HR, 07-07-2015, nr. 14/00083

Nr. 14/00083 Mr. Harteveld

Zitting 19 mei 2015 Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 december 2013 verdachte ter zake van “oplichting”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de begrippen ‘oplichting, ‘valse naam’ en ‘valse hoedanigheid’ aldus de steller van het middel.

Het tweede middel klaagt over de motivering van ’s Hofs oordeel ten aanzien van voornoemde oplichtingsmiddelen en de verwerping van te dien aanzien gevoerde verweren.

Deze middelen, die beide in de kern zien op het oordeel van het Hof ten aanzien van de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen en op de motivering van dat oordeel, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 15 juni 2010 te Alkmaar, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een motorfiets (BMW R1200 GS), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk

- naar aanleiding van een door voornoemde [betrokkene 1] op de website www.marktplaats.nl geplaatste advertentie onder een valse naam (te weten [A]) telefonisch contact gehad met voornoemde [betrokkene 1] en

- vervolgens aan voornoemde [betrokkene 1] gevraagd of hij, verdachte, een proefrit op voornoemde motorfiets kon maken waarvoor hij, verdachte, van voornoemde [betrokkene 1] toestemming kreeg en

- vervolgens als borg aan voornoemde [betrokkene 1] een autosleutel gegeven waardoor voornoemde [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

“1. Een proces-verbaal van aangifte [met nummer PL10AL 2010068207-1] [van 16 juni 2010], in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 32 - 36].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 juni 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Op dinsdag 15 juni 2010 te 21.45 uur werd op [a-straat] ter hoogte van nummer [001], [plaats], het in de aanhef vermelde feit gepleegd. Op zondag 6 juni 2010 heb ik mijn motor te koop aangeboden op marktplaats (naar het hof hier en hierna begrijpt: www.marktplaals.nl). Vandaag 15 juni 2010 omstreeks 19.55 uur kreeg ik een telefoontje van een persoon die opgaf te zijn [A]. Hij zei dat hij de advertentie op marktplaats had gezien en dat hij geïnteresseerd was en hij wilde weten wat mijn uiterste prijs was. Hij wilde met mij afspreken om de motor te bekijken en om een prijs af te spreken. Hij riep dat hij er over twintig minuten kon zijn. Om 20.05 uur belde [A] terug om te vragen naar het adres zodat hij dit in zijn TomTom kon invoeren. Ik moest het adres vaak spellen zodoende kreeg ik het idee dat hij hier niet bekend was. [A] zei dat hij er over twintig minuten zou zijn. Om 20.59 uur zag ik een persoon lopen in de straat met een mobiele telefoon aan zijn oor. Ik keek op mijn mobiel en ik zag dat ik gebeld werd door [A]. Ik ben daarop naar buiten gelopen. Ik had mijn motor al klaargezet op de stoep voor mijn huis. Ik heb de motor naar het begin van de straat geduwd. We hebben wat serieuzer over de prijs van de motor gesproken. Ik ben toen gezakt naar 14.000 euro. Als toegift vroeg [A] toen aan mij een stukje in de straat te rijden. Na mijn toestemming voor de rit op de motor liep [A] naar de parkeerplaats waar vroeger de ING zat. Ik heb bij mijn motor gewacht tot [A] terug kwam. [A] gaf mij een autosleutel. Na enige tijd, ik denk een kwartiertje heb ik de autosleutels geprobeerd door de knoppen van de centrale deur ontgrendeling in te drukken. De Audi waar ik nog steeds naast stond reageerde niet op de autosleutel die ik van [A] gekregen had. [A] kan ik als volgt omschrijven. Hij had een Marokkaans uiterlijk; hij had een grote zonnebril op zijn hoofd met een grote D daarop van Dolce en Gabbana. Hij droeg een glimmend zwarte sportjas met daaronder een bruin shirt. Hij had een zwarte spijkerstof achtige broek en sportieve schoenen. De overburen van nummer [002] hebben foto's gemaakt van deze man. Ik zal u deze foto's geven.

De motor die gestolen is betreft een zilvergrijze BMW R1200 GS.

2. Een proces-verbaal van verhoor van getuige, opgemaakt door mr. A. Eichperger, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Alkmaar en M.C. Zentveld, griffier.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 juli 2012 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

[A] vroeg of hij op de motor mocht rijden. Dat vond ik goed op voorwaarde dat hij een onderpand zou geven. Hij gaf mij autosleutels als onderpand.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige [met nummer PLIOAL 2010068207-6] [van 16 juni 2010], in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 40 - 41 ].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 juni 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Ik kwam thuis van mijn werk en ik kwam de buurman tegen. Het is de buurman van nummer [001] en hij heet [betrokkene 1] (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1]). Het was rond 20.20 uur. Hij vertelde dat er een koper zou komen voor zijn motor en ik zag dat hij zijn motor had neergezet. Ik zei dat ik het nog wel in de gaten zou houden.

Omstreeks 21.00 uur zat ik in de woonkamer en zag ik een jongen aan komen lopen. Ik zag dat hij in onderhandeling ging met de buurman. Voor de zekerheid heb ik een paar foto's van hem gemaakt. Ik zag dat mijn buurman met de motor en de jongen naar de [b-straat] liepen.

Ik zag dat de jongen van Marokkaanse of Arabische afkomst was. Hij was gekleed in een zwart jasje en spijkerbroek. Hij had een zonnebril op.

4. Een proces-verbaal van bevindingen [met nummer PLIOAL 2010068207-34] [van 11 december 2010], in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina 75].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als mededeling van verbalisanten:

Op donderdag 9 december 2010 is verdachte [verdachte] door de verhorende verbalisanten, [verbalisant 3] en [verbalisant 4], voor 100% herkend als de man die op de foto's gemaakt door getuige [betrokkene 2] staat afgebeeld.

4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 februari 2013:

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik blijf bij mijn eerdere verklaring, dat ik de man ben die is te zien op de foto's in het dossier en dat ik die dag in Alkmaar was en sprak met [betrokkene 1].”

3.4. Het Hof heeft het gevoerde bewijsverweer – voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant – als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken […] omdat de genoemde feitelijkheden niet kunnen leiden tot bewezenverklaring van oplichting.

Het hof overweegt als volgt.

[…]

Aan de verdediging moet worden toegegeven dat onduidelijk is gebleven welke rol de Audi heeft gespeeld. De politie heeft immers gerelateerd dat geen connectie is gevonden tussen de verdachte en [betrokkene 3] (dossierpagina 84). Het hof heeft zich daarvan rekenschap gegeven, maar deze onduidelijkheid speelt voor het hof geen beslissende rol bij de waardering van het bewijs.

[…]

Het hof is op grond van de inhoud van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat vast staat dat de aangever zijn motor via een advertentie op Marktplaats te koop heeft aangeboden, de verdachte onder een valse naam ([A]) hierop heeft gereageerd en vervolgens door het afgeven als onderpand van een autosleutel de aangever tot afgifte van zijn motor voor een proefrit heeft bewogen, waarna de verdachte met de motor is vertrokken. Het hof is daarom, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte zich, door het gebruik van een valse naam en het zich voordoen als bonafide koper, schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Dat de aangever meer voorzorgsmaatregelen had kunnen nemen dan het aanvaarden als onderpand van de sleutel van een in het zicht staande auto doet aan die kwalificatie naar het oordeel van het hof niet af. De verweren van de raadsvrouw worden derhalve verworpen.”

3.5. De steller van de middelen betoogt dat verdachte niet, zoals is bewezenverklaard, een valse naam heeft aangenomen. Verdachte heeft enkel een voornaam opgegeven, zijnde een andere voornaam dan de zijne, hetgeen niet als een ‘valse naam’ in de zin van art. 326 Sr kan worden aangemerkt, aldus de steller van de middelen. Voorts is ’s Hofs oordeel hieromtrent volgens de steller van de middelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.6. Het Hof heeft tot het bewijs gebezigd de verklaring van het slachtoffer dat verdachte aan hem telefonisch de naam [A] opgaf. Voorts heeft het Hof overwogen dat verdachte onder een valse naam ([A]) op de advertentie met betrekking tot de motor heeft gereageerd. Het Hof heeft uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte zich bediende van een andere naam dan de zijne en aldus een valse naam heeft aangenomen. Dat het enkel een voornaam betreft kan daaraan niets afdoen. ’s Hofs oordeel is dan ook geenszins onbegrijpelijk en behoefde, ook in het licht van hetgeen de verdediging ter zake in hoger beroep heeft aangevoerd, geen nadere motivering.

3.7. Voorts betoogt de steller van de middelen dat het Hof uitgaat van een onjuiste interpretatie van het begrip ‘valse hoedanigheid’ en dat de bewezenverklaarde feiten geen oplichting opleveren. Ook ’s Hofs oordeel hieromtrent is volgens de steller van de middelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.8. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid als bonafide koper voordoet nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid en dus nog geen oplichting in de zin van art. 326 Sr oplevert.1.

Voor het aannemen van een valse hoedanigheid in het kader van een strafbare oplichting moet er in de optiek van de Hoge Raad méér zijn dan de enkele leugen. Pas als zich een bijkomende omstandigheid voordoet, komt de strafbare oplichting in beeld.2.

3.9. Kort gezegd kan sprake zijn van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 Sr indien misbruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijke verkeer geldend patroon. De context waarbinnen dit plaatsvindt is echter niet zonder belang. Advocaat-Generaal Vegter heeft de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde lijn als volgt samengevat:

“Van belang is dus het verwachtingspatroon dat wordt gevormd door de algemeen aanvaarde gebruiken in de betreffende branche of sector in het maatschappelijk verkeer. Is er op een bedrieglijke wijze gebruik gemaakt van dit verwachtingspatroon, dan is er sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid. Is het in een bepaalde branche of sector gebruikelijk dat men zich wapent tegen bedrog, bijvoorbeeld door het vragen van legitimatie, dan zal men bijvoorbeeld de klant niet op zijn blauwe ogen mogen geloven en is er minder snel sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Is het daarentegen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk dat men op basis van goed vertrouwen handelt, dan levert het op bedrieglijke wijze handelen in strijd met dat verwachtingspatroon wel het aannemen van een valse hoedanigheid op, aangezien in het rechtsverkeer dan de juistheid van zo'n pretentie tot uitgangspunt pleegt te worden genomen.”3.

3.10. Of een bijkomende omstandigheid naast het zich in strijd met de waarheid als bonafide koper voordoen strafbare oplichting oplevert, hangt dus af van het concrete geval. Van een valse hoedanigheid zal eerder sprake zijn indien men in het maatschappelijk verkeer zonder nader onderzoek pleegt af te gaan op de juistheid van de wijze waarop iemand zich presenteert.

De stap naar strafrechtelijke aansprakelijkheid kan naar mijn inzicht worden gemaakt, wanneer sprake is van een gedragspatroon, waaruit een criminele intentie en een planmatig handelen spreekt, zoals het geval is bij degene die volgens een bepaalde tactiek erop uit is een verkoper met gebruik van een vooropgezette truc en onwaarachtigheden ‘te bestelen’. Niet onvermeld kan blijven dat de verkoper van een vervoermiddel een makkelijker prooi is dan menig andere verkoper, omdat het bij de verkoop van een vervoermiddel gebruikelijk is dat de potentiële koper het voertuig op vertrouwensbasis meekrijgt voor een proefrit.

3.11. In de onderhavige zaak volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte, die zich tegenover de verkoper van een valse naam bediende, liet weten geïnteresseerd te zijn in de motor, met de verkoper onderhandelde over de koopprijs en als onderpand voor een proefrit een autosleutel achterliet. Door een autosleutel als onderpand aan te bieden heeft verdachte het doen voorkomen alsof deze sleutel behoorde bij een auto die aan hem toebehoorde. Welke auto dit zou zijn geweest en of deze auto al dan niet ter plaatse aanwezig zou zijn geweest doet naar mijn mening geenszins ter zake. Waar het Hof overweegt dat de onduidelijkheid rond een nabij geparkeerde Audi geen beslissende rol speelt bij de waardering van het bewijs, kan ik – anders dan de steller van de middelen – enig gebrek in ’s Hofs motivering dan ook niet ontwaren. De conclusie die de steller van de middelen voorstaat, namelijk dat de autosleutel als onderpand op zichzelf is komen te staan zonder dat in feite een bijbehorende auto als onderpand diende, waardoor geen sprake kan zijn van een oplichtingsmiddel, acht ik uiterst vergezocht. Relevant is immers de veronderstelde waarde die een autosleutel als onderpand vertegenwoordigt. De omstandigheid dat niet is gebleken dat de overhandigde autosleutel daadwerkelijk bij een auto hoorde doet daaraan niets af. Integendeel: daarin ligt de kern van de ‘valse hoedanigheid’ van de autosleutel: naar later blijkt een waardeloos onderpand.

3.12. Blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en de verwerping van de gevoerde verweren heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte in de onderhavige zaak meer omvatten dan het enkele zich voordoen als een bonafide koper. In ogenschouw nemend de vaststelling van het Hof dat verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een belangstellende die voornemens is de hem voor een proefrit ter hand gestelde motor terug te brengen, waarbij de verdachte kennelijk heeft gehandeld volgens een tevoren bedachte werkwijze, welke werkwijze onder meer heeft bestaan uit het hanteren van een valse naam en het achterlaten van een waardeloos onderpand, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verdachte door zijn handelswijze bedrieglijk gebruik heeft gemaakt van het reguliere verwachtingspatroon bij de verkoop van een vervoermiddel, waarbij enerzijds de verkoper aan de koper toestaat om – evt. na afgifte van een onderpand – een proefrit te maken in de verwachting dat de koper het vervoermiddel zal retourneren en anderzijds de koper overeenkomstig die verwachting handelt.4.

3.13. ’s Hofs oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting als bedoeld in artikel 326 Sr geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het Hof was niet gehouden dat oordeel nader te motiveren.

4. De middelen falen.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG