HR, 13-01-2015, nr. 13/04034

1. Het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 6 augustus 2013 de verdachte in de zaak met parketnummer 16-213964-12 wegens “verduistering” en in de zaak met parketnummer 16-213641-12 wegens “diefstal”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens verdachte heeft mr. M.H.H. Meulemeesters, advocaat te Utrecht, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt ten aanzien van de bewezenverklaring van de verduistering, dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte zich de betreffende fiets opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.

4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 4 september 2012 te Utrecht opzettelijk een damesfiets (ter waarde van 699 euro), toebehorende aan de firma [A], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als potentieel koper en om een proefrit mee te maken, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“3. Een in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte PL0910 2012197265- 1 (pg 13-15 van het proces-verbaalnummer PL0910 2012219794), gesloten en getekend op 4 september 2012 door [verbalisant 1], BOA domein generieke opsporing van politie Utrecht, inhoudende als verklaring van [getuige 1], zakelijk weergegeven:

Ik ben namens de firma [A] te Utrecht gerechtigd tot het doen van aangifte van verduistering. Op 4 september 2012, rond 16.30 uur, kwam een man de winkel binnen die met een fiets een proefrit wilde maken. Ik zag dat hij een identiteitskaart (ID-kaart) in zijn hand had. Hij vertelde dat hij een fiets voor zijn vrouw wilde kopen. Hij wilde een proefritje maken op de Union Karma. De verkoopprijs van de fiets is € 699,00. Ik heb goed op de foto gekeken of hij inderdaad de persoon op de ID-kaart was. Ik heb de ID-kaart onder mij gehouden en ik heb de fiets meegegeven. Om 17.15 uur was hij nog steeds niet terug. Ik heb tot 17.55 uur gewacht voordat ik naar het politiebureau ben gegaan om aangifte te doen. Ik heb de ID-kaart meegenomen en wil die graag bij de aangifte voegen. De monteur die op 4 september 2012 ook werkzaam was in de [A] herkende de man als zijnde [verdachte], een oud medewerker van hem.

4. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een "kennisgeving van inbeslagneming" van de politie Utrecht, d.d. 5 september 2012 (pg 2-3 van het proces-verbaalnummer PL0910 2012197265-4), inhoudende, zakelijk weergegeven:

Aangever had als onderpand voor een proefrit met een fiets een ID-kaart ontvangen. Deze ID-kaart, ten name van [verdachte], is inbeslaggenomen.

5. Een in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor PL0910 2012197265-5 (pg 16-17 van het proces-verbaalnummer PL0910 2012219794), gesloten en getekend op 25 september 2012 door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden aspirant van politie Utrecht, inhoudende als verklaring van getuige [getuige 2], zakelijk weergegeven:

Op 4 september 2012 was ik als fietsmonteur werkzaam in de rijwielhandel [A] te Utrecht. Ik zag dat er een man binnen kwam. Ik hoorde dat deze man met mijn collega [getuige 1] in gesprek was. Ik herkende de man in de winkel als [verdachte]. Ik hoorde dat hij een proefrit wilde maken op een fiets. Ik zag dat hij koos voor een damesfiets van het merk Union, type Karma. Mijn collega [getuige 1] gaf de fiets mee aan [verdachte] voor een proefrit, nadat [verdachte] zijn legitimatiebewijs had afgegeven. Ik heb het legitimatiebewijs gezien en ik ben er van verzekerd dat het om [verdachte] ging aan de hand van de foto en de gegevens op het legitimatiebewijs. [verdachte] heeft bij mij gewerkt.

5. Een in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige PL0910 2012197265-5 (pg 22-24 van het proces-verbaalnummer PL0910 2012219794), gesloten en getekend op 178 oktober 2012 door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beiden aspirant van politie Utrecht, inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik heb met [getuige 2] samengewerkt. Hij was mijn baas.”

6. In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip “zich wederrechtelijk toe-eigenen” gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Van zodanig 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.1.Dat kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat iemand het desbetreffende voorwerp probeert te verkopen of voor zichzelf wil behouden en aldus zich als eigenaar gedraagt..2.Het zuiver negatieve nalaten van moeite om iets aan de eigenaar terug te geven is geen toe-eigening in de hier bedoelde betekenis.3.

7. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan enkel worden afgeleid dat verdachte de damesfiets had meegekregen voor een proefrit en de fiets na anderhalf uur nog niet had teruggebracht. Nu die bewijsmiddelen niet inhouden dat was afgesproken dat verdachte de fiets binnen een bepaalde tijd terug zou brengen, of dat verdachte de fiets heeft geprobeerd te verkopen of voor zichzelf wilde behouden, noch overigens iets inhouden waaruit kan volgen dat de verdachte zich als eigenaar van de fiets heeft gedragen, kan daaruit niet worden afgeleid dat verdachte als heer en meester over de fiets heeft beschikt. Het Hof heeft dat ook niet nader gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het relatief korte tijdsverloop van anderhalf uur tussen het moment dat verdachte de fiets meekreeg voor de proefrit en het moment dat aangifte werd gedaan van verduistering, weliswaar niet uitsluit dat sprake is van verduistering, maar op zichzelf onvoldoende is voor het bewijs daarvan.

8. Het middel is dus terecht voorgesteld.

9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft het bewezenverklaarde in de zaak met parketnummer 16-213964-12 en de opgelegde straf, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar hetzelfde Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG