HR, 23-01-2007, nr. 03535/05

Nr. 03535/05

Mr. Vellinga

Zitting: 28 november 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens (1 primair) een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging, en (2 primair en 3 primair) medeplegen van verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de twee benadeelde partijen toegewezen tot bedragen van respectievelijk € 58.437,82 en € 18.469,76, voor bedragen van € 14.609,45 en € 4.617,44 schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, en de benadeelde partijen voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

2. Namens verdachte heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel houdt in dat het onder 1 primair bewezenverklaarde oogmerk niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

4. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 primair bewezenverklaard dat:

"[A] B.V. in de periode van 6 januari 1997 tot en met 22 februari 1997 op na te noemen plaatsen een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende [A] B.V. telkens met voormeld oogmerk de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:

- op 22 januari 1997 te Zwaag bij [C] 5 gsm-telefoons en

- op 22 januari 1997 te 's-Hertogenbosch bij [benadeelde partij 1] 9 computers en

- op 31 januari 1997 te Den Haag bij [D] N.V. 25 wasautomaten en 25 wasdrogers en

- op 5 februari 1997 te Utrecht bij kantoormeubelen [E] een hoeveelheid kantoormeubelen, waaronder bureaus, rolblokken, archiefkasten en bureaustoelen en

- in de periode van 6 januari 1997 tot en met 22 januari 1997 te Utrecht bij [F] een hoeveelheid (IBM) computerapparatuur, waaronder computers, toetsenborden en monitoren en

- in de periode van 7 januari 1997 tot en met 9 januari 1997 en in de periode van 1 februari 1997 tot en met 12 februari 1997 te Alkmaar bij [G] 6 computers en 11 monitoren en

- in de periode van 29 januari 1997 tot en met 19 februari 1997 te De Wijk bij [H] B.V. 18 gsm-telefoons en

- in de periode van 7 januari 1997 tot en met 7 februari 1997 te Vianen bij [I] N.V. 7 laptop-computers en

- in de periode van 17 februari 1997 tot en met 21 februari 1997 te Nijmegen bij [J] 400 rollen dakbedekking,

zulks terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, feitelijke leiding aan die verboden gedragingen heeft gegeven."

5. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen luiden voor zover hier van belang:

1. Een proces-verbaal van onderzoek met nummer 97-052559 van 22 januari 1998, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.G.M. Ruitenberg en Th. Muskee, beiden brigadier-rechercheur van politie Noord Holland Noord. Dit proces-verbaal (ordner [A] I, doorgenummerde bladzijden 13 tot en met 36) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisanten:

"Bladzijde 13:

Voor zover kopieën in de dossiers zijn opgenomen, dan zijn deze conform het origineel.

Bladzijde 14:

In 1997 is door bedrijven aangifte gedaan van oplichting, verduistering en flessentrekkerij, gepleegd door personen handelend onder de rechtspersoon [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats].

Bladzijde 19:

Uit het onderzoek naar de personen handelend onder [A] B.V. bleek dat één van de bestellers zich bediende van de valse naam [verdachte]. Uit het onderzoek bleek dat het hier ging om [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947.

Bladzijde 32:

[Betrokkene 1] en [verdachte] verklaren dat [betrokkene 2] onder [A] bestellingen heeft gedaan. Gebruikte valse naam [betrokkene 2]: [betrokkene 2] en [betrokkene 2].

Bladzijde 33:

Uit het onderzoek naar de personen handelend onder [A] B.V. is gebleken dat [betrokkene 3] bestellingen deed. Valse Naam: [betrokkene 3]."

2. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-020946 van 7 oktober 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.G.M. Ruitenberg, brigadier-rechercheur van politie Noord Holland Noord. Dit proces-verbaal (ordner [A] II-A, doorgenummerde bladzijden A004 tot en met A 010) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

"In juni 1991 ben ik met mijn bedrijf naar een pand aan de [a-straat] in [plaats A] gegaan. Ik vestigde mijn bedrijf op nummer [1]. De handelsnaam was [K]. Eind 1990 richtte ik ook een B.V. op onder de naam [L] B.V. In 1993 veranderde de naam in [A] B.V. en werd de naam [M] toegevoegd. Per 1 juli 1996 heb ik mijn belastingadviesbureau ingebracht in [A] B.V.

Ik wilde het hele belastingadviesbureau afstoten. [Betrokkene 3] vertelde mij dat hij een kennis had, een Belg, die geïnteresseerd was. Die Belg bleek later [betrokkene 4] te zijn. Ik maakte een koopovereenkomst die wij beiden ondertekenden. Die maandag daarop kwam [betrokkene 3] met ene [betrokkene 2] in mijn kantoor werken. Een paar dagen voor het weekend eind januari 1997 zat plotseling bij [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ene [verdachte]. Hij zou ook namens dit bedrijf gaan inkopen. Op verzoek van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heb ik nog diverse keren stukken getekend, omdat ik op papier de directeur was."

3. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-020946 van 23 oktober 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.G.M. Ruitenberg, voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner [A] I, doorgenummerde bladzijden 001 tot en met 004) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

"Ik ben op 14 juni 1993 in dienst van [K] te [plaats A] gaan werken. Op 1 juli 1996 ging de eenmanszaak over naar [A] B.V. Deze B.V. werd mijn werkgever. Op 6 januari 1997 vertelde [betrokkene 1] dat hij de zaak had verkocht aan een Belgische handelsmaatschappij. Hij vertelde ons dat de nieuwe directie zo zou komen. Binnen een kwartier kwamen twee mannen binnen. Nadat de nieuwe directie was binnengekomen werd iedereen stuk voor stuk bij hen geroepen. Ik had een gesprek met een man die zich voorstelde als [betrokkene 3]. Een paar dagen later stelde [betrokkene 1] mij voor aan de andere man, [betrokkene 2]. De eerste week kwam nog een man bij de directie werken. Hij stelde zich voor als [verdachte]."

4. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-020946 van 20 oktober 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.G.M. Ruitenberg voornoemd.

Dit proces-verbaal (ordner [A] I, doorgenummerde bladzijde 026 tot en met 032) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

"[Betrokkene 1] had een administratiekantoor. In augustus 1995 ben ik daar gaan werken. Begin januari 1997 riep [betrokkene 1] de personeelsleden bij elkaar en deelde ons mede dat het met bedrijf slecht ging en dat hij de boel verkocht had. Vijftien minuten later kwamen twee mannen binnen die als de eigenaren werden voorgesteld. Ik herkende één van hen als [betrokkene 3]. De andere man stelde zich voor als [betrokkene 2]. Althans hij had zich in eerste instantie aan mij voorgesteld als [betrokkene 2], maar ik hoorde van het andere personeel dat hij [betrokkene 2] heette. Door [betrokkene 3] werd een andere man voorgesteld die bij mij op het kantoor zou gaan zitten. Later bleek het [verdachte] te zijn. [Betrokkene 3] en [verdachte] hebben meubels en computers gekocht."

5. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-020946 van 8 oktober 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door A.M. Erkamp en Th. Muskee, beiden brigadier-rechercheur van politie Noord Holland Noord. Dit proces-verbaal (ordner [A] I, doorgenummerde bladzijden 073 tot en met 078) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 8 oktober 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 6]:

"Ik ben op 1 november 1996 in dienst getreden bij [K]. Kort na 6 januari 1997 hoorde ik van [betrokkene 1] dat hij het bedrijf [A] B.V. ging verkopen. [Betrokkene 1] legde uit dat [A] B.V. boven het belastingkantoor stond. Hij stelde mij aan twee nieuwe bazen voor. Dat waren [betrokkene 3] en ene [betrokkene 2]. Later kwam daar nog een derde persoon bij die zich [verdachte] noemde. De mannen hebben kort daarna een ruimte in het kantoor op de [a-straat] betrokken, van waaruit zij hun werkzaamheden begonnen. In de tijd daaropvolgend hoorde en zag ik dat door die drie mannen allerlei goederen werden besteld. Ook werden goederen aan de deur afgegeven. Als die goederen werden gebracht nam [betrokkene 7], [betrokkene 3] of [betrokkene 2] deze in ontvangst. In februari (het hof begrijpt: februari 1997) kwamen de eerste aanmaningen binnen dat niet betaald was voor bestelde goederen. Ergens half maart (het hof begrijpt: medio maart 1997) bleek dat de mannen waren gevlogen. Sindsdien heb ik ze niet meer gezien."

6. Een proces-verbaal met nummer PL2110/97-102269 van 22 oktober 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door C.H.J.M. Harks en H.J. van Luijt, beiden hoofdagent van politie regio Brabant Noord. Dit proces-verbaal (ordner [A] II-B, doorgenummerde bladzijden C015 tot en met C019) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik ben bij [A] terecht gekomen via [betrokkene 1]. [Betrokkene 3] ging ook voor hem werken en [verdachte] ook. Bij [A] was ik belast met de inkoop. [Betrokkene 1] had tot doel zoveel mogelijk goederen binnen te halen. Omdat ik [betrokkene 2] wel een makkelijke naam vond heb ik deze gebruikt bij het aanvragen van offertes en ook in de richting van het overige personeel. Bij [A] was een vaste afspraak dat eigenlijk alle goederen verkocht werden voor de helft van de daadwerkelijke waarde. De afspraak was dat [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 7] en ik ieder 25% van de winst zouden krijgen."

7. Een proces-verbaal met nummer PL2110/97-115542 van 30 oktober 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door H.Chr.W. Leenders en H.J. van Luijt, beiden hoofdagent van politie regio Brabant Noord. Dit proces-verbaal (ordner [A] II-B, doorgenummerde bladzijden C032 tot en met C034) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

"Wij hadden ieder onze specialiteit. [Betrokkene 3] deed de computers, [verdachte] de meubels en ik deed het hout en de bouwmaterialen. Ik wist dat de opzet van [A] was om andere bedrijven op te lichten door goederen op rekening te bestellen en deze nooit te betalen."

8. Een proces-verbaal met nummer PL2110/97-129650 van 31 oktober 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door H.Chr.W. Leenders en H.J. van Luijt voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner [A] II-B, doorgenummerde bladzijden C044 tot en met C046) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

"Wij hadden regelmatig met z'n allen, [betrokkene 3], [betrokkene 1] en later [betrokkene 8] en ik, besprekingen over dit soort zaken. Wij hadden gemiddeld een keer per dag zo'n bespreking. Voor zo ver ik weet kregen we allemaal 25% van datgene wat een ieder voor zichzelf binnenhaalde."

9. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-020946 van 10 november 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door Th. Muskee voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner [A] II-B, doorgenummerde bladzijden B004 tot en met B007) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:

"Ik heb bij [betrokkene 1] op kantoor in [plaats A] gewerkt. Ik deed daar de inkoop. [Betrokkene 1] had daar een handelsmaatschappij genaamd [A] B.V. Daar ontmoette ik een man die zich voorstelde als [betrokkene 3]. Ik moest van alles inkopen, stoelen, bedden, televisies, buitenboordmotoren, ijskasten. Die goederen moesten vervolgens worden geleverd bij de opslag van een Transportbedrijf vlak bij het kantoor van [betrokkene 1]. Ik heb bijna elke dag telefonische bestellingen gedaan. Ik heb niet onder mijn eigen naam gehandeld, maar onder de naam [verdachte]. In totaal heb ik voor ongeveer 1 miljoen gulden aan goederen besteld."

10. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-020946 van 13 november 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.G.M. Ruitenberg voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner [A] II-B, doorgenummerde bladzijden B014 tot en met B023) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:

"Ik ben naar het adres [a-straat 1] te [plaats A] gegaan. Ik werd door [betrokkene 1] opgevangen. Volgens mijn agenda was het 9 januari 1997. Hij bracht mij naar [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3]). Ik kan mij herinneren dat ik bij [A] besteld heb: IJskasten, rollen dakbedekking en andere meubels, zoals kantoormeubels, stofzuigers, vitrinekasten. Ik heb hier heel februari en eind januari (het hof begrijpt: in 1997) mee gevuld. Verder was ik veel mee met [betrokkene 3]. Hij kon nooit alleen zijn. [Betrokkene 3] kwam veel in Amsterdam bij autostad. Ik ben daar ook met hem geweest. Verder ben ik met hem bij een autohandelaar in Loosdrecht geweest. Ik weet niets van de verkoop van auto's uit de bedrijven waar ik werkte. [Betrokkene 3] reed er zelf in. Ik reed in twee BMW's van de zaak. Het was een blauwe en een grijze, 7 serie. Ik kreeg deze van [betrokkene 3]. Ook heb ik in een lease-auto gereden. Een Opel Vectra."

6. Voorts houden de bewijsmiddelen 11-35 in de aankoop door verdachte, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van de goederen als vermeld in de bewezenverklaring alsmede de vermelding dat deze goederen niet zijn betaald en [A] B.V. failliet is gegaan.

7. Volgens de toelichting op het middel bevatten de bewijsmiddelen voor wat betreft het oogmerk van de rechtspersoon [A] B.V. slechts de verklaring van [betrokkene 2], inhoudende dat hij wist dat de opzet van [A] B.V. was om andere bedrijven op te lichten door goederen op rekening te bestellen en deze nooit te betalen. Die verklaring zou niet voor het bewijs van het oogmerk kunnen worden gebezigd omdat deze een rechtens ontoelaatbare conclusie zou bevatten.

8. Het gaat in het onderhavige geval om het opzet van een rechtspersoon. Dit opzet kan worden afgeleid uit verklaringen van degenen die in de rechtspersoon aan de touwtjes trekken, maar ook uit het gedrag van de rechtspersoon.(1)

9. In cassatie wordt (terecht) niet bestreden dat uit de positie, die [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en verdachte als directeur respectievelijk kopers van [A] B.V. in deze rechtspersoon innamen bij het inkopen van de bewezenverklaarde goederen en uit hun wijze van handelen daarbij kan worden afgeleid dat deze werden gekocht door [A] B.V..

10. De bewijsmiddelen laten zien dat door de rechtspersoon in korte tijd de meest uiteenlopende goederen werden besteld en dat deze nimmer zijn betaald. Voorts houden de bewijsmiddelen in dat [A] B.V. een administratiekantoor dreef, dat het begin januari 1997 slecht ging met [A] B.V., dat [A] B.V. door de toenmalig directeur [betrokkene 1] was verkocht aan derden, dat toen drie personen, de kopers van [A] B.V., met medewerking van [betrokkene 1], op papier directeur, namens [A] B.V. goederen gingen inkopen, dat bijna alle ingekochte goederen werden verkocht voor de helft van de waarde, en dat tussen [betrokkene 1] en die drie personen, waaronder de verdachte, was afgesproken dat zij alle vier een kwart van de winst zouden krijgen.

11. Uit deze inhoud van de bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat het oogmerk van [A] B.V. bij het kopen van de goederen als bewezenverklaard, erop was gericht zich zonder volledige betaling de beschikking over die goederen te verzekeren. Deze bewijsmiddelen komen er immers op neer dat de bedrijfsvoering van [A] B.V. erop was gericht goederen te kopen zonder deze te betalen.

12. Anders dan het middel wil kan voorts de verklaring van [betrokkene 2] dat hij wist dat de opzet van [A] B.V. was om andere bedrijven op te lichten door goederen op rekening te bestellen en deze nooit te betalen, aan dit bewijs bijdragen. Deze verklaring is niet zomaar een conclusie maar, zoals het Hof deze kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft gezien, een samenvatting van hetgeen [betrokkene 2] als een van de kopers van [A] B.V. reeds eerder had verklaard (bewijsmiddel 6), te weten dat [betrokkene 1] ([betrokkene 1] ; WHV) het doel had zoveel mogelijk goederen binnen te halen, dat het bij [A] B.V. vaste afspraak was dat eigenlijk alle goederen werden verkocht voor de helft van de daadwerkelijke waarde en dat [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 7] en hijzelf een kwart van de winst zouden krijgen. Aldus kan deze verklaring het oordeel van het Hof nog versterken en bijdragen aan het bewijs..

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel klaagt dat het onder 2 primair en 3 primair bewezenverklaarde toe-eigenen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

15. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"2. primair:

[A] B.V. in de periode van 16 januari 1997 tot en met 16 april 1997 in de gemeente Hoorn opzettelijk een personenauto, merk Audi (type A3), toebehorende aan [B] B.V., welke auto [A] B.V. anders dan door misdrijf, te weten uit hoofde van een lease-overeenkomst, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, zulks terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.

3. primair:

[A] B.V. in de periode van 27 januari 1997 tot en met 16 april 1997 in de gemeente Hoorn opzettelijk een personenauto, merk Opel (type Vectra), toebehorende aan [N] B.V., welke auto [A] B.V. anders dan door misdrijf, te weten uit hoofde van een huurkoopovereenkomst, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, zulks terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging."

16. Voor het bewijs heeft het Hof gebezigd de hiervoor onder 5 weergegeven bewijsmiddelen.

17. Ten aanzien van het onder 2 primair bewezen verklaarde heeft het Hof voorts als bewijsmiddelen gebezigd:

36. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-009365 van 30 september 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.G.M. Ruitenberg voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner [A] IV-A, doorgenummerde bladzijden Z 909 tot en met Z 911) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 9]:

"Ik ben als verkoper in dienst bij autobedrijf [O]. Ik werd in de eerste helft van januari 1997 gebeld door een man die zei te bellen namens [K]. Hij noemde zich [betrokkene 2]. Hij wilde een Audi A4 diesel bestellen voor dit bedrijf. De auto moest direct leverbaar zijn en de financiering moest ook via ons geregeld worden. Ik zei dat ik een dergelijk model niet direct kon leveren, maar dat ik wel een Audi A3 diesel direct kon leveren. Hij kwam diezelfde dag nog kijken bij ons in de showroom. Hij bekeek de A3. Hij vertelde dat [K] en [A] B.V. bij elkaar hoorden. Hij kocht de A3 na het zien van de auto. Ik zette de auto op naam van [A] B.V.. Er staat mij iets bij dat [betrokkene 1] met [betrokkene 2] meekwam toen deze de auto op 24 januari 1997 ophaalde en dat [betrokkene 1] toen het contract ondertekende. [B], ook bekend als [B], financierde de auto. Op 24 januari 1997 leverde ik de Audi A3 aan [betrokkene 2]. Ik heb de auto aan hem meegegeven."

37. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-009365 van 16 april 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door J. Koopman, hoofdagent van politie Noord Holland Noord. Dit proces-verbaal (ordner [A] IV-A, doorgenummerde bladzijden Z 906 tot en met Z 908) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 10]:

"Op 16 januari 1997 heeft [B] B.V. een lease-overeenkomst afgesloten met [A] B.V. te [plaats A]. Namens [A] B.V. werd het contract afgesloten door de directeur [betrokkene 1]. Door ons bedrijf werd het geld voor de aanschaf van een auto verstrekt aan [A] B.V.. Voor het bedrag van f 52.003,08 werd een Audi A3 gekocht bij [O] te Hoorn. Ons bedrijf is volgens contract de juridische eigenaar en [A] B.V. de economische eigenaar. [A] B.V. mag zonder toestemming van [B] de auto niet verkopen, weggeven of anderszins verhandelen. Vanaf 16 februari 1997 begon men bij ons op het bedrijf te vermoeden dat het niet goed zat met het contract van [A] B.V.. Betalingen bleven uit en op aanmaningen werd niet gereageerd. Ik heb zelf geprobeerd om telefonisch contact te zoeken met [betrokkene 1], maar dat is niet gelukt."

38. Een geschrift zijnde een kopie van een Lease Overeenkomst, nummer [001] . Dit geschrift (ordner [A] IV-A, doorgenummerde bladzijde Z 916) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

"De ondergetekenden:

- [B] gevestigd te [plaats B], hierna te noemen [B] ([B] B.V.),

- [A] B.V. h/o [K]: ten deze vertegenwoordigd door: [betrokkene 1], hierna te noemen Lessee,

- [O], hierna te noemen: leverancier,

zijn overeengekomen als volgt:

Leverancier geeft in lease, die de leverancier in lease aanvaardt:

Een personenauto, merk Audi, type A3.

Leverancier draagt bij deze de eigendom van de goederen over aan [B], zodanig dat rechten op goederen zoals deze golden voor de leverancier thans gelden voor [B].

Door ondertekening deze verklaart Lessee met deze cessie en eigendomsoverdracht bekend te zijn. Lessee zal de goederen derhalve voor [B] als eigenaresse houden.

Ondertekend door [B] leverancier lessee"

39. Een geschrift, te weten een kopie van een deklaratie van 24 januari 1997. Dit geschrift (ordner [A] IV-A, doorgenummerde bladzijde Z 921) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

"[A] B.V.

[a-straat 1]

[plaats A]

[P]

[b-straat 1]

[plaats A]

[plaats A], 24 januari 1997

DEKLARATIE

Aan u verkocht:

Merk: Audi A3 f 25.668,94

B.T.W. 171/2 % f 4.492,06

B.P.M. f 13.839,00

Totaal f 44.000,00

Contant voldaan"

40. Het hiervoor onder 14 genoemde proces-verbaal (ordner [A] II-A, doorgenummerde bladzijde A034) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:

"U toont mij de documenten inzake de overeenkomst met [B], waarvan ik verklaar dat ik deze heb ondertekend. Ik heb de verkoopfactuur van de auto gezien."

18. Ten aanzien van het onder 3 primair bewezen verklaarde heeft het Hof voorts als bewijsmiddelen gebezigd:

41. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-009363 van 22 september 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.G.M. Ruitenberg voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner [A] IV-A, doorgenummerde bladzijden 10008 tot en met 10011) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 11]:

"Ik ben als verkoper in dienst van autobedrijf [Q]. Op 7 of 8 januari 1997 werd ik gebeld door een man die zich uitgaf voor iemand van [A] B.V. uit Hoorn. De man wilde voor dit bedrijf een 5-deurs Vectra 2 liter hebben. Deze moest zo spoedig mogelijk geleverd worden. Wij moesten ook de financiering voor hem regelen. Ik kreeg vervolgens van hem een fax. Ik zag dat deze was ondertekend door [betrokkene 2]. Ik zag dat de afzender [betrokkene 1] was. Ik werd op een later tijdstip teruggebeld door een medewerker van [A] die zich [betrokkene 3] noemde. Hij zei dat de auto er zo snel mogelijk moest komen. Ik vertelde hem dat een 2 liter model niet zo snel kon. Hij zei toen dat een 1.8 model ook goed was. Omstreeks 13 januari 1997 heb ik de verkoop van de betrokken auto op papier gezet. Het was een Opel Vectra 1.8 16V CD 5-deurs geworden. Op mijn verzoek kwam iemand van [A] naar ons bedrijf om de verkoop door te nemen. Hij nam de overeenkomst mee. Hij stuurde mij via de fax een ondertekend exemplaar. Op 27 januari (het hof begrijpt: in 1997) is aan [A] B.V. deze auto geleverd. De man die hem besteld had haalde de auto op. Nu was er ook een andere man bij die zich voorstelde als [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] ondertekende de financieringsovereenkomst voor deze auto. Op zijn uitdrukkelijk verzoek is door hem bij de bedrijfsnaam H/O [A] BV gezet en bij de handtekening "namens [A] BV"."

42. Een proces-verbaal met nummer PL1050/97-009363 van 16 april 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door J. Koopman voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner [A] IV-A, doorgenummerde bladzijden 10006 en 10007) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 12]:

"Op 27 januari 1997 heeft [N] door middel van een huurkoopovereenkomst de aankoop door [A] B.V. van een auto bij [Q] te Hoorn gefinancierd. Het betreft een Opel Vectra. Door de huurkoopovereenkomst blijft [N] juridisch eigenaar van de auto tot dat de laatste betaling is gedaan. [betrokkene 1], directeur van [A] B.V. heeft met onze firma de contracten afgesloten. In februari 1997 werden de eerste signalen waargenomen dat [A] B.V. zich niet aan het contract hield. Betalingen bleven uit en een schriftelijke correspondentie volgde, waarop van de zijde van [A] B.V. geen reactie kwam."

43. Het hiervoor onder 14 genoemde proces-verbaal (ordner [A] II-A, doorgenummerde bladzijde A034) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:

"U toont mij een document aangaande de overeenkomst tot aankoop van een Opel Vectra bij [Q]. Deze auto is gekocht door [betrokkene 2] en ik ben op zijn verzoek meegegaan naar de dealer om het contract te tekenen. Dat heb ik ook gedaan. Op de leaseovereenkomst, welke op naam stond van [A] B.V., heb ik zelf "handelend onder de naam [K]" gezet. De Opel Vectra was voor [betrokkene 7] bestemd. Ik heb de verkoopfactuur van de auto gezien."

44. Een geschrift, te weten een lease krediet, gedateerd 27 januari 1997. Dit geschrift (ordner [A] IV-A, doorgenummerde bladzijde 10012) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

"- [N] B.V., hierna te noemen "[N]"

- [A] B.V. h/o [K] t.a.v. [betrokkene 1], hierna te noemen "kliënt"

- [Q], hierna te noemen "leverancier".

Partijen verklaren te zijn overeengekomen:

Leverancier verklaart in huurkoop te verkopen aan kliënt, die in huurkoop verklaart te kopen:

Opel Vectra, hierna te noemen "de zaak".

Leverancier verkoopt zijn vordering op kliënt uit hoofde van deze overeenkomst en draagt de voorbehouden eigendom van de zaak over aan [N].

Kliënt erkent deze overdracht.

Ondertekend te [plaats A]

Handtekeningen

Leverancier Kliënt, namens [A] B.V.

[Q] [betrokkene 1]"

45. Het hiervoor onder 8 genoemde proces-verbaal (ordner [A] II-B, doorgenummerde bladzijde C045) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik weet dat een auto, een Opel Vectra, is doorgestoten aan "Pietje Puk". Deze auto is nieuw gekocht bij een autobedrijf en via financiering verkregen. Het was een Opeldealer in de buurt. De financiering kwam op naam van [betrokkene 1]. Ik weet dat hij daarvoor getekend heeft."

46. Een proces-verbaal met nummer PL2110/97-102269 van 7 november 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door C.H.J.M. Harks voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner [A] II-B, doorgenummerde bladzijde C058) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

"U vraagt mij naar de groepering van Pietje Puk. Het klopt dat ik bij diverse bedrijven heb gewerkt, zoals [R], [A] en [S]. Ik weet nu dat ik bij al die bedrijven eigenlijk onder de groepering van Pietje Puk heb gewerkt. Ik begrijp nu ook dat zij achter de schermen de touwtjes in handen hadden. Ik schat dan ook wel in dat bij alle opdrachten die wij kregen van goederen, deze eigenlijk bestemd waren voor Pietje Puk zijn mensen."

19. Ik begin met het bewijs van het onder 3 primair bewezenverklaarde toe-eigenen. De onder nr. 18 weergegeven bewijsmiddelen houden in dat de Opel Vectra is geleasd door [A] B.V. dat bij het sluiten van het leasecontract [betrokkene 1] optrad voor [A] B.V als haar directeur, dat de leasetermijnen niet werden betaald en dat de auto is "doorgestoten" naar Pietje Puk, een groepering waarvoor [betrokkene 2] werkte. De hiervoor onder nr. 5 weergegeven bewijsmiddelen laten zien dat [betrokkene 2] één van de kopers was van [A] B.V. en dat naar hij wist de opzet van [A] B.V. was om andere bedrijven op te lichten door goederen op rekening te bestellen en deze nooit te betalen.

20. Uit en ander heeft het Hof kunnen afleiden dat [A] B.V. de Opel Vectra, hoewel zij daarvan geen eigenaar was, aan derden (de groep van Pietje Puk) heeft geleverd, dusdoende als heer en meester over de Opel Vectra heeft beschikt, en zich aldus de Opel Vectra heeft toegeëigend.

21. In de kern van de zaak komt de inhoud van de voor het bewijs van het onder 2 primair bewezenverklaarde op hetzelfde neer als de inhoud van de voor het bewijs van het onder 3 primair bewezenverklaarde. Er is één wezenlijk verschil: uit de bewijsmiddelen blijkt niet wat er met de auto, een Audi A3, is gebeurd. Wel houden de bewijsmiddelen in dat [B] vanaf 16 februari 1997 begon te vermoeden dat het met het leasecontract, dat [betrokkene 1] op 16 januari 1997 namens [A] B.V met haar had gesloten, niet goed zat omdat betalingen uitbleven en op aanmaningen niet werd gereageerd. Voorts slaagde [betrokkene 10], medewerker van [B], er niet in om [betrokkene 1] te spreken te krijgen.

22. In aanmerking genomen dat reeds vanaf circa drie weken na aflevering van de auto (24 januari 1997) betalingen uitbleven en op aanmaningen niet werd gereageerd, terwijl [A] B.V. erop was gericht andere bedrijven op te lichten door goederen op rekening te bestellen en deze nooit te betalen, laat de weg die de Audi heeft gevolgd zich wellicht raden. Daarmee is het bewijs van het toe-eigenen nog niet geleverd. Het bewezenverklaarde toe-eigenen van de Audi kan dan ook niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

23. De vraag dient nog onder ogen te worden gezien of door vrijspraak van het onder 2 primair tenlastegelegde de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast.(2) Dan zou het ontbreken van het bewijs daarvoor niet tot cassatie behoeven te leiden.(3) Naar mijn mening maakt het onder 2 primair bewezenverklaarde echter een substantieel deel uit van het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt. Het gaat hier immers om verduistering van een kostbaar voorwerp, die bij de overige bewezenverklaarde feiten niet in het niet valt.

24. Het middel is in zoverre gegrond.

25. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en voor wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing naar het Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 In deze zin J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2006, derde druk, p. 258 en 260.

2 Ik wijs er op dat de vorderingen van de benadeelde partijen niet betrekking hadden op het onder 2 primair bewezenverklaarde.

3 Vgl. HR 17 oktober 2006, LJN AY7770, HR 20 juni 2006, NJ 2006, 380, HR 11 januari 2005, LJN AR5101, HR 7 oktober 2003, NS 2003, 413 en HR 15 april 2003, NJ 2003, 364 (geheel feit viel weg).