënt op 1 september. In de mail van 2 september 2009 bevestigt [betrokkene] aan cliënt dat op 1 september is besproken dat de huur feitelijk en juridisch werd beëindigd en dat het huisje te huur staat voor andere gegadigden.

[betrokkene] bleef achter met betalen en op die grond heeft cliënt het hem toekomende recht van retentie uitgeoefend. Cliënt heeft zichzelf door het uitoefenen van het retentierecht beschermd tegen de in redelijkheid gevreesde voortgaande wanbetaling van [betrokkene] jegens hem. Daarmee was het in retentie houden van goederen een redelijk middel tot het bereiken van een redelijk doel. Dit is noodzakelijk voor de toepasselijkheid van een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Cliënt heeft de bedoelde goederen op die manier niet onder zich, of in zijn macht gekregen middels een ongeoorloofde methode. Dat er hier sprake is van retentierecht staat vast. Er is voldoende samenhang tussen de vordering van cliënt, namelijk achterstallige huurpeninngen en het achterhouden van goederen die na ommekomst van de huur achter bleven in de woning. Het retentierecht zou betekenisloos zijn als het pas zou mogen worden uitgeoefend op goederen die door de schuldenaar willens en wetens zijn achtergelaten als res nullius nadat de huur is geëindigd.

Wat daar ook van zij, overigens, we bevinden ons dan in een civielrechtelijke discussie. Dat kan en mag, maar het heeft met de zaak van vandaag niets te maken. Nu geldt het strafrecht. Niet is voldaan aan de delictomschrijving van diefstal, omdat de wederrechtelijkheid ontbreekt en dan dient vrijspraak te volgen.

(…)

Voor wat betreft de goederen die cliënt achterhield: Hij heeft [betrokkene] in de gelegenheid gesteld haar goederen tot dagelijks gebruik en haar administratie en meer zaken af te halen en dat heeft zij ook gedaan. Hij heeft alleen enkele andere goederen tot zekerheid achter gehouden.

Vuile was en bederfelijke waar die zij zelf had achtergelaten en niet meegenomen toen haar die gelegenheid was gegeven, is inderdaad weggegooid. Cliënt was ervan uitgegaan dat het zaken waren die mw. [betrokkene] niet meer wilde hebben. Het ging om vuil ondergoed en bederfelijke etenswaren. Het betrof zaken zonder waarde die waren achtergelaten. Een res nullius derhalve. Overigens was cliënt daarvoor civielrechtelijk wel verantwoordelijk, maar feitelijk heeft hij dat niet zelf gedaan, noch geïnitieerd. Iemand die de woning kwam schoonmaken heeft het gedaan. Cliënt heeft zelfs aangeboden daarvoor nog een vergoeding te betalen. Dat wil zeggen, een nader overeen te komen bedrag af te trekken van haar huurschuld.

Dit is weer een civielrechtelijke aangelegenheid.

Cliënt heeft eerder een beroep gedaan op een uitspraak van de Rechtbank Dordrecht van 31 juli 1997 waarvan een kopie wordt bijgevoegd. Hij herhaalt dit hier.’

Naar aanleiding van het gevoerde verweer heeft het Hof (op p. 3 van het verkort arrest) de navolgende bewijsoverweging opgenomen:

‘Het hof is van oordeel dat de verdachte op 1 september 2009 niet gerechtigd was om het slot van de deur van de door aangeefster gehuurde woning te vervangen, nu de huurovereenkomst op die datum niet rechtsgeldig was geëindigd. Door op genoemde datum eerst met de in zijn bezit zijnde reservesleutel zich toegang te verschaffen tot de woning en vervolgens een nieuw slot te plaatsen, heeft de verdachte zich wederrechtelijk de heerschappij over de goederen van aangeefster verschaft, wat er ook zij van verdachtes — op grond van de geldende huurovereenkomst — recht op betreden van de woning bij calamiteiten; immers een calamiteit deed zich niet voor.

Dat verdachte rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van een retentierecht is niet aannemelijk geworden. Het hof verwerpt het verweer.’

Ten laste van rekwirant is bewezen verklaard dat hij met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de in de bewezenverklaring genoemde goederen heeft weggenomen. De term wegnemen veronderstelt een opzettelijke gedraging. Het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wijst erop dat de loutere wegneming geen diefstal oplevert. Vereist is dat dit oogmerk op het moment van de wegneming aanwezig is.1. Oogmerk wordt gezien als de zwaarste modaliteit waarin opzet, het willens en wetens handelen, zich kan voordoen.2. De bedoeling om toe te eigenen staat centraal.3. Hoewel een zeker noodzakelijkheids- of zekerheidsbewustzijn voldoende kán zijn voor het aannemen van oogmerk is (louter) voorwaardelijk opzet dat niet. Het Hof heeft dat laatste blijkens de in het verkort arrest opgenomen bewijsoverweging kennelijk miskend, althans laat de overweging voor zover inhoudende ‘dat rekwirant zich wederrechtelijk de heerschappij over de goederen van aangeefster heeft verschaft’ en dat ‘niet aannemelijk is geworden dat rekwirant rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van een retentierecht’ de mogelijkheid open dat naar het oordeel van Hof rekwirant, ofschoon wederrechtelijke toe-eigening niet beogende, heeft gehandeld met een voorwaardelijk opzet daarop, welke mogelijkheid in de bewezenverklaring wordt uitgesloten, althans laten de overwegingen en de gebezigde bewijsmiddelen de mogelijkheid open dat het Hof heeft geoordeeld dat de wederrechtelijkheid van het handelen van rekwirant voldoende was om tot een bewezenverklaring te komen, waarbij het Hof (dan) ten onrechte uit het oog heeft verloren dat voor een bewezenverklaring van ‘diefstal’ vereist is dat op het moment van het wegnemen van de goederen (in casu dus op 1 september 2009) het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening aanwezig was, hetgeen — mede gelet op hetgeen door en namens rekwirant in hoger beroep dienaangaande is aangevoerd — niet zonder meer uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Alleen al daarom is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.4. Daaraan doet niet af dat uw College op 6 november 2012 (LJN BX8499) heeft overwogen dat de opvatting dat voorwaardelijk opzet op het wegnemen van een goed onverenigbaar is met het aannemen van het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening — in haar algemeenheid — onjuist is. In die zaak werd immers betwist dat sprake was van ‘wegnemen’ en werd in dat kader het opzet (op het wegnemen) betwist, waarop het Hof reageerde met een overweging waarin het Hof uitging van voorwaardelijk opzet bij de verdachte in die zaak. Zoals A-G Silvis in zijn conclusie vóór dat arrest (onder punt 11) terecht stelt, moeten wegneming en toe-eigening worden onderscheiden. In de onderhavige zaak was in het door en namens rekwirant gevoerde verweer nu juist (wel) het oogmerk van de wederrechtelijke toe-eigening aan de orde. Het verweer inhoudende dat ‘niet voldaan is aan de delictsomschrijving van diefstal, omdat de wederrechtelijkheid ontbreekt’ kan, mede gelet op hetgeen daaraan ten grondslag wordt gelegd in de pleitnotities en hetgeen rekwirant ter zitting in hoger beroep heeft verklaard,5. bezwaarlijk anders worden beschouwd dan in die zin dat (ook) is betoogd dat het in de tenlastelegging genoemde ‘oogmerk’ op het wederrechtelijk wegnemen van de goederen ontbrak.6. Door en namens rekwirant is immers uitdrukkelijk gesteld dat hij meent en (belangrijker) destijds ook meende op rechtsgeldige wijze gebruik te maken van (een hem in de gegeven situatie toekomend) retentierecht.

Dat door en namens rekwirant uitdrukkelijk is aangevoerd dat rekwirant niet beoogde de goederen te stelen, maar dat hij er steeds van uit is gegaan dat hij mocht handelen zoals hij deed op grond van een hem toekomend retentierecht is het Hof blijkens de in het arrest opgenomen strafmotivering niet ontgaan. Het Hof overweegt daarin immers onder meer:

‘De verdachte heeft naar eigen zeggen zijn vordering uit achterstallige huur op aangeefster trachten veilig te stellen. Tegen eigenrichting dient naar het oordeel van het hof evenwel te worden opgetreden.’

Ook deze overweging van het Hof geeft voeding aan de gedachte dat het Hof ervan is uitgegaan dat 's Hofs oordeel met betrekking tot de wederrechtelijkheid van het handelen van rekwirant en/of het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat rekwirant rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van een retentierecht voldoende was om tot een bewezenverklaring te komen, terwijl daarvoor zoals gezegd zeker ook vereist is dat rekwirant op het moment van het wegnemen van de goederen het oogmerk had om zich die goederen wederrechtelijk toe te eigenen. In dat kader verdient opmerking dat rekwirant blijkens de inhoud van de als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van mevrouw [betrokkene] ook jegens aangeefster een beroep heeft gedaan om het recht van retentie. Indien ervan uit wordt gegaan dat rekwirant op het moment van het wegnemen van de goederen in de veronderstelling verkeerde dat het zijn goed recht was te handelen zoals hij deed is er van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening geen sprake. Het Hof lijkt dat te hebben miskend, althans laat in ieder geval de mogelijkheid open dat het Hof dat heeft miskend, nu het Hof immers niet heeft aangegeven dat het het door rekwirant gegeven motief voor zijn handelen niet aannemelijk acht.

Zie in dit kader ook HR 17 december 1968, NJ 1969, 380 in welke zaak uw College oordeelde dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening niet uit de bewijsmiddelen was af te leiden. In de noot onder dat arrest schrijft Bronkhorst onder meer het navolgende:

‘Oogmerk van wederrechtelijke toeeigening.

In verschillende arresten heeft de HR uitgemaakt dat ook het zich slechts tijdelijk de heerschappij verschaffen over eens anders goed onder omstandigheden het zich toeeigenen van dat goed in de zin van art. 310 Sr. kan opleveren, b.v. HR 10 dec. 1957, NJ 1958 no. 49, HR 3 nov. 1964,NJ 1965 no. 120, beide arresten met noot van Pompe. In zijn noot bij laatstvermeld arrest, waarin de HR deze formulering gebruikte met betrekking tot het wegnemen van sleutels van een bouwwerk die de dader wilde namaken, spreekt Pompe van een verruiming van de opvatting van de HR. In het thans gepubliceerde arrest is de HR van oordeel dat niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat rekwirant het transistor-radiotoestel heeft weggenomen met het oogmerk om het zich toe te eigenen. Anders dan in beide genoemde arresten en — stilzwijgend — in het arrest van 4 april 1967, NJ 1968 no. 108 ziet de HR in het zich verschaften van de tijdelijke heerschappij onder de omstandigheden welke in de bewijsmiddelen zijn vermeld geen diefstal. De door Pompe bedoelde verruiming is door de HR in het onderhavige geval niet voortgezet.

De wnd. A-G Mr. Kist wil de verruiming wel continueren en beroept zich in zijn conclusie ter staving van zijn opvatting op een uitspraak in Noyon-Langemeijer II blz. 362 (3e alinea), welke inhoudt dat het oogmerk tot dwingen tot betaling van een schuld gepaard met dat om zich bij niet betalen uit het weggenomene schadeloos te stellen, oogmerk tot wederrechtelijke toeeigening oplevert (zie ook Hof Leeuwarden 19 aug. 1959, NJ 1960 no. 643). Van het door mij gecursiveerd weergegeven bijkomende oogmerk blijkt in het onderhavige geval evenwel niet uit de bewijsmiddelen. Daaruit blijkt niet meer dan het loutere onder zich nemen en houden.

Nu, zoals het Hof blijkens de conclusie van de A-G naar aanleiding van een verweer van verdachte heeft overwogen, aan verdachte geen retentierecht toekwam, kan wel worden gezegd dat het wegnemen en onder zich houden wederrechtelijk was, maar dit behoefde niet te impliceren dat het voor diefstal vereiste oogmerk van toeeigening aanwezig was. Het Hof te Amsterdam, dat na verwijzing door de HR verdachte op 24 april 1969 vrijsprak van de tenlastegelegde diefstal, achtte kennelijk het bewijs van dat oogmerk niet geleverd.

Dat het wegnemen van een goed om het wederrechtelijk te gebruiken, althans het buiten de macht van de rechthebbende brengen en — tijdelijk — houden van een goed, niet zonder meer diefstal van dat goed is, blijkt ook uit het bestaan van art. 37 WVW (…)

Dat de HR de door Pompe gesignaleerde tendens in bovenstaand arrest niet heeft vervolgd, komt mij juist voor. Het gedrag van rekwirant is weliswaar niet behoorlijk, maar lijkt met diefstal te zwaar gekwalificeerd. Ook voor de rechter zij het strafrecht ultimum remedium.’

Zie voorts HR 20 september 1976, LJN AB5416, NJ 1977, 74, m.nt. G.E. Mulder, waarin uw College eveneens oordeelde dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de verdachte het oogmerk had zich het in de bewezenverklaring genoemde goede toe te eigenen. Ook de noot bij dat arrest is interessant en mogelijk verhelderend:

‘Volgens de jurisprudentie kan ook iemand die slechts tijdelijk gebruik wil maken van een hem niet toebehorend goed het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening hebben: HR 25.7.1930, NJ 1930, blz. 1546, HR 10.12.1957, NJ 1958, 49, HR 2.11.1964, NJ 1965, 120 . Dat betekent echter niet, dat de HR het oogmerk tot wederrechtelijk gebruik laat opgaan in het oogmerk tot wederrechtelijke toeeigening. De zgn. furtum usus valt slechts onder bepaalde omstandigheden onder diefstal. Vgl. behalve het door de Adv.-Gen. geciteerde arrest nog HR 10.3.1964, NJ 1964, 373. Dat doet de vraag rijzen, wanneer het ‘gebruik’ wel onder toeeigening valt.

Als criterium voor toeeigening is voorgesteld ‘het in daden omzetten van een besluit om zich een zaak naar goeddunken te nutte te maken’ (Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 7 ad art. 310 Sr.) dan wel ‘het als heer en meester over een goed beschikken’ (Van Bemmelen in Van Bemmelen-Van Hattum II, blz. 280). Maar deze criteria geven beide niet meer dan een richtlijn voor de opbouw van een casuïstiek, die eerder leert wat onder toeeigening niet is te verstaan, dan wat het wel is. Dat ligt voor de hand: het gebruik van een goed is typisch des eigenaars; zodra men zich niet meer bekommert om de vraag hoe de ‘wegnemer’ zelf zijn handelen interpreteert, dan wel uit het vervolg niet duidelijk blijkt dat zijn intentie zonder twijfel was om het exclusieve gebruik van, en de beschikkingsmacht over, het goed door de rechthebbende duurzaam te verijdelen, vaart men in de mist. Het nadere criterium van Noyon-Langemeijer-Remmelink (t.z.p.): geen toeeigeningsoogmerk, wanneer men het goed wil gebruiken zoals een normaal bruiklener dat doet, brengt ook niet veel verder: hoe lang mag dat duren? Dat is het verschil met ‘zich toeeigenen’ in de zin van art. 321 Sr.: daar kan men veelal volstaan met de constatering dat degene die het goed anders dan door misdrijf onder zich heeft de grenzen van zijn bevoegdheden, die voortvloeien uit zijn relatie tot de rechthebbende heeft overschreden. Wat betreft het toeeigeningsoogmerk bij diefstal kan men meen ik stellen, dat volgens de jurisprudentie dit in elk geval niet kan worden aangenomen, wanneer er sprake is van een welomschreven, beperkt gebruik, zoals het willen creeren van een ‘retentierecht’ ( NJ 1968, 69) (…)’

Naar het oordeel van rekwirant is de onderhavige zaak in hoge mate vergelijkbaar met de hiervoor genoemde gevallen waarin uw College oordeelde dat uit de bewijsvoering niet zonder meer kon worden afgeleid dat er sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Ook in de onderhavige zaak wordt een handelen dat (afhankelijk van de uitleg van het recht van retentie en de beantwoording van de vraag of aan rekwirant een retentierecht toekwam en of hij daarvan gebruik mocht maken op de wijze waarop hij dat heeft gedaan) wellicht als rechtens onjuist of als onbehoorlijk kan worden ten onrechte (zonder meer en mede omdat daarvan in casu aangifte is gedaan) bestempeld als een strafbaar feit, te weten (gekwalificeerde) diefstal. Er valt veel voor te zeggen gevallen als de onderhavige niet ‘binnen het strafrecht te trekken’, ook niet als er aangifte wordt gedaan van een strafbaar feit. Het gaat hier immers om een geschil tussen twee burgers, waarbij de ene partij nalaat de huur te betalen, waarna de andere partij in reactie daarop de huurovereenkomst beëindigt, in dat kader het slot van de deur vervangt en enkele goederen onder zich houdt met een beroep op een retentierecht. Blijkens de inhoud van bewijsmiddel 2 is vervolgens pas meer dan een jaar later aangifte gedaan van diefstal, volgens de raadsvrouw van rekwirant (en niet weersproken door het Hof) nadat rekwirant niet akkoord ging met een voorstel van degene die zich bezig hield met de schuldsanering van mevr. [betrokkene]. Het strafrecht leent zich niet voor het vervolgens (alsnog) ingrijpen in wat als een (civielrechtelijk) geschil tussen burgers moet worden beschouwd, althans zou zich naar niet voor moeten lenen, laat staan dat de gang van zaken in de onderhavige zaak (zoals het Hof dat heeft gedaan) kan worden beschouwd als een strafbare vorm van ‘eigenrichting’. Dat gaat naar het oordeel van rekwirant (veel) te ver.7.

Ook als wordt aangenomen dat aan rekwirant geen retentierecht toekwam, althans dat zijn handelen als wederrechtelijk en/of (in de woorden van Bronkhorst) niet behoorlijk is, gaat het echter te ver om het handelen van rekwirant (zonder nadere motivering) te kwalificeren als diefstal, althans is in ieder geval niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof ervan is uitgegaan dat bij rekwirant ten tijde van het wegnemen van de in de bewezenverklaring genoemde goederen het voor een bewezenverklaring van ‘diefstal’ vereiste oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van die goederen bestond. Het oordeel van het Hof dat rekwirant's (mogelijk) onjuiste uitleg van het civiele recht hem op een veroordeling wegens diefstal komt te staan moet dan ook als (rechtens) onjuist worden beschouwd, althans is zonder nadere motivering in ieder geval niet (voldoende) begrijpelijk.

Voor zover al niet aangenomen moet worden dat het Hof blijkens de inhoud van de bewijsoverweging (en de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (door de wederrechtelijkheid van het wegnemen voldoende te achten voor een bewezenverklaring, terwijl daarvoor ook eerderbedoeld oogmerk aanwezig moet zijn geweest en daarvan uit de bewijsvoering dient te blijken), is de bewezenverklaring in zoverre dus onvoldoende met redenen omkleed.8.

Indien uw College niet al op grond van hetgeen hiervoor is aangevoerd zou (willen) oordelen dat de bewezenverklaring niet naar eis der wet met redenen is omkleed, is dat naar het oordeel van rekwirant ook om de navolgende redenen (wel degelijk) het geval.

Voorts moet worden vastgesteld dat de drie door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer inhouden dat rekwirant op 1 september 2009 met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de in de bewezenverklaring genoemde goederen heeft weggenomen. Uit die bewijsmiddelen is weliswaar af te leiden dat rekwirant op 1 september 2009 het slot van het (daarvoor) door aangeefster gehuurde huisje heeft vervangen en aangeefster de verdere toegang heeft ontzegd, maar uit de bewijsmiddelen volgt niet zonder meer dat rekwirant op die datum de in de bewezenverklaring genoemde goederen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnam. Dat mevrouw [betrokkene] vanaf 1 september 2009 niet meer vrijelijk over haar persoonlijke bezittingen kon beschikken is daartoe naar het oordeel van rekwirant niet zonder meer voldoende. Uit de als bewijsmiddel 1 gebruikte verklaring van rekwirant blijkt rekwirant de goederen pas op 22 oktober 2009 uit het huisje heeft meegenomen, hetgeen strookt met de verklaring van [betrokkene], welke door het Hof als bewijsmiddel 2 is gebezigd. Zonder nadere toelichting (welke ontbreekt) is dan ook niet begrijpelijk dat het Hof bewezen heeft verklaard dat rekwirant de in de bewezenverklaring genoemde goederen (al) op 1 september 2009 zou hebben weggenomen. Ook hierom is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.

Ook de overweging van het Hof voor zover inhoudende dat de huurovereenkomst op 1 september 2009 niet rechtsgeldig was geëindigd is niet (zonder meer) begrijpelijk. Rekwirant heeft zich immers (ook bij monde van zijn raadsvrouw) op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst met ingang van die datum wél was geëindigd, terwijl uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, noch uit de in het arrest opgenomen bewijsoverweging, zonder meer kan worden afgeleid dat, zoals het Hof overweegt, de huurovereenkomst op die datum niet rechtsgeldig was geëindigd. In dat kader heeft rekwirant onder meer aangevoerd dat er sprake was van een huurachterstand van twee of drie maanden en dat hij mevrouw [betrokkene] voorafgaand aan 1 september 2009 heeft gewaarschuwd dat, als hij uiterlijk op 1 september 2009 het geld niet zou hebben ontvangen, hij het slot zou vervangen, terwijl uit de pleitnotities van de raadsvrouw van rekwirant blijkt dat zij in dit kader onder meer heeft gesteld dat mevrouw [betrokkene] per e-mail d.d. 2 september 2009 aan rekwirant heeft bevestigd dat op 1 september 2009 is besproken dat de huur feitelijk en juridisch werd beëindigd en dat het huisje te huur staat voor andere gegadigden, welke stelling door het Hof geheel onbesproken wordt gelaten, hetgeen maakt dat in cassatie van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan.9. Daarvan uitgaande was de huurovereenkomst dus al op 1 september 2009 met wederzijds goedvinden beëindigd. Mede omdat het Hof onvoldoende duidelijk maakt op grond waarvan het Hof is gekomen tot de vaststelling dat de huurovereenkomst op 1 september 2009 nog niet was geëindigd, blijft (ten onrechte) in het ongewisse of het Hof de feiten en omstandigheden welke rekwirant (en zijn raadsvrouw) aan het beroep op een retentierecht ten grondslag hebben gelegd niet aannemelijk geworden achtte, dan wel dat naar 's Hofs oordeel die feiten en omstandigheden een beroep op een retentierecht niet rechtvaardigden.

Naar het oordeel van rekwirant had het Hof, mede gelet op het dienaangaande door en namens rekwirant gevoerde verweer, zijn oordeel dat de huurovereenkomst op 1 september 2009 (nog) niet rechtsgeldig was geëindigd nader dienen te motiveren. Het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat rekwirant rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van een retentierecht is dan ook — gelet op hetgeen daartoe door en namens rekwirant is aangevoerd — zonder nadere motiering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.10.

Daar komt nog bij dat het Hof voor wat betreft de vaststelling dat de huurovereenkomst op 1 september 2009 nog niet rechtsgeldig was geëindigd onvoldoende heeft aangegeven waaraan het dat feit (of die omstandigheid) heeft ontleend. Gelet op NJ 2004, 165 en NJ 2008, 69 & 70 gaat het hier immers om een feit of omstandigheid dat/die door het Hof redengevend is geacht voor de bewezenverklaring. Het Hof, dat zich — in reactie op het gevoerde bewijsverweer — beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens (te weten ‘dat de huurovereenkomst op 1 september 2009 nog niet rechtsgeldig was geëindigd’), had dan ook met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging het wettige bewijsmiddel dienen aan te geven waaraan dat feit of die omstandigheid is ontleend. Het Hof heeft dat ten onrechte nagelaten.

Dat de vaststelling dat de huurovereenkomst op 1 september 2009 nog niet rechtsgeldig was beëindigd onvoldoende begrijpelijk is (gemotiveerd) is ook van belang omdat het Hof bewezen heeft verklaard dat rekwirant gebruik zou hebben gemaakt van een valse sleutel. In HR 20 mei 1986, LJN AC9359, NJ 1987, 130 heeft uw College uitgemaakt dat een huissleutel welke tot opening van het slot van de toegangsdeur van een woning wordt gebruikt door iemand die daartoe geen recht heeft, ten aanzien van dat slot een valse sleutel is.

Indien echter de huurovereenkomst met ingang van 1 september 2009 wel rechtsgeldig was beëindigd, kan niet worden gesteld dat rekwirant niet gerechtigd was gebruik te maken van de bij hem in bezit zijnde reservesleutel van de door aangeefster (daarvoor) gehuurde woning.11.

Gelet op al het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de bewezenverklaring, althans de motivering daarvan, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de bewezenverklaring niet zonder nadere toelichting (welke ontbreekt) uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan daarom niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 16 november 2012 gewezen door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigde,

mr. B.P. de Boer

Haarlem, 23 mei 2013

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.