HR, 04-04-2006, nr. 01116/04

Nr. 01116/04

Mr. Knigge

Zitting: 1 november 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 4 maart 2004 wegens 1. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd", 2. "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" en "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, onbruikbaar maken", 3. "wederspannigheid", 6. "opzetheling", 7. "medeplegen van oplichting" en 8. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en de benadeelde partij gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard, en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte heeft mr. H.S.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd om in het arrest de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359 lid 1 (oud) Sv en de redengevende feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 359 lid 3 (oud) Sv op te nemen, en dat het Hof heeft volstaan met een verkort proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2004.

4. Ingevolge art. 365a (oud) Sv, zoals dat luidde ten tijde van het hoger beroep, kon, zolang geen gewoon rechtsmiddel was aangewend, worden volstaan met het wijzen van een verkort vonnis. Een verkort vonnis waartegen een gewoon rechtsmiddel was aangewend, diende te worden aangevuld met de bewijsmiddelen bedoeld in art. 359 lid 1 (oud) Sv en de redengevende feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 359 lid 3 (oud) Sv tenzij het rechtsmiddel meer dan drie maanden na de uitspraak werd aangewend. Aanvulling diende te geschieden binnen vier maanden na het aanwenden van het rechtsmiddel, of indien de verdachte zich alsdan terzake van het ter terechtzitting onderzochte feit in voorlopige hechtenis bevond, binnen drie maanden, na het aanwenden van het rechtsmiddel. Art. 138c (oud) Sv bepaalt dat onder een verkort proces-verbaal wordt verstaan een proces-verbaal dat uitsluitend bevat de uitspraken, die niet in het verkorte vonnis zijn opgenomen, en de aantekeningen, waarvan opneming door de wet, anders dan door artikel 326 lid 1 of lid 2 wordt verlangd.(1)

5. De verdachte heeft op 14 april 2004 beroep in cassatie doen instellen. Op 27 september 2004 is bij de Hoge Raad het (uitgewerkte) proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2004 binnengekomen, en op 15 maart 2005 de aanvulling als bedoeld in art. 365a jo. 415 Sv op 's Hofs arrest.

6. Voor zover het middel ten betoge strekt dat aanvulling van het verkort proces-verbaal en van het verkort arrest niet heeft plaatsgevonden, mist het derhalve feitelijke grondslag. Voor zover het middel bedoelt te betogen dat de aanvulling eerst na ommekomst van de in art. 365a (oud) Sv bedoelde termijn heeft plaatsgevonden, kan het evenmin tot cassatie leiden. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de niet-inachtneming van deze termijn niet tot nietigheid leidt.(2)

7. Het middel faalt.

8. Het tweede middel is gericht tegen de verwerping door het Hof van een met betrekking tot feit 7 gevoerd verweer.

9. Het als middel IIa gepresenteerde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 7 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

10. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

11. Blijkens de aan het verkort proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2004 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd, voor zover thans van belang:

"de oplichting van [slachtoffer] in de periode 1 juni 2002 tot en met 31 december 2002

De rechtbank heeft bewezen verklaard dat cliënt zich heeft schuldig gemaakt aan oplichting, samen met anderen, door het aannemen van een valse naam en/of listige kunstgrepen.

In eerste instantie heb ik betoogd dat de feitelijke handelingen zoals deze blijken uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, niet te kwalificeren zijn als oplichting. Er is in het bijzonder gewezen op het feit dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbreekt en voorts dat cliënt zich niet heeft bediend van de in art. 326 Sr. genoemde oplichtingsmiddelen.

Naar ik meen had de rechtbank op dit verweer moeten responderen.

Toelichting met betrekking tot het bestanddeel wederrechtelijkheid:

De feitelijke handelingen zoals deze naar voren komen uit het dossier zijn mogelijk te kwalificeren als de civielrechtelijke [wanprestatie] maar zeer zeker niet als de strafrechtelijke oplichting ex art. 326.

Het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbreekt. Anders dan in de aangifte is vermeld, is van te voren wel degelijk een prijsafspraak gemaakt waar [slachtoffer] mee heeft ingestemd (zie de offerte en de verklaringen van de bankmedewerker op p. 291 en de politieagent Boon 293). Er zijn werkzaamheden uitgevoerd en [slachtoffer] heeft de daarvoor afgesproken prijs betaald. Indien [slachtoffer] ontevreden was met het geleverde werk, dan kon hij betaling aan [verdachte] c.s. opschorten dan wel hun ingebreke stellen wegens wanprestatie. Wanneer een klant ontevreden is, dan is het gebruikelijk dat de werkzaamheden nogmaals worden bekeken en verbeterd danwel dat de klant korting krijgt. [Slachtoffer] heeft nimmer geklaagd over het geleverde werk.

Nu de civielrechtelijke weg niet is [omzeild], komt de wederrechtelijkheid te ontvallen. Er zijn afspraken gemaakt, er is verbouwd en ongeacht de discussie dat de klant ([slachtoffer]) mogelijk te veel heeft betaald, heeft cliënt conform de afspraak recht op het overeengekomen geldbedrag. (zie tevens TC toelichting onder art. 326, punt 7). Art. 326 Sr is niet in het leven geroepen om kopersbedrog afte dekken. Daarvoor biedt het civiele recht voldoencie mogelijheden (colportagewetten, misleidende reclame, acties wegens wanprestatie, consumentenrecht)).

Dat wellicht bovengemiddelde prijzen zijn afgesproken betekent derhalve niet dat sprake is van oplichting.

Met betrekking tot de oplichtingsmiddelen het volgende:

De feitelijke handelingen bestonden, aldus de tenlastelegging, uit het opzettelijk valselijk en/of listiglijk en / of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:

- het verrichten van werkzaamheden

- het ter hand stellen van een of meer facturen

- de mededeling aan [slachtoffer] dat hij moest betalen

wetende dat de hoogte van de facturen niet in verhouding stond met de werkelijk gemaakte kosten / het geleverde werk, waardoor [slachtoffer] werd bewogen tot afgifte.

Oplichting is eerst strafbaar als het bewegen tot afgifte is geschied door gebruikmaking van een valse naam, een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen [of] een samenweefsel van verdichtsels. l.c. is daarvan geen sprake.

Geen van de opgesomde oplichtingsmiddelen zijn in deze gehanteerd.

- Cliënt heeft zich nimmer van een valse naam bediend. [Slachtoffer] wist dat hij van doen had met [verdachte], eigenaar van [A].

- Ook is er geen sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid. [verdachte] heeft zich niet anders voorgedaan.

- Listige kunstgrepen (bedrieglijke handelingen geschikt om leugenachtige voorwendsels + valse voorstellingen ingang te doen vinden en kracht bij te zetten) i.c. is daarvan evenmin sprake.

- Evenmin is sprake van een samenweefsel van verdichtsels; een opeenstapeling van leugens.

Sterker, de politie (de heer Boon) als ook de broer van [slachtoffer] waren volledig op de hoogte van de verbouwing. De politie heeft de offerte ook gezien. Van de betalingen zijn ook facturen verstrekt.

De in het vonnis van de rechtbank aangehaalde factuur is cliënt niet bekend. Hij werd daarmee voor het eerst geconfronteerd op de zitting bij de rechtbank op 23 augustus 2003. De op de factuur geplaatste handtekening is niet de zijne. Ten onrechte heeft de rechtbank deze factuur dan ook als redengevend feit aangemerkt voor de bewezenverklaring.

Het rapport van de VVE is niet betrouwbaar nu niet blijkt wat de opdracht van [slachtoffer] was en voorts niet blijkt van het aantal mankrachten dat de verbouwing heeft gerealiseerd en evenmin het tijdsbestek waarbinnen zulks is geschied. Tot slot blijkt niet van de aanschaf van een hoeveelheid goederen.

De woning is volledig gestoffeerd (vloerbedekking, vinyl en gordijnen) nieuwe keuken en keukengerei aangeschaft (magnetron, koelkast, gasstel, servies, bestek, prullenbak etc), wc, nieuwe meubels, t.v., badkamer handdoeken, vitrinekast en maaltijden."

12. Het Hof heeft onder 7 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 juni 2002 tot en met 09 december 2002 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of door listige kunstgrepen [slachtoffer] heeft bewogen tot de afgifte van enig bedrag aan geld, hebbende verdachte en/of zijn mededaders met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk

- werkzaamheden in de woning van [slachtoffer] verricht

- en daarvoor een factuur aan [slachtoffer] ter hand gesteld

- en aan [slachtoffer] medegedeeld wat hij voor die werkzaamheden moest betalen,

wetende dat de hoogte van de op de facturen genoemde bedragen en de door [slachtoffer] te betalen bedragen niet in verhouding stonden tot de werkelijk gemaakte kosten en het geleverde werk en wetende dat een van die werkzaamheden niet is uitgevoerd waardoor [slachtoffer] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte".

13. In zijn arrest heeft het Hof de volgende bewijsoverweging opgenomen:

"Het in rekening brengen en incasseren van een bedrag dat de feitelijke waardeverhoging die de verbouwing met zich brengt, meerdere malen overtreft (de Vereniging Eigen Huis begroot de echte kosten van de verbouwing op € 13.329,32), terwijl de "opdrachtgever" wordt beschreven als "iemand die de weg een beetje kwijt is", levert wel degelijk wederrechtelijke bevoordeling op.

Het hof is van oordeel dat een dergelijke wijze van opzettelijke grove benadeling van een oudere, eenzame man die de consequenties van zijn handelen niet meer voldoende overziet, in casu oplichting oplevert."

14. De gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in, voor zover thans van belang:

- [Slachtoffer] heeft aangifte gedaan van oplichting. [slachtoffer] heeft een paar mensen leren kennen die vanaf medio 2002 zijn woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] hebben opgeknapt. De mensen hadden [slachtoffer] verteld dat zijn woning hoognodig aan een opknapbeurt toe was. Ze hebben nieuwe vloerbedekking gelegd, geschilderd, nieuwe gordijnen opgehangen en in de keuken nieuwe keukenkastjes geplaatst. Voorts hebben ze nieuwe pannen voor [slachtoffer] gekocht, alsmede een magnetron. [Slachtoffer] heeft zich door de mensen laten overtuigen. Van tevoren was niet afgesproken hoeveel een en ander zou gaan kosten. Soms waren er wel vijf mensen in de woning aan het werk. [Slachtoffer] kent niet van iedereen de namen, maar kent wel de namen "Jos", "Nico" en "Floris". [Slachtoffer] heeft, verspreid over verschillende data in september, oktober en december 2002, ruim 51.000 euro betaald (bewijsmiddel 15).

- Op 8 oktober 2002 werd door personeel van een vestiging van de ABN-AMRO bank te Utrecht telefonisch bij de politie gemeld dat een cliënt van deze bank, [slachtoffer], 10.000 euro wilde opnemen. Personeel van de bank had het gevoel dat [slachtoffer] werd opgelicht. [Slachtoffer] had reeds twee keer in een korte periode 10.000 euro opgenomen in verband met een verbouwing van zijn woning. Een medewerkster van de bank vertelde dat [slachtoffer] een wat oudere en vergeetachtige man was. Verbalisant E.A. Boon is vervolgens naar [slachtoffer]s woning gegaan en heeft daar gesproken met [slachtoffer] die verklaarde dat zijn woning werd verbouwd en dat hij hiervan een offerte had laten opmaken. De verbouwing zou ongeveer 60.000 euro gaan kosten. Toen Boon in gesprek was met [slachtoffer] kwam er direct een andere man bij staan die zich voorstelde als [verdachte] (de verdachte). [Slachtoffer] haalde in de woonkamer een papiertje uit zijn borstzak en zei dat dit de offerte was. Toen Boon aan [slachtoffer] vroeg of hij de offerte mocht bekijken, zag hij dat de offerte summier en nauwelijks gespecificeerd was. [Slachtoffer] zei dat de twee voorschotten van 10.000 euro onder aan de offerte waren vermeld. Boon zag onder aan de bladzijde twee bedragen van 10.0000 euro staan met daarachter een niet leesbare handtekening/paraaf. De verdachte zei dat dit zijn handtekening was voor de ontvangen voorschotten. Boon heeft [verdachte] verzocht een duidelijke faktuur/ontvangstbewijs van deze voorschotten op te maken en deze ondertekend aan [slachtoffer] te overhandigen. De verdachte gaf op volledig te zijn genaamd [verdachte] en verklaarde dat hij eigenaar was van twee BV's, genaamd [A] en [B] en dat hij bezig was met een verbouwing waarbij de gehele woning werd opgeknapt. De keuken en WC zouden worden vernieuwd. De woning zou worden gestoffeerd en geschilderd. Tevens zou [slachtoffer] nieuwe meubels en een TV krijgen. De voorschotten waren om reeds ingekochte goederen voor de woning te kunnen financieren. Voorts verklaarde de verdachte vaak een maaltijd voor [slachtoffer] te halen. Boon heeft vervolgens met de verdachte en [slachtoffer] afgesproken dat er geen nieuwe voorschotten zouden worden verstrekt aan [verdachte] en dat [slachtoffer] niet eerder de eindafrekening zou betalen als er een duidelijk gespecificeerde rekening zou zijn. De verdachte stemde daarmee in. Op dat moment waren er nog twee mannen in de woning aan het werk, onder wie Hans van S (de broer van de verdachte).

Op 16 oktober 2002 werd Boon gebeld door de onderdirecteur van eerdergenoemde vestiging van de ABN-AMRO bank. Hij vertelde dat [slachtoffer] naar de bank was gestuurd om 10.000 of 20.000 euro op te nemen. De onderdirecteur vertelde het gevoel te hebben dat men hem aan het leegplukken was. Boon is vervolgens naar de bank gegaan en heeft gesproken met [slachtoffer]. Boon hoorde dat [slachtoffer] naar de bank was gestuurd om geld op te halen. Boon herinnerde [slachtoffer] eraan dat er een duidelijke afspraak was gemaakt en dat hij verder geen voorschotten meer moest verstrekken aan de verdachte. Boon heeft [slachtoffer] gezegd dat hij niet moest betalen voordat er een goede gespecificeerde eindafrekening van de verbouwing was opgemaakt, omdat men [slachtoffer] anders veel te veel geld zou laten betalen voor de verbouwing en dat hij derhalve opgelicht werd. [Slachtoffer] vertelde dat hij niet meer wist door wie hij was gestuurd; dat was hij vergeten. Boon is vervolgens naar [slachtoffer]s woning gegaan en heeft daar gesproken met de verdachte. Boon vroeg wie [slachtoffer] naar de bank had gestuurd om 10.000 of 20.000 euro op te nemen. De verdachte zei dat niemand [slachtoffer] naar de bank had gestuurd, maar dat hij zelf graag het geld op wilde halen. Boon heeft ook de verdachte hierna herinnerd aan de afspraak omtrent de eindafrekening door middel van een duidelijk gespecificeerde rekening. Op donderdag 5 december 2002 is Boon samen met een collega van politie bij [slachtoffer] langs geweest. Zij zagen dat de verbouwing zeer summier was uitgevoerd. Er was een klein goedkoop keukenblok geplaatst. De tegels in de keuken en de WC waren niet vervangen, zoals de verdachte tegen Boon had gezegd, maar grijs geschilderd. Het toilet was niet vervangen door een hangtoilet zoals de verdachte had gezegd, maar in de oude staat gelaten. Er was een vitrinekast in de gang geplaatst en er waren nieuwe gordijntjes opgehangen. Daarnaast waren de kozijnen geschilderd in dezelfde kleur grijs als de tegels in de badkamer. Het geheel kwam op de verbalisanten over als een eenvoudige en slecht uitgevoerde verbouwing, die in geen enkele verhouding stond tot het afgerekende bedrag (bewijsmiddel 16).

- Volgens de verdachte is "Nico" "Jos" en is "Floris" "Willem" (bewijsmiddel 17). Met "Jos" wordt hier kennelijk gedoeld op de in bewijsmiddel 21 genoemde Jos W, met "Willem" op de in datzelfde bewijsmiddel genoemde Willem S.

- Een door de afdeling bouwtechnische ledenservice van de Vereniging Eigen Huis opgemaakt rapport van 6 maart 2003 houdt het volgende in omtrent de verbouwingswerkzaamheden in de woning van [slachtoffer]. Het betreft werkzaamheden zoals behangen, sausen, schilderen, stofferen en de verbouwing van de keuken. Daarnaast zou de beglazing aan de achtergevel vervangen zijn. Op 19 februari 2003 is een inspectie uitgevoerd. De gebreken zijn op een visuele manier waargenomen. In de woning is behangwerk uitgevoerd. Het behangwerk voldoet op bepaalde plekken niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Er is binnenschilderwerk uitgevoerd aan buitenkozijnen, binnenkozijnen en aan het tegelwerk in de keuken, badkamer en toilet. Op diverse plekken is het schilderwerk niet dekkend en zijn de randen van de ramen gedeeltelijk meegeverfd. In de keuken is het keukenblok vervangen. Daarnaast zijn er bovenkastjes geplaatst. Het aanrechtblad is aan de rechterzijde scheef afgezaagd. De afstand tussen het gasstel en de bovenkastjes is te Iaag (+/- 35 cm). Hierdoor kunnen brandgevaarlijke situaties ontstaan. De beglazing aan de achtergevel is niet vervangen. In een bijlage bij het rapport is aangegeven welke werkzaamheden wel en niet ("beglazing achtergevel woning") zijn uitgevoerd. De prijzen zijn gebaseerd op gemiddelde prijzen en geven een indicatie van wat de verbouwing had mogen kosten. De prijzen zijn gehaald uit de Elsevier beheer en onderhoud (budgetbeheer). Het prijspeil is van medio 2002 en inclusief kosten materiaal, arbeid, algemene kosten, winst en risico. Als "redelijk bedrag uitgevoerde werkzaamheden" wordt in de bijlage bij het rapport genoemd een bedrag van € 13329,32 (bewijsmiddelen 18-19).

- De verdachte heeft verklaard het "achteraf gezien" eens te zijn met verbalisanten dat hij [slachtoffer] te veel heeft laten betalen voor het werk dat hij in diens woning heeft verricht. Het klussenbedrijf is opgericht op aanraden van Hans van S en een paar vrienden, "speciaal om rekeningen voor [slachtoffer] echt te laten lijken. Alles wat er verkeerd gaat bij mij, zoals de oplichting van [slachtoffer] en bijvoorbeeld de klanten die heel veel moeten betalen voor een werk dat veel minder waard is, gebeurt allemaal op aangeven van Hans" (bewijsmiddel 20).

- Volgens J.J. (Hans) van S hebben Willem S en Jos W (H.J. van R) het voor elkaar gekregen dat [slachtoffer] zijn huis wilde laten opknappen. Ze hebben uiteindelijk de verbouwing aangenomen voor ongeveer 64.000 euro. [Slachtoffer] ging daarmee volgens Hans van S akkoord. [slachtoffer] was volgens Hans van S "gewoon de weg kwijt, de man wist niet wat er allemaal aan de hand was en ging met alles wat wij voorstelden akkoord. Ik denk niet dat hij enig besef had wat er allemaal met zijn geld gebeurde." Uiteindelijk vertelde Willem dat er 24.000 euro winst was. Dit hebben de mannen met zijn vieren gedeeld (bewijsmiddelen 11 en 21).

- J.J. (Hans) van S kent [slachtoffer]; ze hebben elkaar leren kennen in het café van Hans' broer Simon. Hans is een keer meegegaan naar [slachtoffer]s woning, en vond deze een zwijnenstal. Voordat de verbouwing was gestart kwamen zij een prijs overeen van 59.000 euro. De verdachte, een aantal personeelsleden en Hans, zijn met de verbouwing begonnen. [Slachtoffer] heeft twee keer een aanbetaling van 10.000 euro gedaan en toen de klus klaar was, betaalde hij de resterende 39.000 euro. Volgens Hans heeft [slachtoffer] "ze niet op een rijtje. Het ene moment wel en dan weer niet" (bewijsmiddel 22).

- S is in oktober 2002 in contact gekomen met [slachtoffer]. Hij is samen met de verdachte en Van R naar diens woning gegaag. Ze besloten welke klussen ze in de woning zouden gaan doen; "er was sprake van een bedrag van ruim 53000 euro" (bewijsmiddel 24).

- Van R is in oktober 2002 samen met S in contact gekomen met [slachtoffer], die had aangegeven dingen in zijn woning te willen laten opknappen door hen. Van R is met S en de verdachte naar [slachtoffer]s woning gegaan. Zij besloten welke klussen er gedaan zouden worden. Van R vermoedt dat er door [slachtoffer] ongeveer 50.000 euro is betaald voor het opknappen van zijn woning (bewijsmiddel 26).

- Van R en S hadden het bedrijf [B]. Hans van S heeft hen binnengehaald in [A]. Ze hebben zich ingekocht voor 2.000 euro de man. De opzet was dat zij door het verspreiden van folders probeerden klanten te krijgen. Er werden door S en Van R veel te hoge prijzen gevraagd voor het werk dat uitgevoerd werd. Meestal waren het oudere mensen die makkelijk te overreden waren. In het begin liep Hans van S zelf de folders; hij keek dan direct of een huis er slecht onderhouden uitzag. Hij gaf dit dan telefonisch door aan S, Van R of de verdachte. Ook keek Hans van S of er oudere mensen woonden of dat er een rolstoel of een rollater voor de deur stond. Hij heeft verschillende adressen doorgegeven. Hans van S deed dit in opdracht van S en Van R. S en Van R gingen er dan naar toe en probeerden of er een klusje te doen was waar veel geld mee verdiend kon worden. Het geld dat verdiend werd, werd door de vier mannen gedeeld. Op deze manier zijn ze ook bij [slachtoffer] gekomen. Volgens Hans van S was dit het enige adres waar erg veel verdiend is. Later heeft Hans van S het folders lopen uitbesteed omdat hij het druk had met het leer (feit 6; Kn) en met de oplichting van [slachtoffer] (bewijsmiddel 27).

15. In de middelen liggen drie klachten besloten. Ten eerste wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het handelen van de verdachte en zijn medeverdachten wederrechtelijke bevoordeling oplevert. Ten tweede wordt geklaagd dat de bewezenverklaarde feitelijke handelingen van de verdachte en zijn medeverdachten niet de in art. 326 Sr genoemde oplichtingshandelingen opleveren. Ten derde wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling niet kan worden afgeleid.

16. Art. 326 Sr luidt:

"Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechteijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het ter beschikking stellen van gegevens met geldswaarde in het handelsverkeer, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie."

17. Ik begin met de eerste en derde klacht, over het bewijs van (het oogmerk van) de wederrechtelijke bevoordeling.

18. In de rechtspraak wordt dit bestanddeel ruim uitgelegd, in die zin dat in het algemeen hij die door een van de oplichtingsmiddelen de bezitter van een goed beweegt dit af te geven, handelt met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, ook indien hij recht had op het hem afgestane goed.(3) Uit dit laatste kan, a fortiori, worden afgeleid dat sprake is van wederrechtelijke bevoordeling indien de oplichter het slachtoffer beweegt tot de afgifte van een goed waarop hij, oplichter, geen aanspraak heeft.(4) In de zaak die leidde tot HR 9 februari 1971, NJ 1972, 1 m.nt. C.B. stond een op art. 317 Sr (bedreiging met geweld) gestoelde bewezenverklaring centraal. De Hoge Raad oordeelde dat het Gerechtshof uit de gebezigde bewijsmiddelen had kunnen afleiden niet alleen, dat de verdachte met de bewezenverklaarde handelingen bevoordeling heeft beoogd, doch eveneens - nu hetgeen de verdachte tot het behalen van die beoogde bevoordeling heeft verricht van zodanige aard was en op zodanige wijze was geschied, dat daaruit door het Hof kon worden afgeleid, dat de verdachte moest hebben beseft, dat hij de grenzen van het maatschappelijk betamelijke daarmede verre overschreed - dat de verdachte had gehandeld met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. De Hullu merkt op dat de Hoge Raad hier niet van een meer op het delict toegesneden inhoud - zonder eigen recht of iets dergelijks - lijkt te willen weten, en voegt daaraan toe dat zich bij oplichting moeilijk een maatschappelijk betamelijke manier van opereren laat denken. Hij leidt daaruit af dat in de aanpak van de Hoge Raad het wederrechtelijkheidsvereiste in de zinsnede "oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling" de facto al is vervuld wanneer de overige delictsbestanddelen zijn bewezen.(5)

19. Gelet op de bewezenverklaring, de gebezigde bewijsmiddelen en 's Hofs nadere bewijsoverweging heeft het Hof kennelijk als volgt geredeneerd.

20. De verdachte en zijn medeverdachten stelden zich ten doel om, onder de paraplu van de bedrijven [B] en [A], klussen in woningen te verrichten van overwegend oudere mensen en daarbij in korte tijd veel geld te verdienen. Op deze manier kwamen zij in contact met [slachtoffer] die zij op voormelde wijze wilden "oplichten". De verdachte en zijn medeverdachten hebben aan [slachtoffer] - van wie zij wisten dat hij een oudere, vergeetachtige man was die "ze niet op een rijtje had" - aangeboden om uiteenlopende kluswerkzaamheden aan en in diens woning te verrichten. Vooraf is daarbij gesproken over de door [slachtoffer] voor die werkzaamheden te betalen vergoeding, maar onduidelijk is gebleven hoeveel die vergoeding uiteindelijk precies zou moeten bedragen. Door [slachtoffer] en verdachtes medeverdachten zijn in dit verband bedragen van 60.000 euro, 64.000 euro, 59.000 euro en ruim 53.000 euro genoemd. De verdachte en zijn kompanen wisten dat [slachtoffer] "gewoon de weg kwijt was, de man wist niet wat er allemaal aan de hand was en ging met alles wat wij voorstelden akkoord. Ik denk niet dat hij enig besef had wat er allemaal met zijn geld gebeurde". Zij hebben [slachtoffer] een, kennelijk door laatstgenoemde geaccepteerde, offerte aangeboden, waarin melding wordt gemaakt van twee door [slachtoffer] af te geven voorschotten van telkens 10.000 euro, hetgeen door de verdachte is geparafeerd. Het klusbedrijf onder de naam waarvan de verdachte werkzaam was, was speciaal opgericht om rekeningen voor [slachtoffer] echt te laten lijken. De doelstelling was derhalve de "oplichting" van [slachtoffer] door hem heel veel te laten betalen voor een werk dat veel minder waard was. Door tegenover deze, klaarblijkelijk zwakke, wederpartij geen klare wijn te schenken omtrent het te vergoeden bedrag; door - nadat er een afspraak was gemaakt tussen de verdachte, [slachtoffer] en verbalisant Boon omtrent het opmaken van een factuur vooraleer [slachtoffer] tot een volgende betaling diende over te gaan - [slachtoffer] desondanks naar de bank te sturen om geld op te nemen dat zou moeten worden gebruikt als voorschot; en door verschillende namen te hanteren, hebben de verdachte en zijn medeverdachten [slachtoffer] welbewust bewogen tot afgifte van ruim 50.000 euro, aldus kennelijk het Hof.

21. 's Hofs oordeel dat deze handelwijze "wederrechtelijke bevoordeling" oplevert in de zin van art. 326 Sr, en dat het "oogmerk" van de verdachte en zijn medeverdachten daarop was gericht, geeft, tegen de achtergrond van het voorgaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk. Evenmin behoeft het nadere motivering.

22. Dat brengt mij bij de tweede klacht, waarin de vraag aan de orde is of de bewezenverklaarde handelwijze van de verdachte en zijn medeverdachten oplevert het aannemen van een valse naam en/of listige kunstgrepen.

23. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat indien in de bewezenverklaring onderscheiden alternatieven ("en/of") zijn opengelaten, elk van die alternatieven door de bewijsmiddelen dient te worden geschraagd.(6)

24. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte, [verdachte], door het leven ging als [verdachte]. Dat was kennelijk zijn normale roepnaam.(7) Tevens blijkt uit de bewijsmiddelen dat medeverdachte Willem S zich had bediend van de naam "Floris". Medeverdachte Jos W bediende zich van de naam "Nico". [Slachtoffer] kende niet alle namen van de vijf mannen die in zijn woning aan het werk waren geweest, maar wel de namen Jos, Nico en Floris. Kan hieruit worden afgeleid dat sprake was van het aannemen van een valse naam en, in het verlengde daarvan, dat [slachtoffer] door het aannemen van die valse naam werd bewogen tot de afgifte van het geld? Ten aanzien van de verdachte is overduidelijk geen sprake van een valse naam. Er doen zich wel vaker opmerkelijke verschillen voor tussen de roepnaam en de "echte" naam zoals die in het bevolkingsregister is opgenomen. Dat verschil rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een valse naam in de zin art. 326 Sr. Precies om die reden is ook nog maar de vraag of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat "Nico" en "Floris" valse namen waren. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat deze namen werden gebruikt om [slachtoffer] te misleiden, zodat mij niet uitgesloten lijkt dat het gewoon om roep- of bijnamen ging waaronder Jos W en Willem S bekend stonden. Belangrijker dan dat is volgens mij evenwel, dat uit de bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat er causaal verband bestaat tussen het (eventuele) gebruik van een valse naam en de afgifte van het geld. Die bewijsmiddelen maken het bepaald niet waarschijnlijk dat [slachtoffer] het geld niet zou hebben afgegeven als hij de "echte" namen van Jos W en Willem S had gekend. Integendeel, de bewijsmiddelen wijzen er veeleer op dat de namen van de betrokkenen er voor [slachtoffer] volstrekt niet toe deden. Veelzeggend is dat hij met mannen in zee ging waarvan hij niet eens de achternaam kende. Zou "Jos" in plaats van "Nico" en "Willem" in plaats van "Floris" het dan voor hem plotseling anders hebben gemaakt?

25. Kan het alternatief bewezenverklaarde oplichtingsmiddel, de listige kunstgrepen, worden aangemerkt als listige kunstgrepen in de zin van art. 326 Sr?

26. De Memorie van Toelichting bij art. 326 Sr houdt het volgende in omtrent dit bestanddeel:

"Terwijl het listige kunstgrepen evenals het manoeuvres frauduleuses der fransche wet de klem legt op de overredende kracht der gebezigde middelen, geschikt om den bij zijne handelingen in het maatschappelijk verkeer nadenkende mensch te verschalken, is het niet slechts overtollig, maar zelfs in strijd met de beginselen waarop de bepaling steunt, in de wet nog eene bijzondere strekking dier kunstgrepen, in verband met de door den dader beoogde afgifte, aan te wijzen."(8)

27. Listige kunstgrepen zijn bedrieglijke handelingen, geschikt om leugenachtige voorwendsels en valse voorstellingen ingang te doen vinden en daaraan kracht te doen bijzetten.(9) Kunstgrepen zijn niet meer dan handelingen waardoor men aan leugen of vorm zodanige schijn of uiterlijk van waarheid of werkelijkheid geeft, dat iemand met gewone mate van omzichtigheid de dupe kan worden.(10) Van den Hout geeft de volgende aanduiding van het begrip:

"Het bestanddeel 'listige kunstgrepen' veronderstelt, in aansluiting op de rechtspraak over het bestanddeel 'manoeuvres frauduleuses' uit artikel 405 CP, een feit dat een bewering aannemelijk maakt. Het bezigen van kunstgrepen duidt op de gevallen waarin -eventueel naast het vertellen van een of meer leugens- een of meer objecten ten tonele worden gebracht om een onwaarheid ingang te doen vinden. Het veronderstelt altijd een daad (de bedrieger toont bijvoorbeeld een document dat vertrouwen wekt, bedient zich van valse maten of gewichten, of schakelt een 'handlanger' in). Aan de term 'listige kunstgrepen' meent men bovendien naast het (...) bestanddeel 'samenweefsel van verdichtsels' behoefte te hebben om ook gevallen te ondervangen waarbij de misleiding wordt bewerkt zonder een woord daarbij te spreken."(11)

28. De toenmalige minister van justitie, Modderman, merkte in het kader van de parlementaire behandeling van art. 329 Sr op:

"Stel, iemand levert, in den letterlijken zin van het woord, knollen voor citroenen. Dat is geene listige kunstgreep, want ieder die zijne oogen gebruikt, zal dergelijk bedrog onmiddellijk ontdekken. Stel daarentegen: iemand geeft aan oude, misschien bevroren of bedorven, aardappelen, door de eene of andere bewerking, weder den schijn als of het nieuwe en goede waren. Dit zou een listige kunstgreep zijn".(12)

29. Deze opmerking sluit inhoudelijk aan op een opmerking van Modderman ter gelegenheid van de parlementaire behandeling van art. 326 Sr:

"Wij zijn het, geloof ik, allen eens dat een eenvoudige leugen voor het misdrijf van art. 326 niet voldoende mag zijn. Volgens eene oude spreuk komt het regt niet te hulp aan dwazen, maar alleen aan hen, die misleid worden door leugens gekleed in zoodanig omhulsel dat ook de burger van gewone voorzigtigheid de dupe kan worden."(13)

30. Deze parlementaire achtergrond brengt mij op het volgende. Achter de in de middelen geformuleerde specifieke klachten over onder meer de listige kunstgrepen gaat een meer algemene klacht schuil. Leveren de - moreel zonder meer afkeurenswaardige en tot civielrechtelijke acties aanleiding gevende - bewezenverklaarde gedragingen in onderlinge samenhang nu oplichting op in de zin van art. 326 Sr?

31. In zijn conclusie voor HR 15 december 1998, NJ 1999, 182 merkt Van Dorst op dat in menig land de strafrechtelijke grenzen van het (vermogens)bedrog ruimer zijn getrokken dan ons Wetboek van Strafvordering dat sedert zijn invoering in 1886 doet. Zo bevat Titel XXV van Boek 2 Sr slechts strafbepalingen tegen, onder meer, bepaalde vormen van oplichting (art. 326), tegen zekere vormen van verzekeringsbedrog (art. 327-328) en tegen bepaalde gevallen van verkopersbedrog (art. 329-330 Sr). Deze restrictieve strafbaarstelling is een bewuste keuze van de wetgever geweest. In de Memorie van Toelichting bij deze Titel wordt immers opgemerkt:

"Hier is niet het voorbeeld gevolgd van andere wetgevingen, die bedrog in genere straffen, indien de dader, met het oogmerk om zich of een ander wederregtelijk te bevoordeelen, aan iemands vermogen schade toebrengt door hem in eene dwaling te brengen of te houden door het voorspiegelen van valsche of het verbergen van ware feiten. De vrees dat men door zoodanige algemeene bepaling van strafbaar bedrog ligt de grenzen overschrijdt, die de strafwetgever zich behoort te stellen, is niet hersenschimmig."(14)

Geen bescherming derhalve behoefden "ligtgeloovigheid en onnoozelheid".(15)

32. In evengenoemde conclusie, waarin hoofdzakelijk wordt ingegaan op het oplichtingsmiddel van het aannemen van een valse hoedanigheid, merkt Van Dorst op:

"4.4. Bezien vanuit een oogpunt van wetssystematiek en wetshistorie is eenvoudig huurders- of kopersbedrog dus nimmer strafbaar. Want het zich voordoen als bonafide huurder valt noch onder art. 326 noch onder art. 326a Sr. En het zich voordoen als bonafide koper valt alleen onder art. 326a Sr, mits de koper een beroep of gewoonte heeft gemaakt van het kopen zonder (volledige) betaling.

4.5. Wetgeving van een ruimere strekking dan het in 1928 strikt noodzakelijk geachte (art. 326a Sr m.b.t. flessentrekkerij; Kn), is niet tot stand gekomen.

5.1. Gelet op deze achtergrond is het opmerkelijk dat de rechtspraak aan het aannemen van een valse hoedanigheid een steeds ruimere uitleg is gaan geven, wat art. 1 Sr overigens niet verbiedt."

33. Van Dorst weegt een aantal omstandigheden tegen elkaar af bij beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van oplichting door het aannemen van een valse hoedanigheid. Omdat twee van deze omstandigheden mij ook relevant voorkomen als factoren bij de beoordeling of in een concreet geval sprake is van oplichting door listige kunstgrepen, noem ik ze hier. In de eerste plaats noemt Van Dorst de "de kwade trouw versterkende omstandigheden". Hij illustreert dit aan de hand van de persoon die zich in strijd met de waarheid had voorgedaan als een bonafide huurder van een auto en zich daartoe met een vals rijbewijs had gelegitimeerd, het huurcontract met een valse naam had getekend en de auto volgens een vooropgezet plan verkocht.(16) De tweede factor betreft het bedrieglijk gebruik van een in het maatschappelijk verkeer bestaand verwachtingspatroon.(17) Van Dorst toont zich kritisch over deze factor:

"7.1. De vraag rijst of het "bedrieglijk gebruik van een verwachtingspatroon" geschikt is ter onderscheiding van strafbare oplichting en niet-strafbaar misbruik van vertrouwen. Dat is naar mijn mening niet zonder meer het geval. Verdedigbaar is immers dat - met een variant op de bewoordingen van het arrest inzake de eetpiraat - ten aanzien van alle transacties in het maatschappelijk verkeer een patroon geldt op grond waarvan enerzijds de verkoper aan iemand die zich aandient als bonafide koper, de door deze bestelde goederen levert in de verwachting dat de koper bij de ontvangst van de bestelling daarvoor zal betalen en anderzijds de aspirant-koper overeenkomstig die verwachting handelt. De goede trouw die in het maatschappelijk leven en meer in het bijzonder tussen contracterende partijen betaamt, rechtvaardigt in het algemeen zo'n verwachtingspatroon. Dat impliceert dat van iedereen die zich als bonafide koper aanmeldt, in die zin dat hij zich voordoet als iemand die bereid en in staat is de overeengekomen koopprijs te betalen, doch die weet dat het aan het een of het ander schort (de echte "oplichter" dus) gezegd kan worden dat hij misbruik maakt van het aldus door hem bij de verkoper gewekte vertrouwen en dat hij mitsdien bedrieglijk gebruik maakt van het in het maatschappelijk verkeer geldend verwachtingspatroon dat de koper betaalt voor geleverde goederen. Dat zou betekenen dat iedere willens en wetens gepleegde wanprestatie als oplichting kan worden aangemerkt.

7.2. De strafbaarheid van dergelijk bewust misbruik van vertrouwen strookt niet met de opvatting die aan art. 326 Sr ten grondslag is gelegd en die blijkens HR NJ 1998, 498 ook door de Hoge Raad in haar algemeenheid niet wordt aanvaard. Invoering van die opvatting vereist naar mijn mening ingrijpen van de wetgever."

34. Van Dorst vervolgt:

"9.1. Het "bedrieglijk gebruik van een verwachtingspatroon" moge in zijn algemeenheid geen bruikbare maatstaf vormen om strafbaar bedrog af te scheiden van niet-strafbaar bedrog, wel kan het die functie vervullen als daarbij betrokken worden de algemeen aanvaarde gebruiken in de betreffende branche of sector van het maatschappelijk leven waarmee betrokkenen zich tegen bedrog plegen te wapenen. Als dergelijke gebruiken bestaan - of in redelijkheid zouden moeten bestaan - en in acht zijn genomen, zou de verkoper aanspraak kunnen maken op strafrechtelijke bescherming tegen misbruik van vertrouwen dat zich desalniettemin heeft voorgedaan.

9.2. Bovendien is die strafrechtelijke bescherming, dunkt mij, eerder op haar plaats indien de geleverde prestatie niet of niet zonder onevenredig hoge kosten ongedaan kan worden gemaakt, zoals het geval kan zijn bij verhuur en bij de levering van diensten of van onvervangbare zaken. Staan andere wegen open voor herstel, dan is de behoefte aan strafrechtelijke bescherming minder groot. Dat is met name het geval als de geleverde zaken (civielrechtelijk) kunnen worden gerevindiceerd. Ook dat is naar mijn mening een aspect van het in het maatschappelijk leven heersend verwachtingspatroon, in die zin dat leverancier en klant beiden geacht worden te handelen in de verwachting dat de leverancier bij niet-nakoming van de toezegging van (contante) betaling bij aflevering der zaken, niet tot afgifte overgaat, of dat hij indien de zaken wel zijn afgegeven, voldoende civielrechtelijke middelen heeft om de koper tot betaling resp. teruggave te dwingen. Anders gezegd: beiden gaan er bij het sluiten van de koopovereenkomst van uit dat, zo de zaken al afgeleverd worden zonder betaling, (civiele) rechtsmaatregelen zullen volgen en niet dat een strafzaak zal worden aangespannen.

9.3. De behoefte aan strafrechtelijke bescherming doet zich echter wel gevoelen - en is naar mijn mening gerechtvaardigd - als de klant erop uit is om de getroffen beveiligingsmaatregelen te frustreren, bijv. door een valse naam op te geven, een vals legitimatiebewijs te tonen, een borg op te geven die geen verhaal biedt, een aanbetaling te doen met een ongedekte cheque, etc.

10.1. Tegen deze achtergrond bezien, laat het eetpiraat-arrest zich goed verklaren. Want het is in het maatschappelijk leven heel gebruikelijk dat de restaurant- en café-eigenaar op krediet levert, in die zin dat de klant aan het einde van zijn verblijf in het etablissement geacht wordt te betalen, tenzij anders is overeengekomen. Verder zou de uitbater op onevenredig hoge kosten worden gejaagd indien hij zijn (onomkeerbare) prestatie civielrechtelijk zou moeten verhalen.

10.2. In andere situaties mag echter niet steeds op de eerlijke ogen van de klant worden afgegaan, althans niet in die zin dat de verkoper zijn geschonden vertrouwen zonder meer strafrechtelijk beschermd zou weten. Zo is het in bepaalde bedrijfstakken geenszins ongebruikelijk dat bij de verkoop of verhuur dan wel bij de verlening van diensten een deugdelijke legitimatie wordt gevraagd en/of een contract ter tekening wordt voorgelegd zulks in combinatie met het vragen van een aanbetaling of borg dan wel het verzoeken om contante betaling bij aflevering der zaken. Aldus schept de leverancier voorzieningen die erop gericht zijn om zijn recht op het door de koper verschuldigde bedrag geheel of gedeeltelijk te beschermen."

35. Welke invulling heeft het begrip "listige kunstgrepen" in de rechtspraak gekregen? De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat en voornemens is het gehuurde goed na de huurperiode terug te geven, levert volgens de Hoge Raad niet op (het aannemen van een valse hoedanigheid of) een listige kunstgreep.(18) Wel als listige kunstgrepen zijn in de jurisprudentie onder meer aangemerkt een gefingeerd briefhoofd, valse staten en het afgeven van waardeloze cheques.(19) Voorts wijs ik op de uitleveringszaak die leidde tot HR 12 januari 1999, NJ 1999, 325. De Hoge Raad overwoog, voor zover thans van belang:

"Het afsluiten van orders tot de levering en plaatsing van kunststoframen, deuren en/of sloten en het daarbij of vervolgens bedingen van voorschotbetalingen vergt zodanige handelingen aan de zijde van de aanbieder/opdrachtnemer dat de Rechtbank deze, verricht door iemand die van meet af aan van plan is de door hem geboden prestatie niet te leveren, kennelijk heeft aangemerkt als handelingen welke hetzij een samenweefsel van verdichtsels dan wel een listige kunstgreep opleveren. Het oordeel van de Rechtbank dat de onder 3, 4 en 5 beschreven gedragingen naar Nederlands recht oplichting opleveren geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk."

36. Tot welke conclusie leidt dit alles? In het voorgaande is uitvoerig stil gestaan bij de restrictieve uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het bestanddeel "aannemen van een valse hoedanigheid". Die restrictieve uitleg moet, zo bleek, geplaatst worden tegen de achtergrond van de keuze van de wetgever om niet alle vormen van bedrog strafbaar te stellen. De dwaze, de lichtgelovige, de onnozele wenste de wetgever niet te beschermen. Dat uitgangspunt brengt mee dat de gebezigde oplichtingsmiddelen van dien aard moeten zijn, "dat ook de burger van gewone voorzichtigheid de dupe kan worden". De consequentie daarvan is dat van het potentiële slachtoffer van oplichting verwacht mag worden dat hij de normale, in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorzorgsmaatregelen in acht neemt. Vandaar dat het enkele feit dat de 'dader' zich presenteert als een bonafide klant, verkoper of klusjesman, niet betekent dat een valse hoedanigheid is aangenomen. Dat kan anders zijn als misbruik gemaakt wordt van maatschappelijke verwachtingspatronen waaraan ook het slachtoffer is gebonden. Van het niet in acht nemen van de in het maatschappelijk verkeer vereiste voorzichtigheid is dan geen sprake. Van belang is voorts dat hiermee de achtergrond is geschetst waartegen het oplichtingsmiddel "listige kunstgrepen" moet worden geplaatst. De listige kunstgreep is een handeling waardoor de normale - dat wil zeggen wantrouwige - burger over de streep wordt getrokken. Er wordt een truc toegepast die - om met Van Dorst te spreken - tot doel heeft om de normale beveiligingsmaatregelen te frustreren. De listige kunstgreep moet zogezien van dien aard zijn dat het begrijpelijk is dat een burger, ondanks de van hem te vergen voorzorg, erin tuint.

37. Terug naar de casus. Van het slachtoffer [slachtoffer] kan bezwaarlijk gezegd worden dat hij het gezonde wantrouwen ten toon spreidde dat de wetgever van de burger verwacht. Geen "normaal" mens zou aan onbekenden op basis van een uiterst summiere offerte een zo grote opdracht hebben gegund als waarvan hier sprake was. Integendeel, normale mensen, zoals verbalisant Boon, roken onmiddellijk dat [slachtoffer] werd "opgelicht". Maar zelfs de herhaalde waarschuwingen van Boon mochten niet baten. Van misbruik maken van maatschappelijke verwachtingspatronen kan in dit geval dan ook niet gesproken worden. En ook niet van het toepassen van listige kunstgrepen die de normale voorzichtigheid teniet doen. Het tragische van het geval is veeleer, dat dergelijke kunstgrepen helemaal niet nodig waren om [slachtoffer] tot de afgifte van geld te bewegen. [Slachtoffer] was daartoe bereid hoewel het er duimendik bovenop lag dat hij werd bedrogen, en bleef daartoe bereid nadat hij tot twee keer toe voor dat bedrog was gewaarschuwd.

38. De zaak vertoont oppervlakkige gelijkenis met de casus die ten grondslag lag aan HR 12 januari 1999, NJ 1999, 325, hiervoor onder 35 weergegeven. In die uitleveringszaak was sprake van de betaling van voorschotbedragen nadat de desbetreffende - naar het mij voorkomt gespecificeerde - orders waren afgesloten. Het geval ligt denk ik in de buurt van dat van de eetpiraat. De bijzondere omstandigheden van het geval - waarnaar men slechts kan raden - kunnen hier gemaakt hebben dat sprake was van het misbruiken van een maatschappelijk verwachtingspatroon. Maar hoe dat ook zij, de betrekkelijk royale uitleg die in dit arrest aan art. 326 Sr werd gegeven, geeft tegelijk buitengrenzen van de strafbaarheid aan. Een argument om in de onderhavige zaak - waarin van misbruik van maatschappelijke verwachtingspatronen evident geen sprake was - van oplichting te spreken, kan daaraan mijns inziens niet ontleend worden.

39. Aandacht verdient dat het Hof in de hiervoor, onder 13 weergegeven nadere bewijsoverweging, in het geheel niet ingaat op de vraag of van het bezigen van oplichtingsmiddelen sprake was. Het Hof spreekt in plaats daarvan als zijn oordeel uit, "dat een dergelijke wijze van opzettelijke grove benadeling van een oudere, eenzame man die de consequenties van zijn handelen niet meer voldoende overziet, in casu oplichting oplevert." Met die overweging wordt de kern van de zaak geraakt. De afgifte van de geldbedragen is in casu niet het gevolg van arglistig optreden (waarin ook een normaal voorzichtig mens zou zijn getrapt), maar van het geestelijk onvermogen van het slachtoffer.(20) De wetgever heeft de onbekwame echter niet door middel van art. 326 Sr willen beschermen. Daarom getuigt de overweging van het Hof mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting.

40. Vrolijk stemt deze uitkomst mij niet. Ik zou - had ik geen weet gehad van het legaliteitsbeginsel - geen moment geaarzeld hebben om de praktijken van de verdachte en zijn maten als misdadig te bestempelen. De vraag is dan ook of hier geen taak ligt voor de wetgever. Het verdient mijns inziens overweging om - kort gezegd - het "oplichten" van personen waarvan de dader weet dat zij in feite handelingsonbekwaam zijn, strafbaar te stellen. Voor de rechter evenwel zie ik hier geen taak weg gelegd.

41. Naar onder 23 voorop is gesteld, moeten beide bewezen verklaarde alternatieven door de bewijsmiddelen worden gedragen. Mijn slotsom is dat geen van beide alternatieven steun vindt in de bewijsmiddelen.

42. De middelen zijn gegrond.

43. Het derde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 8 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In het bijzonder zou uit de bewijsmiddelen niet het oogmerk van de organisatie om misdrijven - het voorhanden hebben van gestolen goederen en het oplichten van personen - kunnen worden afgeleid.

44. Het Hof heeft onder 8 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 9 december 2002 te Utrecht althans in het arrondissement Utrecht en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en andere personen te weten (onder meer) Johannes Jacobus van S en Wilhelm S en Hermanus Johannes van R, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het voorhanden hebben van gestolen goederen als bedoeld in artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht en

- het oplichten van personen als bedoeld in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht".

45. Daartoe heeft het Hof de bewijsmiddelen gebezigd die hiervoor bij de bespreking van middel II en middel IIa zijn weergegeven. Uit die bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte, J.J. van S, S en W bewust en gestructureerd met elkaar zijn gaan samenwerken met het doel om geld te verdienen aan over het algemeen oudere, personen op de hiervoor bij de bespreking van middel II en middel IIa vermelde wijze. Wat bij de bespreking van deze middelen is gesteld, geldt ook hier. Ik meen dat de praktijken van de organisatie niet als strafbare oplichting kunnen worden aangemerkt, of beter gezegd, dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat oplichting het oogmerk van de organisatie was. In zoverre is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed. Het middel is derhalve gegrond.

46. Volledigheidshalve bespreek ik ook nog de vraag of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de organisatie van de verdachte tot oogmerk had het plegen van opzetheling. In de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen - dat wil zeggen de bewijsmiddelen die het Hof bezigde "ten aanzien van de feiten 7 en 8" - wordt in het geheel niet over opzetheling gerept. De vraag is of dat beslissend moet zijn.

47. Onder 6 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard, zakelijk weergegeven, het medeplegen van het opzettelijk voorhanden hebben van gestolen leer. De bewezenverklaring van dit feit kan op zichzelf uit de daartoe gebezigde bewijsmiddelen (9-14) worden afgeleid.

48. Voor "deelneming" in de zin van art. 140 Sr is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Niet is vereist dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven. (21) Bij het in art. 140 lid 1 Sr omschreven misdrijf gaat het niet om het gepleegd zijn van misdrijven, maar om het oogmerk op het plegen van misdrijven. Dit oogmerk zal uit de bewijsmiddelen - die veelal betrekking zullen hebben op reeds gepleegde misdrijven - moeten blijken maar behoeft in de telastelegging niet nader omschreven te worden.(22)

49. Mogelijk heeft het Hof als volgt geredeneerd. De verdachte werkte nauw en gestructureerd samen met zijn broer (J.J. van S), S en W (alias Van R) en wist dat deze organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, te weten (in elk geval) het plegen van oplichting. Gelet op de omstandigheid dat uit de ten aanzien van feit 6 gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt dat het ook (onder meer) voornoemd viertal was dat dit feit heeft medegepleegd, en wel a) op een werkwijze die duidt op een grote mate van "op elkaar ingespeeld zijn" en b) in de periode die werd omsloten door de bewezenverklaarde periode van feit 7, heeft het Hof wellicht geoordeeld dat het oogmerk van de organisatie niet alleen betrekking had op oplichting maar ook op opzetheling. Daarbij zou dan gezegd kunnen worden dat een dergelijk oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder ten toets kan komen.

50. De vraag is of het niet teveel inlegkunde vraagt om deze redenering als de "kennelijke" opvatting van het Hof te aanvaarden. In elk geval steunt deze redenering geheel op het uitgangspunt dat de organisatie zich toelegde op oplichting. Als dat element niet bewezen kan worden, blijft slechts een eenmalige opzetheling over, gepleegd door vier personen die ook in ander (niet crimineel) verband met elkaar samenwerkten. Mij lijkt dat te weinig.

51. Het middel slaagt.

52. Middel 1 kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

53. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de feiten 7 en 8 en de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie daarover G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vijfde druk, Kluwer, Deventer, 2005, p. 553.

2 HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557 en HR 21 september 1999, NJ 1999, 786.

3 HR 26 januari 1988, NJ 1988, 913 m.nt. GEM; HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 153 m.nt. ThWvV. Vgl. HR 23 september 1986, NJ 1987, 510. Zie ook NLR, aant. 6 bij art. 326 Sr (suppl. 98, juli 1998).

4 Vgl. NLR, aant. 2 bij Inl. Wederrechtelijkheid (suppl. 109, juli 2000) en J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, Kluwer, Deventer, 2003, p. 191-198.

5 J. de Hullu, a.w., p. 195. Vgl. HR 5 maart 1991, NJ 1991, 531.

6 HR 6 mei 2003, NJ 2003, 710 m.nt. Sch en HR 16 november 2004, LJN AR3230.

7 Zie in dit verband het ten aanzien van feit 1 gebezigde eerste bewijsmiddel.

8 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Tweede Deel, H.D. Tjeenk Willink, Haarlem, 1881 (Smidt II), p. 514.

9 Zie G. Duisterwinkel, Enige aspecten van het misdrijf oplichting naar Nederlands recht (diss. VU), J. Haan, Groningen, 1948, p. 75; P.J. van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog (diss. KUB), Gouda Quint, Arnhem, 1993, p. 81-82 en T&C Sr, aant. 9c bij art. 326 Sr, vijfde druk, Kluwer, Deventer, 2004, p. 1106-1107, alle met verwijzingen naar jurisprudentie.

10 Smidt II, a.w., p. 528.

11 P.J. van den Hout, a.w., p. 52-53.

12 Smidt II, a.w., p. 528.

13 Smidt II, a.w., p. 519.

14 Smidt II, a.w., p. 513.

15 Smidt II, a.w., p. 515.

16 HR 1 februari 1983, NJ 1983, 470.

17 HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497.

18 HR 13 november 2001, NJ 2002, 262.

19 Zie P.J. van den Hout, a.w., p. 81-82 met verwijzingen.

20 Bij de stukken bevindt zich een beschikking van de Rechtbank te Utrecht van 7 mei 2003, inhoudende de onder curatele-stelling van [slachtoffer].

21 HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 64.

22 HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 425.