HR, 20-12-2016, nr. 15/00911

HR, 20-12-2016, nr. 15/00911

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Overzichtsarrest oplichting, art. 326.1 Sr. Valse naam, valse hoedanigheid, listige kunstgreep, samenweefsel van verdichtsels. Bewegen tot. In de praktijk blijken regelmatig vragen te rijzen die verband houden met de precieze aard van de in art. 326.1 Sr specifiek aangeduide oplichtingsmiddelen en de onderlinge samenhang van die middelen. De vooropstellingen in dit arrest beogen enkele uit eerdere rechtspraak voortvloeiende min of meer algemene aandachtspunten en beperkingen weer te geven en met elkaar in verband te brengen, en aldus een hulpmiddel te bieden bij de beantwoording van vragen over het gebruik van oplichtingsmiddelen in concrete gevallen. I.c. oplichting via marktplaats.nl. Aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid. Het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaarde gedragingen van verdachte vallen aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Partij(en)

20 december 2016

Strafkamer

nr. S 15/00911

SB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 10 februari 2015, nummer 22/000909-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwing

2.1.1.

Art. 326, eerste lid, Sr bevat, als eerste bepaling van titel XXV van het Tweede Boek waarin verschillende vormen van bedrog strafbaar zijn gesteld, een algemene strafbaarstelling van 'oplichting'. Voor een veroordeling wegens oplichting is onder meer vereist dat sprake is van het bezigen van een of meer van de in die bepaling specifiek aangeduide oplichtingsmiddelen: het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels.Gebleken is dat in zaken over oplichting in de praktijk regelmatig vragen rijzen die verband houden met de precieze aard van deze oplichtingsmiddelen en de onderlinge samenhang van die middelen. De hierna volgende vooropstellingen beogen – zonder streven naar volledigheid – enkele uit eerdere rechtspraak voortvloeiende min of meer algemene aandachtspunten en beperkingen weer te geven en met elkaar in verband te brengen, en aldus een hulpmiddel te bieden bij de beantwoording van vragen over het gebruik van oplichtingsmiddelen in concrete gevallen.

2.1.2.

Art. 326, eerste lid, Sr luidt:

"Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."

2.1.3.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de vaststelling van het Wetboek van Strafrecht houdt als inleiding op titel XXV, Bedrog, onder meer het volgende in:

"Hier is niet het voorbeeld gevolgd van andere wetgevingen, die bedrog in genere straffen, indien de dader, met het oogmerk om zich of een ander wederregtelijk te bevoordeelen, aan iemands vermogen schade toebrengt door hem in eene dwaling te brengen of te houden door het voorspiegelen van valsche of het verbergen van ware feiten. De vrees dat men door zoodanige algemeene bepaling van strafbaar bedrog ligt de grenzen overschrijdt, die de strafwetgever zich behoort te stellen, is niet hersenschimmig. Veiliger weg slaat de wetgever in door de verschillende soorten van bedrog die hij strafbaar keurt, achtereenvolgens te kenmerken en daarbij op den voorgrond te stellen het misdrijf dat in onze regtspraktijk, sedert de invoering van den franschen code, met den naam van opligting (...) is bestempeld." (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, 1882, p. 545)

2.2.1.

Met het in de wet omschrijven van specifieke oplichtingsmiddelen – het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen en/of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels – is beoogd het begrip 'oplichting' nader vorm en inhoud te geven. Daarmee wordt bewerkstelligd dat niet iedere vorm van bedrog – bijvoorbeeld bestaande uit niet meer dan het doen van een onware mededeling – en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht wordt gebracht als misdrijf met een strafmaximum van, kort gezegd, vier jaren gevangenisstraf.

2.2.2.

In dit licht moeten ook betrekkelijk algemeen geformuleerde beperkende overwegingen over een bepaald oplichtingsmiddel in de rechtspraak van de Hoge Raad worden begrepen. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor het aannemen van een samenweefsel van verdichtsels sprake moet zijn van "meer dan een enkele leugenachtige mededeling"1.en dat "het enkele huren van een woning en het vervolgens in gebreke blijven de huurpenningen te voldoen op zichzelf - ook indien de huurder al voorzag niet aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen voldoen - niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in art. 326 (...) Sr".2.Zie in dit verband ook het arrest waarin aan de orde was het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de verdachte via een website goederen te koop aanbood en bestellingen en betalingen van kopers accepteerde in het besef dat hij niet (langer) aan zijn leverings- of restitutieverplichtingen kon voldoen, niet kan worden aangemerkt als het aannemen van een valse hoedanigheid van een "bonafide internetondernemer".3.In deze en vergelijkbare beslissingen komt tot uitdrukking dat niet in alle gevallen waarin sprake is van bedrog, het handelen van de verdachte ook kan worden aangemerkt als oplichting.

2.2.3.

In dit verband is van belang dat de wetgever in 1886 in titel XXV naast oplichting bepaalde andere vormen van bedrog strafbaar heeft gesteld (bijvoorbeeld art. 327 Sr, bedrog bij verzekering), en dat de wetgever nadien aan deze titel nog uitbreiding heeft gegeven, bijvoorbeeld met art. 326a Sr (flessentrekkerij), art. 328bis Sr (oneerlijke mededinging door misleiding van het publiek) en recent art. 326d Sr (acquisitiefraude). Voorts is in parlementaire behandeling een wetsvoorstel tot verdere uitbreiding van titel XXV door de invoering van een strafbaarstelling van online handelsfraude met de volgende inhoud:

"hij die een beroep of een gewoonte maakt van het door middel van een geautomatiseerd werk verkopen van goederen of verlenen van diensten tegen betaling met het oogmerk om zonder volledige levering zich of een ander van de betaling van die goederen of diensten te verzekeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."4.

2.3.1.

Als belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende in de delictsomschrijving opgenomen oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

2.3.2.

Zo gaat het bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Een voorbeeld daarvan was aan de orde in het arrest waarin de verdachte investeerders in strijd met de waarheid voorhield dat de geïnvesteerde bedragen zouden worden terugbetaald met een jaarlijkse rente van 18%, terwijl hij noch de intentie had noch in staat was om de afspraken na te komen en hij door hem ondertekende "promissory notes" afgaf teneinde te doen voorkomen dat de door hem gemaakte afspraken waren gegarandeerd.5.Uit dit voorbeeld blijkt dat van 'meer dan een enkele leugenachtige mededeling' niet slechts sprake kan zijn indien meerdere duidelijk van elkaar te scheiden leugens kunnen worden aangewezen, maar ook indien sprake is van een leugenachtige mededeling van voldoende gewicht, in combinatie met andere aan de verdachte toe te rekenen omstandigheden die tot misleiding van het beoogde slachtoffer kunnen leiden, zoals het misbruik van een tussen de verdachte en het beoogde slachtoffer bestaande vertrouwensrelatie.6.

2.3.3.

Bij listige kunstgrepen gaat het in vergelijkbare zin in de kern om meer dan een enkele misleidende feitelijke handeling die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kan roepen. Een voorbeeld daarvan was aan de orde in het geval waarin de verdachte (met anderen) gebruik maakte van briefpapier van KPN teneinde een bank met een valse betaalopdracht te bewegen tot overboeking van een geldbedrag.7.

2.3.4.

Bij de oplichtingsmiddelen die bestaan uit het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de 'persoon' van de verdachte, hetzij wat betreft diens naam, hetzij wat betreft diens hoedanigheid, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken. Een voorbeeld van het hanteren van een valse naam was aan de orde in het arrest waarin de verdachte als autoverkoper werkzaam was en gefingeerde orderbevestigingen invulde waarna hij zich telefonisch tegenover zijn werkgever voordeed als een medewerker van de bank en meedeelde dat de koopsom telefonisch was overgemaakt, welke mededeling hij aankondigde met het noemen van een andere naam dan de zijne.8.Een voorbeeld van het hanteren van een valse hoedanigheid was aan de orde in het arrest waarin de verdachte het in strijd met de waarheid voorstelde alsof hij "voor de meter kwam" en daarbij zei dat voor het vervangen daarvan een eigen bijdrage moest worden betaald.9.Eveneens een valse hoedanigheid was aan de orde in het arrest waarin de verdachte zich in strijd met de waarheid voordeed als een belangstellende die voornemens was de hem voor een proefrit ter hand gestelde fiets terug te brengen en waarbij de werkwijze van de verdachte onder meer bestond uit het achterlaten van een (waardeloos) onderpand.10.De in de rechtspraak wel gebruikte formulering dat een verdachte zich als een 'bonafide' deelnemer aan het rechtsverkeer heeft gepresenteerd, is met betrekking tot het aannemen van een valse hoedanigheid slechts relevant als zo een presentatie als bonafide (potentiële) wederpartij berust op voldoende specifieke gedragingen die in de desbetreffende context erop zijn gericht bij het beoogde slachtoffer een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen teneinde daarvan misbruik te maken.11.

2.3.5.

Hetgeen hiervoor is overwogen stelt voorts in het licht dat de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde oplichtingsmiddelen betrekking hebben op gedragingen die niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden zijn. Daardoor kunnen concrete uitwerkingen van deze oplichtingsmiddelen onderling samenhang vertonen en elkaar overlappen. Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin hetzelfde gedrag van de verdachte meebrengt dat meerdere oplichtingsmiddelen zijn gebezigd. In zo een geval kan dit gedrag als het bezigen van meer dan een oplichtingsmiddel worden tenlastegelegd en bewezenverklaard; daarbij behoeft de rechter niet te kiezen uit die oplichtingsmiddelen omdat die keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet van belang is.12.

2.3.6.

Dat het bij de strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, brengt mee dat aldus niet slechts het vertrouwen wordt beschermd van die ander tegen vermogensnadeel dat hij lijdt, maar ook meer algemeen het vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen. Dit laatste komt in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking in verschillende voor de beoordeling van het gewicht van het gehanteerde oplichtingsmiddel relevant geachte omstandigheden als: het misbruik maken van een in het maatschappelijk verkeer geldend verwachtingspatroon13., het verstrekken van onbruikbare contactgegevens14.of het veelvuldig herhalen van identieke gedragingen in relatie tot telkens weer andere (beoogde) slachtoffers (vgl. het arrest15.waarin mede een rol speelde het 'zichtbare gedragspatroon' van de verdachte, bestaande uit het 'telkenmale' onder valse voorwendselen van verschillende personen geld vragen en voor zichzelf aanwenden).

2.4.

In de voorgaande overwegingen staan de verschillende oplichtingsmiddelen centraal. Opmerking – en in voorkomende gevallen aparte aandacht – verdient nog dat voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt "bewogen" tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.16.In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer17.een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.

2.5.

Tot slot verdient herhaling dat in de kern uit de wettelijke oplichtingsmiddelen een begrenzing van het delict oplichting voortvloeit die mede is bepaald door de wens van de wetgever niet iedere vorm van bedrog strafbaar te stellen. Deze begrenzing wordt mede gerechtvaardigd door de voor de wetgever bestaande mogelijkheid om bepaalde ongewenste vormen van bedrog alsnog binnen het bereik van het strafrecht te brengen, van welke mogelijkheid de wetgever blijkens het hiervoor onder 2.2.3 overwogene gebruik maakt en heeft gemaakt.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

3.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 14 juli 2011 te Rhoon, gemeente Albrandswaard met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (240 euro), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven - valselijk en in strijd met de waarheid op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper van Iphones, en waarbij hij, verdachte, zich heeft voorgedaan als [verdachte] waarbij hij, verdachte met [betrokkene 1] heeft afgesproken dat zij de koopsom moest overmaken naar een door hem, verdachte, opgegeven en aan hem, verdachte, toebehorend rekeningnummer, waarna hij, verdachte, de goederen naar voornoemde [betrokkene 1] zou verzenden, waardoor voornoemde [betrokkene 1] werd bewogen tot bovengenoemde afgifte;

2. hij op 29 augustus 2011 te Amsterdam met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en van een vals hoedanigheid [betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (449,50 euro), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk in strijd met de waarheid zich op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper van Iphones, en waarbij hij, verdachte, zich heeft voorgedaan als [verdachte] en [verdachte] , waarbij hij, verdachte met [betrokkene 2] heeft afgesproken dat hij, [betrokkene 2] , de koopsom moest overmaken naar een door hem, verdachte, opgegeven en aan hem, verdachte, toebehorend rekeningnummer, waarna voornoemde [betrokkene 2] het goed kon ophalen, waardoor voornoemde [betrokkene 2] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

3.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 19 juli 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1 en 2):

als de op 19 juli 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Ik doe aangifte van oplichting via Marktplaats, gepleegd op 14 juli 2011 te Rhoon, gemeente Albrandswaard. Als ik had geweten dat ik na betaling geen goederen zou krijgen zou ik nooit tot betaling zijn overgegaan. Op 14 juli 2011 was ik in mijn woning op het internet en was op zoek naar een iPhone. Ik zat op de site van Marktplaats.nl. Ik zag een advertentie staan waarin een iPhone te koop werd aangeboden voor een bedrag van 450 euro, kleur wit. Ik zag dat er een telefoonnummer in de advertentie stond, te weten 06- [001] . Ik heb het bovengenoemde telefoonnummer gebeld. Ik hoorde een stem die geen naam zei alleen maar: "Hallo." Ik vroeg of de iPhone nog te koop was en dat ik interesse had.

De man belde mij terug en hij zei zijn naam: " [verdachte] of [verdachte] ." De man vertelde mij dat als ik de iPhone wilde bestellen, ik het bedrag van 120 euro moest overmaken. Ik zei tegen de man dat ik dit niet echt vertrouwde, omdat ik wel eens meer had gehoord dat men ook weleens een steen in een doos verzond. De man kon dit wel begrijpen, maar zei tegen mij dat hij winkels had in Almelo, Rotterdam en Heerlen. Ik ben akkoord gegaan om een bedrag van 120 euro te betalen en de rest van het geld bij aankomst van het pakket contant te betalen. De man vertelde mij dat ik als ik betaalde via internetbankieren, ik een spoedovermaking kon doen, dan zou ik binnen 2 dagen het pakketje thuis gestuurd krijgen. Ik ben hiermee akkoord gegaan.

Ik heb via internetbankieren bij de ABN/AMRO bank een bedrag van 120 euro overgemaakt met een spoedovermaking. Ik kon niet zien of ik het bedrag goed had overgemaakt en omdat ik twijfelde heb ik het bedrag nogmaals overgemaakt. Ik zag toen dat het bedrag inderdaad was overgemaakt op rekeningnummer [002] van de ING Bank, ten name van [verdachte] . Ik kreeg vervolgens geen pakketje binnen. Ik heb al diverse malen het bovengenoemde telefoonnummer gebeld, maar ik kreeg geen contact. Ik zag via internetbankieren dat er 2 keer een bedrag van 120 euro was overgemaakt naar [verdachte] . Ik zag later dat de advertentie van Markplaats.nl was verwijderd.

2. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 1 september 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1):

als de op 1 september 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Ik wil u vertellen dat ik inmiddels een brief van de bank heb ontvangen. Hierin staat vermeld dat de begunstigde zelf niet [verdachte] is, maar [verdachte], wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats].

3. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 22 september 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL134N 2011242429-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1 en 2):

als de op 22 september 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Ik wil aangifte doen van oplichting via internet, gepleegd op 29 augustus 2011 te Amsterdam. Op 29 augustus 2011 zag ik op Marktplaats een advertentie staan van een iPhone 4. Ik zag dat de iPhone 449,95 euro moest kosten. Ik heb hierop telefonisch contact gehad met de aanbieder van de iPhone. Dit was op telefoonnummer 06- [001] . De aanbieder noemde zichzelf [verdachte] (fonetisch). Ik ben telefonisch overeengekomen met [verdachte] om de iPhone te kopen voor 449,95 euro. Hij gaf mij een rekeningnummer om het geld op over te maken. Ik zou daarna de iPhone op kunnen halen. Ik heb vervolgens 449,95 euro overgemaakt naar het volgende rekeningnummer: [002] . Dit was ter attentie van [verdachte] . Ik heb hierna een sms gestuurd naar [verdachte] dat ik het geld had overgemaakt. [verdachte] stuurde mij een sms terug dat ik de iPhone kon ophalen.

Ik kon de iPhone ophalen bij een bedrijf met het volgende Kamer van Koophandel nummer: [003]. Ik heb via de kamer van Koophandel dit bedrijf gevonden. Dit betrof een GSM winkel, GSM&zo. Ik heb vervolgens gebeld met de winkel. Zij vertelden mij dat ze mij niet kenden en ook de verkopende partij niet kenden. Ik heb nu geen iPhone en ik ben mijn geld kwijt.

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 december 2011, van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 2 en 3):

Verbalisant: Wij hebben een aangifte binnengekregen. Deze aangifte is gedaan op 19 juli 2011. Een mevrouw uit Rhoon verklaart dat zij op 14 juli 2011 via Marktplaats een iPhone wilde kopen van ene [verdachte] of [verdachte] . Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat komt van mij af.

Verbalisant: Deze [verdachte] of [verdachte] maakte gebruik van het telefoonnummer 06- [001] . Uit uw vorige verklaring blijkt dat dit uw telefoonnummer is. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat klopt. Dat is mijn telefoonnummer.

Verbalisant: Door de aangeefster wordt een bedrag van 120,00 euro overgemaakt op ING rekeningnummer [002] op naam van [verdachte] . Van wie is dat rekeningnummer?

Verdachte: Dat rekeningnummer is van mij.

Verbalisant: Per abuis wordt door de aangeefster 2x een bedrag van 120,00 euro overgemaakt. Desondanks wordt er geen iPhone geleverd. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat zou kunnen.

Verbalisant: We gaan weer even terug naar de aangifte uit Amsterdam. Volgens de aangever noemde de verkoper zich hier [verdachte]. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat account heette [verdachte] . Ik denk dat hij dat verkeerd heeft gehoord. Ik heb iets van drie accounts op Marktplaats.

Verbalisant: Welke accountnamen heb je allemaal?

Verdachte: [verdachte] , [verdachte] en [verdachte] .

Verbalisant: De aangever kon de Iphone ophalen bij een bedrijf, genaamd GSM&zo. Wat is de relatie tussen u en dit bedrijf?

Verdachte: Ook dat was gekopieerd van een andere advertentie.

Verbalisant: Navraag door de aangever bij dit bedrijf leerde echter dat de verkopende partij bij hen niet bekend was. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Ook dat klopt. Ik heb dat gewoon gekopieerd en gebruikt voor mijn advertentie.

Verbalisant: Waarom bent u de gemaakte afspraken niet nagekomen?

Verdachte: Ik had geen telefoons.

Verbalisant: U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht?

Verdachte: Dat klopt."

3.3.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid [betrokkene 1] , respectievelijk [betrokkene 2] , heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag. Blijkens de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte zich door het plaatsen van een advertentie op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als verkoper van Iphones terwijl hij die telefoons niet had, dat hij in telefonisch contact met [betrokkene 1] , respectievelijk [betrokkene 2] , naar aanleiding van die advertentie telkens gebruik heeft gemaakt van valse namen, dat hij tijdens die telefoongesprekken heeft gezegd tegen [betrokkene 1] dat hij winkels had in Almelo, Rotterdam en Heerlen, respectievelijk tegen [betrokkene 2] dat [betrokkene 2] het toestel in een winkel kon ophalen, alsmede dat hij voor het ontvangen van de overeengekomen betalingen een bankrekeningnummer heeft opgegeven zonder de juiste tenaamstelling daarvan op te geven. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen onder 2.3.4-2.3.6 is overwogen geeft 's Hofs oordeel dat de bewezenverklaarde gedragingen van verdachte vallen aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

3.4.

Het middel faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, V. van den Brink en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2016.

Conclusie 13‑09‑2016

Inhoudsindicatie

Overzichtsarrest oplichting, art. 326.1 Sr. Valse naam, valse hoedanigheid, listige kunstgreep, samenweefsel van verdichtsels. Bewegen tot. In de praktijk blijken regelmatig vragen te rijzen die verband houden met de precieze aard van de in art. 326.1 Sr specifiek aangeduide oplichtingsmiddelen en de onderlinge samenhang van die middelen. De vooropstellingen in dit arrest beogen enkele uit eerdere rechtspraak voortvloeiende min of meer algemene aandachtspunten en beperkingen weer te geven en met elkaar in verband te brengen, en aldus een hulpmiddel te bieden bij de beantwoording van vragen over het gebruik van oplichtingsmiddelen in concrete gevallen. I.c. oplichting via marktplaats.nl. Aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid. Het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaarde gedragingen van verdachte vallen aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Nr. 15/00911

Zitting: 13 september 2016

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 10 februari 2015 door het Gerechtshof Den Haag wegens de feiten 1 en 2, gekwalificeerd als “oplichting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand. Het hof heeft voorts de vorderingen van de twee benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als bepaald in het bestreden arrest.

Namens de verdachte heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat het hof de bewezenverklaarde feiten “ten onrechte strafbaar heeft geacht en heeft gekwalificeerd als oplichting, meermalen gepleegd” en dat het hof in elk geval de bewezenverklaringen op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Blijkens de daarop gegeven toelichting klaagt het middel voorts dat het hof zijn oordeel dat de verdachte zich heeft voorgedaan als “bonafide verkoper” onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.2.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1. hij op of omstreeks 14 juli 2011 te Rhoon, gemeente Albrandswaard met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (240 euro), in elk geval enig goed, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven— valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper van Iphones, en/of waarbij hij, verdachte, zich heeft voorgedaan als [verdachte] en/of [verdachte] en/of [verdachte], en/of waarbij hij, verdachte (telkens) met [betrokkene 1] heeft afgesproken dat zij de koopsom moest overmaken naar een door hem, verdachte, opgegeven en aan hem, verdachte, toebehorend rekeningnummer, waarna hij, verdachte, de goederen naar voornoemde [betrokkene 1] zou verzenden, waardoor voornoemde [betrokkene 1] werd bewogen tot bovengenoemde afgifte;

2. hij op of omstreeks 29 augustus 2011 te Amsterdam met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een vals hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (449, 50 euro), in elk geval van enig goed, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk –zakelijk weergegeven- valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper van Iphones, en/of waarbij hij, verdachte, zich heeft voorgedaan als [verdachte] en/of [verdachte] en/of [verdachte], en/of waarbij hij, verdachte (telkens) met [betrokkene 2] heeft afgesproken dat hij, [betrokkene 2], de koopsom moest overmaken naar een door hem, verdachte, opgegeven en aan hem, verdachte, toebehorend rekeningnummer, waarna voornoemde [betrokkene 2] het goed kon ophalen bij GSM&zo, waardoor voornoemde [betrokkene 2] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

3.3.

Deze bewezenverklaringen berusten op de navolgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 19 juli 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1 en 2):

als de op 19 juli 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik doe aangifte van oplichting via Marktplaats, gepleegd op 14 juli 2011 te Rhoon, gemeente Albrandswaard. Als ik had geweten dat ik na betaling geen goederen zou krijgen zou ik nooit tot betaling zijn overgegaan. Op 14 juli 2011 was ik in mijn woning op het internet en was op zoek naar een iPhone. Ik zat op de site van Marktplaats.nl. Ik zag een advertentie staan waarin een iPhone te koop werd aangeboden voor een bedrag van 450 euro, kleur wit. Ik zag dat er een telefoonnummer in de advertentie stond, te weten 06-[001]. Ik heb het bovengenoemde telefoonnummer gebeld. Ik hoorde een stem die geen naam zei alleen maar: "Hallo." Ik vroeg of de iPhone nog te koop was en dat ik interesse had.

De man belde mij terug en hij zei zijn naam: "[verdachte] of [verdachte]." De man vertelde mij dat als ik de iPhone wilde bestellen, ik het bedrag van 120 euro moest overmaken. Ik zei tegen de man dat ik dit niet echt vertrouwde, omdat ik wel eens meer had gehoord dat men ook weleens een steen in een doos verzond. De man kon dit wel begrijpen, maar zei tegen mij dat hij winkels had in Almelo, Rotterdam en Heerlen. Ik ben akkoord gegaan om een bedrag van 120 euro te betalen en de rest van het geld bij aankomst van het pakket contant te betalen. De man vertelde mij dat ik als ik betaalde via internetbankieren, ik een spoedovermaking kon doen, dan zou ik binnen 2 dagen het pakketje thuis gestuurd krijgen. Ik ben hiermee akkoord gegaan. Ik heb via internetbankieren bij de ABN/AMRO bank een bedrag van 120 euro overgemaakt met een spoedovermaking. Ik kon niet zien of ik het bedrag goed had overgemaakt en

omdat ik twijfelde heb ik het bedrag nogmaals overgemaakt. Ik zag toen dat het bedrag inderdaad was overgemaakt op rekeningnummer [002] van de ING Bank, ten name van [verdachte]. Ik kreeg vervolgens geen pakketje binnen. Ik heb al diverse malen het bovengenoemde telefoonnummer gebeld, maar ik kreeg geen contact. Ik zag via internetbankieren dat er 2 keer een bedrag van 120 euro was overgemaakt naar [verdachte]. Ik. zag later dat de advertentie van Markplaats.nl was verwijderd.

2. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 1 september 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1):

als de op 1 september 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Ik wil u vertellen dat ik inmiddels een brief van de bank heb ontvangen. Hierin staat vermeld dat de begunstigde zelf niet [verdachte] is, maar [verdachte], wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats].

3. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 22 september 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL134N 2011242429-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1 en 2):

als de op 22 september 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Ik wil aangifte doen van oplichting via internet, gepleegd op 29 augustus 2011 te Amsterdam. Op 29 augustus 2011 zag ik op Marktplaats een advertentie staan van een iPhone 4. Ik zag dat de iPhone 449,95 euro moest kosten. Ik heb hierop telefonisch contact gehad met de aanbieder van de iPhone. Dit was op telefoonnummer 06-[001]. De aanbieder noemde zichzelf [verdachte] (fonetisch). Ik ben telefonisch overeengekomen met [verdachte] om de iPhone te kopen voor 449,95 euro. Hij gaf mij een rekeningnummer om het geld op over te maken. Ik zou daarna de iPhone op kunnen halen. Ik heb vervolgens 449,95 euro overgemaakt naar het volgende rekeningnummer: [002]. Dit was ter attentie van [verdachte]. Ik heb hierna een sms gestuurd naar [verdachte] dat ik het geld had overgemaakt. [verdachte] stuurde mij een sms terug dat ik de iPhone kon ophalen. Ik kon de iPhone ophalen bij een bedrijf met het volgende Kamer van Koophandel nummer: [003]. Ik heb via de kamer van Koophandel dit bedrijf gevonden. Dit betrof een GSM winkel, GSM&zo. Ik heb vervolgens gebeld met de winkel. Zij vertelden mij dat ze mij niet kenden en ook de verkopende partij niet kenden. Ik heb nu geen iPhone en ik ben mijn geld kwijt.

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 december 2011, van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 2 en 3) :

Verbalisant: Wij hebben een aangifte binnengekregen. Deze aangifte is gedaan op 19 juli 2011. Een mevrouw uit Rhoon verklaart dat zij op 14 juli 2011 via Marktplaats een iPhone wilde kopen van ene [verdachte] of [verdachte]. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat komt van mij af.

Verbalisant: Deze [verdachte] of [verdachte] maakte gebruik van het telefoonnummer 06-[001]. Uit uw vorige verklaring blijkt dat dit uw telefoonnummer is. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat klopt. Dat is mijn telefoonnummer.

Verbalisant: Door de aangeefster wordt een bedrag van 120,00 euro overgemaakt op ING rekeningnummer [002] op naam van [verdachte]. Van wie is dat rekeningnummer?

Verdachte: Dat rekeningnummer is van mij.

Verbalisant: Per abuis wordt door de aangeefster 2x een bedrag van 120,00 euro overgemaakt. Desondanks wordt er geen iPhone geleverd. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat zou kunnen.

Verbalisant: We gaan weer even terug naar de aangifte uit Amsterdam. Volgens de aangever noemde de verkoper zich hier [verdachte]. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat account heette [verdachte]. Ik denk dat hij dat verkeerd heeft gehoord. Ik heb iets van drie accounts op Marktplaats.

Verbalisant: Welke accountnamen heb je allemaal?

Verdachte: [verdachte], [verdachte] en [verdachte].

Verbalisant: De aangever kon de iphone ophalen bij een bedrijf, genaamd GSM&zo. Wat is de relatie tussen u en dit bedrijf?

Verdachte: Ook dat was gekopieerd van een andere advertentie.

Verbalisant: Navraag door de aangever bij dit bedrijf leerde echter dat de verkopende partij bij hen niet bekend was. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Ook dat klopt. Ik heb dat gewoon gekopieerd en gebruikt voor mijn advertentie.

Verbalisant: Waarom bent u de gemaakte afspraken niet nagekomen?

Verdachte: Ik had geen telefoons.

Verbalisant: U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht?

Verdachte: Dat klopt.”

3.4.

De tenlasteleggingen en bewezenverklaringen zijn toegesneden op art. 326 Sr. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid als bonafide (ver)koper voordoet nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid en dus nog geen oplichting in de zin van art. 326 Sr oplevert.1.Voor het aannemen van een valse hoedanigheid in het kader van een strafbare oplichting moet er in de optiek van de Hoge Raad méér zijn dan de enkele leugen. Pas als zich een bijkomende omstandigheid voordoet, komt de strafbare oplichting in beeld.2.

3.5.

Kort gezegd kan sprake zijn van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 Sr indien misbruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijke verkeer geldend patroon. De context waarbinnen dit plaatsvindt is echter niet zonder belang. Mijn ambtgenoot Vegter heeft de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde lijn als volgt samengevat:

“Van belang is dus het verwachtingspatroon dat wordt gevormd door de algemeen aanvaarde gebruiken in de betreffende branche of sector in het maatschappelijk verkeer. Is er op een bedrieglijke wijze gebruik gemaakt van dit verwachtingspatroon, dan is er sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid. Is het in een bepaalde branche of sector gebruikelijk dat men zich wapent tegen bedrog, bijvoorbeeld door het vragen van legitimatie, dan zal men bijvoorbeeld de klant niet op zijn blauwe ogen mogen geloven en is er minder snel sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Is het daarentegen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk dat men op basis van goed vertrouwen handelt, dan levert het op bedrieglijke wijze handelen in strijd met dat verwachtingspatroon wel het aannemen van een valse hoedanigheid op, aangezien in het rechtsverkeer dan de juistheid van zo'n pretentie tot uitgangspunt pleegt te worden genomen.”3.

3.6.

Of een bijkomende omstandigheid naast het zich in strijd met de waarheid als bonafide (ver)koper voordoen strafbare oplichting oplevert, hangt dus af van het concrete geval. Van een valse hoedanigheid zal eerder sprake zijn indien men in het maatschappelijk verkeer zonder nader onderzoek pleegt af te gaan op de juistheid van de wijze waarop iemand zich presenteert, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het verkopen van maaltijden en andere consumpties in een restaurant,4.dan wanneer men aankopen doet op internet, in het bijzonder op Marktplaats.nl, waar veelal niet-professionele verkopers hun waar aanbieden.5.Dat neemt niet weg dat het ook bij de handel op Marktplaats.nl in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat men op basis van goed vertrouwen handelt, zij het dat men als koper iets kritischer dient te zijn over de verkopende partij dan bij het doen van aankopen bij een professionele winkelier. De Hoge Raad heeft een aantal arresten gewezen betreffende zogenaamde ‘internet-oplichtingen’. Uit het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 11 november 2014 blijkt dat wanneer de door een verdachte aangenomen valse hoedanigheid niet alleen bestaat uit het zich (op Marktplaats.nl) in strijd met de waarheid voordoen als bona fide verkoper, maar tevens uit het als verkoper verstrekken van onbruikbare contactgegevens (in de genoemde zaak “foutieve namen en verschillende e-mailadressen”) aan zijn wederpartij, de gedragingen van de verdachte kunnen worden aangemerkt als oplichting in de zin van art. 326 Sr. In de zaak HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1805 had de verdachte een hem, naar aanleiding van een advertentie op Marktplaats.nl in het kader van een proefrit ter beschikking gestelde motorfiets niet teruggebracht. De Hoge Raad oordeelde:

“2.3. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Blijkens de inhoud van de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte in de onderhavige zaak meer omvatten dan het enkele zich voordoen als een bonafide koper. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, nu uit die gedragingen blijkt dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een belangstellende die voornemens was de hem voor een proefrit ter hand gestelde motorfiets terug te brengen, waarbij de verdachte kennelijk heeft gehandeld volgens een tevoren bedachte werkwijze, welke werkwijze onder meer heeft bestaan uit het opgeven van een onjuiste naam en het achterlaten van een, zoals nadien bleek, waardeloos onderpand.”

In HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1336, NJ 2015/270 ten slotte liet de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte zijn aan te merken als het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr in stand. Daarbij overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.3. Het middel faalt voor zover het klaagt dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Het Hof heeft immers onder meer vastgesteld dat de verdachte zich, bij het op internet aanbieden van elektronische apparatuur en evenemententickets, het vragen van betaling daarvoor en het niet leveren daarvan, heeft bediend van professioneel ogende websites waarop een veelheid aan producten werd aangeboden zonder dat de verdachte de mogelijkheid en de intentie had die producten daadwerkelijk te leveren, waarbij de verdachte de namen van die websites (prolecto.nl en worldticketscentre.eu) dusdanig heeft gekozen dat deze de associatie opriepen met bestaande betrouwbare websites (prolectro.nl en worldticketcentre.nl).Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte zijn aan te merken als het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.”

De stap naar strafrechtelijke aansprakelijkheid kan derhalve worden gemaakt wanneer sprake is van een gedragspatroon waaruit een criminele intentie en een “tevoren bedachte werkwijze”6.spreekt, zoals het geval is bij degene die op Marktplaats.nl onder een andere dan zijn eigen naam of met gebruikmaking van een onjuist e-mailadres, bankrekeningnummer of telefoonnummer erop uit is een koper te laten betalen voor een goed dat hij nooit zal leveren.

3.7.

Terug naar de onderhavige zaak. Uit de bewijsmiddelen kan zonder meer volgen dat de verdachte zich op Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper, zoals is bewezenverklaard. Voor het zich voordoen als bonafide verkoper is mijns inziens weinig nodig. De uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheid dat de iPhones tegen een – mijns inziens redelijke - prijs werden aangeboden door een verkoper die zich met (weliswaar valse) naam bekendmaakte, acht ik daarvoor voldoende. De uit de toelichting op het middel blijkende opvatting dat een bonafide verkoper “gelikte advertenties” heeft, vindt geen steun in het recht. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

3.8.

In de onderhavige zaak volgt zowel uit de bewezenverklaringen als uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte zich op Marktplaats.nl voordeed als bonafide verkoper door iPhones te koop aan te bieden, waarbij hij zich van een valse naam bediende. Daaruit blijkt dat de door de verdachte aangenomen valse hoedanigheid niet slechts bestond uit het zich in strijd met de waarheid voordoen als bonafide verkoper, maar tevens uit het als verkoper verstrekken van onbruikbare contactgegevens, te weten foutieve namen. Niet onbelangrijk is daarbij – de steller van het middel verliest dat uit het oog – dat het bezigen van een valse naam in art. 326 Sr als afzonderlijk oplichtingsmiddel is genoemd. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte kunnen worden aangemerkt als oplichting in de zin van art. 326 Sr, en de bewezenverklaarde feiten derhalve kunnen worden gekwalificeerd als oplichting in de zin van art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd.7.Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, doet daaraan niet af dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de overige door de verdachte verstrekte contactgegevens (telefoonnummer, bankrekeningnummer en het daaraan gekoppelde woonadres) niet vals waren. Het middel faalt ook in zoverre.

4. Het tweede middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 en 3 Sv heeft verzuimd te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat [betrokkene 2] niet is bewogen tot afgifte van het geldbedrag door de inzet van een oplichtingsmiddel. Het onder 2 bewezenverklaarde feit is daardoor onvoldoende gemotiveerd.

4.2.

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2015 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“Feit 2: Oplichting [betrokkene 2] te Amsterdam

Voor feit 2 geldt in wezen hetzelfde als voor feit 1. Hier is het nog veel duidelijker dat de benadeelde niet is bewogen tot afgifte van enig goed door een door cliënt ingezet oplichtingsmiddel. De benadeelde geeft aan de advertentie te hebben gevonden en direct het telefoonnummer te hebben gebeld. Toen cliënt aangaf hoeveel een en ander moest kosten heeft de benadeelde klakkeloos het geld overgemaakt. Pas toen hij een afspraak wilde maken om de telefoon op te halen kwam hij er achter te zijn opgelicht.

Dat cliënt in zijn advertentie of aan de telefoon gebruik heeft gemaakt van een valse naam heeft niet geleid tot een ‘bewegen bij de benadeelde tot afgifte van het geldbedrag’. De benadeelde zou het geld in elk geval overmaken. Dat cliënt na de overmaking van het geldbedrag op zijn rekening door benadeelde de KvK-gegevens verstrekt van een bestaand bedrijf is in dit verband niet meer van belang. De afgifte van het geldbedrag is dan al geweest. Niet gesteld kan worden dat benadeelde door verstrekking van die KvK-gegevens van een bestaand bedrijf de benadeelde [betrokkene 2] tot afgifte van enig goed heeft bewogen.

Ook hier geldt weer: het enkele feit dat cliënt zich heeft voorgedaan als een bonafide verkoper van een iPhone en wist dat hij niet zou leveren, is onvoldoende om van oplichting ex art. 326 Sr te kunnen spreken. Er is hooguit sprake van een civielrechtelijke wanprestatie.

Een integrale vrijspraak voor feit 2 dient dan ook te volgen, vanwege het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs!”

4.3.

Hetgeen is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in het tweede lid van art. 359 Sv. Het hof heeft inderdaad niet in een afzonderlijke overweging gerespondeerd op het standpunt. Dat wil niet zeggen dat het middel slaagt, want, uitgaande van een juiste rechtsopvatting omtrent het causale verband in art. 326 Sr kan de motivering van de afwijzing van het ingenomen standpunt worden gevonden in de gebezigde bewijsmiddelen. Daartoe merk ik het volgende op.

4.4.

Het verweer berust (kennelijk) op de opvatting dat voor een veroordeling voor overtreding van art. 326 lid 1 Sr bewezen dient te worden dat de opgelichte persoon in zijn afweging of hij het goed wil afgeven, een doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de geloofwaardigheid van het ingezette oplichtingsmiddel. Het standpunt lijkt aldus te eisen dat bewezen wordt dat de opgelichte persoon het goed slechts heeft afgegeven doordat de verdachte het oplichtingsmiddel heeft ingezet (en dat de opgelichte persoon dat derhalve niet zou hebben gedaan wanneer het oplichtingsmiddel niet zou zijn ingezet). Toegespitst op de onderhavige zaak zou dan bewezen moeten worden dat [betrokkene 2] in zijn afweging of hij het geldbedrag wilde overmaken, een doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de aanwezigheid en de geloofwaardigheid van de door de verdachte op Martkplaats.nl gebruikte naam. Deze opvatting vindt echter geen steun in het recht, gelet op het volgende.

4.5.

Het onder 2 bewezenverklaarde feit houdt in de verdachte “(…) door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid [betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (…)”. De ook in art. 326 lid 1 Sr voorkomende woorden “door” en “heeft bewogen tot” vereisen (inderdaad) een causaal verband tussen het door de verdachte gebruikte oplichtingsmiddel en de daaropvolgende handelingen van de opgelichte persoon. Maar wat houdt dat causale verband in? Het betekent in ieder geval niet dat de handelingen van de opgelichte persoon niet zouden zijn gepleegd als de oplichtingsmiddelen niet waren ingezet.8.De ’valsheid’ van de naam, of de hoedanigheid in art. 326 Sr moet als zodanig niet als ‘condicio sine qua non’ worden aangemerkt. Als dat wel vereist zou zijn, zou het bewijzen van de causaliteit veelvuldig problemen opleveren wanneer een verdachte bijvoorbeeld het oplichtingsmiddel “valse naam” gebruikt.9.Of een verkoper zich nu Jan of Piet noemt, is immers voor een potentiële koper (meestal10.) niet doorslaggevend bij zijn afweging of hij de verkoper vertrouwt en met hem of haar in zee wil gaan. Een enigszins vergelijkbaar geval deed zich mijns inziens voor in HR 19 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1526, NJ 1992/124. De Hoge Raad oordeelde dat iemand die met gestolen pas en ontfutselde pincode geld uit een automaat haalt, de bank ‘beweegt’ tot afgifte van geld door listige kunstgrepen. Ik meen dat daaruit afgeleid kan worden dat ook de Hoge Raad meent dat de ‘valsheid’ van het oplichtingsmiddel niet als een ‘condicio sine qua non’ moet worden aangemerkt. Niet gezegd kan immers worden dat als de pas niet gestolen was en de pincode niet ontfutseld was, maar gewoon toebehoorden aan de persoon in kwestie die het geld uit de automaat haalde, de bank het geld niet afgegeven zou hebben. Integendeel; dat is de normale gang van zaken bij afgifte van geld uit een geldautomaat.

4.6.

Wat is dan wel de betekenis van het bestanddeel “bewegen tot”? De causaliteitsleer, de leer van de redelijke toerekening, is daartoe van belang. Fokkens zegt het zo: “Hij tegen wie het misdrijf “oplichting” gepleegd wordt moet door de inwerking van die middelen gebracht worden tot hetgeen hij doet. De middelen moeten op hem gewerkt hebben, zij het soms op indirecte wijze.” Of, met andere woorden; “vereist is dat het middel geëigend was om het slachtoffer te bedriegen en dat het slachtoffer ook inderdaad door het middel is misleid”.11.Beslissend is dus wat er in werkelijkheid (in concreto) is gebeurd, niet wat er had kúnnen gebeuren.12.

4.7.

Doorslaggevend – wat het causale verband betreft - is derhalve of de bedrogene op bedoelde wijze door het bedrog is misleid. Vertaald naar de onderhavige zaak: beslissend is of [betrokkene 2] in de veronderstelling verkeerde de iPhone te kopen van [verdachte] ofwel [verdachte], niet van belang is – nogmaals - of hij die namen betrouwbaar achtte en of hij de iPhone ook zou hebben gekocht als de verdachte onder zijn eigen naam, [verdachte], had geadverteerd. Dat [betrokkene 2] daadwerkelijk in die veronderstelling verkeerde, is door de verdediging niet betwist en blijkt overigens ook uit de gebezigde bewijsmiddelen.13.

4.8.

Het middel faalt.

5. Het derde middel

5.1.

Het middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring en de kwalificatie heeft doen steunen op materiaal dat daarvoor niet redengevend was, voor deze doeleinden niet mocht worden gebruikt en bovendien op ontoelaatbare wijze was verkregen.

5.2.

Het middel doelt op de in bewijsmiddel 4 opgenomen zinsnede uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte, luidende: “Verbalisant: U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht? Verdachte: dat klopt.”

5.3.

Over onrechtmatigheid van bewijsmiddelen, in dit geval het veronderstelde door de verbalisant overtreden van het in art. 29 lid 1 Sv neergelegde voorschrift inhoudende dat de verhorende ambtenaar zich heeft te onthouden “van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd”, kan niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd. Nu uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding niet blijkt dat een dergelijk verweer bij het hof is gevoerd, is het middel, voor zover het over die onrechtmatigheid klaagt, in zoverre tevergeefs voorgesteld.

5.4.

Voor zover de steller van het middel meent dat sprake is van een ongeoorloofde conclusie in strijd met art. 342 lid 1 Sv faalt het middel eveneens, nu dit artikellid niet ziet op verklaringen van een verdachte.

5.5.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de vraag van de verbalisant wat suggestief is. Ik meen echter dat deze vraag bezien moet worden tegen de achtergrond van hetgeen het proces-verbaal daarvoor inhoudt, zoals het woord “dus” in de vraagstelling van de verbalisant al aangeeft. Uit bewijsmiddel 4 blijkt dat de verbalisant voorafgaande aan de gewraakte vraag achtereenvolgens vragen heeft gesteld over het door de verdachte gebruikte telefoonnummer, over de eigenaar van het gebruikte bankrekeningnummer, over het niet leveren van de toegezegde iPhone, over welke accountnamen de verdachte heeft op Marktplaats, over zijn relatie met GSM&zo, op welke vragen de verdachte voor hemzelf belastend antwoordde. Ten slotte vroeg de verbalisant aan de verdachte waarom hij de gemaakte afspraken niet heeft nagekomen, waarop de verdachte antwoordde dat hij geen telefoons had. De laatste vraag van de verbalisant, inhoudende: “U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht?” begrijp ik dan ook zo dat deze vraag ziet op het verkrijgen van een antwoord op de vraag in hoeverre de verdachte doelbewust handelde, dat wil zeggen opzettelijk. De term “oplichting” is daarom mijns inziens niet kwalificatief bedoeld. Van een ongeoorloofde vraag dan wel antwoord is dan ook geen sprake.

5.6.

Geheel ten overvloede merk ik dan ook op dat het bewezenverklaarde opzet ook met weglating van de gewraakte passage voldoende is gemotiveerd.

5.7.

Het middel faalt hoe dan ook.

6. Alle middelen falen en kunnen naar mijn oordeel worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 08‑11‑2015

Schriftuur, houdende middelen van cassatie

in de zaak van

[rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats],

rolnummer: S 15/00911 (parketnummer: 22/000909-14).

Rekwirant tot cassatie, [rekwirant], heeft tweemaal op de internetwebsite Marktplaats.nl Iphones te koop aangeboden, maar hij heeft deze niet geleverd nadat hij de afgesproken koopsom had ontvangen. Hij is deswege bij arrest van het gerechtshof 's‑Gravenhage, uitgesproken op 10 februari 2015, veroordeeld ter zake van: oplichting, meermalen gepleegd.

Rekwirant draagt de volgende middelen van cassatie voor:

Middel I:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 326 van het Wetboek van Strafrecht en 350 en 359 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, omdat het hof het bewezen verklaarde ten onrechte strafbaar heeft geacht en heeft gekwalificeerd als oplichting, meermalen gepleegd. Het hof heeft in elk geval de bewezen verklaring op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring en de kwalificatie ten aanzien van feit 1 en feit 2.

Toelichting:

1.

In deze zaak gaat het weer eens om de grens tussen niet strafbaar bedrog en strafbare oplichting. Uw Raad heeft ten aanzien van ‘internetbedrog/-oplichting’ herhaaldelijk, en laatstelijk nog bij arrest van 26 mei 2015,1. gepoogd die grens vast te leggen.

2.

In de onderhavige zaak heeft het hof bij beide feiten het oplichtingsmiddel ‘valse hoedanigheid’ aanwezig geacht. Uit de bewezenverklaring(en) kunnen de volgende feiten worden afgeleid: Rekwirant heeft zich op de internetsite Marktplaats.nl onder een andere dan zijn eigen naam voorgedaan als verkoper van Iphones, en hij heeft met de kopers afgesproken om de koopsom over te maken naar zijn aan hen opgegeven rekeningnummer, waarna hij de goederen zou verzenden.

3.

Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt in beginsel dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als (bonafide) verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 Sr.2. Er moet meer bijkomen. Dat meerdere vond Uw Raad in het arrest van 11 november 2014 in de omstandigheid dat de verdachte zich bediende van valse namen en verschillende e-mailadressen met het doel de verhaalsmogelijkheden van de gedupeerde kopers te bemoeilijken.3. Uw Raad heeft in het arrest van 26 mei 2015 doen blijken wat dat meerdere verder nog kan zijn; in die zaak had de verdachte een grote hoeveelheid elektronische apparatuur en evenemententickets via professioneel ogende websites aangeboden, waarbij de domeinnamen van die websites slechts op één letter na verschilden van echte aanbieders, waardoor bij de kopers de associatie met bestaande, betrouwbare aanbieders werd opgeroepen.

4.

In hoeverre verschilt de onderhavige zaak van de twee hiervoor genoemde zaken? In de onderhavige zaak ging het niet om een grote hoeveelheid te koop aangeboden goederen, maar om één witte Iphone (feit 1) en om één Iphone 4 (feit 2). Rekwirant heeft geen gebruik gemaakt van domeinnamen of websites, die lijken op bonafide bedrijven of associaties daarvan aanwakkeren; het hof heeft dat niet vastgesteld en dat blijkt ook niet uit de gebruikte bewijsmiddelen. De omstandigheden in de zaak van 26 mei 2015 zijn dus van geheel andere, grotere, orde, zodat die zaak geen referentiekader kan vormen voor de onderhavige. Op het eerste gezicht lijkt de zaak 11 november 2014 meer op de onderhavige zaak, maar bij nauwkeurige bestudering vallen een aantal wezenlijke verschillen op. In de zaak van 11 november 2014 had het hof vastgesteld (en uit de gebruikte bewijsmiddelen doen blijken) dat de gedupeerde een sms aan de verkoper heeft gestuurd nadat hij het geld had overgemaakt, maar geen reactie meer kreeg, en dat de telefoon ook niet meer werd opgenomen. Uit de in die zaak gebruikte bewijsmiddelen noch uit de bewijsoverweging van het hof valt op te maken of de verkoper een vals of zijn eigen telefoonnummer aan de koper had verstrekt. Waar het kennelijk om ging was dat de verdachte zich onbereikbaar had gemaakt. Dat is wat het hof heeft vastgesteld. In de onderhavige zaak staat vast dat rekwirant niet zijn eigen naam ([rekwirant]) heeft gebruikt, maar zich bij feit 1 [naam 1] en bij feit 2 [naam 2] heeft genoemd. Het staat ook vast dat hij niet zijn eigen e-mailadres heeft gebruikt. Met welk doel hij gebruik heeft gemaakt van een valse naam en die vervolgens heeft gekoppeld aan een e-mailadres, valt echter, anders dan in de zaak van 11 november 2014, niet uit de gebruikte bewijsmiddelen af te leiden. Dat doel heeft het hof, anders dan in de zaak van 11 november 2014, ook niet vastgesteld. Daarom kan ook niet zonder meer worden gezegd dat hij dit heeft gedaan met het doel de verhaalsmogelijkheden van de gedupeerde kopers te bemoeilijken. Rekwirant heeft immers aan de kopers geen vals telefoonnummer, maar zijn eigen telefoonnummer opgegeven. Dat volgt uit de gebruikte bewijsmiddelen:

‘Ik zag dat er een telefoonnummer in de advertentie stond, te weten [001]’.4.

‘Verbalisant: Deze [naam 1] of [naam 3] maakte gebruik van het telefoonnummer [001]. Uit uw vorige verklaring blijkt dat dit uw telefoonnummer is. Wat kunt u hierover verklaren?

Verdachte: Dat klopt. Dat is mijn telefoonnummer’.5.

Uit het enkele feit dat de koper [betrokkene 1] (feit 1) na enkele keren bellen geen contact met de verkoper heeft gekregen kan niet de conclusie worden getrokken dat de verkoper de verhaalsmogelijkheden van de gedupeerde koper heeft willen bemoeilijken; het op die momenten niet beantwoorden van de telefoon kon ook in andere omstandigheden zijn gelegen, zoals dat het even niet uitkwam (op het werk, in de supermarkt, in de bioscoop, enz.). Zonder dat dit uit de bewijsmiddelen blijkt kan niet worden vastgesteld dat rekwirant de verhaalsmogelijkheden van de gedupeerde koper heeft willen bemoeilijken.

Ook het door rekwirant opgegeven bankrekeningnummer was niet vals, maar behoorde aan hemzelf toe; dat volgt eveneens uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen:

‘Ik wil u vertellen dat ik inmiddels een brief van de bank heb ontvangen. Hierin staat vermeld dat de begunstigde zelf niet [naam 3] is, maar de heer [rekwirant], wonende aan de [a-straat 01] te [a-plaats]’.6.

Het bij het bankrekeningnummer behorende adres was evenmin vals, maar betrof het eigen adres van rekwirant.

Deze zaak verschilt dus op wezenlijke punten met de zaak van 11 november 2014; dat is ook zo wat de vaststelling van de hoven betreft. In de onderhavige zaak enkel een valse naam gebruikt, maar geen sprake van onjuiste contactgegevens is (telefoonnummer, bankrekeningnummer en het daaraan gekoppelde adres waren juist); dat rekwirant gebruik heeft gemaakt van valse contactgegevens heeft het hof, anders dan in die andere zaak, dan ook niet vastgesteld en ook niet kunnen vaststellen, zoals het evenmin heeft vastgesteld en ook niet heeft kunnen vaststellen dat rekwirant het doel had om de verhaalsmogelijkheden van de gedupeerde kopers te bemoeilijken.

Het meerdere dat Uw Raad, naast het zich in strij 1 met de waarheid voordoen als bonafide verkoper, in de zaak van 11 november 2014 aanwezig heeft geacht, is hier niet aan de orde. De grens van het niet strafbare bedrog naar de strafbare oplichting is in het onderhavige geval nog niet overschreden.

5.

Er doemt nog een andere vraag op: heeft rekwirant zich voorgedaan als bonafide verkoper? Het hof heeft dat weliswaar in beide zaken bewezen verklaard, maar dat hij zich als bonafide heeft voorgedaan valt niet zonder meer uit de bewijsmiddelen af te leiden. Rekwirant had bijvoorbeeld geen gelikte advertentie, zoals dat het geval was in de zaak van 26 mei 2015. Hij nam nogal klunzig met ‘hallo’ de telefoon op.7. Maakt de enkele mededeling dat hij winkels had in Almelo, Rotterdam en Heerlen (feit l),8. zonder nadere omschrijving van bijv. locatie, naam en verkoopproducten, hem ‘bonafide’? Het verstrekken van het KvK-nummer van een GSM-winkel (feit 2), waar de koper de Iphone zou kunnen ophalen, gebeurde pas nádat de koper het geldbedrag had overgeboekt. De koper is dus niet door gebruikmaking van het oplichtingmiddel ‘valse hoedanigheid’, doordat rekwirant zich voordeed als bonafide verkoper, bewogen tot afgifte van geld.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is artikel 359 lid 2 en 3 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het hof heeft verzuimd te antwoorden op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, te weten dat [betrokkene 2] (feit 2) niet is bewogen tot afgifte van het geldbedrag door de inzet van een oplichtingsmiddel, en doordat het de bewezenverklaring onvoldoende heeft gemotiveerd.

Toelichting

De raadsman van rekwirant heeft volgens zijn ter zitting bij het hof overgelegde pleitnota het volgende aangevoerd:

‘(…) Voor feit 2 geldt in wezen hetzelfde als voor feit 1. Hier is het nog veel duidelijker dat de benadeelde niet is bewogen tot afgifte van enig goed door een door cliënt ingezet oplichtingsmiddel. De benadeelde geeft aan de advertentie te hebben gevonden en direct het telefoonnummer te hebben gebeld. Toen cliënt aangaf hoeveel een en ander moes[ten] kosten heeft de benadeelde klakkeloos het geld overgemaakt. Pas toen hij een afspraak wilde maken om de telefoon op te halen kwam hij er achter te zijn opgelicht. Dat cliënt in zijn advertentie of aan de tele[fo]on gebruik heeft gemaakt van een valse naam heeft niet geleid tot een ‘bewegen bij de benadeelde to afgifte van het geldbedrag’. De benadeelde zou het geld in elk geval overmaken. Dat cliënt na de overmaking van het geldbedrag op zijn rekening door benadeelde de KvK-gegevens verstrekt van een bestaand bedrijf is in dit verband niet meer van belang. De afgifte van het geldbedrag is dan al geweest. Niet gesteld kan worden dat benadeelde door verstrekking van die KvK-gegevens van een bestaand bedrijf de benadeelde [betrokkene 2] tot afgifte van enig goed heeft bewogen (…)’.

Het hof heeft verzuimd om te antwoorden op het hiervoor geciteerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. De verwerping van het verweer van de raadsman volgt ook niet uit de gebruikte bewijsmiddelen.

Middel III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 29 lid 1, 342 lid 1 en 359 lid 3 en 5 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het hof de bewezenverklaring en de kwalificatie heeft doen steunen op materiaal dat daarvoor niet redengevend was, voor deze doeleinden niet mocht worden gebruikt en bovendien op ontoelaatbare wijze was verkregen.

Toelichting

Voor het bewijs is gebruik gemaakt van een passage uit een proces-verbaal van verhoor van de verdachte, luidend:

‘Verbalisant: U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht?

Verdachte: dat klopt.’

Het gebruik van dergelijk materiaal — kennelijk, en terecht, opgevat als een verklaring van de verdachte — is naar het oordeel van rekwirant om de volgende redenen ongeoorloofd:

—

in de eerste plaats is de vraag, of de verdachte de aangevers doelbewust heeft opgelicht, aan de rechter voorbehouden, omdat het hier een combinatie betreft van een bewijsoordeel en een oordeel omtrent de strafbaarheid (c.q. de aan het feit te geven kwalificatie). Beide vragen maken deel uit van het beslissingsschema van art. 348 en 350 Sv en behoren daarmee tot de ultimate issue van het geding. Door hier te steunen op de geciteerde passage heeft het hof het oordeel over de aan de feiten te geven kwalificatie, maar (gelet op het ter toelichting op het eerste middel uiteengezette) in feite ook al de bewezenverklaring, aan de verdachte zelf overgelaten.9. Het is niet de verdachte, die over de schuldvraag heeft te oordelen, maar de rechter.

—

uit het voorgaande vloeit reeds voort dat de gebruikte verklaring louter een oordeel, een opinie of conclusie, bevat en niet, zoals is voorgeschreven in artikel 342 lid 1 Sv, de mededeling behelst van feiten of omstandigheden, welke (de verdachte) zelf waargenomen of ondervonden heeft.

—

en tenslotte blijkt uit de weergegeven tekst zonneklaar dat het hier niet gaat om een zelfstandige verklaring van de verdachte, maar hoogstens om de bevestiging van een bij de verbalisant levende opvatting waarvan de verdachte, als leek, de juridische betekenis volstrekt niet kon overzien. In Angelsaksische termen: de verbalisant stelde een leading question (‘U bekent dus … te hebben opgelicht’) en schond daarmee het in artikel 29 lid 1 Sv neergelegde voorschrift dat hij zich had te onthouden ‘van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd.’

Het is rekwirant duidelijk dat hij bij de hier geformuleerde klacht alleen belang heeft indien bewezenverklaring en kwalificatie niet zonder meer uit het verder nog aan het oordeel van de rechter ten grondslag gelegde materiaal volgt. Gelet op hetgeen ter toelichting van het eerste middel naar voren is gebracht kan — hoe daarover ook wordt gedacht — niet worden gezegd dat bewezenverklaring en kwalificatie zonder meer uit het overige gebruikte materiaal vallen af te leiden. Dat is ongetwijfeld juist de reden waarom het hof de gewraakte verklaring heeft gebruikt.

[rekwirant] kiest te dezer zake woonplaats ten kantore van Hendriks Reijntjes Advocaten & Mediators aan de Alexander Battalaan 65 te 6221 CC Maastricht, van welk kantoor Mw. mr. C. Reijntjes-Wendenburg verklaart deze schriftuur te hebben ondertekend en ingediend, tot welke ondertekening en indiening zij door rekwirant van cassatie bepaaldelijk is gevolmachtigd.

Maastricht, 8 november 2015

Mw. mr. C. Reijntjes-Wendenburg

Gemachtigde

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.