HR, 07-01-2014, nr. 12/00494

Nr. 12/00494

Zitting: 5 november 2013 

Mr. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 17 januari 2012 door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch:

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen beslist zoals in het arrest vermeld en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest bepaald.

2. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het onder parketnummer 01/845561-09 onder 1 bewezenverklaarde niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen nu daaruit slechts blijkt dat de verdachte twee maal een bedrag heeft geleend en het geleende geld niet tijdig heeft teruggegeven.

4. Het hof heeft onder parketnummer 01/845561-09 onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:“hij op tijdstippen in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 augustus 2009 te Berlicum, gemeente Sint-Michielsgestel, en te Best, (telkens) opzettelijk een geldbedrag, toebehorend aan [betrokkene 1] en aan een ander dan aan verdachte, welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als lener van die geldbedragen onder de toezegging van terugbetaling, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend”

5. Daartoe heeft het hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

“6. Het ambtsedig proces-verbaal van Politieregio Brabant-Noord, District Aa en Dommel, team Oost, nr. 2009097060-2, d.d. 26 augustus 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie (p. 31-35 van het proces-verbaal met registratienr. 2009137328-1) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [betrokkene 1]:Op 21 augustus 2009 omstreeks 13.00 uur bevond ik mij in mijn woning te Berlicum. Ik hoorde de bel van de voordeur. Ik opende de voordeur en zag een mij onbekende man staan. Hij vroeg of ik wist of de stoffeerder van de hoek thuis was. Hij vertelde mij dat hij een bankje ter reparatie had. Ik vertelde hem dat ik vermoedde dat de stoffeerder op vakantie was. Ik hoorde dat de man toen tegen mij zei dat hij dan pech had omdat hij nog maar een beetje benzine in zijn auto had en dat hij daarmee niet meer thuis kon komen. Hij vroeg mij of ik hem geld kon lenen zodat hij kon tanken en dan naar huis in Oss kon rijden. Hij zei mij dat hij dan over anderhalfuur het geld zou terug bezorgen. Hij zei dat hij het geld thuis zou gaan halen en het mij dan terug zou komen brengen.De man kwam mij heel vertrouwd over. Hij vertelde dat hij [verdachte] heette. Hij wees naar een auto die bij ons in de straat stond geparkeerd. Hij vertelde dat in zijn auto zijn legitimatie lag en dat hij die wel even ging halen. Ik zei dat dat niet hoefde.Ik heb hem € 20,00 geleend. De man nam het geld aan en ik hoorde dat hij mij bedankte en nogmaals zei dat hij het geld binnen anderhalfuur terug zou brengen. De man die het geld van mij geleend heeft is niet binnen anderhalf uur teruggekomen en hij heeft mij tot op heden het geld nog niet teruggegeven.Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van dit feit.

7. Het ambtsedig proces-verbaal van Politieregio Zuid-Oost, afdeling Best Oirschot Son, nr. 2009126963-1, d.d. 27 juli 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], medewerker van politie (p. 40-44 van het proces-verbaal met registratienr. 2009137328-1) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [betrokkene 2]:Op 17 juli 2009 omstreeks 15.30 uur was mijn moeder bij ons thuis te Best aan het oppassen. In onze voortuin staat een bord met de tekst '[A]'. Er werd aangebeld en mijn moeder deed open. De man zei dat hij bij een bedrijf werkte en noemde een naam en hij zei dat wij voor dat bedrijf een tent hadden geleverd in verband met een 12-jarig jubileum. Hij vroeg of hij € 10,00 kon lenen omdat zijn benzinetank leeg was en hij zijn portemonnee was vergeten. Mijn moeder belde mijn man op en mijn man heeft hem ook nog gesproken en zei tegen mijn moeder geef het maar. Mijn moeder heeft zelf het geld voorgeschoten. Toen mijn moeder met het geld naar de man in de deuropening liep zei de man mag het ook € 20,00 zijn want anders haal ik het niet. Mijn moeder heeft de man € 20,00 gegeven. De man zei tegen mijn moeder dat hij dezelfde avond het geld terug zou komen brengen. Hij noemde ook zij naam [verdachte]. Echter kwam hij niet opdagen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

8. De verklaring van de verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 17 december 2010, voor zover inhoudende –zakelijk weergegeven-:Ik heb aan [betrokkene 1] en [betrokkene 1] geld gevraagd omdat ik zonder benzine stond. Ik had het geld nodig om te tanken. Ik vroeg [betrokkene 1] € 10,00. Ik heb het geld nog niet terugbetaald. [betrokkene 1] gaf € 20,00. Ik heb het geld geleend.”

6. Het middel stelt de vraag aan de orde wat moet worden verstaan onder “toe-eigening”.Van toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.”1.Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat uit de bewijsmiddelen moet volgen dát iemand als heer en meester over een goed is gaan beschikken. Het als ‘heer en meester over een goed beschikken’ kan bijvoorbeeld volgen uit het feit dat iemand een geleend goed probeert te verkopen2.of dat blijkt dat iemand het goed voor zichzelf wil behouden.3.Het enkele feit dat iemand een auto huurt en deze niet op tijd terug brengt, is daarvoor niet voldoende.4.

7. De bewijsmiddelen in onderhavige zaak houden niets in waaruit volgt dat de verdachte als heer en meester over het geld heeft beschikt. Uit het bewijsmiddel onder 8, lijkt zelfs het tegenovergestelde te volgen. Daaraan kan – ten overvloede – nog worden toegevoegd dat het niet terugbetalen van een lening niet zonder meer als verduistering kan worden gekwalificeerd, omdat het als heer en meester over geleend geld beschikken niet wederrechtelijk is. Het is juist de essentie van de leenovereenkomst dat dit met toestemming van de uitlener gebeurt. Om van verduistering te kunnen spreken moet er meer aan de hand zijn, zoals het niet terugbetalen ondanks herhaalde aanmaningen, maar ook in dat geval kan het niet terugbetalen van een geldlening ook uitsluitend als een civielrechtelijke aangelegenheid worden gezien.5.

8. Ik meen daarom dat het middel terecht is voorgesteld.

9. Het tweede middel klaagt dat het hof bij de motivering van de strafoplegging ten onrechte acht heeft geslagen op uitspraken die nog niet onherroepelijk zijn.

10. De strafmotivering van het hof luidt als volgt:

“Op te leggen strafBij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; - het gewelddadig karakter van de bij parketnummer 01 -845010-10 onder 1. en 2. en bij parketnummer 01-840789-10 bewezen verklaarde feiten en de mate waarin deze hebben geleid tot gevoelens van angst en onveiligheid bij de slachtoffers;- de mate waarin door het bij parketnummer 01 -845010-10 onder 3. Bewezen verklaarde het huisrecht van een ander is geschonden; de mate waarin de feiten als bewezen verklaard bij parketnummer 01-845561-09 financiële en/of materiële schade teweeg hebben gebracht aan de eigenaars van de betreffende goederen en/of betrokken verzekeraars, alsmede de mate van overlast en ergernis die door dergelijke delicten zijn veroorzaakt aan de gedupeerden;- de mate waarin door het bij parketnummer 01 -840789-10 bewezen verklaarde de privacy van het slachtoffer is geschonden.Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 22 november 2011, waaruit blijkt dat hij vele malen eerder is veroordeeld, in het bijzonder terzake van diefstal, oplichting en flessentrekkerij;- de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.Op grond van het vorenstaande kan, met het oog op een juiste normhandhaving, naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Gelet op ernst van de bewezen verklaarde feiten en de inhoud van het strafblad van verdachte kan niet worden volstaan met oplegging van een taakstraf zoals door de verdediging is bepleit.Bij het bepalen van de duur van de op te leggen straf heeft het hof acht geslagen op rechterlijke uitspraken met betrekking tot feiten die met het onderhavige geval vergelijkbaar zijn. Aan de hand daarvan heeft het hof een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden tot uitgangspunt genomen. Reeds daaruit volgt dat naar het oordeel van het hof niet kan worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal is gevorderd.Gelet echter op hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting omtrent de persoon van de verdachte is gebleken, zal het hof een deel van de overwogen gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.”

11. De feitenrechter is vrij in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Het is hem ook toegestaan acht te slaan op eerdere veroordelingen van de verdachte mits het onherroepelijke veroordelingen betreft.

12. Anders dan in het middel wordt betoogd, dwingen de bewoordingen van het hof niet tot de uitleg dat het Hof het oog heeft gehad op onherroepelijke veroordelingen.6.Het uittreksel waar het Hof aan refereert en dat zich bij de stukken van het geding bevindt, meldt onder het kopje “Volledig afgedane zaken betreffende misdrijven” namelijk meerdere vonnissen bevattende (vele) veroordelingen voor verschillende (gevoegde) feiten waaronder meerdere diefstallen en oplichtingen. Een veroordeling voor flessentrekkerij houdt het uittreksel evenwel niet in (ook niet onder het kopje “Niet onherroepelijke zaken betreffende misdrijven”).Uit het uittreksel blijkt dat de verschillende feiten naast de juridische kwalificatie ook een ‘maatschappelijke classificatie’ verkrijgen.7.Bij een aantal van de feiten waarvoor de verdachte onherroepelijk veroordeeld is voor oplichting staat als classificatie vermeld: “Oplichting en flessentrekkerij”. Het lijkt er daarom op dat het noemen van “flessentrekkerij” in de strafmotivering een kennelijke misslag van het Hof betreft. Tot cassatie behoeft dit niet te leiden nu het een onvolkomendheid betreft die in het geheel van de strafmotivering van ondergeschikt belang is.8.

13. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissing omtrent het onder parketnummer 01/845561-09 onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging betreft en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG