HR, 28-02-2017, nr. 15/05609

HR, 28-02-2017, nr. 15/05609

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Easy life. Vordering wijziging tll., art. 313.2 Sv en art. 68.1 Sr. Verdachte is in e.a. t.a.v. één en hetzelfde geldbedrag veroordeeld t.z.v. oplichting (feit 2) en vrijgesproken van verduistering (feit 3), waarna alleen verdachte h.b. heeft ingesteld. OM heeft in h.b. gevorderd dat tll. wordt gewijzigd in die zin dat onder 2B verduistering ten laste wordt gelegd. Schending “ne bis in idem-beginsel” door de tll. in h.b. te wijzigen waardoor een feit waarvoor verdachte in e.a. is vrijgesproken wederom aan de (hoger beroeps)rechter wordt voorgelegd terwijl het OM niet in h.b. is gegaan? HR: er is i.c. geen sprake van het “andermaal vervolgen” door het vorderen en toewijzen van de wijziging tll. Voortzetting bestaande vervolging (vgl. HR NJ 1966/281). Samenhang met 15/05674 en 16/00661.

Partij(en)

28 februari 2017

Strafkamer

nr. S 15/05609

LBS/KD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 november 2015, nummer 20/001635-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben J. Kuijper en M.C.J. Teurlings, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2. Procesgang

2.1.

In eerste aanleg is, na wijziging van de tenlastelegging, aan de verdachte onder 2 primair en

3 primair tenlastegelegd dat:

"2. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) een (groot) aantal personen (verder te noemen 'de beleggers'), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met [A] BV, (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen 'de B.V.', uitgegeven obligaties, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld,

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:

(telkens) aan de beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in de B.V. te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan de beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door de beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met de beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken,

- dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar en/of

- dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (life Settlements) en/of

- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

- dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) gedurende de looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

- dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);

(...)

3. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en) (verder te noemen 'de beleggers'), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/ gedupeerden per rechtspersoon′ in verband met [A] BV, in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) verdachte en/of (een/of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur en/of bestuurder en/of werknemer van [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen 'de B.V.', (telkens) als obligatieleningen van door de B.V. aan de beleggers uitgegeven obligatie(s), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

2.2.

De Rechtbank heeft de verdachte veroordeeld voor het onder 2 primair tenlastegelegde en vrijgesproken van het onder 3 primair tenlastegelegde. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank. Door het Openbaar Ministerie is geen hoger beroep ingesteld.

2.3.1.

In hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof wijziging van de tenlastelegging gevorderd. Het Hof heeft deze vordering toegewezen zodat in hoger beroep – voor zover in cassatie van belang – aan de verdachte onder 2 is tenlastegelegd dat:

"A. primair

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008, in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen, verder te noemen de beleggers, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, te weten:

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent,

immers hebben/heeft hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - :

(telkens) aan (één of meer van) die beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen, om (nagenoeg) risicoloos in [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen 'de B.V.', te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen

(life settlements), waarbij aan (één of meer van) die beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door die beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investerings-overeenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met die beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:

- dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (life settlements), (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar en/of

- dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (life settlements) en/of

- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

- dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) een gedurende de looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

- dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen,

waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);

(...)

en/of

B. primair

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008, in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (één of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 1.610.000 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen, te weten:

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent,

in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur en/of bestuurder en/of werknemer van [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen 'de B.V.', (telkens) als obligatielening(en) van door de B.V. aan de beleggers uitgegeven obligatie(s), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend."

2.3.2.

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2013 gehechte en toegewezen vordering tot wijziging van de tenlastelegging houdt nog in:

"Feit 3 primair en subsidiair vervalt

(is in het bovenstaande hernoemd als feit 2 B. primair en feit 2 B. subsidiair)."

2.4.

Het proces-verbaal van voornoemde terechtzitting in hoger beroep houdt ten aanzien van de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging het volgende in:

"Het hof heeft zich beraden over de omvang van het hoger beroep en de diverse bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Het hof zal in alle zaken de bezwaren van de raadslieden bespreken en zijn beslissing gelijkluidend motiveren. Op één punt, namelijk met betrekking tot de omvang van het geding, zal het hof alleen in de zaak van verdachte een aanvulling maken.

Ten aanzien van de omvang van het geding heeft het hof als uitgangspunt genomen het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008 (LJN:BC7913) in samenhang bezien met het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011 (LJN:BP2709). Uit deze arresten blijkt dat bij de vaststelling van de omvang van het hoger beroep de appelakte bepalend is. Tot het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan de omvang van het hoger beroep worden beperkt door gedeeltelijke intrekking ervan bij akte.

Na het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan het hof op grond van artikel 416, tweede dan wel derde lid, een verdachte dan wel het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren ter zake van een bepaald feit. Dat kan indien er geen belang meer is bij het ingestelde hoger beroep ter zake van dat feit. In zoverre kan in de praktijk de omvang van het hoger beroep langs deze weg eveneens worden beperkt.

(...)

In de zaak van verdachte heeft de raadsman bij akte van 26 april 2012 beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de vrijspraken, de niet-ontvankelijkheid van de vorderingen benadeelde partijen en de afwijzingen van de verzoeken tot schadevergoeding. Uitsluiting van de laatste twee onderdelen is op grond van artikel 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering niet mogelijk. Alleen cumulatief ten laste gelegde feiten kunnen worden uitgesloten, hetgeen ook voor zich spreekt nu de vorderingen van de benadeelde partijen een accessoir karakter hebben.

Met betrekking tot de diverse bezwaren die de raadslieden naar voren hebben gebracht ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen, overweegt het hof als volgt. In het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (LJN:BM9102) is de maatstaf opgenomen aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van een toelaatbare vordering tot wijziging van de tenlastelegging. De aan te leggen maatstaf is of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging.

Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:

(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens

(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking, die naar artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

Alvorens deze maatstaf in de onderhavige zaak te beoordelen, zal het hof eerst de gang van zaken met betrekking tot de tenlastelegging in eerste aanleg schetsen. De steller van de tenlastelegging heeft een cumulatieve tenlastelegging uitgebracht, dat wil zeggen dat de diverse feiten naast elkaar als apart genummerde feiten, ten laste zijn gelegd.

Weliswaar blijkt uit de processen-verbaal van de behandeling in eerste aanleg dat de steller van de tenlastelegging stelt te hebben beoogd om een keuze aan de rechtbank voor te leggen, in die zin dat indien de rechtbank zou vrijspreken van (een deel van) de ten laste gelegde oplichtingen een beoordeling van (een deel van de) ten laste gelegde verduisteringen dient te volgen. In zijn vorm is naar het oordeel van het hof echter sprake van een cumulatieve tenlastelegging in eerste aanleg.

Diverse nietigheidsverweren zijn gevoerd tegen de tenlastelegging in eerste aanleg, waaronder het verweer dat oplichting niet cumulatief naast verduistering ten laste gelegd mag worden. Dit verweer is verworpen door de rechtbank. De rechtbank heeft weliswaar erkend dat ten aanzien van één en hetzelfde bedrag oplichting en verduistering niet tegelijk bewezen verklaard kunnen worden, nu deze feiten elkaar uitsluiten, maar de rechtbank heeft verwezen naar hetgeen de steller van de tenlastelegging in eerste aanleg kennelijk heeft beoogd. In eerste aanleg volgde vervolgens vrijspraak van de verduisteringen en bewezenverklaring van de oplichtingen.

Aan de hand van de hiervoor omschreven te hanteren maatstaf en indachtig de hiervoor geschetste achtergrond van de tenlastelegging in eerste aanleg heeft het hof de bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen beoordeeld.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht verdient het opmerking dat reeds uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 vloeit voort dat een vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.

Naar het oordeel van het hof lopen de delictsomschrijvingen van oplichting en verduistering naar hun strekking niet wezenlijk uiteen. Nu bovendien voor wat betreft tijd, plaats van de gedragingen, de medeverdachten en de benadeelden de oplichtingen niet afwijken van de verduisteringen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een ander feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad in de Ceteco-zaak (Hoge Raad 26 oktober 2004, LJN:AQ1086).

Voorts is aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging strijd oplevert met het 'ne bis in idem'-beginsel. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of indien de vordering zou worden toegewezen, verdachte door het openbaar ministerie 'andermaal wordt vervolgd' als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht voor vrijspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan, hetgeen de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou kunnen raken.

Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof overweegt dienaangaande dat onder 'andermaal vervolgen' in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht dient te worden verstaan, een nieuwe vervolging instellen dan wel opnieuw een vervolging op gang brengen. In de onderhavige zaak is echter sprake van een voortgezette vervolging in hoger beroep, hetgeen naar het oordeel van het hof niet is aan te merken als het 'andermaal vervolgen'. Verdachte wordt immers ook in hoger beroep nog vervolgd voor hetzelfde feitencomplex, zij het onder de juridische kwalificatie van oplichting. De aangevoerde bezwaren die betrekking hebben op het 'ne bis in idem'-beginsel worden derhalve verworpen.

Tot slot is betoogd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

De verdachten zijn in eerste aanleg vrijgesproken van de cumulatief ten laste gelegde verduisteringen. Het openbaar ministerie, dat in de zaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] niet en in de zaken van medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] wél in hoger beroep is gegaan, wenst thans middels vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen de verduisteringen in hoger beroep alsnog - zij het alternatief - ten laste te leggen. De vraag is aan de orde of sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan dan wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Het hof overweegt dienaangaande dat het openbaar ministerie het in deze vrijstaat om door middel van een wijziging van de tenlastelegging een reeds in hoger beroep aangevangen vervolging ter zake van in casu oplichting voort te zetten met als alternatief verduistering, zulks ongeacht of het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Om die reden kon en mocht bij de verdachten niet de gerechtvaardigde - en dus in rechte te eerbiedigen - verwachting zijn gewekt dat zij ter terechtzitting in hoger beroep ter zake van hetzelfde feitencomplex niet tevens zouden worden vervolgd ter zake van verduistering. Het hof verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 4 februari 2003 (LJN:AF1271) en 18 april 2000 (LJN:AA5531).

Tegen de achtergrond van hetgeen in eerste aanleg door de steller van de tenlastelegging is betoogd met betrekking tot het willen voorleggen van een keuze, is het hof van oordeel dat de vorderingen zoals die zijn gedaan, toegewezen kunnen worden. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde. De andersluidende verweren verwerpt het hof.

Het hof wijst de vordering van de advocaten-generaal toe en beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd als in de vordering, die als bijlage II aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, staat omschreven."

2.5.

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het in hoger beroep onder 2A tenlastegelegde en veroordeeld voor het onder 2B primair tenlastegelegde.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de vordering tot wijziging van de tenlastelegging met betrekking tot feit 2 heeft toegewezen.

3.2.

Het gaat in deze zaak blijkens de hiervoor weergegeven procesgang om het volgende. In eerste aanleg is het handelen van de verdachte ten aanzien van één en hetzelfde geldbedrag onder 2 primair tenlastegelegd als - kort gezegd - (medeplegen van) oplichting en onder 3 primair als - kort gezegd - (medeplegen van) verduistering. De verdachte is in eerste aanleg veroordeeld voor het onder 2 primair tenlastegelegde en vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde. De verdachte heeft tegen (onder meer) de veroordeling van feit 2 primair hoger beroep ingesteld. Het Openbaar Ministerie heeft tegen het vonnis geen hoger beroep ingesteld zodat feit 3 in hoger beroep niet meer aan het oordeel van het Hof was onderworpen. In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ingediend, onder meer inhoudende dat - met vernummering van de onder 2 primair tenlastegelegde oplichting tot feit 2A primair - onder 2B voorts ten laste wordt gelegd verduistering.

3.3.

Art. 68, eerste lid, Sr luidt:

"Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist."

Art. 313 Sv luidt:

"1. Indien buiten het geval van het voorgaande artikel de officier van justitie oordeelt dat de telastlegging behoort te worden gewijzigd, legt hij den inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijzigingen schriftelijk aan de rechtbank over met vordering dat die wijzigingen zullen worden toegelaten.

2. Indien de rechtbank de vordering toewijst, doet zij den inhoud van de aangebrachte wijzigingen in het proces-verbaal ter terechtzitting opnemen. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als een gevolg waarvan de telastlegging niet langer hetzelfde feit, in den zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht zou inhouden."

3.4.1.

Het middel betoogt dat de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging met betrekking tot feit 2 onjuist is op de enkele grond dat zij onverenigbaar is met het bepaalde in art. 68, eerste lid, Sr en art. 313, tweede lid, Sv. Het middel voert daartoe aan dat de gewijzigde tenlastelegging onder 2B primair hetzelfde feit betreft als in eerste aanleg aan de verdachte onder 3 primair was tenlastegelegd, terwijl de verdachte van dit feit door de Rechtbank is vrijgesproken en het Openbaar Ministerie daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld.

3.4.2.

Het middel berust kennelijk op de opvatting dat de toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging in een geval als het onderhavige reeds ontoelaatbaar moet worden geacht omdat deze wijziging tot gevolg heeft dat de verdachte "andermaal" wordt vervolgd ter zake van het feit waarvan hij in eerste aanleg onherroepelijk is vrijgesproken. Daarmee wordt echter miskend dat het in het onderhavige geval in essentie gaat om een voortzetting in hoger beroep van de vervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde, zodat van "andermaal vervolgen" geen sprake is door het vorderen en toewijzen van deze wijziging van de tenlastelegging van de onder 2 bedoelde feiten (vgl. HR 19 oktober 1965, NJ 1966/281).

3.4.3.

Het Hof heeft derhalve zonder schending van art. 68, eerste lid, Sr en art. 313, tweede lid, Sv de vordering tot wijziging van de tenlastelegging kunnen toewijzen.

3.5.

Het middel faalt in zoverre.

4. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2017.

Conclusie 03‑01‑2017

Inhoudsindicatie

Easy life. Vordering wijziging tll., art. 313.2 Sv en art. 68.1 Sr. Verdachte is in e.a. t.a.v. één en hetzelfde geldbedrag veroordeeld t.z.v. oplichting (feit 2) en vrijgesproken van verduistering (feit 3), waarna alleen verdachte h.b. heeft ingesteld. OM heeft in h.b. gevorderd dat tll. wordt gewijzigd in die zin dat onder 2B verduistering ten laste wordt gelegd. Schending “ne bis in idem-beginsel” door de tll. in h.b. te wijzigen waardoor een feit waarvoor verdachte in e.a. is vrijgesproken wederom aan de (hoger beroeps)rechter wordt voorgelegd terwijl het OM niet in h.b. is gegaan? HR: er is i.c. geen sprake van het “andermaal vervolgen” door het vorderen en toewijzen van de wijziging tll. Voortzetting bestaande vervolging (vgl. HR NJ 1966/281). Samenhang met 15/05674 en 16/00661.

Nr. 15/05609

Zitting: 3 januari 2017

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 30 november 2015 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “1. deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en “2. en 4. verduistering, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren en zes maanden en de bijkomende straf van ontzetting uit zijn beroep zoals in het arrest bepaald.

Er bestaat samenhang met de zaken 15/05674 en 16/00661. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte hebben mr. J. Kuijper en mr. M.C.J. Teurlings, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Tenlastelegging en bewezenverklaring

4.1.

Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg, tenlastegelegd dat:

“1.

hij op of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008 althans in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een of meer natuurlijke perso(o)n(en) genaamd [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer andere natuurlijke perso(o)n(en) en/of een of meer rechtsperso(o)n(en) genaamd [C] B.V. en/of [D] B.V. en/of [E] B.V. en/of [F] B.V. en/of [B] B.V. en/of [A] B.V. en/of Stichting [G] en/of C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of CV [J] en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting jegens beleggers vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in door [B] B.V. en/of [A] B.V. uitgegeven obligaties en/of in door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of CV [J] uitgegeven deelnamecertificaten en/of het plegen van verduistering, al dan niet in dienstbetrekking, van door die beleggers voornoemd ingelegde gelden, zoals vermeld op die aangehechte lijst voornoemd, terwijl hij, verdachte, oprichter en/of leider en/of bestuurder van die organisatie was;

(art. 140 lid 1 en lid 3 Wetboek van Strafrecht)

2.

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) een (groot) aantal personen (verder te noemen ‘de beleggers’), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met [A] B.V., (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, uitgegeven obligaties, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en)

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:

(telkens) om de beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in de B.V. te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan de beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door de beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met de beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is

- dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements) (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar en/of

- dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70%

Van de inleg zullen worden aangewend voor d financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (life Settlements en/of

- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

- dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) gedurende de looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

- dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);

(art. 326 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) een (groot) aantal personen (verder te noemen 'de beleggers'), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met [A] BV, (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door de B.V. uitgegeven obligaties, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, immers heeft de B.V. en/of een of meer van haar mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:

(telkens) aan de beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in de B.V. te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan de beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door de beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met de beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:

- dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 en (maximaal) 10 jaar en/of

- dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of

- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens)

(uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

- dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) een gedurende de

looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

- dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte (n),

terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

(art. 326 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)

3.

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en) (verder te noemen 'de beleggers'), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met [A] B.V., in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) verdachte en/of (een/of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur en/of bestuurder en/of werknemer van [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen 'de B.V.', (telkens) als obligatieleningen van door de B.V. aan de beleggers uitgegeven obligatie(s), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

(art. 322 jo art. 321 Wetboek van Strafrecht)

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen 'de B.V.' op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en) (verder te noemen ‘de beleggers’), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met [A] B.V., in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan de B.V. en/of haar mededader(s), en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) de B.V. en/of haar mededader(s) (telkens) als obligatieleningen van door de B.V. en/of haar mededader(s) aan de beleggers uitgegeven obligatie(s) en aldus/in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

(art. 321 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)

4.

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand augustus 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,

- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [H] , (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. [H] (verder te noemen ‘C.V. 1’) uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000,- euro of daaromtrent en/of

- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] , (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. [I] (verder te noemen ‘C.V. 2’) uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent en/of

- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] .1, (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door CV [J] (verder te noemen ‘de C.V. 3’) uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent,

in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s), althans alleen, toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:

(telkens) aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 te investeren, door afname van door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of over de door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] . 1 (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:

- dat (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar, met die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 en/of

- dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of

- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

- dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

- dat die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1, de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij die personen, vermeld op voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen, vermeld op voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);

(art. 326 Wetboek van Strafrecht)

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

C. V. [H] (verder te noemen C.V. 1) en/of C.V. [I] (verder te noemen C.V. 2) en/of CV [J] (verder te noemen C.V. 3) op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand augustus 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met elkaar en/of met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,

- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [H] , (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. 1 uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft/hebben bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000,- euro of daaromtrent en/of

- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] , (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. 2 uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft/hebben bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent en/of

- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] .1, (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. 3 uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft/hebben bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent,

in elk geval (telkens) heeft/hebben bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld,

immers heeft/hebben C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of (een of meer van) haar/hun mededader(s)

toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:

(telkens) aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 te investeren, door afname van (respectievelijk) door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van (respectievelijk) door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of over de door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:

- dat (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar met die personen, vermeld op voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 en/of

- dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of

- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

- dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

- dat die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk)

CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen,

waardoor er bij die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) C.V. [H] en/of CV [I] en/of C.V. [I] .1 (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n), terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

(art. 326 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)

5.

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand augustus 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk

A. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [H] en/of

B. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] en/of

C. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] .1, in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld onder A en/of B en/of C voornoemd, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als feitelijk en/of middellijk directeur en/of bestuurder en/of werknemer van/bij (de beherende besloten vennootschap van) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of CV [J] , als leningen van door CV [H] en/of CV [I] en/of CV [J] aan die op voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] . 1 vermelde perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

(art. 322 jo art. 321 Wetboek van Strafrecht)

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

C.V. [H] (verder te noemen C.V. 1) en/of C.V. [I] (verder te noemen C.V. 2) en/of CV [J] (verder te noemen C.V. 3) op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand augustus 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met elkaar en/of met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk

A. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] en/of

B. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] en/of

C. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] .1, in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of haar/hun mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld onder A en/of B en/of C voornoemd, C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 (telkens) als leningen van door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 aan die op voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 vermelde perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten aldus/in elk geval (telkens) anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich hebben/heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging (en);

(art. 321 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)”

4.2.

Bij vonnis van 26 april 2012 heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld ter zake van de onder 2 primair en 4 primair tenlastegelegde oplichtingen van beleggers (zoals in dat vonnis bewezenverklaard), in het geheel vrijgesproken van de onder 3 en 5 tenlastegelegde verduisteringen van geldbedragen toebehorend aan beleggers, en veroordeeld ter zake van het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting jegens beleggers.

4.3.

In hoger beroep is de tenlastelegging, na toewijzing door het hof van de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal bij het hof ter terechtzitting van 30 januari 2013, als volgt gewijzigd:

“Feit 1.

hij in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een of meer natuurlijke perso(o)n(en) genaamd [medeverdachte 1] en/of. [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer andere natuurlijke perso(o)n(en) en/of een of meer rechtsperso(o)n(en) genaamd [C] B.V. en/of [D] B.V. en/of [E] B.V. en/of [F] B.V. en/of [B] B.V. en/of [A] B.V. en/of Stichting [G] en/of C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] . en/of één of meer andere rechtsperso(o)n(en) en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting en/of verduistering (jegens één of meer van de hierna genoemde beleggers in (obligaties uitgegeven door) [A] B.V.

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of

en/of

• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent en/of

en/of

jegens één of meer van de hierna genoemde beleggers in (deelnemerscertificaten van) (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I.

• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent terwijl hij, verdachte, oprichter en/of leider en/of bestuurder van die organisatie was;

(art. 140 lid 1 en lid 3 Wetboek van Strafrecht)

Feit 2.

A. primair

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen, verder te noemen de beleggers, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of

en/of

• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent

en/of

immers hebben/heeft hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven (telkens) aan (één of meer van) die beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan (één of meer van) die beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door die beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met die beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:

• dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar en/of

• dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of

• dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

• dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) een gedurende de looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

• dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);

(art. 326 jo art. 47 Wetboek van Strafrecht)

Feit 2

A. Subsidiair

althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen verder te noemen de beleggers, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of

en/of

• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent

en/of

immers heeft/hebben de B.V. en/of (een of meer van) haar mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:

(telkens) aan (één of meer van) de beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan (één of meer van) die beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door de beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met de beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:

• dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar en/of

• dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of

• dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

• dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) een gedurende de looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

• dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n), terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

(art. 326 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)

en/of

Feit 2

B. primair

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.790.000 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of

en/of

• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent en/of

elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur en/of bestuurder en/of werknemer van [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, (telkens) als obligatielening(en) van door de B.V. aan de beleggers uitgegeven obligatie(s), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;

(art. 322 jo art. 321 Wetboek van Strafrecht)

Feit 2

B. subsidiair

althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.790.000 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of

en/of

• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent

en/of

in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan de B.V. en/of haar mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) de B.V. en/of haar mededader(s) (telkens) als obligatielening(en) van door de B.V. en/of haar mededader(s) aan de beleggers uitgegeven obligatie(s) en aldus/in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend, terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

(art. 321 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)

Feit 3 primair en subsidiair vervalt

(is in het bovenstaande hernoemd als feit 2 B. primair en feit 2 B. subsidiair)

Feit 4.

A. primair

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld

• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:

(telkens) aan die personen voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. te investeren, door afname van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of over de door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:

• dat (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar, met die personen, en/of

• dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of

• dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

• dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

• dat die personen de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij die personen (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);

(art. 326 Wetboek van Strafrecht)

Feit 4

A. subsidiair

althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met elkaar en/of met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld

• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent

immers hebben/heeft C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of (een of meer van) hun/haar mededader(s), toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven (telkens) aan die personen voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. te investeren, door afname van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of over de door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:

• dat (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar, met die personen, en/of

• dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of

• dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of

• dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of

• dat die personen de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij die personen (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n), terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

(art. 326 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)

en/of

Feit 4

B. primair

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.494.425 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen

• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent

in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als feitelijk en (de beherende besloten vennootschap van) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C. V. [H] ll.l., als leningen van door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [H] ll.l. aan die perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich hebben/heeft toegeëigend;

artikel 322 jo artikel 321 Wetboek van Strafrecht

Feit 4

B. subsidiair

althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

C. V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.494.425 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen

• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of

• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent

in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of (een of meer van) haar/hun mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of haar/hun mededader(s) (telkens) als leningen van door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. aan die perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten (en aldus) in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich hebben/heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

(art. 321 jo art. 51 Wetboek van Strafrecht)

Feit 5 primair en subsidiair vervalt

(is in het bovenstaande hernoemd als feit 4 B. primair en feit 4 B. subsidiair)”

4.4.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1, onder 2 onder B primair en onder 4 onder B primair, bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 1 februari 2007 tot en met 30 november 2007 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een natuurlijke persoon genaamd [medeverdachte 2] en andere natuurlijke personen en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van verduistering jegens de hierna genoemde beleggers in obligaties uitgegeven door [A] B.V., te weten:

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 en

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 en

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 en

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 en

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 en

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 en

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000,

en jegens de hierna genoemde beleggers in deelnemerscertificaten van respectievelijk C.V. [I] en CV [J] , te weten:

• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 en

• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 en

• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 en

• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000;

2.

hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in Nederland telkens opzettelijk bedragen aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 980.000, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:

• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 en

• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 en

• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 en

• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 en

• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 en

• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 en

• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000,

en welke bedragen aan geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

4.

hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in Nederland telkens opzettelijk bedragen aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 1.494.425, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:

• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 en

• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 en

• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 en

• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 en

• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 en

• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 en

• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 en

• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000,

en welke bedragen aan geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

5. Het eerste middel

5.1.

Het middel klaagt over de toewijzing door het hof van de in hoger beroep gevorderde wijziging van de tenlastelegging.

5.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 januari 2013 houdt dienaangaande als oordeel en motivering van het hof in:

“Het hof heeft zich beraden over de omvang van het hoger beroep en de diverse bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Het hof zal in alle zaken de bezwaren van de raadslieden bespreken en zijn beslissing gelijkluidend motiveren. Op één punt, namelijk met betrekking tot de omvang van het geding, zal het hof alleen in de zaak van verdachte een aanvulling maken.

Ten aanzien van de omvang van het geding heeft het hof als uitgangspunt genomen het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008 (LJN: BC7913) in samenhang bezien met het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011 (LJN: BP2709). Uit deze arresten blijkt dat bij de vaststelling van de omvang van het hoger beroep de appelakte bepalend is. Tot het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan de omvang van het hoger beroep worden beperkt door gedeeltelijke intrekking ervan bij akte.

Na het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan het hof op grond van artikel 416, tweede dan wel derde lid, een verdachte dan wel het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren ter zake van een bepaald feit. Dat kan indien er geen belang meer is bij het ingestelde hoger beroep ter zake van dat feit. In zoverre kan in de praktijk de omvang van het hoger beroep langs deze weg eveneens worden beperkt.

Naar het oordeel van het hof is in de zaken [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] , zijnde de zaken waarin het openbaar ministerie bij akte onbeperkt hoger beroep heeft ingesteld, het hoger beroep niet gedeeltelijk ingetrokken en is na uitroeping van die zaken niet aangevoerd dat er geen belang is bij behandeling van één van de feiten. In die zaken is de tenlastelegging in eerste aanleg in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen.

In de zaak van verdachte heeft de raadsman bij akte van 26 april 2012 beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de vrijspraken, de niet-ontvankelijkheid van de vorderingen benadeelde partijen en de afwijzingen van de verzoeken tot schadevergoeding. Uitsluiting van de laatste twee onderdelen is op grond van artikel 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering niet mogelijk. Alleen cumulatief ten laste gelegde feiten kunnen worden uitgesloten, hetgeen ook voor zich spreekt nu de vorderingen van de benadeelde partijen een accessoir karakter hebben.

Met betrekking tot de diverse bezwaren die de raadslieden naar voren hebben gebracht ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen, overweegt het hof als volgt.

In het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (LJN: BM9102) is de maatstaf opgenomen aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van een toelaatbare vordering tot wijziging van de tenlastelegging. De aan te leggen maatstaf is of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging.

Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:

(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens

(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking, die naar artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

Alvorens deze maatstaf in de onderhavige zaak te beoordelen, zal het hof eerst de gang van zaken met betrekking tot de tenlastelegging in eerste aanleg schetsen.

De steller van de tenlastelegging heeft een cumulatieve tenlastelegging uitgebracht, dat wil zeggen dat de diverse feiten naast elkaar als apart genummerde feiten, ten laste zijn gelegd.

Weliswaar blijkt uit de processen-verbaal van de behandeling in eerste aanleg dat de steller van de tenlastelegging stelt te hebben beoogd om een keuze aan de rechtbank voor te leggen, in die zin dat indien de rechtbank zou vrijspreken van (een deel van) de ten laste gelegde oplichtingen een beoordeling van (een deel van de) ten laste gelegde verduisteringen dient te volgen. In zijn vorm is naar het oordeel van het hof echter sprake van een cumulatieve tenlastelegging in eerste aanleg.

Diverse nietigheidsverweren zijn gevoerd tegen de tenlastelegging in eerste aanleg, waaronder het verweer dat oplichting niet cumulatief naast verduistering ten laste gelegd mag worden. Dit verweer is verworpen door de rechtbank. De rechtbank heeft weliswaar erkend dat ten aanzien van één en hetzelfde bedrag oplichting en verduistering niet tegelijk bewezen verklaard kunnen worden, nu deze feiten elkaar uitsluiten, maar de rechtbank heeft verwezen naar hetgeen de steller van de tenlastelegging in eerste aanleg kennelijk heeft beoogd. In eerste aanleg volgde vervolgens vrijspraak van de verduisteringen en bewezenverklaring van de oplichtingen.

Aan de hand van de hiervoor omschreven te hanteren maatstaf en indachtig de hiervoor geschetste achtergrond van de tenlastelegging in eerste aanleg heeft het hof de bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen beoordeeld.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht verdient het opmerking dat reeds uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 vloeit voort dat een vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.

Naar het oordeel van het hof lopen de delictsomschrijvingen van oplichting en verduistering naar hun strekking niet wezenlijk uiteen. Nu bovendien voor wat betreft tijd, plaats van de gedragingen, de medeverdachten en de benadeelden de oplichtingen niet afwijken van de verduisteringen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een ander feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad in de Ceteco-zaak (Hoge Raad 26 oktober 2004, LJN: AQ1086).

Voorts is aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging strijd oplevert met het ‘ne bis in idem’-beginsel. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of indien de vordering zou worden toegewezen, verdachte door het openbaar ministerie ‘andermaal wordt vervolgd’ als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht voor vrijspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan, hetgeen de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou kunnen raken. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof overweegt dienaangaande dat onder ‘andermaal vervolgen ’ in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht dient te worden verstaan, een nieuwe vervolging instellen dan wel opnieuw een vervolging op gang brengen. In de onderhavige zaak is echter sprake van een voortgezette vervolging in hoger beroep, hetgeen naar het oordeel van het hof niet is aan te merken als het ‘andermaal vervolgen’. Verdachte wordt immers ook in hoger beroep nog vervolgd voor hetzelfde feitencomplex, zij het onder de juridische kwalificatie van oplichting. De aangevoerde bezwaren die betrekking hebben op het ‘ne bis in idem’-beginsel worden derhalve verworpen.

Tot slot is betoogd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. De verdachten zijn in eerste aanleg vrijgesproken van de cumulatief ten laste gelegde verduisteringen. Het openbaar ministerie, dat in de zaken van verdachte en medeverdachte [G] niet en in de zaken van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] wél in hoger beroep is gegaan, wenst thans middels vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen de verduisteringen in hoger beroep alsnog - zij het alternatief - ten laste te leggen. De vraag is aan de orde of sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan dan wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Het hof overweegt dienaangaande dat het openbaar ministerie het in deze vrijstaat om door middel van een wijziging van de tenlastelegging een reeds in hoger beroep aangevangen vervolging ter zake van in casu oplichting voort te zetten met als alternatief verduistering, zulks ongeacht of het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Om die reden kon en mocht bij de verdachten niet de gerechtvaardigde - en dus in rechte te eerbiedigen - verwachting zijn gewekt dat zij ter terechtzitting in hoger beroep ter zake van hetzelfde feitencomplex niet tevens zouden worden vervolgd ter zake van verduistering. Het hof verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 4 februari 2003 (LJN: AF1271) en 18 april 2000 (LJN: AA5531). Tegen de achtergrond van hetgeen in eerste aanleg door de steller van de tenlastelegging is betoogd met betrekking tot het willen voorleggen van een keuze, is het hof van oordeel dat de vorderingen zoals die zijn gedaan, toegewezen kunnen worden. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde. De andersluidende verweren verwerpt het hof.

Het hof wijst de vordering van de advocaten-generaal toe en beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd als in de vordering, die als bijlage II aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, staat omschreven.”

5.3.

De klachten van het middel

5.3.1.

Het middel valt uiteen in twee klachten, te weten dat:

i) het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat een wijziging van de tenlastelegging zoals in hoger beroep gevorderd geen strijd oplevert met het ne bis in idem-beginsel (art. 68 Sr) en

(ii) de veroordeling van de verdachte in hoger beroep ter zake van de onder 2 en 4 bewezenverklaarde verduisteringen van geldbedragen van beleggers en de onder 1 bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (namelijk verduistering jegens beleggers), in het licht van de in eerste aanleg gegeven en onherroepelijk geworden vrijspraken voor deze feiten, een schending van de onschuldpresumptie oplevert.

5.3.2.

Aan deze klachten ligt in het bijzonder ten grondslag dat nu het – enkel door de verdachte – ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank niet gericht was tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraken van de tenlastegelegde verduisteringen, hij thans onherroepelijk is vrijgesproken van deze feiten.

5.3.3.

Alvorens de klachten te bespreken wil ik daaromtrent het volgende opmerken. Art. 407 Sv behelst een verbod op partieel hoger beroep (zie lid 1), indien geen sprake is van gevoegde zaken als bedoeld in het tweede lid van deze bepaling. Onder gevoegde zaken wordt verstaan cumulatief tenlastegelegde feiten1., waarbij voorop moet worden gesteld dat de uitleg die het hof aan de (algehele) tenlastelegging heeft gegeven, zolang deze niet in strijd is met haar bewoordingen, in cassatie moet worden geëerbiedigd.2.Voorts volgt uit art. 404 lid 1 en lid 5 Sv dat de verdachte geen hoger beroep kan instellen tegen een tenlastelegging (lees: één feit) waarvan hij in eerste aanleg in zijn geheel is vrijgesproken en dat hij, in geval van gevoegde zaken (lees: cumulatieve tenlasteleggingen; meerdere feiten), zijn hoger beroep enkel kan richten tegen die tenlastelegging (lees: dat feit) waarvan hij in eerste aanleg niet geheel is vrijgesproken.

5.3.4.

Het hoger beroep van de verdachte is blijkens de daarvan opgemaakte akte van 26 april 2012 ingesteld “tegen het eindvonnis d.d. 26 april 2012, alsmede tegen alle eventuele tussenbeslissingen, uitgezonderd de vrijspraak voor feit 3 primair en subsidiair en feit 5 primair en subsidiair en tevens niet tegen de niet-ontvankelijkheid vordering benadeelde partij en de afwijzing verzoek schadevergoeding”. Enige beperking van het hoger beroep ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde bevat die akte niet.

5.3.5.

Mocht het middel op de opvatting berusten dat het hof verdachtes appel, gelet op het bepaalde in art. 404 lid 5 Sv, had dienen op te vatten als niet te zijn gericht tegen de (partiële) vrijspraak van de in eerste aanleg onder 1 tenlastegelegde doch niet bewezenverklaarde - kort gezegd - deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, voor zover inhoudende het plegen van verduistering, dan merk ik op dat het daarbij uitgaat van een uitleg die het hof klaarblijkelijk niet heeft gegeven aan het in eerste aanleg onder 1 tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, “namelijk het plegen van oplichting (…) en/of het plegen van verduistering”, te weten: als zijnde louter cumulatief van aard.

5.3.6.

Voor zover het hof (zie onder 5.2) met verwijzing naar de appelakte van 26 april 2012 oordeelt dat “in de zaak van verdachte (...) beroep [is] ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de vrijspraken (…)”, bedoelt het onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk enkel de in die akte bedoelde vrijspraken van de feiten als in eerste aanleg omschreven onder ‘3 primair en subsidiair en 5 primair en subsidiair’, die volgens ’s hofs – in cassatie te eerbiedigen – uitleg van de algehele tenlastelegging louter cumulatief zijn tenlastegelegd.

5.3.7.

Mocht het middel ervan uitgaan dat ook de in eerste aanleg gegeven deelvrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde niet aan het oordeel van het hof was onderworpen en daarmee onherroepelijk is, dan mist het voor zover op dit feit ziet, feitelijke grondslag. Indien het middel louter ten betoge wil strekken dat de in eerste aanleg gegeven vrijspraken van de onder 3 en 5 tenlastegelegde verduisteringen jegens beleggers meebrengen dat het eveneens in strijd is met het ne bis in idem beginsel om in hoger beroep de vervolging voor te zetten ter zake van het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie, voor zover deze tot oogmerk heeft het plegen van verduistering jegens die beleggers, dan hangt die vraag samen met het antwoord op de hierna te bespreken vraag of de bedoelde vrijspraken niet door middel van een wijziging van de tenlastelegging in casu, opnieuw aan het oordeel van het hof mochten worden onderworpen.

5.3.8.

Dat brengt mij bij de bespreking van de klachten van het middel.

5.4.

Bis in idem; andermaal vervolgen?

5.4.1.

Art. 68 Sr staat, voor zover hier van belang, eraan in de weg dat hij die bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is vrijgesproken van een feit, andermaal wordt vervolgd voor hetzelfde feit. Het behoeft hier geen betoog dat “hetzelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr niet alleen de algehele vervolgingsvrijheid van het openbaar ministerie inperkt, maar ook de mogelijkheid om een eenmaal tenlastegelegde feit te wijzigen begrensd (art. 313 lid 2 Sv). Wanneer men van “hetzelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr kan spreken heeft de Hoge Raad, zoals het hof opmerkt, in HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 verduidelijkt. Voor de maatstaven die volgens dit arrest moeten worden aangelegd, volsta ik met een verwijzing naar de onder 5.2 weergegeven overweging van het hof, waarin zij juist zijn weergegeven. Er is hier geen noodzaak om in herhaling van die maatstaven te vallen. Ten eerste omdat in cassatie niet ter discussie staat dat hetgeen in eerste aanleg onder ‘3 primair en subsidiair’ en onder ‘5 primair en subsidiair’ aan de verdachte ten laste is gelegd, hetzelfde inhoudt als hetgeen hem na de wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep onder ‘2 onder B primair en subsidiair’, respectievelijk onder ‘4 onder B primair en subsidiair’ is tenlastegelegd. Evenmin wordt in cassatie bestreden de juistheid en de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat hetgeen de verdachte in eerste aanleg onder ‘3 primair en subsidiair’ en onder ‘5 primair en subsidiair’ in de delictsvariant (feitelijk leidinggeven aan) verduistering wordt verweten, voor de toepassing van art. 313 Sv jo. art. 68 Sr hetzelfde gebeuren inhoudt als hetgeen hem in eerste aanleg onder ‘2 primair en subsidiair’ respectievelijk onder ‘4 primair en subsidiair’ in de delictsvariant (feitelijk leiding geven aan) oplichting wordt verweten. In hoger beroep betreft dit de onder ‘2 onder A primair en subsidiair’ en onder ‘4 onder A primair en subsidiair’ tenlastegelegde feiten.

5.4.2.

De toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging is vanuit het vereiste dat sprake moet zijn van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr, niet als ontoelaatbaar te bestempelen. Maar daar is – als ik de eerste klacht van het middel goed begrijp – ook niet waar de schoen wringt.

5.4.3.

De vraag die de klacht in wezen aan de orde stelt is of in een geval als het onderhavige, waarin is vastgesteld dat de feiten die aan de verdachte in eerste aanleg onder 2 respectievelijk onder 4 als oplichting zijn tenlastegelegd ‘hetzelfde’ zijn als de feiten die hem in eerste aanleg cumulatief onder 3 respectievelijk onder 5 als verduistering zijn tenlastegelegd3., niettemin sprake is van andermaal vervolgen van een feit waarop de rechter onherroepelijk heeft beslist, indien middels een wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep wordt bewerkstelligd dat één van die cumulatief tenlastegelegde delictsvarianten waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en waartegen zijn hoger beroep zich daarom niet richt, weer aan het oordeel van de hoger beroep rechter wordt onderworpen.

5.4.4.

Alvorens die vraag te bespreken wil ik opmerken dat niet uit het oog moet worden verloren dat aan het begrip ‘een feit’ c.q. ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr een andere uitleg toekomt dan hetgeen voor de toepassing van de art. 404 lid 5 en 407 lid 2 Sv wordt verstaan onder een tenlastegelegd feit of meerdere gevoegd tenlastegelegde feiten. Voor de vraag of sprake is één of van meerdere tenlastegelegde feiten als bedoeld in de art. 404 lid 5 en 407 lid 2 Sv zijn de vorm en de bewoordingen waarin het openbaar ministerie de tenlastelegging heeft gegoten doorslaggevend. Maar de vraag of sprake is van één feit c.q. hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr, vindt geen begrenzing in de door het openbaar ministerie gekozen wijze van ten laste leggen. Dan komt het aan op – zoals hierboven aangestipt – de discrepanties tussen de juridische aard van de strafbare feiten en de daarbij omschreven gedragingen die in de tenlastelegging aan de verdachte worden verweten.

5.4.5.

Een voorbeeld ter verduidelijking van het vorenstaande is HR 3 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8393, NJ 2007/210. In deze zaak werd aan de verdachte in eerste aanleg tenlastegelegd – samengevat –:

het tezamen en in vereniging plegen van poging doodslag op T. door die T. tegen het hoofd c.q. het lichaam te slaan en te schoppen en met een glas tegen zijn rechteroog te duwen waardoor dat oog moest worden verwijderd; “en/of”

het openlijk en in vereniging plegen van geweld tegen T. (e.a.), welk geweld bestond uit de bovenomschreven gedragingen jegens T. en voor die T. (o.m.) zwaar lichamelijk letsel (verwijdering zijn rechteroog) ten gevolge heeft gehad; “en/of”

het tezamen en in vereniging plegen van zware mishandeling tegen T., die bestond uit de bovenomschreven gedragingen.4.

Het lijkt mij dat deze – steeds – zelfde gedragingen die in drie verschillende delictsvarianten op ‘en/of-wijze’ aan de verdachte worden verweten5., gezien het geringe verschil dat bestaat tussen de juridische aard van hier verweten strafbare feiten, moeilijk níet zijn aan te merken als (steeds) “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr.6.Dit is ook een van de argumenten die het openbaar ministerie heeft aangegrepen om zich te verweren tegen het in hoger beroep ingenomen standpunt van de verdediging dat dit (enkel door de verdachte ingestelde) rechtsmiddel zich, gelet op art. 404 lid 4 (oud)7.jo. 407 lid 2 Sv, niet richtte tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van de poging doodslag. Volgens de advocaat-generaal bij het hof waren alle feiten aan het oordeel van het hof onderworpen, nu het in de tenlastelegging niet om gevoegde zaken ging. Het hof ging daar niet in mee en was met de verdediging van oordeel dat wel sprake was van een louter cumulatieve tenlastelegging waarin drie strafbare feiten aan de verdachte werden verweten en waarvan het eerste feit niet aan zijn oordeel was onderworpen, omdat de verdachte hiervan geheel was vrijgesproken in eerste aanleg. De Hoge Raad eerbiedigde deze uitleg van het hof aangezien die niet in strijd was de bewoordingen van de tenlastelegging, en verwierp het cassatieberoep van het openbaar ministerie.

5.4.6.

Dit arrest is mijns inziens een goede illustratie van het verschil in uitleg van ‘een feit’ in de zin van art. 68 Sr en in de zin van de artt. 404 lid 5 en 407 lid 2 Sv. Het verschil in invalshoek brengt mee dat wat voor de toepassing van die laatste bepalingen als meerdere feiten kan c.q. moet worden beschouwd, nog steeds hetzelfde feit kan inhouden als in art. 68 Sr bedoeld.

Dat brengt mij weer bij de hoofdvraag van de klacht: is sprake van ‘andermaal vervolgen’ (bis in idem) of, daarentegen, zoals het hof oordeelt, slechts van ‘voortzetting van vervolging’ indien een feit dat voor de toepassing van de artt. 404 lid 5 en 407 lid 2 Sv moet worden aangemerkt als een zelfstandig strafbaar feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken (en waartegen zijn appel zich daarom niet richt), maar in zin van art. 68 Sr wel hetzelfde is als het feit waarop zijn hoger beroep ziet, middels een wijziging tenlastelegging opnieuw aan het oordeel van de hoger beroep rechter wordt onderworpen?

5.4.7.

Men zou kunnen betogen dat wie voor de toepassing van art. 68 Sr (en van art. 313 lid 2 Sv dus) A zegt, te weten: er is sprake van één en hetzelfde feit dat in twee verschillende delictsvarianten is tenlastegelegd, voor de vraag of sprake is van andermaal vervolgen als bedoeld in die bepaling ook B moet zeggen: een vrijspraak van één van de tenlastegelegde varianten is geen vrijspraak in de zin van art. 68 Sr. Van ‘bis in idem’ kan dus nooit sprake zijn indien ook die tenlastegelegde variant waarvoor de rechter in eerste aanleg geheel vrijsprak en waartegen verdachtes hoger beroep ingevolge art. 404 lid 5 Sv niet kan zijn gericht, middels een wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep opnieuw aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen.

5.4.8.

Voor deze opvatting pleit dat art. 404 Sv, dat enkel de verdachte belet een vrijspraak te appelleren, niet is ingegeven door het ne bis in idem-principe maar door de gedachte dat de verdachte daarbij eenvoudigweg geen belang heeft.8.Met deze beperking van de appelmogelijkheden voor de verdachte is dus niet beoogd hem te vrijwaren van een veroordeling in appel na een vrijspraak in eerste aanleg.9.Ook het enige, in het zeer verre verleden gedane concrete voorstel van wet om in geval van vrijspraak ook het openbaar ministerie de mogelijkheid tot appel te ontnemen, was niet op het ne bis in idem-principe geënt.10.

Dat het ne bis in idem geen rol speelt bij de wijze waarop de wetgever het rechtsmiddel van appel tegen vrijspraken heeft ingericht is ook nog eens op de volgende – curieus te noemen – wijze aan de orde gekomen. Bij de totstandkoming van de “Wet stroomlijnen hoger beroep” is overwogen om ook voor de verdachte de mogelijkheid van hoger beroep tegen een vrijspraak te scheppen. Aan deze afweging lag ten grondslag dat op deze manier indirect kan worden voorkomen dat de behandeling van een door het openbaar ministerie ingesteld hoger beroep tegen een bij verstek vrijgesproken verdachte plaatsvindt, zonder dat hij van de vervolging op de hoogte is. De verdachte zou dan - zijnerzijds - ook nog appel kunnen aantekenen.11.Voor deze, in wezen oneigenlijke weg is uiteindelijk niet gekozen.

5.4.9.

Dat de vraag of sprake is van andermaal vervolgen van een feit waarop onherroepelijk is beslist enkel wordt begrensd door het (ruimere) ‘feitsbegrip’ van art. 68 Sr en niet mede door het (engere) feitsbegrip dat voor de toepassing van de appelregeling wordt gehanteerd, is echter geen vanzelfsprekende gedachte. In de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1581, lijkt hij hier anders over te denken.12.

In deze zaak was aan de verdachte in eerste aanleg cumulatief tenlastegelegd dat hij zich schuldig had gemaakt aan - kort gezegd - het betrokken zijn bij twee roofovervallen (feiten 1 en 2) en aan het plegen van opzetheling van de buit van die overvallen (feit 3). De rechtbank had de verdachte vrijgesproken van het onder 1 en onder 2 tenlastegelegde en veroordeeld ter zake het onder 3 tenlastegelegde. Het openbaar ministerie stelde hoger beroep in tegen het hele vonnis, maar trok nadien dat hoger beroep in ten aanzien van feit 3. Omdat de verdachte geen hoger beroep had ingesteld, zou die intrekking betekenen dat de veroordeling van de verdachte ter zake van de opzetheling onherroepelijk was geworden, hetgeen zich volgens het hof niet zou verdragen met een veroordeling van de verdachte ter zake van de aan zijn oordeel onderworpen diefstallen, omdat diefstal en heling van dezelfde goederen niet met elkaar in overeenstemming zijn te brengen.

5.4.10.

Knigge merkt in zijn conclusie op dat een veroordeling wegens medeplichtigheid aan de overvallen niet in strijd zijn zou zijn geweest met de veroordeling wegens opzetheling, maar dat de door het hof uitgesproken veroordeling wegens medeplegen zich inderdaad niet verdraagt met de veroordeling wegens opzetheling. Hoewel het middel daar niet over klaagde, greep hij vervolgens de gelegenheid aan om het volgende aan de orde te stellen:

“4.7. (…) De vraag – die niet, althans niet met zoveel woorden, door de steller van het middel wordt opgeworpen – is namelijk of het Hof, indien ervan moet worden uitgegaan dat de veroordeling wegens opzetheling onherroepelijk is, het openbaar ministerie niet op grond van art. 68 Sr niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de vervolging. Het antwoord op die vraag hangt af van het antwoord op de vraag of sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van genoemd artikel. (…) Een begin van houvast biedt HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3571. In dit arrest was de verdachte aanvankelijk alleen heling van een damesfiets tenlastegelegd. In hoger beroep wees het Hof een vordering wijziging tenlastelegging toe, waardoor subsidiair verduistering van de damesfiets aan de tenlastelegging werd toegevoegd. Volgens de Hoge Raad had het Hof kunnen oordelen dat sprake was van hetzelfde feit. Hij wees er daarbij op dat de strafbaarstelling van zowel (schuld)heling als verduistering mede strekt ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende en dat de strafmaxima die op beide delicten zijn gesteld slechts in geringe mate uiteenlopen. Voorts was het oordeel van het Hof dat het om dezelfde fiets ging en dat de desbetreffende gedragingen “als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt”, niet onbegrijpelijk.

4.8.

Meer dan een begin van een antwoord geeft dit arrest niet. Ik merk in de eerste plaats op dat er in dit geval sprake lijkt te zijn van een groter verschil in strekking. De artt. 312 en 317 Sr kennen een belangrijke geweldscomponent. Zij strekken dan ook, anders dan heling, mede tot bescherming van de lichamelijke integriteit en de persoonlijke vrijheid. Dat verklaart ook het betrekkelijk grote verschil in strafmaxima. Art. 312 Sr en art. 317 Sr kennen beide een strafmaximum van 9 jaar, terwijl op opzetheling 4 jaar gevangenisstraf is gesteld.6 Wat het feitencomplex betreft, kan er in cassatie denk ik wel vanuit worden gegaan dat de heling betrekking had op dezelfde voorwerpen als de voorwerpen die waren gestolen en afgeperst. Uit de bewijsoverwegingen van het Hof leid ik af dat telkens de gehele buit na de overvallen bij de verdachte is ingeleverd, die die buit vervolgens “verzilverde” en de opbrengst weer verdeelde. Of de gedragingen ook voor het overige als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt, lijkt mij minder zeker. Mogelijk maakt het verschil dat het hier niet om art. 416 lid 1 sub a Sr, maar om art. 416 lid 1 sub b Sr gaat. Het uit winstbejag verzilveren van de buit gaat een stap verder dan het enkele voorhanden hebben daarvan. Hoe de Hoge Raad dit alles zal afwegen, valt moeilijk te voorspellen. Dat sprake is van dezelfde feiten in de zin van art. 68 Sr lijkt mij dus in elk geval niet zeker.

4.9.

Het voorgaande brengt mij tot de volgende tussenconclusie. (…) Voor zover al in het middel de klacht gelezen kan worden dat, indien uitgegaan moet worden van de toelaatbaarheid van de partiële intrekking, het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 68 Sr, is de vraag of een dergelijke klacht voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. Wellicht wel in de vorm van een motiveringsklacht (het Hof had er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of art. 68 Sr van toepassing is), maar die klacht zal vermoedelijk alleen kans van slagen hebben als vrijwel zeker is dat het om dezelfde feiten gaat. En dat is, zoals wij zagen, nog maar de vraag.”

5.4.11.

Dit citaat geeft de indruk dat mijn ambtgenoot van oordeel is dat indien de cumulatief tenlastegelegde overvallen en opzetheling wél hetzelfde feit zijn als bedoeld in art. 68 Sr, de - als gevolg van het ingetrokken appel - onherroepelijk geworden veroordeling ter zake van de opzetheling ertoe moet leiden dat het openbaar ministerie wegens strijd met ne bis in idem niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de (verdere) vervolging van de verdachte in hoger beroep ter zake van de overvallen. Daar laat hij het echter niet bij. Mijn ambtgenoot geeft in het vervolg van zijn conclusie aan het vraagstuk van de beperking van het hoger beroep liever te willen plaatsen in het teken van beginselen van een behoorlijke procesorde:

“Mijn voorkeur gaat uit naar een iets andere oplossing, die overigens qua uitkomst niet veel verschilt van de vorige. Het accent verschuift hier van de vraag of de beperking toelaatbaar is naar de vraag of er omstandigheden zijn die meebrengen dat de appelrechter die beperking niet dient te respecteren. In deze oplossing brengen de beginselen van een goede procesorde mee dat de rechter in bepaalde gevallen niet gebonden is aan een op zich toelaatbare beperking van het hoger beroep. Ik denk daarbij zowel aan het geval waarin de aangebrachte beperking leidt tot tegenstrijdige uitspraken als aan het geval waarin die beperking onbedoeld leidt tot toepassing van art. 68 Sr, in het bijzonder als daardoor aan het vervolgingsbelang en aan de belangen van het slachtoffer ernstig tekort zou worden gedaan. Die benadering schept ruimte voor een belangenafweging waarbij rekening kan worden gehouden met alle bijzonderheden van het geval. Zo kan ik mij voorstellen dat er gevallen zijn waarin de rechter, gelet op de procesopstelling van het openbaar ministerie en de hoogte van de in eerste aanleg opgelegde straf, ervoor kiest het openbaar ministerie aan de gemaakte keuze te houden en de vervolging van de feiten waarop het hoger beroep betrekking heeft, te laten stranden op art. 68 Sr (even aangenomen dat sprake is van “hetzelfde feit”). In andere gevallen kan de rechter ermee volstaan de beperking van het beroep voor nietig te houden. Dat laatste is misschien niet nodig indien geen sprake is van dezelfde feiten in de zin van 68 Sr en de beperking in het concrete geval niet tot tegenstrijdige uitspraken leidt, bijvoorbeeld omdat – in een geval als waarvan in casu sprake is – slechts medeplichtigheid bewezen wordt verklaard. Een nadere uitwerking van deze ruwe gedachten is uiteraard nodig, maar kan hier achterwege blijven omdat de beoordeling van het middel daarom niet vraagt.”

5.4.12.

In de benadering van mijn ambtgenoot kan ik mij wel vinden, zodat ook ik meen dat een toetsing aan beginselen van een behoorlijke procesorde een al te onbekommerde omgang met art. 404 jo. 407 Sv kan tegengaan. In de onderhavige zaak kan wellicht ook worden betoogd dat beginselen zich verzetten tegen de ‘dubbele’ vervolging. Redenerend vanuit bijvoorbeeld het ‘litis finiri oportet’-beginsel dat mede aan de eerbiediging van het kracht van gewijsde ten grondslag ligt bevredigt het wellicht niet dat het openbaar ministerie, indien het ter zake van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr uit is op twee veroordelingen en dat te kennen geeft door dit feit in meerdere delictsvarianten cumulatief ten laste te leggen, door middel van een wijziging tenlastelegging in hoger beroep bewerkstelligt dat een van de varianten waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken weer als zelfstandig strafbaar feit (opnieuw cumulatief dus) aan de verdachte wordt verweten, indien het OM in de eerdere vrijspraak van dat feit heeft berust.

5.4.13.

Anders ligt het volgens mij indien het openbaar ministerie, bij twijfel of de appelrechter de gedragingen die de verdachte worden verweten als de ene, in eerste aanleg bewezenverklaarde delictsvariant zal zien, of juist als de andere delictsvariant waarvoor in eerste aanleg vrijspraak is gevolgd, ervoor kiest om beide varianten, maar dan wel in de vorm van een alternatieve tenlastelegging aan de rechter in hoger beroep voor te leggen. Het ‘litis finiri oportet’-beginsel of het daaraan verwante vertrouwensbeginsel beletten mijns inziens niet dat middels een wijziging tenlastelegging in hoger beroep wordt bewerkstelligd dat beide alternatieven als zodanig weer aan het oordeel van de appelrechter worden onderworpen, ook als tegen de vrijspraak door het openbaar ministerie geen hoger beroep is ingesteld. Een dubbele kwalificatie is dan immers, gelet op de structuur van de ‘nieuwe’ tenlastelegging, in beginsel13.uitgesloten. Een door de verdachte wellicht gekoesterde verwachting dat de hoger beroepsrechter die kwalificatie niet anders zal beoordelen dan de eerste rechter acht ik in het algemeen niet te zijn gerechtvaardigd bij zo’n processueel verloop.

5.4.14.

Wat betekent dit voor de onderhavige zaak? Het hof heeft geoordeeld dat art. 68 Sr en de beginselen van een behoorlijke procesorde zich niet ertegen verzetten dat het openbaar ministerie door middel van een wijziging van de tenlastelegging een reeds in eerste aanleg aangevangen vervolging ter zake van in casu oplichting voortzet met als alternatief verduistering. Zo leest het hof dus de in hoger beroep ten aanzien van de feiten 2 en 4 gewijzigde tenlastelegging die in de “en/of”-vorm is opgesteld. Al het boven overwogene in aanmerking genomen, geeft dit oordeel van het hof mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat op het punt van een mogelijke strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde, met name ten aanzien van het vertrouwensbeginsel, door de verdediging niet ten overstaan van het hof een concreet, onderbouwd verweer naar voren is gebracht. De eerste klacht van het middel faalt.

5.5.

Onschuldpresumptie

5.5.1.

Uit hetgeen ten aanzien van de eerste klacht van het middel is overwogen, volgt dat het hof juist en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de aan de verdachte in eerste aanleg onder 3 en onder 5 als verduistering tenlastegelegde feiten, na de wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, opnieuw aan zijn oordeel waren onderworpen. Het betrof zodoende een voorzetting van de vervolging. Derhalve kan geen sprake zijn van schending van de onschuldpresumptie. Ook de tweede klacht van het middel acht ik ongegrond.

5.6.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6. Het tweede middel

6.1.

Het middel komt met motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaringen, zoals die zijn weergegeven onder 4.4.

6.2.

Allereerst behelst het middel de klacht dat het onder 1 bewezenverklaarde ‘oogmerk tot het plegen van verduistering’ niet volgt uit de bewijsvoering van het hof, nu – zo begrijp ik de klacht – niet daaruit kan worden afgeleid dat in de bewezenverklaarde periode van “1 februari 2007 tot en met 30 november 2007” (periode 3) het oogmerk tot wederrechtelijk toeëigenen van de door de beleggers inlegde geldbedragen al bestond. Volgens de stellers van het middel houdt de door het hof gemaakte “reconstructie van relevante gebeurtenissen in periode 3” niet meer in dan dat toentertijd een gat bestond tussen het geldbedrag dat de beleggers in totaal hebben ingelegd en de waarde van de (daarvan) aangekochte life settlements (levenspolissen).

6.3.

Het lijkt mij dat deze klacht reeds faalt door een onvolledige lezing van het bestreden arrest. Het moge duidelijk zijn dat de door het hof gemaakte reconstructies van periodes is bedoeld om de betrokken (rechts)personen bij en de belangrijke gebeurtenissen voor het [H] concern (voorheen [B] concern) - op chronologische wijze - inzichtelijk te maken. De revelante gebeurtenissen die het hof in dat kader heeft opgesomd zijn echter niet de enige redengevende feiten en omstandigheden voor het onder 1 bewezenverklaarde. Voor het door het hof gebezigde bewijs dat destijds het oogmerk van de verduistering van de door beleggers ingelegde geldbedragen bestond, volsta ik met een verwijzing naar de bewijsvoering van het hof onder de kop “bestedingen”, op p. 45-56 van het bestreden arrest.

6.4.

Voorts komt het middel met diverse deelklachten op tegen het onder 2 en 4 bewezenverklaarde ‘zich wederrechtelijk toeëeigenen’ door de verdachte van de geldbedragen die de beleggers hebben ingelegd, door ‘als heer en meester’ over die geldbedragen te beschikken.

6.5.

In het bijzonder wordt aangevoerd dat:

i) het hof niet heeft vastgesteld dat de contractuele verplichtingen jegens de beleggers met betrekking tot het betalen van rente niet zijn nagekomen14.;

ii) gelet op de looptijden van de contracten met de beleggers, nog geen verplichting bestond tot terugbetaling van de door hen ingelegde geldbedragen15.;

iii) niet vaststaat dat terugbetaling niet mogelijk zou zijn;

iv) van onmogelijkheid of bemoeilijking van terugbetaling geen sprake is, mede erop gelet dat (een veelvoud van) het totale geldbedrag dat door de in de tenlastelegging bij naam genoemde beleggers was ingelegd, nog steeds aanwezig was16.;

v) van wederrechtelijke toeëigening geen sprake kan zijn, zolang de mogelijkheid bestaat dat de (contractuele) rente aan de (betreffende) beleggers wordt uitbetaald en hun inleg weer wordt uitgekeerd17.;

vi) niet volgt uit ’s hofs bewijsvoering, althans dat onbegrijpelijk is zijn oordeel dat terugbetaling onmogelijk is gemaakt of aanmerking bemoeilijkt18.;

vii) het hof onbegrijpelijk oordeelt dat de gelbedragen die door de beleggers waren ingelegd voor een ander doel zijn aangewend dan waarvoor zij zijn overgemaakt, nu uit de overwegingen van het hof onder de kop “aangekochte polissen” volgt dat tussen 1 januari 2007 en 3 september 2008 wel degelijk met het ingelegde geld life settlements zijn gekocht19..

6.6.

Het Hof heeft – zo volgt uit HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620 – met juistheid geoordeeld dat van als heer en meester beschikken over een goed dat aan een ander toebehoort – afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval – ook sprake kan zijn (i) indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend dan wel (ii) indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.

6.7.

Om met de laatste deelklacht te beginnen: dat de door de beleggers ingelegde geldbedragen voor een deel zijn aangewend voor de aankoop van life settlements, brengt nog niet mee dat – anders dan het hof mijns inziens begrijpelijk heeft geoordeeld – geen sprake is van het door de verdachte aanwenden van die inleg voor een ander doel dan waarvoor zij was bestemd. Zoals het hof op p. 35-36 en p. 41-42 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, was de contractuele verplichting ten opzichte van de beleggers in de C.V.’s dat hun inleg (in de vorm van een lening aan de betreffende C.V.) minimaal voor het leningsbedrag zal worden aangewend voor de aankoop van levenspolissen, en met de beleggers in de B.V.’s dat hun inleg (in de vorm van een obligatielening) uitsluitend zal worden aangewend voor belegging in levenspolissen, dan wel voor 70% voor de aankoop van levenspolissen en voor het overige ter betaling van obligatie-interest, beheerkosten life settlements portefeuille, afdekking koersrisico, premiebetaling van de aangekochte polissen en exploitatiekosten. Voorts heeft het hof vastgesteld dat in de – onder 2 en 4 –bewezenverklaarde periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in totaal € 30.279.425,- door beleggers is ingelegd en in de periode 1 januari 2007 tot en met 3 september 2008 44 polissen zijn aangekocht voor een totaalbedrag van € 7.683.646,4520.; een verhouding die dus ver beneden de op zijn minst gecontracteerde 70% ligt. Tot slot volgt uit de bewijsvoering van het hof dat het zgn. gat tussen de ingelegde geldbedragen door beleggers en de aankoop van levenspolissen mede is ontstaan doordat hun inleg tevens door de verdachte is gebruikt voor onder meer de aanschaf van onroerend goed in binnen- en buitenland, het betalen van zijn bruiloft in 2007, het kopen en leasen van auto’s voor zijn dochter, zijn (ex-)vrouw en anderen, geldelijke beloningen aan derden, etc.21.

6.8.

Het behoeft, gezien deze concrete feiten en omstandigheden, geen nader betoog dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het geld dat door de beleggers is ingelegd, waaronder die beleggers die in de tenlastelegging bij naam zijn genoemd, (mede) door de verdachte voor andere doeleinden is aangewend dan waarvoor het was bestemd. Dat de contractuele renteverplichtingen jegens de beleggers al dan niet zijn nagekomen, doet, anders dan de deelklachten i) en v) lijken te suggereren, hieraan niet af.

6.9.

Verder berusten de deelklachten ii) tot en met vi) op de kennelijke opvatting dat het (mede) door de verdachte aanwenden van de inleg van beleggers voor andere doeleinden geen wederrechtelijk toeëigening kan opleveren, indien het terugbetalen van hun inleg aan de beleggers daardoor niet aanmerkelijk is bemoeilijkt of onmogelijk gemaakt.

6.10.

Die opvatting lijkt mij niet juist, aangezien uit het zojuist aangehaalde ECLI:NL:HR:2012:BX3620 volgt dat van als ‘heer en meester’ beschikken over een aan een ander toebehorend geldbedrag dat aan de verdachte is overgemaakt sprake kan zijn indien deze gelden tegen de afspraken voor andere doeleinden worden aangewend dan waarvoor zij zijn gegeven, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt. Een bijkomende vereiste bestaande uit het onmogelijk hebben gemaakt of aanmerkelijk hebben bemoeilijkt van terugbetaling, bevat die formulering niet. Maar wat daar ook van zij, het hof heeft mijns inziens niet onbegrijpelijk geoordeeld dat terugbetaling aan de beleggers van hun inleg (mede) door de verdachte aanmerkelijk is bemoeilijkt. Ik verwijs in dit verband naar de door het hof vastgestelde omstandigheid dat nadat is gebleken dat “miljoenen waren verdwenen” en ‘het gat’ is ontdekt, [betrokkene 20] in november 2007 in opdracht van medeverdachte [medeverdachte 1] , die sinds november 2007 operationeel directeur was van [H] , op zoek is gegaan naar een advocaat en toen terecht is gekomen bij [betrokkene 21] die een advies heeft uitgebracht over hoe [H] zou kunnen worden gered door sanering in de organisatie, het overnemen van de schuldpositie van de verdachte door medeverdachte [G] en door het brengen van de onroerende goederen van de verdachte op de balans van [H] en het verkopen daarvan zodat weer 15 miljoen terug zou kunnen komen bij [H] . Ook hield het advies in het aanstellen van [L] als bewaker van de inleggelden van beleggers. Vanaf november 2007 gingen [medeverdachte 1] en [G] de zaak opnieuw reorganiseren binnen [H] en zijn die medeverdachten tot aan hun aanhoudingen in september 2008 verder gegaan met het uitvoeren van de reddingsplannen die [betrokkene 21] had geadviseerd.22.Voorts blijkt uit het door het hof als bewijsmiddel 5 gebezigde proces-verbaal van bevindingen dat de onderneming [A] BV op 14 oktober 2008 in staat van faillissement is verklaard.

Uit deze feiten en omstandigheid in onderling verband en samenhang bezien volgt, zoals het hof heeft geoordeeld, dat het handelen van (mede) de verdachte ertoe heeft geleid dat terugbetaling van hun inleg aan de beleggers op zijn minst gezegd aanmerkelijk is bemoeilijkt.

6.11.

De tweede hoofdklacht van het middel treft dus geen doel.

6.12.

Ditzelfde geldt voor de laatste klacht die ik in het middel hebben kunnen ontwaren, namelijk: dat uit het door het hof als bewijsmiddel 6 gebezigde geschrift volgt dat [betrokkene 6] € 100.000,- heeft ingelegd en niet – zoals onder 4 bewezenverklaard – € 280.000,-. In zoverre zou het onder 4 bewezenverklaarde ontoereikend zijn gemotiveerd.

6.13.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het eraan voorbij ziet dat het in bewijsmiddel 6 genoemde geldbedrag van € 100.000,- dat [betrokkene 6] op 6 december 2007 zou hebben ingelegd betrekking heeft op de onder 1 en 2 tenlastegelegde obligatielening die [betrokkene 6] in 2007 heeft verstrekt aan [A] B.V.23.Dat [betrokkene 6] ook het onder 4 bewezenverklaarde bedrag van € 280.000,- als deelnemer aan C.V. [I] in 2006 heeft ingelegd, volgt uit zijn – voor het bewijs gebezigde – verklaring en het deelnemingscertificaat van 20 december 200624., alsook uit het als bewijsmiddel 15 gebezigde geschrift getiteld “registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon”.

6.14.

Ook het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

7. De beide middelen falen; het tweede middel kan worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 12‑06‑2016

De Hoge Raad der Nederlanden

Griffienummer: S 15/05609

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1958 en wonende aan de [adres] te [postcode] [woonplaats], rekwirant van cassatie van een hem betreffende uitspraak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 30 november 2015 alsmede tegen alle (ter zitting en overigens genomen) tussenbeslissingen

Rekwirant van cassatie dient hierbij het navolgende middelen in:

Middel I:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder betreft dit de artikelen 14 IVBPR, 6 EVRM, 68 Sr, 313, 348, 349, 350, 358, 359 en 415 Sv doordat het gerechtshof

a)

ten onrechte een vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft toegewezen waardoor de tenlastelegging en/of de vervolging in hoger beroep mede feiten omvat waarvoor rekwirant reeds bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank van 26 april 2012 was vrijgesproken en

b)

vervolgens rekwirant heeft veroordeeld ter zake van feiten (artikel 140 Sr, waarbij volgens de bewezenverklaring het oogmerk van de organisatie bestond uit het plegen van verduistering en artikel 321 Sr, het meermalen plegen van verduistering) waarvoor hij door de rechtbank reeds onherroepelijk was vrijgesproken.

Het arrest lijdt mitsdien aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Voor zover relevant voor de in het middel bedoelde klachten, is het verloop van de strafrechtelijk procedure tegen rekwirant de volgende geweest:

—

Aan rekwirant is bij inleidende dagvaarding en na wijziging op de terechtzitting van de rechtbank van 2 maart 2009, — samengevat — ten laste gelegd dat hij:

onder 1: in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het plegen van oplichting jegens beleggers, vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in door [B] B.V. en/of [A] B. V. uitgegeven obligaties en/of in door C. V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] uitgegeven deelnamecertificaten en/of het plegen van verduistering, al dan niet in dienstbetrekking, van door die beleggers voornoemd ingelegde gelden, zoals vermeld op die aangehechte lijst voornoemd, terwijl hij, verdachte, oprichter en/of leider en/of bestuurder van die organisatie was.

onder 2: in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging met anderen heeft opgelicht, subsidiair dat hij aan een dergelijke oplichting feitelijk leiding heeft gegeven, waarbij de gedupeerden zijn bewogen tot afgifte van een of meer geldbedragen tot een totaal bedrag van 20.900.000 euro

onder 3: in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging met anderen een of meer bedragen aan geld tot een totaal bedrag van ruim 20.900.000 euro of daaromtrent, (telkens) geheel of ten dele toebehorend aan ‘de beleggers’ zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met [A] BV en welk(e) bedrag(en) aan geld, hij en/of (een/of meer van) zijn mededaders) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur en/of bestuurder en/of werknemer van [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B. V.). verder te noemen ‘de B.V.’ (telkens) als obligatieleningen van door de B.V. aan de beleggers uitgegeven obligatie(s), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich hadden), (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

subsidiair, hij aan die verduistering feitelijk leiding heeft gegeven,

onder 4: in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging met anderen heeft opgelicht, subsidiair dat hij aan een dergelijke oplichting feitelijk leiding heeft gegeven, waarbij gedupeerden zijn bewogen tot afgifte van

A.

een of meer bedragen tot een totaal bedrag van 1.800.000 euro

B.

een of meer bedragen tot een totaal bedrag van 4.200.000 euro

C.

een of meer bedragen tot een totaal bedrag van 1.600.000 euro

onder 5: in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging heeft verduisterd:

A.

een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000, — euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [H]

en/of

B.

een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I]

en/of

C.

een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000, — euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag/en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I].1

in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoord(en) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld onder A en/of B en/of C voornoemd, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als feitelijk en/of middellijk directeur en/of bestuurder en/of werknemer van/bij (de beherende besloten vennootschap van) C. V. [H] en/of C. V. [I] en/of CV [J], als leningen van door CV [H] en/of CV [I] en/of CV [J] aan die op voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I].1 vermelde perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten , in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den),

subsidiair, dat hij aan die verduistering feitelijk leiding heeft gegeven.

—

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 april 2012 rekwirant vrijgesproken van de aan hem onder feit 3 primair en subsidiair en feit 5 primair en subsidiair ten laste gelegde verduistering en daartoe het volgende overwogen:

‘Vrijspraak.

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan verdachte onder feit 3 primair en subsidiair en feit 5 primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Meer specifiek overweegt de rechtbank daartoe het volgende.

Volgens de steller van de dagvaarding wordt verdachte onder 2 primair en subsidiair en onder 4 primair en subsidiair verweten dat hij zich, al dan niet in vereniging, schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Voor zover verdachte de door de beleggers betaalde geldbedragen ‘anders dan door misdrijf’ onder zich had wordt hem onder 3 primair en subsidiair en onder 5 primair en subsidiair alternatief/cumulatief verweten dat hij zich, al dan niet in vereniging, schuldig heeft gemaakt aan verduistering.

Bij oplichting beweegt de dader het slachtoffer tot de afgifte van een geldbedrag om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen hetzij door het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels.

Bij verduistering gaat het om het zich wederrechtelijk toe-eigenen van een geldbedrag dat men reeds onder zich heeft en dat men op legale wijze heeft verkregen.

Met betrekking tot de tenlastegelegde verduistering overweegt de rechtbank als volgt. Een bewezenverklaring van oplichting en verduistering van eenzelfde geldbedrag is niet mogelijk. Nu de rechtbank verderop in dit vonnis zal overwegen dat verdachte de beleggers heeft opgelicht, zal de rechtbank verdachte vrijspreken van de onder 3 primair en subsidiair en 5 primair en subsidiair in verschillende vormen tenlastegelegde verduistering. Het bestanddeel van het delict verduistering, te weten ‘dat hij het goed anders dan door misdrijf onder zich heeft’ kan immers, gelet op de bewezen verklaarde oplichting, niet wettig en overtuigend worden bewezen.’

—

De rechtbank heeft de onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde feiten bewezen verklaard als in het vonnis weergegeven.

—

Blijkens de akte rechtsmiddel hoger beroep is namens rekwirant hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van de rechtbank. Deze akte houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

‘Op 26 april 2012 verscheen ter griffie van deze rechtbank

Mr. M.C.J. Teurlings, advocaat te Amsterdam, die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het afleggen van de volgende verklaring, en verklaarde namens

naam

[rekwirant]

voornamen

[rekwirant]

geboren

[geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats]

wonende te

[woonplaats]

adres

[adres]

Beroep in te stellen tegen het eindvonnis d.d. 26 april 2012, alsmede tegen alle eventuele tussenbeslissingen, uitgezonderd de vrijspraak voor feit 3 primair en subsidiair en feit 5 primair en subsidiair en tevens niet tegen de niet-ontvankelijkheid vordering benadeelde partij en de afwijzing verzoek schadevergoeding

in de zaak tegen [rekwirant] met bovenvermeld parketnummer gewezen door de Meervoudige kamer in deze rechtbank. (…)’

—

Het Openbaar Ministerie heeft tegen het vonnis van de rechtbank in de zaak van rekwirant geen hoger beroep aangetekend.

—

In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 januari 2013 gevorderd dat een wijziging tenlastelegging wordt toegewezen. Door deze vordering, die aan het proces-verbaal van de zitting van 30 januari 2013 is gehecht houdt, samengevat, de tenlastelegging in dat rekwirant:

Feit 1:

in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting en/of verduistering jegens

•

[betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of en/of

•

[betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent,

•

[betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent,

beleggers in (obligaties uitgegeven door en of deelnemerscertificaten van)) [A] B.V., C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I].1

Feit 2:

A. Primair

in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging nader genoemde beleggers heeft opgelicht voor nader genoemde bedragen

A. Subsidiair

feitelijk leiding heeft gegeven aan het in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging nader genoemde beleggers heeft opgelicht voor nader genoemde bedragen

B. Primair

in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging tezamen opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals nader vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.790.000 of daaromtrent, toebehorende aan de navolgende personen

•

[betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of en/of

•

[betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent en die hij en/of zijn mededaders uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich hadden, zich wederrechtelijk heeft/hebben toegeëigend. B. Subsidiair feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor onder

B. primair vermelde gedragingen

Feit 3:

primair en subsidiair vervalt (is in het bovenstaande hernoemd als feit 2 B. primair en feit 2 B. subsidiair)

Feit 4:

A. Primair:

in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging nader genoemde beleggers heeft opgelicht voor nader genoemde bedragen

A. Subsidiair:

feitelijk leiding heeft gegeven aan het in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging nader genoemde beleggers heeft opgelicht voor nader genoemde bedragen

B. Primair

in of omstreeks de periode van(af) (1) september 2006 tot en met (24) januari 2008 tezamen en in vereniging tezamen opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals nader vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.494.425 of daaromtrent, toebehorende aan de navolgende personen

•

[betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of

•

[betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent

en die hij en/of zijn mededaders uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking in elk geval anders dan door misdrijf onder zich hadden, zich wederrechtelijk heeft/hebben toegeëigend.

B. Subsidiair

feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor onder B. primair vermelde gedragingen.

Feit 5:

primair en subsidiair vervalt (is in het bovenstaande hernoemd als feit 4 B. primair en feit 4 B. subsidiair)

Ad a):

2.

Tegen de (toewijzing van) de wijziging tenlastelegging is door de verdediging bezwaar gemaakt, welk bezwaar is neergelegd in een aan voornoemd proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota en welk bezwaar tevens nader ter zitting is toegelicht1.. Kern daarvan is, voor zover relevant voor de in het middel verwoorde klachten, dat rekwirant door de rechtbank is vrijgesproken van de hem in eerste aanleg onder feiten 3 en 5 verweten ‘verduistering’ en dat die vrijspraak onherroepelijk is geworden doordat in de akte rechtsmiddel is opgenomen dat het hoger beroep zich niet richt tegen de vrijspraak van de feiten 3 en 5. Het hoger beroep is aldus beperkt tot de feiten 1, 2 en 4 (criminele organisatie en 2 maal oplichting) waarvoor rekwirant door de rechtbank is veroordeeld. Via de wijziging tenlastelegging gaan de feiten waarvan rekwirant is vrijgesproken echter opnieuw onderdeel uitmaken van de vervolging tegen hem. Dat is, aldus de verdediging, in strijd met de wet en kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. Nu het openbaar ministerie de mogelijkheid had om hoger beroep aan te tekenen, doch zulks niet is gebeurd, is het andermaal vervolgen voor de feiten waarvan rekwirant is vrijgesproken niet mogelijk en kan de vordering tot wijziging niet worden toegelaten.

3.

Het gerechtshof heeft anders beslist en de vordering toegewezen. De daaraan ten grondslag liggende overwegingen zullen hierna aan de orde komen.

4.

De vraag die thans centraal staat, is of de wijziging van de tenlastelegging in het licht van de onherroepelijke vrijspraak door de rechtbank van de onder de feiten 3 en 5 tenlastegelegde ‘verduistering’ en indachtig het ‘ne-bis-in-idem’-beginsel, toelaatbaar is.

5.

De Hullu schrijft2.:

‘Art. 68 lid 1 Sr komt in beeld wanneer een strafrechter eerder over ‘hetzelfde feit’ heeft geoordeeld. Dat eerdere oordeel moet een materiële einduitspraak in de zin van art. 350– 352 Sv zijn: een vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of veroordeling. Pas dan is ook echt over het feit beslist. Deze materiële einduitspraak moet volgens de tekst van art. 68 Sr onherroepelijk zijn (gewone rechtsmiddelen mogen niet meer openstaan).

6.

Nu vaststaat dat de vrijspraak voor de feiten 3 en 5 onherroepelijk is geworden mag op grond van dit citaat worden aangenomen dat, zo kan worden vastgesteld dat de vrijspraak in eerste aanleg ‘hetzelfde feit’, in dit geval ‘dezelfde feiten’, betreft als in de wijziging tenlastelegging onder feit 2 B primair en subsidiair en feit 4 B primair en subsidiair is opgevoerd, door de toelating van de wijziging sprake is van een ontoelaatbare dubbele vervolging van rekwirant voor die feiten.

7.

Van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 lid 1 Sr is sprake als blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken (HR 21 november 1961, NJ 1962/89; HR 5 februari 1963, NJ 1963/320).

8.

In HR 01-02-2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102 verwijst uw Raad naar de Europese regelgeving op dit terrein:

‘2.6.1.

Art. 54 Uitvoeringsovereenkomst van Schengen (SUO) — dat overigens niet van direct belang is voor de toepassing van art. 68, eerste lid, Sr of art. 313 Sv — luidt als volgt:

‘Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.’

2.6.2.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 9 maart 2006, Van Esbroeck (C-436/04), beslist:

‘dat artikel 54 SUO aldus moet worden uitgelegd dat het relevante criterium voor de toepassing van dit artikel de gelijkheid van de materiële feiten is, begrepen als het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang’.

2.6.3.

Art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie luidt:

‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.’

Blijkens de toelichting bij het Handvest heeft deze bepaling ‘dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht van het EVRM’ (PbEG 2007, C303/31).

2.7.1.

Art. 4, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het EVRM houdt — in de Nederlandse vertaling — het volgende in:

‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.’

Opmerking verdient dat Nederland dit Protocol niet heeft geratificeerd. Dat neemt niet weg dat de rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van art. 68 Sr.

2.7.2.

Het EHRM heeft in zijn uitspraak van 10 februari 2009, appl.no. 14939/03, NJ 2010/36, (Zolotukhin tegen Rusland) zijn rechtspraak met betrekking tot genoemd art. 4, eerste lid, als volgt verwoord:

‘70.

The body of case-law that has been accumulated throughout the history of application of Article 4 of Protocol No. 7 by the Court demonstrates the existence of several approaches to the question whether the offences for which an applicant was prosecuted were the same.

(…)

78.

The Court considers that the existence of a variety of approaches to ascertaining whether the offence for which an applicant has been prosecuted is indeed the same as the one of which he or she was already finally convicted or acquitted engenders legal uncertainty incompatible with a fundamental right, namely the right not to be prosecuted twice for the same offence. It is against this background that the Court is now called upon to provide a harmonised interpretation of the notion of the ‘same offence’ — the idem element of the non bis in idem principle — for the purposes of Article 4 of Protocol No. 7. While it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that the Court should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases, a failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement (see Vilho Eskelinen and Others v. Finland (GC), no. 63235/00, § 56, ECHR 2007 (…).

(…)

80.

The Court considers that the use of the word ‘offence’ in the text of Article 4 of Protocol No. 7 cannot justify adhering to a more restrictive approach. It reiterates that the Convention must be interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. (…)

81.

The Court further notes that the approach which emphasises the legal characterisation of the two offences is too restrictive on the rights of the individual, for if the Court limits itself to finding that the person was prosecuted for offences having a different legal classification it risks undermining the guarantee enshrined in Article 4 of Protocol No. 7 rather than rendering it practical and effective as required by the Convention (…).

82.

Accordingly, the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second ‘offence’ in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same.’

9.

Vervolgens heeft uw Raad overwogen dat deze Europeesrechtelijke criteria (te weten: ‘onlosmakelijk met elkaar verbonden’ onderscheidenlijk ‘facts which are substantially the same’), van belang zijn voor de invulling van het begrip ‘hetzelfde feit’ in artikel 68 Sr.

10.

Bij zijn toets aan artikel 68 lid 1 Sr, dient de rechter de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten te vergelijken. De volgende gegevens dienen, aldus Uw Raad in voornoemd arrest, daarbij als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken:

(A)

De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i)

de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii)

de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B)

De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Daarbij verdient opmerking dat reeds uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.

11.

In de onderhavige zaak kan op grond van een vergelijking van beide tenlasteleggingen, te weten de tenlastelegging die ten grondslag lag aan de beoordeling door de rechtbank en de in hoger beroep gevorderde (en toegestane) wijziging van de tenlastelegging, weinig discussie bestaan over de vraag of de feiten waarvan de rechtbank heeft vrijgesproken en die onder feiten 2 B primair en subsidiair en 4 B primair en subsidiair in de wijziging tenlastelegging zijn opgenomen, dezelfde feiten betreffen. Alleen al de opmerking in de vordering wijziging tenlastelegging over de vervallenverklaring van de feiten 3 en 5 geeft aan dat de (oorspronkelijk) onder feiten 3 en 5, de feiten waarvan rekwirant door de rechtbank is vrijgesproken, thans zijn hernoemd als feit 2 B. primair en subsidiair resp. 4 B. primair en subsidiair3..

12.

Ook de toelichting van AG de Jong ter zitting op de voorgestelde wijziging tenlastelegging zoals neergelegd in het proces-verbaal van de zitting van 30 januari 2013, laat geen ruimte voor twijfel dat in hoger beroep beoogd is dezelfde verduistering ten laste te leggen als waarvan rekwirant in eerste aanleg is vrijgesproken (p. 2/3/4):

‘De ingediende onderzoekswensen van de raadslieden, in het bijzonder de opgegeven onderzoekswensen van de raadsman van medeverdachte [medeverdachte 1], mr. Van Gessel bij brief van 8 oktober 2012, zijn reden geweest voor het openbaar ministerie om zich te herbezinnen op de opzet van de tenlastelegging. Het horen van 436 getuigen zou immers leiden tot een onoverzichtelijk proces, dat bovendien niet voortvarend kan worden behandeld. Om die redenen zij wij om de tafel gaan zitten met de officier van justitie. Dit heeft geresulteerd in de reeds verspreide concepten van de wijziging van de tenlastelegging en de toelichting daarop bij brie van 17 januari 2013.

De officier van justitie wilde de dagvaardingen in eerste aanleg zó laten opstellen, dat de rechtbank per belegger diende te beoordelen of sprake was van oplichting dan wel verduistering. Indien echter per belegger beide feiten zouden worden uitgeschreven, dan zou de tenlastelegging onwerkbaar omvangrijk worden, Reden waarom de officier van justitie ervoor heeft gekozen om een lijst met beleggers aan de tenlastelegging te hechten. De rechtbank heeft vervolgens bewezen verklaard dat alle, in de lijst genoemde beleggers zijn opgelicht. Dat is in de visie van het openbaar ministerie een juiste conclusie. In zoverre is de discussie over het ten laste leggen van de verduisteringen enigszins academisch. In de visie van het openbaar ministerie is immers sprake van een criminele organisatie. Een criminele organisatie kan nooit het geld van de beleggers onder zich hebben gehad en dus is in deze situatie alleen de kwalificatie oplichting passend. Omdat wij niet kunnen voorzien hoe het hof de zaken zal beoordelen, hebben wij er toch voor gekozen om de verduisteringen wel in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op te nemen. Indien het hof van oordeel is dat geen sprake is van een criminele organisatie, noch van oplichting door in de tenlastelegging genoemde personen, dan wil het openbaar ministerie dat het hof per belegger beoordeelt of in die zaken wel sprake is van verduistering.(…). De kern van de jurisprudentie is echter dat indien sprake is van hetzelfde feitencomplex als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht tussen een ten laste gelegd feit en het feit dat bij wijziging wordt toegevoegd, het feit als subsidiair feit mag worden toegevoegd. In deze gaat het om hetzelfde feitencomplex in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. In deze gaat het om hetzelfde feitencomplex in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht Dit feitencomplex kan leiden tot een andere kwalificatie. Indien de vrijspraken van de verduisteringen in kracht van gewijsde zijn gegaan, dan zou mij de mogelijkheid worden ontnomen om een andere kwalificatie voor hetzelfde feitencomplex aan het hof voor te leggen. Dat is mijns inziens niet de bedoeling van de wetgever geweest. (…)

Na rijp beraad en een uitvoerige bestudering van de jurisprudentie zijn wij tot de conclusie gekomen dat er geen beletselen zijn om de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe te wijzen. Wellicht was het beter geweest als de officier van justitie direct een alternatief, cumulatieve tenlastelegging had uitgebreid, maar dat is niet gedaan.’

13.

Wanneer tot slot de tenlastelegging in eerste aanleg en de gewijzigde tenlastelegging in hoger beroep naast elkaar worden gelegd, is duidelijk dat dezelfde feiten waarvan rekwirant in eerste aanleg is vrijgesproken op de gewijzigde tenlastelegging weer terugkomen: het gaat om exact dezelfde periode en hetzelfde feitencomplex, met als enig verschil in de gewijzigde tenlastelegging de vermelding van een kleiner aantal personen en dientengevolge lager(e) bedrag(en). Dit laatste is echter het gevolg van de selectie die het Openbaar Ministerie heeft gemaakt uit het in eerste aanleg in de tenlastelegging en bewezenverklaring opgenomen totaal aantal gedupeerde personen in verband met het door de verdediging van de medeverdachte in de procedure in hoger beroep gedane verzoek om álle 436 gedupeerden waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat die zouden zijn opgelicht, te horen. Het noodzakelijkerwijze gevolg geven aan dat verzoek zou immers, aldus AG de Jong in de hiervoor onder 12 geciteerde toelichting op de vordering wijziging tenlastelegging, leiden tot ‘een onoverzichtelijk proces dat niet voortvarend kan worden behandeld’.

14.

De toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging is derhalve in strijd met artikel 68 lid 1 Sr: rekwirant wordt als gevolg daarvan andermaal vervolgd wegens een feit waarvoor te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland onherroepelijk is beslist.

15.

Bij zijn beslissing tot toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, heeft het gerechtshof blijkens de overwegingen (ten onrechte) slechts oog gehad voor de verhouding tussen artikel 313 Sv en artikel 68 Sr en de beoordeling beperkt tot een vergelijking van de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten in plaats van een vergelijking van de in een vrijspraak geëindigde tenlastelegging en de gewijzigde tenlastelegging in hoger beroep:

‘Het hof heeft zich beraden over de omvang van het hoger beroep en de diverse bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Het hof zal in alle zaken de bezwaren van de raadslieden bespreken en zijn beslissing gelijkluidend motiveren. Op één punt, namelijk met betrekking tot de omvang van het geding, zal het hof alleen in de zaak van verdachte een aanvulling maken.

Ten aanzien van de omvang van het geding heeft het hof als uitgangspunt genomen het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008 (LJN: BC7913) in samenhang bezien met het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011 (LJN: BP2709). Uit deze arresten blijkt dat bij de vaststelling van de omvang van het hoger beroep de appelakte bepalend is. Tot het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan de omvang van het hoger beroep worden beperkt door gedeeltelijke intrekking ervan bij akte.

Na het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan het hof op grond van artikel 416, tweede dan wel derde lid, een verdachte dan wel het openbaar ministerie niet- ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren ter zake van een bepaald feit. Dat kan indien er geen belang meer is bij het ingestelde hoger beroep ter zake van dat feit. In zoverre kan in de praktijk de omvang van het hoger beroep langs deze weg eveneens worden beperkt.

Naar het oordeel van het hof is in de zaken [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], zijnde de zaken waarin het openbaar ministerie bij akte onbeperkt hoger beroep heeft ingesteld, het hoger beroep niet gedeeltelijk ingetrokken en is na uitroeping van die zaken niet aangevoerd dat er geen belang is bij behandeling van één van de feiten.

In die zaken is de tenlastelegging in eerste aanleg in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen.

In de zaak van verdachte heeft de raadsman bij akte van 26 april 2012 beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de vrijspraken, de niet-ontvankelijkheid van de vorderingen benadeelde partijen en de afwijzingen van de verzoeken tot schadevergoeding. Uitsluiting van de laatste twee onderdelen is op grond van artikel 407, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering niet mogelijk.

Alleen cumulatief ten laste gelegde feiten kunnen worden uitgesloten, hetgeen ook voor zich spreekt nu de vorderingen van de benadeelde partijen een accessoir karakter hebben.

Met betrekking tot de diverse bezwaren die de raadslieden naar voren hebben gebracht ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen, overweegt het hof als volgt. In het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (LJN: BM9102) is de maatstaf opgenomen aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van een toelaatbare vordering tot wijziging van de tenlastelegging. De aan te leggen maatstaf is of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:

(i)

of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens

(ii)

of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid. van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking, die naar artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

Alvorens deze maatstaf in de onderhavige zaak te beoordelen, zal het hof eerst de gang van zaken met betrekking tot de tenlastelegging in eerste aanleg schetsen. De steller van de tenlastelegging heeft een cumulatieve tenlastelegging uitgebracht, dat wil zeggen dat de diverse feiten naast elkaar als apart genummerde feiten, ten laste zijn gelegd.

Weliswaar blijkt uit de processen-verbaal van de behandeling in eerste aanleg dat de steller van de tenlastelegging stelt te hebben beoogd om een keuze aan de rechtbank voor te leggen, in die zin dat indien de rechtbank zou vrijspreken van (een deel van) de ten laste gelegde oplichtingen een beoordeling van (een deel van de) ten laste gelegde verduisteringen dient te volgen. In zijn vorm is naar het oordeel van het hof echter sprake van een cumulatieve tenlastelegging in eerste aanleg.

Diverse nietigheidsverweren zijn gevoerd tegen de tenlastelegging in eerste aanleg, waaronder het verweer dat oplichting niet cumulatief naast verduistering ten laste gelegd mag worden. Dit verweer is verworpen door de rechtbank. De rechtbank heeft weliswaar erkend dat ten aanzien van één en hetzelfde bedrag oplichting en verduistering niet tegelijk bewezen verklaard kunnen worden, nu deze feiten elkaar uitsluiten, maar de rechtbank heeft verwezen naar hetgeen de steller van de tenlastelegging in eerste aanleg kennelijk heeft beoogd. In eerste aanleg volgde vervolgens vrijspraak van de verduisteringen en bewezenverklaring van de oplichtingen.

Aan de hand van de hiervoor omschreven te hanteren maatstaf en indachtig de hiervoor geschetste achtergrond van de tenlastelegging in eerste aanleg heeft het hof de bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen beoordeeld.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht verdient het opmerking dat reeds uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 vloeit voort dat een vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten én/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.

Naar het oordeel van het hof lopen de delictsomschrijvingen van oplichting en verduistering naar hun strekking niet wezenlijk uiteen. Nu bovendien voor wat betreft tijd, plaats van de gedragingen, de medeverdachten en de enadeelden de oplichtingen niet afwijken van de verduisteringen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een ander feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad in de Ceteco-zaak (Hoge Raad 26 oktober 2004, LJN: AQ1086).

16.

Daarnaast heeft de rechtbank, in reactie op het verweer dat indien de vordering zou worden toegewezen het ne bis in idem-beginsel zou worden geschonden en rekwirant door het openbaar ministerie in strijd met het in artikel 68 Sr neergelegde verbod, andermaal vervolgd wordt, overwogen:

‘dat onder ‘andermaal vervolgen’ in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht dient te worden verstaan, een nieuwe vervolging instellen dan wel opnieuw een vervolging op gang brengen. In de onderhavige zaak is echter sprake van een voortgezette vervolging in hoger beroep, hetgeen naar het oordeel van het hof niet is aan te merken als het ‘andermaal vervolgen’. Verdachte wordt immers ook in hoger beroep nog vervolgd voor hetzelfde feitencomplex, zij het onder de juridische kwalificatie van oplichting. De aangevoerde bezwaren die betrekking hebben op het ‘ne bis in idem’ — beginsel worden derhalve verworpen.’

17.

Dit oordeel is onbegrijpelijk nu het niet uitmaakt dat rekwirant voor hetzelfde feitencomplex in hoger beroep wordt vervolgd, zij het onder een andere kwalificatie: de onherroepelijke vrijspraak voor verduistering en artikel 68 Sr worden daardoor niet opeens buiten werking gesteld. Op deze manier wordt, en het gerechtshof werkt daar kennelijk doch ten onrechte aan mee, een in eerste aanleg door het Openbaar Ministerie onhandig aangepakte vervolging middels het cumulatief ten laste leggen van de feiten betreffende oplichting en verduistering, ten koste van rekwirant en met schending van het ne bis in idem-beginsel in hoger beroep ‘gered’4..

18.

Ook de daarop volgende overwegingen van het gerechtshof zijn — om dezelfde redenen — onbegrijpelijk:

‘Tot slot is betoogd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

De verdachten zijn in eerste aanleg vrijgesproken van de cumulatief ten laste gelegde verduisteringen. Het openbaar ministerie, dat in de zaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] niet en in de zaken van medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] wél in hoger beroep is gegaan, wenst thans middels vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen de verduisteringen in hoger beroep alsnog — zij het alternatief — ten laste te leggen. De vraag is aan de orde of sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan dan wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Het hof overweegt dienaangaande dat het openbaar ministerie het in deze vrijstaat om door middel van een wijziging van de tenlastelegging een reeds in hoger beroep aangevangen vervolging ter zake van in casu oplichting voort te zetten met als alternatief verduistering, zulks ongeacht of het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Om die reden kon en mocht bij de verdachten niet de gerechtvaardigde — en dus in rechte te eerbiedigen — verwachting zijn gewekt dat zij ter terechtzitting in hoger beroep ter zake van hetzelfde feitencomplex niet tevens zouden worden vervolgd ter zake van verduistering. Het hof verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 4 februari 2003 (LJN: AF1271) en 18 april 2000 (LJN: AA5531).

Tegen de achtergrond van hetgeen in eerste aanleg door de steller van de — tenlastelegging is betoogd met betrekking tot het willen voorleggen van een keuze, is het hof van oordeel dat de vorderingen zoals die zijn gedaan, toegewezen kunnen worden. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde. De andersluidende verweren verwerpt het hof. Het hof wijst de vordering van de advocaten-generaal toe en beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd als in de vordering, die als bijlage II aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, staat omschreven.’

19.

Vermelding verdient tot slot nog het feit dat het verbod tot het andermaal vervolgen van rekwirant na de vrijspraak voor verduistering in eerste aanleg, ook de verduistering zoals die is begrepen onder feit 1 omvat, te weten de deelneming aan een criminele organisatie in zoverre het oogmerk van die organisatie het plegen van verduistering is. In dit verband wordt verwezen naar HR 02-03-1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD14655., waarin uw Raad (het betrof hier een uitleveringszaak) als volgt heeft overwogen en beslist:

‘4.1

De Rechtbank heeft de uitlevering ontoelaatbaar verklaard ten aanzien van het handelen in strijd met een in art. 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod voorzover het gaat om het cocaïnetransport van 25 mei 1998, aangezien de opgeëiste persoon bij onherroepelijk vonnis van 3 augustus 1998 door de Rechtbank te Haarlem hiervoor is veroordeeld.

4.2

De Rechtbank heeft te dien aanzien voorts overwogen:

‘Dit neemt echter niet weg dat dit feit door de Oostenrijkse autoriteiten wel mag worden meegenomen, voor zover het gaat om: deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.’

4.3

De toelaatbaarverklaring van de uitlevering moet daarom aldus worden verstaan dat deze, voorzover het betreft het deelnemen aan een criminele organisatie, tevens betrekking heeft op de handelingen van de opgeëiste persoon voorzover deze bestaan in haar aandeel in het cocaïnetransport van 25 mei 1998.

4.4

Uit het uitleveringsverzoek blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld tussen de onder 4.1 vermelde gedragingen en het deelnemen aan een criminele organisatie, dat beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen zouden verzetten de opgeëiste persoon alsnog in Nederland te vervolgen ter zake van het deelnemen aan die criminele organisatie voorzover dat deelnemen haar gedragingen met betrekking tot het cocaïnetransport van 25 mei 1998 betreft. Ingevolge art. 9 Europees Verdrag betreffende uitlevering (EUV) had de uitlevering te dier zake ontoelaatbaar moeten worden verklaard.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, doch uitsluitend voorzover de uitlevering daarin mede toelaatbaar is verklaard ter zake van de in het Haftbefehl van het Landesgericht Wels van 15 juni 1998 (8 VR 562/98, 8 Ur 122/98) opgenomen deelneming aan een criminele organisatie, voorzover die deelneming bestaat uit handelingen met betrekking tot het cocaïnetransport van 25 mei 1998;

Verklaart de uitlevering ontoelaatbaar ter zake van de in het Haftbefehl van het Landesgericht Wels van 15 juni 1998 (8 VR 562/98, 8 Ur 122/98) opgenomen deelneming aan een criminele organisatie, voorzover die deelneming bestaat uit handelingen met betrekking tot het cocaïnetransport van 25 mei 1998;’

20.

Op grond van deze uitspraak concludeert AG Jörg af, in zijn conclusie bij HR 07-12-2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1617:

‘dat een onherroepelijke beslissing omtrent een gronddelict in de weg staat aan een latere vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie ter zake van betrokkenheid van de verdachte bij datzelfde gronddelict dat door de organisatie werd beoogd. (….) Uw Raad casseerde ambtshalve omdat sprake was van een zodanig verband tussen een concreet cocaïnetransport waarvoor de opgeëiste persoon reeds onherroepelijk was veroordeeld enerzijds en het deelnemen aan een criminele organisatie anderzijds, dat beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen zouden verzetten de opgeëiste persoon alsnog te vervolgen ter zake van het deelnemen aan die criminele organisatie voor zover dat deelnemen de gedragingen met betrekking tot het desbetreffende cocaïnetransport betrof.’

21.

Aldus heeft het gerechtshof, met schending van het ne bis in idem-beginsel zoals neergelegd in artikel 68 Sr en de diverse, in deze schriftuur vermelde, Europeesrechtelijke bepalingen, toegestaan dat rekwirant in hoger beroep andermaal is vervolgd voor feiten waarvoor hij bij onherroepelijke beslissing van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 26 april 2012 was vrijgesproken. Door op de grondslag van die tenlastelegging te beslissen (en te veroordelen), lijdt het arrest aan nietigheid.

Ad b:

22.

Het gerechtshof heeft bewezenverklaard dat rekwirant:

‘1.

hij in de periode van 1 februari 2007 tot en met 30 november 2007 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een natuurlijke persoon genaamd [medeverdachte 1] en andere natuurlijke personen en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had hel plegen van misdrijven, namelijk het plegen van verduistering jegens de hierna genoemde beleggers in

obligaties uitgegeven door [A] B.V., te weten:

•

[betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 en

•

[betrokkene 2] tot een bedrag van Ei 55.000 en

•

[betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 en

•

[betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 en

•

[betrokkene 5] tot een bedrag Van € 80.000 en

•

[betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 en

•

[betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000,

en jegens de hierna genoemde beleggers in deelnemerscertificaten van respectievelijk e.v. [H] en CV [H] , te weten:

•

[betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 en

•

[betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 en

•

[betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 en

•

[betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000;

2.

hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in Nederland telkens opzettelijk bedragen aan geld. zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 980.000, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:

•

[betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 en

•

[betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 en

•

[betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 en

•

[betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 en

•

[betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 en

•

[betrokkene 8] tot een bedrog van e 75.000 en

•

[betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000,

en welke bedragen aan geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

4.

hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in Nederland telkens opzettelijk bedragen aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 1.494.425, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:

•

[betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 en

•

[betrokkene 14] tot een bedrag van € 180,000 en

•

[betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 en

•

[betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 en

•

[betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 en

•

[betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 en

•

[betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 en

•

[betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000,

en welke bedragen aan geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heelt toegeëigend.

23.

De op de grondslag van de gewijzigde tenlastelegging uitgesproken veroordeling onder 1, 2 (B primair) en 4 (B primair) ter zake van verduistering is in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM6.. Deze ‘presumption of innocence’:

’imposes requirements in respect of, inter alia, the burden of proof (see Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, 6 December 1988, § 77, Series A no. 146, and Telfner v. Austria, no. 33501/96, § 15, 20 March 2001); legal presumptions of fact and law (see Salabiaku v. France, 7 October 1988, § 28, Series A no. 141 -A, and Radio France and Others v. France, no. 53984/00, § 24, ECHR 2004 -II); the privilege against self-incrimination (see Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, § 68, Reports of Judgments and Decisions 1996 -VI, and Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, § 40, ECHR 2000-XII); pre-trial publicity (see Akay v. Turkey (dec.), no. 34501/97, 19 February 2002, and G.C.P. v. Romania, no. 20899/03, § 46, 20 December 2011); and premature expressions, by the trial court or by other public officials, of a defendant's guilt (see Allenet de Ribemont, cited above, §§ 35–36, and Nešť¥ák v. Slovakia, no. 65559/01, § 88, 27 February 2007).

94.

However, in keeping with the need to ensure that the right guaranteed by Article 6 § 2 is practical and effective, the presumption of innocence also has another aspect. Its general aim, in this second aspect, is to protect individuals who have been acquitted of a criminal charge, or in respect of whom criminal proceedings have been discontinued, from being treated by public officials and authorities as though they are in fact guilty of the offence charged.’7.

24.

In het licht van de grondslag van de tenlastelegging in eerste aanleg en de op die grondslag gegeven vrijspraak door de rechtbank van de feiten 3 en 5 (verduistering), die ‘hetzelfde feit’ betreffen als de feiten 18., 2 B Primair en 4 B primair waarvoor het gerechtshof rekwirant heeft veroordeeld, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat rekwirant, in strijd met de in artikel 6 lid 2 EVRM neergelegde ‘presumption of innocence’, is schuldig verklaard.

25.

Het arrest lijdt om de genoemde redenen aan nietigheid.

MIDDEL II:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder betreft dit de artikelen 140 en 321 Sr, 350, 358, 359 en 415 Sv, doordat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de onder 1 bewezen verklaarde deelneming van rekwirant aan een criminele organisatie met als oogmerk het plegen van verduistering en/of de aan rekwirant verweten verduistering onder 2 en 4, althans heeft het gerechtshof bij de verwerping van het verweer dat van verduistering geen sprake kan zijn blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het gerechtshof, zonder daartoe (genoegzaam) redenen op te geven, afgeweken van hetgeen namens rekwirant is gesteld en dat bezwaarlijk anders dan als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is aan te merken, te weten dat de totale som van de ingelegde gelden op de dagvaarding 3.204.425 euro bedraagt en dat nu (een veelvoud van) dit bedrag aanwezig was en tot het moment van aanhouding de rente zoals contractueel was afgesproken, altijd is voldaan en voorts dat rekwirant — kort samengevat — de ingelegde gelden heeft beheerd zoals afgesproken, waardoor niet bewezen kan worden verklaard dat van de voor verduistering vereiste wederrechtelijke toe-eigening sprake is geweest en/of zijn de bewijsmiddelen niet redengevend voor de bewezenverklaring onder 4 van het aan [betrokkene 6] toebehorende bedrag van € 280.000. De bewezenverklaring is mitsdien onvoldoende met redenen omkleed als gevolg waarvan het arrest aan nietigheid lijdt.

Toelichting:

1.

Het gerechtshof heeft bewezen verklaard dat rekwirant:

‘in de periode van 1 februari 2007 tot en met 30 november 2007 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een natuurlijke persoon genaamd [medeverdachte 1] en andere natuurlijke personen en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van verduistering jegens de hierna genoemde beleggers in obligaties uitgegeven door [A] B.V., te weten:

•

[betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 en

•

[betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 en

•

[betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 en

•

[betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 en

•

[betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 en

•

[betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 en

•

[betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000,

en jegens de hierna genoemde beleggers in deelnemerscertificaten van respectievelijk e.v. [I] en CV [H] 2. I ,te weten:

•

[betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 en

•

[betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 en

•

[betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 en

•

[betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000;

2.

hij in -de periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in Nederland telkens opzettelijk bedragen aan geld. zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 980.000, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:

•

[betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 en

•

[betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 en

•

[betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 en

•

[betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 en

•

[betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 en

•

[betrokkene 8] tot een bedrog van e 75.000 en

•

[betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000,

en welke bedragen aan geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

4.

hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 3\ december 2007 in Nederland telkens opzettelijk bedragen aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 1.494.425, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:

•

[betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 en

•

[betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 en

•

[betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 en

•

[betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 en

•

[betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 en

•

[betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 en

•

[betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 en

•

[betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van E 100.000,

en welke bedragen aan geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heelt toegeëigend.

2.

Het gerechtshof heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde oogmerk van de criminele organisatie tot het plegen van oplichting. Daartoe heeft het overwogen:

‘Vrijspraak
B.1

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting is niet komen vast te staan dat bij verdachte de bedoeling voorstond om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen op het moment dat de in de tenlastelegging genoemde personen werden bewogen te beleggen in de in de tenlastelegging genoemde vennootschappen. Voorts kan uit het voorhanden bewijs niet volgen dat verdachte op dat moment moet hebben geweten dat zijn handelen als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg met zich bracht dat hij of een ander wederrechtelijk bevoordeeld werd of zou worden.

Gelet hierop schiet het voorhanden bewijs erin tekort dat verdachte het oogmerk had om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, zodat het hof reeds daarom niet wettig en overtuigend bewezen acht dot verdachte het onder 2. onder A. primair en het onder 4. onder A. primair ten laste gelegde heeft begaan.

B.2

Evenmin is op grond van het onderzoek ter terechtzitting komen vast te staan dat op het moment dat de in de tenlastelegging genoemde personen werden bewogen te beleggen. [A] B.V., e.v. [H], e.v. [H] dan wel e.v. [H] 2. 1 het oogmerk had om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, zodat het hof reeds daarom niet wettig en overtuigend bewezen acht dat de verdachte het onder 2. onder A. subsidiair en het onder 4. onder A. subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

B.3

Het hof zal de verdachte bijgevolg vrijspreken van het hem onder 2. onder A. primair en subsidiair, en het hem onder 4. onder A. primair en subsidiair, ten laste gelegde.’

3.

Wat betreft de verweten verduistering oordeelt het gerechtshof dat rekwirant zich daaraan wel schuldig heeft gemaakt en ook dat het oogmerk van het criminele samenwerkingsverband dat volgens het gerechtshof bestond tussen hem, [medeverdachte 1] ‘en andere natuurlijke personen’ het plegen van verduistering was.

4.

De reden dat in de toelichting op dit middel de overwegingen van het gerechtshof met betrekking tot de vrijspraak van oplichting staan vermeld, is vanwege het feit dat daarin is opgenomen dat

‘(o)p grond van het onderzoek ter terechtzitting (…) niet (is) komen vast te staan dat bij verdachte de bedoeling voorstond om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen op het moment dat de in de tenlastelegging genoemde personen werden bewogen te beleggen in de in de tenlastelegging genoemde vennootschappen. Voorts kan uit het voorhanden bewijs niet volgen dat verdachte op dat moment moet hebben geweten dat zijn handelen als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg met zich bracht dat hij of een ander wederrechtelijk bevoordeeld werd of zou worden.’

5.

De vraag die in dit middel wordt opgeworpen is of uit de bewijsmiddelen kan volgen dat het oogmerk tot verduistering als oogmerk van het door het gerechtshof bewezen criminele samenwerkingsverband, wél kan worden bewezen, meer in het bijzonder dat in de tijd na ontvangst van de (legaal en met goede bedoelingen verkregen) gelden die rekwirant en anderen onder zich kregen als belegging in lifesettlement, op enig moment het oogmerk ontstond om zich die gelden wederrechtelijk toe te eigenen.

6.

De bewijsmiddelen die het gerechtshof daarvoor en voor het bewijs van verduistering in zijn algemeenheid heeft gebezigd hebben betrekking op de (in de bewezenverklaring genoemde) beleggers, de hoogte van hun inleg en de datum waarop zij het geld hebben ingelegd alsmede de verklaringen van (met name) [medeverdachte 1] en rekwirant omtrent de bestedingen in de verweten periode. Van belang is in dat verband te constateren dat voor de beoordeling van de vraag of de bewijsmiddelen redengevend zijn voor de bewezenverklaring in het door het gerechtshof gemaakte onderscheid tussen de diverse perioden, periode 3, de periode februari 2007 — november 2007, relevant is voor het onder 1) bewezenverklaarde en de perioden 2), 3) en 4) voor de overige twee feiten.

7.

Het enige voor de bewezen verklaring relevante gegeven dat uit de samenvatting van de gebeurtenissen uit die perioden kan blijken is, dat toentertijd sprake was van een ‘gat’ tussen het totale ingelegde geld en de eindwaarde van de aangekochte lifesettlements.

8.

Uit de overigens tot bewijs gebezigde verklaringen van enkele van de in de bewezenverklaringen onder 1, 2 en 4 vermelde beleggers komt daarnaast naar voren, onder meer, dat als hen was verteld dat hun ingelegde geld zou worden gebruikt voor andere zaken dan de aankoop van lifesettlements, zij hun gelden niet zouden hebben ingelegd. Die (onderdelen van) de tot bewijs gebezigde verklaringen zijn echter niet redengevend voor de vraag of verduistering bewezen kan worden verklaard maar zouden relevant kunnen zijn geweest voor de vraag of er sprake was het geven van een verkeerde voorstelling van zaken waartoe de desbetreffende beleggers werden bewogen hun geld in te leggen, van oplichting derhalve. Van de tenlastegelegde oplichting is rekwirant echter vrijgesproken.

9.

Over de vraag of het in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ is gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt moet worden gekeken naar de uitleg van dat begrip in de literatuur en jurisprudentie voor zover voor deze casus relevant. Vaste rechtspraak is dat van toe-eigenen sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Zie in dit verband HR 13-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:57 en de daar vermelde jurisprudentie: HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256. Het beschikken als ‘heer en meester’ kan blijken uit het feit iemand dat voorwerp voor zichzelf wil behouden en zich op die manier als eigenaar gedraagt: HR 13-09-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8306. Het enkele nalaten van teruggave aan de eigenaar, kan toe-eigening zijn: HR 07-01-2014, ECLI:NL:HR:2014:32, bijvoorbeeld wanneer is toegezegd het goed (geld) binnen anderhalf uur resp. een dag terug te brengen en dat na anderhalf jaar nog niet is geschied. Dat hoeft echter niet: het hangt af van de omstandigheden van het geval of van wederrechtelijk toe-eigening en meer in het bijzonder het beschikken als heer en meester sprake is. Vgl. in dit geval ook de voorbeelden in NLR, aant. 1.2. bij art. 321 Sr en de daarin genoemde jurisprudentie (bijgewerkt door Hofstee tot 30-09-2015):

‘Aparte vermelding verdient nog dat ingeval van vervangbare goederen zoals contant geld, bij een lening een zwaartepunt van de beoordeling in het toebehoren ligt (zie aant. 4). De verstrekker van een geldlening wenst enkel op enig moment de teruggave van een bedrag van dezelfde grootte (vergelijk art. 7A:1775 BW), en niet de teruggave van precies dezelfde coupures. De coupures behoren hem in dit geval niet meer toe (de lener wordt rechthebbende, zie art. 7A:1774 BW), en mitsdien komt de toe-eigeningsvraag niet in beeld.4 Ook indien een roerend goed, bijvoorbeeld een auto, op grond van een gesloten koopovereenkomst aan de koper (verdachte) is geleverd, is de auto niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de koper vatbaar; hij is immers bezitter van de auto geworden.5 Dat geldt ook voor koopovereenkomsten die via internet (marktplaats) zijn gesloten, de zogenoemde internetaankopen. Zie HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280, NJ 2013/14: ‘Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte en/of haar medeverdachte — de verkoper(s) — na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist, zodat het middel faalt.’ En in HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3546 overweegt de Hoge Raad: ‘Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid (cursivering, EH) dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist (vergelijk HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280, NJ 2013/14).’ De enkele omstandigheid dat iemand een auto huurt en deze niet op tijd terugbrengt, is eveneens niet voldoende voor het aannemen van het zich wederrechtelijk toe-eigenen.6 in de rechtspraak van de Hoge Raad is niet uitgesloten dat veelvuldigheid van bijvoorbeeld huurovereenkomsten, en het geen van de gehuurde goederen terugbrengen, niettemin slechts een enkele omstandigheid kan vormen (zie HR 11 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2114, NJ 1991/112).7

Bijbehorende voetnoten:
4.

In zijn conclusie voorafgaand aan HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5723 schreef de A-G Jörg: ‘Dan doemt echter de vraag op of het niet terugbetalen van een lening verduistering kan opleveren. Dat het geleende geld wordt uitgegeven kan niet als vorm van wederrechtelijke toe-eigening worden gezien, want daartoe wordt nu juist een lening afgesloten. Men beschikt weliswaar als heer en meester over het geld, maar dit is niet wederrechtelijk omdat het geschiedt met toestemming van de uitlener.’

5.

HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5138, NJ 2013/247.

6.

HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5189. Zie voorts HR 13 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1987, NJ 2011/276 (joyriding met dienstauto).

7.

Vgl. ook HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771: dat de verdachte er niet voor gezorgd heeft dat de auto na afloop van de leaseovereenkomst werd teruggegeven aan A, aan wie de auto toebehoorde, betekent nog niet dat hij vanaf dat moment over de auto als ‘heer en meester’ is gaan beschikken.

10.

Het gerechtshof heeft in de overwegingen met betrekking tot de vrijspraak van oplichting vastgesteld dat het van oordeel is dat niet is komen vast te staan dat bij rekwirant de bedoeling voorstond om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen op het moment dat de in de tenlastelegging genoemde personen werden bewogen te beleggen in de in de tenlastelegging genoemde vennootschappen, noch dat uit het bewijs kan volgen dat hij op dat moment moet hebben geweten dat zijn handelen als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg met zich bracht dat hij of een ander wederrechtelijk bevoordeeld werd of zou worden.

11.

De gelden zijn aldus de vennootschappen ingevloeid met als doel door middel van het aankopen van lifesettlements een winst te creëren die ertoe zou leiden dat de beleggers jaarlijks een bepaald percentage aan rente over het door hen ingelegde geld zouden ontvangen en aan het einde van de looptijd het ingelegde geld, inclusief de tot dan toe nog te ontvangen rente, retour zouden ontvangen.

12.

Het hof heeft niet vastgesteld dat rekwirant en/of de vennootschappen de verplichtingen ingevolge het contract met de beleggers voor wat betreft de te betalen rente niet zijn nagekomen. Gelet op de looptijd van het contract bestond voor de rekwirant en/of de vennootschappen (nog) niet de verplichting het ingelegde geld ook terug te betalen. Ook daarvan stond ten tijde van de bewezenverklaarde feiten niet vast dat zulks niet mogelijk zou zijn. Vgl. in dit verband: HR 06-07-1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1370 waarbij de Belastingdienst bij vergissing in een beschikking tot teruggave ruim 3 miljoen gulden te veel heeft toegekend en overgemaakt op verdachtes bankrekening die het vervolgens op een Zwitserse rekening heeft gezet en waarbij volgens uw Raad onvoldoende reden was om van verduistering te spreken. In die omstandigheden zou daarvan pas sprake zijn als het niet mogelijk is het bedrag aan de Belastingdienst terug te geven of dit (doen) terugkeren aanmerkelijk is bemoeilijkt, aldus uw Raad.

13.

Evenmin is uit de omstandigheden van de onderhavige casus af te leiden dat er (reeds) sprake van was dat rekwirant

‘zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Van een zodanig beschikken kan afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval onder meer sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt’9.

14.

De raadsman heeft aangevoerd in zijn ter zitting van 21 september 2015 overgelegde pleitnota dat van enige onmogelijkheid of bemoeilijking de gelden (op de afgesproken tijd) te retourneren, geen sprake is geweest.:

‘Voor u is daarnaast van belang dat voor het aannemen van de verduistering zou moeten worden vastgesteld dat de ingelegde bedragen tegen de afspraken in werden beheerd en dat teruggave in de tenlastegelegde periode uiteindelijk onmogelijk was. Dat is niet het geval. [rekwirant] had alles ingeleverd en teruggegeven aan [H] en diens 100% eigenaar [medeverdachte 1]. Bovendien is uit het dossier duidelijk dat [rekwirant] altijd de bedoeling heeft gehad dat de beleggers al hun geld met rente zouden krijgen. Hij heeft zich daar totdat hij uit het bedrijf werd gezet hard voor gemaakt.

Totdat [rekwirant] via een gemene truc uit [H] werd gezet en zelfs daarna nog, heeft [H] haar renteverplichtingen voldaan tot de aanhoudingen. En omdat teruggave van de gelden conform de gemaakte afspraken destijds zeker nog mogelijk was, er had werd gewerkt aan oplossingen en [rekwirant] zijn afspraken nakwam totdat hij niets meer mocht doen, kan niet worden vastgesteld dat sprake is van verduistering in de tenlastegelegde periode.

Los daarvan zijn de bedragen helemaal niet verduisterd. Ze waren niet weg. Er zijn levenspolissen van gekocht en er zijn veel kosten gemaakt. En als je naar de situatie van [rekwirant] kijkt, die heeft alles teruggegeven via de vaststellingsovereenkomst. Dan heb je toch niets verduisterd? Dat is als je op het zonnige bounty-eiland zou zitten met alle centen. Als alles terug is, welk bedrag is er dan verduisterd? Als de polissen allemaal tot uitkering komen, welk bedrag is er dan verduisterd? Dus ook verduistering kan door uw Hof niet bewezen worden verklaard.’

15.

Ook de vraag of rekwirant in strijd met de met beleggers gemaakte afspraken het geld heeft beheerd, wordt door de raadsman besproken en er wordt geconcludeerd dat aan de beleggers die zijn opgenomen in de in de tenlastelegging vermelde feiten geen onjuiste voorstelling van zaken is gegeven en dat de totale som van de ingelegde gelden zoals vermeld in de tenlastelegging, te weten 3.204.425 euro aanwezig was (en zelfs een veelvoud daarvan) op het moment van de aanhouding:

‘Veel beleggers waren zich wel degelijk bewust van bepaalde dingen blijkt uit de ingevulde formulieren. Kijk maar naar de verklaring van [betrokkene 20] die geen brochure of prospectus heeft gezien en verklaart dat [rekwirant] hem heeft verteld dat een deel van de inleg zou worden aangewend voor de aanschaf van Amerikaanse levenspolissen. Hoe groot dat deel was heeft hij niet verteld. Hij vertelde dat er ook een deel nodig was voor de uitbetaling van de rente en de kosten van de onderneming. [rekwirant] heeft hem zelfs verteld dat hij met zijn bedrijf ging investeren in onroerend goed en projecten (G20-01, 000032). U ziet dus dat [rekwirant] dit dus niet uit de duim heeft gezogen maar de beleggers daadwerkelijk eerlijk heeft geïnformeerd.

Als het in de prospectussen gaat over ‘tegenwaarde’ en ‘ter waarde’, dan wordt uiteraard de waarde van de polissen bedoeld als ze tot uitkering komen. Wanneer je de waarde van een huis bepaalt dan ga je uit van een taxatiewaarde in vrije staat en bij vrijwillige verkoop. Je gaat niet uit van de executiewaarde bij een onvrijwillige verkoop. Zo is het ook bij de tegenwaarde van de polissen. Uiteraard wordt met die tegenwaarde niet de gedwongen verkoop bedoeld voordat de polis tot uitkering komt. Bij [H] ging iedereen uit van de uitkeringswaarde als tegenwaarde en zo moet de prospectus ook worden gelezen.

Ook de heer [betrokkene 18] zegt op de vraag waaraan hij denkt dat zijn inleg besteed werd letterlijk (000033, G33-01) ‘Levenspolissen aankopen alsmede het voldoen van premiebetalingen ter zake de aangekochte polissen. Voor mij is het duidelijk dat je naast deze kosten ook gewone exploitatiekosten hebt (er staat zijn). Zeg maar de going-concern kosten’. De advocaat-generaal horen we hier niet over.

Mevrouw [betrokkene 13], benadeelde partij in deze procedure, heeft de prospectus pas gekregen nadat zij had ingelegd (G17-01, 000033). Zij is dus niet overtuigd door de prospectus maar had al ingelegd.

Ook [betrokkene 6] kreeg bij de eerste inleg geen brochure of prospectus (G31-01) 000034.

[betrokkene 21] en [betrokkene 14] kregen geen prospectus (G19-01) 000034.

[betrokkene 7] (G32-01, 000036) heeft nooit een prospectus gekregen en zegt dat ze wisten dat een gedeelte werd gebruikt voor de premiebetalingen terzake de aangekochte polissen (000037). Ook daar boor ik de advocaat-generaal niet over.

[betrokkene 9] (G35-01, 000037) heeft geen prospectus gehad.

[betrokkene 22] en [betrokkene 3] hebben nooit kennis genomen van de prospectus omdat ze deze nooit hebben gekregen (G25-01, 000039).

[betrokkene 4] (G26-01) verklaart geen prospectussen te hebben gezien.

[betrokkene 23] verklaart (G27-01, 00004): Het was mij duidelijk, omdat ik het product snap, dat van het ingelegde geld premies betaald moesten worden alsmede dat er kosten voor het bedrijf betaald moesten worden. [betrokkene 23] had zelf veel onderzoek gedaan naar het product.

Volgens [medeverdachte 3] wordt de toezegging, voor zover deze is gedaan, van een gebruik van de inleggelden 100% voor polissen verkeerd begrepen. Volgens hem moet de dekking en eindwaarde 100% zijn en niet de aankoopwaarde.

Er wordt ook het verwijt gemaakt dat sprake is van een piramidespel maar in de prospectus van 1 februari 2007 kunnen we lezen dat de beleggers juist wordt gewezen op de mogelijkheid inleggelden te gebruiken voor rentebetalingen. Er staat ‘in voorkomend geval kan de uitgevende instelling besluiten om resterende verplichtingen jegens obligatiehouders te voldoen door gelden aan te trekken tegen uitgifte van nieuwe obligaties aan nieuwe obligatiehouders of bestaande obligatiehouders.’ Zijn niet de meeste miljoenen binnen gekomen na deze prospectus?

Ik wijs u op de verklaring van de heer [betrokkene 24] (V12-02, 000061) die duidelijk maakt dat nergens in de prospectussen staat vermeld dat de polissen tegen contante waarde worden gekocht. Als je een polis koopt kun je uitgaan van de eindwaarde en het restant gebruiken voor rente, premies, lopende kosten en ook onroerend goed. Hij stelt dat je dit als professionele belegger hoort te weten en dat het in de financiële wereld gebruikelijk is dat het begrip nominale waarde / eindwaarde als uitgangspunt wordt gehanteerd.

Ik heb een overzicht gemaakt van alle beleggers die worden genoemd in de dagvaarding alsmede van de paar beleggers die niet in de dagvaarding van [rekwirant] staan maar wel worden genoemd door de advocaat-generaal. Het overzicht levert en heel helder beeld op.

Als u de namen langs gaat ziet u dat bijna alle beleggers hebben geïnvesteerd via [C] en geadviseerd zijn door [C]. Dus niet door [rekwirant], niet door [A] maar door [C].

A

B

C

D

E

F

1

NAAM BELEGGER

NAAM ADVISEUR

DATUM/PERI ODE

BROCHUREIPRO SPECTUS

BEDRA G

BEDRIJF DAT BELEGGING

2

3

[betrokkene 13]

[betrokkene 25], Henk

21-07-'06, 10-08-'06, 24-08-'06

brochure, folder en prospectus

100.000

[C] instapprovisie

4

07-12-'06 en 12-12-'06

na ondertekenen

Certificaat op [C] papier

5

6

[betrokkene 14], PJC

[medeverdachte 1], John

nov&december 2006

niets overhandigd

180.000

[C]/[medeverdachte 1] zelf

7

01-04-2007 overeenkomst

visitekaartje. Zelf [C] benaderd

8

9

[betrokkene 1], MJCM

[betrokkene 26], Roel

21-5-2007

durf ik niet met zekerheid te zeggen

100.000

[C]

10

11

[betrokkene 15], van der AJ

[betrokkene 27], Rafael

6-12-2006

prospectus gehaald van internet dec. '06

197.925

[C]

12

13

[betrokkene 2], AC

[betrokkene 28], Ron

2-4-2007

brochure voor tekenen, geen

55.000

Eli (FIOD), [betrokkene 29] (RHC)

14

15

[betrokkene 16], de

[betrokkene 30]

‘wat documentatie’

135.000

[C]

16

17

[betrokkene 3], ([betrokke ne 22])

[betrokkene 31], Gerard (als directeur

11-6-2007

geen prospectus

130.000

[C] visitekaartje

18

19

[betrokkene 4], MFJ

[betrokkene 31], Gerard (als directeur

mei/juni 2007 15-8-2007

geen prospectus vooraf

250.000

[C] visitekaartje

20

21

[betrokkene 5], van

[betrokkene 32], Mireille

midden 2007

geen prospectus

80.000

[C]

22

[medeverdachte 1] ook langs

[medeverdachte 1] langs als directeur. Zelf laaiend enthousiast. Hoefde geen

23

24

[betrokkene 7], AJW

[betrokkene 33], van Mari

obligatieovereenkomst 22–11-

nooit gehad(FIOD)

90.000

[betrokkene 29], Zelf research gedaan naar

25

certificaat d.d 15-02-2008

(a gekregen na betaling (RHC)

Wist dat een gedeelte gebruik moest worden voor

26

bedrag aan [betrokkene 29] overgemaakt

27

beslissing beleggen 01-11-2007

28

29

[betrokkene 8], GFM

Vondervoort, van de [medeverdachte 3]

betaalt op 16-07-2007

geen prospectus gehad

75.000

[C]

30

Had en heeft nog steeds vertrouwen in het product

31

32

[betrokkene 9], TJ

[betrokkene 31], Gerard (als directeur

24-5-2007

geen prospectus gehad

290.000

[C] visitekaartje

33

34

[betrokkene 10], AA

[betrokkene 31], Gerard

nov-07

brochure

120.000

[C] visitekaartje (verklaring)

35

bedragen overgemaakt [betrokkene 29] 13-12-2007

Zelf op internet gezocht en gelijksoortig product gevonden

36

37

[betrokkene 11], de ER

[ betrokkene 34]

le inleg 20-11-2007 EURO 100.000

prospectus toegezonden na telefoon

100.000

telefonisch Certificaat alleen naam [medeverdachte 1]

38

2e inleg 30-01-2008 EUR 150.000

150.000

[rekwirant] was weggestuurd

39

[betrokkene 29] heeft voorbeeldig aan haar verplichtingen

40

41

[betrokkene 12], van den PHM

[betrokkene 33], van Mari

1e gesprek december 2007, geinv. 26&28-02-

prospectus voordat getekend

170.000

[betrokkene 29]. Gesproken met vriend en boekhouder over product

42

43

44

[betrokkene 6], JWMH

[medeverdachte 1], John

20-12-2006

geen prospectus gegeven

280.000

[C]. John [medeverdachte 1] heeft hen overtuigd

45

dec-07

2de keer 2007

100.000

46

47

[betrokkene 17] Vliet van HCA

[betrokkene 35], van der Eric (als directeur [C])

12-12-2006

prospectus opgestuurd

51.500

eerst Hypozeker daarna [C]

48

Als je van deze namen bekijkt wie er puur via [A] heeft belegd dan zijn dat er maar 4. En als je bekijkt wie er via [A]heeft ingelegd voordat [rekwirant] weg was, dan zijn dat er maar twee, [betrokkene 19] en [betrokkene 2], samen goed voor 155,000 euro.

In principe kan [rekwirant] niet direct verantwoordelijk gehouden voor de adviezen en verkopen door [C]. [rekwirant] heeft iedereen altijd heel eerlijk uitgelegd wat de plannen zijn, wat de bedoeling is en wat er met de inleggelden gebeurt. Hij zelf heeft nooit iemand verteld dat alles wordt geïnvesteerd in levenspolissen. Dat kon ook niet en hij had ook geen reden om dat te zeggen.

Maar ik besef wel dat u niet zover gaat dat [rekwirant] niet verantwoordelijk is voor alle verkopers van [C] en dat hij een medeverantwoordelijkheid heeft.

Daar loopt hij ook niet voor weg. Sterker hij voelt zich zeer verantwoordelijkheid. De advocaat-generaal verwart dat met een bekentenis voor een strafbaar feit.

Duidelijk wordt uit het overzicht dat heel veel mensen geen prospectus gezien, dan wel eerlijk zijn voorgelicht en dat nu ook nog verklaren, zich hebben laten bijstaan door adviseurs en boekhouders en wisten welke risico's er aan beleggingen kleven. Dan kan sowieso niet worden gesproken van valse voorlichting, een samenweefsel van verdichtingen of listige kunstgrepen. Nergens blijkt uit dat [rekwirant] bewust mensen heeft misleid of laten misleiden.

Maar wat is voor uw Hof ook van belang? De totale som van de ingelegde gelden op de dagvaarding bedraagt 3.204.425 euro. En dat bedrag was aanwezig op het moment van de aanhouding. Sterker nog, een veelvoud ervan. En hoe kunt u als Hof tot een veroordeling komen van oplichting of verduistering als het geld dat weg zou zijn gewoon nog aanwezig is? Sterker, er was een veelvoud aanwezig.

Moet u dan als Hof zeggen; ‘Ja maar….er waren veel meer beleggers….’etc? Nee. U moet beoordelen of er sprake is van een strafbaar feit aan de hand van de tenlastegelegde feiten. U moet veel vragen beantwoorden maar een daarvan is of het geld er niet meer was op het moment van aanhouding. De keuze hoe een dagvaarding wordt opgesteld is aan het Openbaar Ministerie en niet aan u uiteraard. Dus u moet zich neerleggen bij de keuze die is gemaakt en kunt de dagvaardingen en de tenlastelegging niet uitbreiden. Dat betekent dat u niets anders kunt concluderen dan dat het geld als gespecificeerd in de dagvaarding op het moment van aanhouding ruimschoots aanwezig was, in welke vorm ook, en dat niet kan worden vastgesteld dat deze beleggers genoemd in de tenlastelegging zijn opgelicht of dat het geld is verduisterd. En dat betekent dat [rekwirant] alleen al daarom moet worden vrijgesproken.

16.

Het gerechtshof heeft over deze punten anders geoordeeld:

‘E.2

Zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen hebben — naast de hierna in de bewezenverklaring onder 4. genoemde beleggers — ook andere beleggers geld ingelegd en middels leningovereenkomsten deelgenomen aan één van de C.V.'s van [H]. Tevens hebben meer beleggers — naast de hierna in de bewezenverklaring onder 2. genoemde beleggers — obligatieleningen afgesloten met en geld ingelegd in [A] B.V. Op de rekeningen van de vennootschappen is het ingelegde geld van de hierna te noemen beleggers vermengd met geld van andere beleggers, met als gevolg dat niet meer per geïndividualiseerd ingelegd bedrag kan worden achterhaald waarvoor dit is aangewend. Het hof is — anders dan de verdediging — van oordeel dat op grond van de omstandigheid dat vermenging heeft plaatsgevonden, nog niet de conclusie kan worden getrokken dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat het geld van specifieke beleggers is toegeëigend.

Indachtig de omstandigheid dat vermenging heeft plaatsgevonden, staat de stelling van de verdediging dat in de betreffende periode meer life settlements zijn aangekocht dan geld is ingelegd door de in de tenlastelegging genoemde beleggers en tevens ten tijde van het uittreden van verdachte een veelvoud van het door de in de tenlastelegging genoemde beleggers ingelegde geld aanwezig was binnen het bedrijf, niet aan een bewezenverklaring van verduistering in de weg.

17.

Deze conclusie, dat de vermenging die heeft plaats gevonden niet aan de conclusie dat er sprake is van verduistering in de weg staat, is onbegrijpelijk. Vgl in dit verband de reeds eerder aangehaalde passage in NLR, aant. 2.1 op art. 321, dat ‘ingeval van vervangbare goederen zoals contant geld, bij een lening een zwaartepunt van de beoordeling in het toebehoren ligt en dat verstrekker van een geldlening enkel op enig moment de teruggave van een bedrag van dezelfde grootte (vergelijk art. 7A:1775 BW), en niet de teruggave van precies dezelfde coupures. De coupures behoren hem in dit geval niet meer toe (de lener wordt rechthebbende, zie art. 7A: 1774 BW), en mitsdien komt de toe-eigeningsvraag niet in beeld.’ Hoewel het hier uiteraard geen lening betreft maar een belegging, gaat het gestelde ook voor een belegging op, in ieder geval voor een belegging als de onderhavige.

18.

De opvatting van het gerechtshof zou tot de onmogelijke situatie leiden dat de gelden die door de beleggers worden ingebracht, rechtstreeks zouden moeten worden omgezet in lifesettlement, terwijl op het moment dat de gelden binnen komen pas met de procedure tot het (in de toekomst) aanschaffen polissen een begin kan worden gemaakt. Vanzelfsprekend zal/zullen niet tegenover elk bedrag aan ingelegd geld meteen (een) ingekochte polis(sen) staan, en het feit dat het bedrag aan inleg hoger is dan het bedrag aan uitstaande polissen, is daarvan een consequentie. Dat betekent echter niet dat het ingelegde geld daardoor wederrechtelijk is toegeëigend, ook niet als een deel van de ingelegde gelden voor andere doeleinden (bedrijfsvoering, premies etc.) is gebruikt. Zolang — door de investeringen in lifesettlement, waarvan in het onderhavige geval sprake was — de mogelijkheid blijft bestaan dat de rente wordt betaald en het aanvangsbedrag, in ieder geval ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde beleggers, te zijner tijd als eindbedrag weer tot uitkering komt (zoals in casu gelet op de beschikbare gelden ten tijde van de aanhouding verwacht mag worden), is van wederrechtelijke toe-eigening geen sprake.

19.

Het hof vervolgt verder:

‘E.3

De in de tenlastelegging onder 2. onder B. primair en onder 4. onder B. primair voorkomende uitdrukking ‘wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend’ moet geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de in artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht — in de vervoeging ‘wederrechtelijk zich toe-eigent’ — voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.

Van een zodanig beschikken kan afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (onder meer) ook sprake zijn

(i)

indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend dan wel

(ii)

indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.

E.4

Op basis van de bewijsmiddelen (zie onder de kopjes ‘contractuele verplichtingen met de beleggers in de C.V.'s’ en ‘contractuele verplichtingen met de beleggers in de B.V.’) — in onderling verband en samenhang bezien — stelt het hof vast dat:

○

de C.V.'s middels de leningovereenkomsten met de beleggers de contractuele verplichtingen zijn aangegaan om

(i)

minimaal ter waarde van het leningbedrag life settlements aan te kopen,

(ii)

na het verstrijken van de looptijd het volledige leningbedrag (al dan niet aangevuld met het door sparen opgebouwde bedrag) terug te betalen aan de beleggers en

(iii)

over het geleende bedrag tot de datum van aflossing aan de beleggers periodiek een percentage aan rente te voldoen;

○

[A] B.V. door middel van de obligatieovereenkomsten met de beleggers de contractuele verplichtingen is aangegaan om

(i)

70% van de obligatielening aan te wenden voorde aankoop van life settlements dan wet 100% van de obligatielening aan te wenden voor de financiering van de belegging in life settlements,

(ii)

aan het einde van de looptijd van de obligatielening de volledige inleg afte lossen op een bankrekening van de belegger en

(iii)

over het ingelegde bedrag tot de datum van aflossing (of de datum waarop een bedrag opeisbaar is) periodiek aan de beleggers een percentage aan rente te voldoen.

E.5

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 het door beleggers ingelegde geld — waarvan de door de in de bewezen verklaring genoemde beleggers ingelegde bedragen deel uitmaakten — heeft aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor dit geld door de beleggers naar de C.V.'s eu/of [A] B.V. was overgemaakt, namelijk de contractuele doelen zoals hiervoor onder E4 weergegeven. Bovendien heeft verdachte door aldus te handelen de teruggave van de gelden aan het einde van de looptijd en de periodieke uitbetaling van rente aan de in de bewezenverklaring genoemde beleggers minstgenomen aanmerkelijk bemoeilijkt. Verdachte heeft aldus als heer en meester beschikt over de in de bewezenverklaring genoemde gelden,6 zodat hij zich deze gelden wederrechtelijk heeft toegeëigend in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht.

E.6

Verdachte was gelet op de gebezigde bewijsmiddelen bekend met de afspraken die voortvloeiden uit de met de beleggers aangegane overeenkomsten. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft bovendien verklaard dat in februari 2007 met onder meer verdachte is besproken dat de gelden van [A] B. V. niet konden worden aangewend voorde aankoop van onroerend goed. Verdachte wist aldus dat het door beleggers ingelegde geld niet vrijelijk mocht worden besteed. Desondanks heeft verdachte aanzienlijke geldbedragen van de rekeningen van C. V. [I], C.V. [J] en [A] B.V. aangewend voor de aanschaf van onder meer onroerend goed en auto's. Gelet hierop heeft verdachte het door beleggers ingelegde geld willens en wetens aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor dit geld door de beleggers naar de C.V.'s en [A] B.V. was overgemaakt.

E.7

Gelet op het vorenoverwogene acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 september 2006 tot en met 30 november 2007 de in de bewezenverklaring genoemde gelden van beleggers heeft verduisterd. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat verdachte heeft verklaard dat gelden gebruikt voor de aanschaf van onroerend goed op een later moment weer zouden terugvloeien naar het [H]-concern, aangezien de verduistering reeds was voltooid op het moment dat verdachte het geld van beleggers aanwendde voor een ander doel dan waarvoor het naar de C.V.'s en/o f[A] B. V. was overgemaakt. Zulks geldt evenzeer voor de stelling dat [medeverdachte 1] door middel van de aststellingsovereenkomst de schuld van verdachte heeft overgenomen.

E.8

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.’

20.

Het gerechtshof concludeert onder E5 ten onrechte dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat rekwirant het door beleggers ingelegde geld heeft aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor dit geld door de beleggers naar de CV's en/of [A] B.V. was overgemaakt. Immers- en dat volgt ook uit de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder uit de in het arrest onder het kopje ‘Aangekochte polissen’ vermelde aankoop tussen 1 januari 2007 en 3 september 2008 van polissen voor een bedrag van 7.683.646,4 — er zijn wel degelijk met de ingelegde gelden lifesettlements (polissen) gekocht.

21.

Bovendien kan uit geen enkel bewijsmiddel volgen dat, zoals het gerechtshof onder E5 concludeert, de teruggave van de gelden aan het einde van de looptijd en de periodieke uitbetaling van rente aan de in de bewezenverklaring genoemde beleggers minstgenomen aanmerkelijk bemoeilijkt. Daarbij komt dat deze conclusie, zonder nadere motivering welke ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen namens rekwirant is aangevoerd, namelijk dat op het moment van aanhouding een veelvoud van het in de tenlastelegging genoemde bedrag aanwezig was en de rente tot dat moment conform de contractuele verplichtingen altijd correct is betaald.

22.

De raadsman heeft daarnaast in dat verband aangevoerd dat verschil moet worden gemaakt tussen een ‘Closed End’ en een ‘Open fund’ en dat van dit laatste in de onderhavige zaak sprake was. De beoordeling van de vraag of onjuist is gehandeld (volgens diverse rapporten en met name het Openbaar Ministerie) heeft daarom plaats gevonden aan de hand van een verkeerd uitgangspunt. Enkele passages uit de pleitnota van de raadsman waarin dit nader wordt toegelicht:

‘Asset-management

(…) de bedoeling van [A] was helemaal geen Closed End maar een Open End situatie zoals in principe bij elk bedrijf de bedoeling is. En bij een beginnend bedrijf heb je altijd aanloopkosten en duurt het een paar jaar voordat er echt winst kan worden gemaakt. Voor [A] is dat niet anders. Het is ongelooflijk dat het openbaar ministerie weigert te kijken naar de echte bedoeling van de verdachte. Er is geen enkele aanwijzing in het dossier dat er ooit maar gedacht is aan een Closed End situatie. Ook op de zitting is het bijvoorbeeld aan [medeverdachte 1] als getuige gevraagd. Ook hij bevestigde dat er nooit is gesproken over een Closed End mogelijkheid. Hij kent ook geen enkele bank die werkt vanuit een Closed End gedachte.

(…) Het is inmiddels duidelijk en geaccepteerd dat de Face Value of Fixed Value, dus de eindwaarde van de levenspolissen als een Asset, een vermogensbestanddeel mogen worden opgevoerd op de balans. Dat is ook logisch. De eindwaarde is gegarandeerd en zal op enig moment tot uitkering komen.

Het is ook duidelijk dat hoe dichter je naar de mogelijke uitkeringsdatum komt, hoe groter de kans is dat de uitkering komt, hoe minder premie er nog betaald moet worden, dat de polis meer waard wordt. Een polis die meer waard is kan dus worden verkocht met winst. Een hele portefeuille aan polissen die is aangekocht kan een jaar later met winst worden verkocht. Heb je door zorgvuldig uitzoeken en goedkoop inkopen de polissen relatief zeer goedkoop ingekocht, dan kun je veel winst maken. (…)

Het is mede om deze reden dat eerst kortlopende polissen werden aangekocht. Deze stegen immers snel in waarde en dan was er voor het beginnende bedrijf snel een cashflow uit de polissen. Naarmate de tijd zou vorderen konden dan middellange en lange termijn polissen worden aangekocht.

Dat polissen goed uit konden worden gezocht via [D] is u inmiddels ook duidelijk. U weet ook dat [D] voor 80 miljoen aan biedingen had uitstaan. Alle biedingen werden ingetrokken omdat men niet naar [rekwirant] wilde luisteren. Maar feit is dan toch dat [rekwirant] probeerde de inleggelden aan te wenden voor het meer beleggen in polissen en dat hij daar alles aan probeerde te doen? In het overzicht van de advocaat-generaal in het requisitoir op pagina 15 zien we dat er na het officiële vertrek van [rekwirant] voor ongeveer 10 miljoen werd binnen gehaald maar dat er voor slechts 500.000 twee slechte polissen zijn gekocht. Ook Egbeama heeft nog twee polissen voor 600.000 teveel gekocht. Die polissen zijn gekocht op basis van het dure [E] softwarepakket en uit narekening van [D] bleek het een miskoop.

Maar het ging [rekwirant] niet alleen om het verhandelen van de portefeuille. Zijn doel was veel groter. (…)

Op het moment dat je een polis portefeuille hebt dan is het een vermogensbestanddeel dat je op de balans kunt zetten. De eindwaarde is gegarandeerd en daarvoor ook voor een bank een zekerheid. Waar [rekwirant] altijd mee bezig is geweest is de mogelijkheid creëren om op de polissen een creditline te krijgen. De banken waar hij mee praatte begrepen hem, de mensen om hem heen helaas niet, terwijl het zo simpel is.

Omdat de polissen een vaste eindwaarde vertegenwoordigen zijn banken bereid na verpanding daar een krediet op te geven. Als een krediet van 80% van de Fixed Value wordt gegeven dan had [rekwirant] berekend dat er 20% van dat krediet apart moest worden gehouden als Depot of Bullet. Dat is dan bedoeld om de premies en kosten te voldoen. Daarnaast moet dan 5% gereserveerd worden als werkkapitaal. Van de overige 75% van het ontvangen krediet kunnen dan nieuwe polissen worden gekocht. Zodra die polissen in het bezit zijn gekomen kan daar weer een krediet op worden gegeven enzovoorts. Wanneer dit een paar keer gebeurt heb je het opeens over onmetelijke bedragen.

Bij de rechtbank vroegen velen zich af of sprake is van een piramidespel. Maar wat ik u net heb uitgelegd is de werking van een open end strategie zonder dat sprake is van piramide. Er wordt geen gebruik gemaakt van de inleggelden om premies en rente te voldoen, daarvoor wordt het krediet gebruikt tegenover welk krediet de bank volledige zekerheid krijgt. Er is zekerheid dat de inleggers alles krijgen. Deze constructie blijft werken ook wanneer men besluit geen polissen meer te kopen. Dan is er een krediet beschikbaar om eerder af te lossen, voor andere beleggingen of wat als pure winst kan worden gezien.

Dat [rekwirant] het zo heeft willen doen blijkt ook uit het dossier en de in het dossier en toegezonden e-mails en verklaringen.(…)

Uit alle verklaringen op de zitting en buiten de zitting van de medeverdachten maar ook bijvoorbeeld van een mevrouw [betrokkene 39], blijkt dat iedereen wist dat [rekwirant] de portefeuille wilde verhandelen en probeerde een creditline op de polissen te krijgen. Aan de pleitnota hecht ik een interview in Quote in 2007 waarin [medeverdachte 1] letterlijk zegt ‘Tussentijds mag je altijd uitstappen, dat kost niets want dan kan ik de polissen waarin je hebt geïnvesteerd gewoon weer doorverkopen waardoor ik er weer aan verdien’ (productie 2). (…) Sterker. Ze vertelden [rekwirant] dat er helemaal geen geld meer was binnen gekomen na zijn vertrek en verzwegen de 14 miljoen die binnen was gekomen. Daardoor konden er geen polissen meer worden gekocht via [D] lieten ze hem weten, [rekwirant] kon de hele portefeuille toen verkopen voor 3½ miljoen meer dan waarvoor de polissen waren aangekocht. Er waren drie kopers en dit was het hoogste bod. Men weigerde de medewerking aan die verkoop waar veel winst mee was gemaakt. [rekwirant] heeft [medeverdachte 2], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] verteld over dit hoge bod in de periode november 2007. Begin 2008 heeft hij dat meerdere keren herhaald.

Deze Asset-management was wel het concept van [A]. Dit is wat hij wilde met [A]. (…)

En dat het had kunnen werken weten we inmiddels. Nu zijn er studies van universiteiten die het concept van [rekwirant] bevestigen. Er zijn banken en grote advocatenkantoren die bevestigen dat geen sprake is van een piramidespel en dat het handelen met polissen en het gebruiken als asset op de balans en het krijgen van een creditline mogelijk is. U heeft alle stukken daarover van mij en [rekwirant] gekregen. Nog op 12 november 2014 zond ik heel veel bewijzen. Denk aan de brief van Swiss Legal dat geen sprake was van een piramidespel. Denk aan de brieven van banken waaruit blijkt dat voor 60–80% kan worden beleend. Op 17 december 2014 zond ik u de opstellingen van [naam 1] uit 2005 waaruit blijkt dat men inderdaad al van meet af aan de bedoeling had de polissen te verhandelen. U ziet de beoogde opbouw van de portefeuille. Eerst met kortlopende polissen, vervolgens met middellang lopende polissen en uiteindelijk met langlopende LSM polissen, precies zoals [rekwirant] voor uw Hof verklaarde. Het belenen van de LSM Polissen wordt hier bedrijfsfinanciering genoemd. Toen was het immers nog zo dat een LSM Polis niet als LSM Polis kon worden beleend, maar wel een bedrijfsbalans op basis van die polissen. Maar uit die stukken blijkt ook dat al in 2005 sprake was van een Open End strategie.

Maar denk ook aan de stukken die later zijn ingebracht door [rekwirant] op de zitting van 17 juni 2015 en zijn verklaring die dag. Een rapport van de University of St. Gallen waarin een werkwijze wordt beschreven zoals [rekwirant] in 2004 al aan het uitwerken was. Dat gaat over Asset-management en een Open End structuur.

Aan deze pleitnota hecht ik nog twee nieuwe stukken. Ten eerste een recente verklaring van 6 juli 2015 van [naam 2] in een andere strafzaak tegen [naam 3] die andere dingen heeft gedaan met levenspolissen en daarvoor vervolgd wordt (productie 3). Deze heeft op verzoek van het Openbaar Ministerie een verklaring afgelegd over Life Settlements. Het OM sneed zichzelf in de vingers aangezien dit een gezaghebbend persoon is en daarom door het OM als deskundige naar voren was geschoven. Maar hij bevestigt dus 2 maanden geleden dat justitie er moeite meer heeft in Nederland maar dat levenspolissen veel zekerheid bieden voor alle betrokken partijen en dat met deze zekerheid kan worden gewerkt. Het is dus een Asset en met een gegarandeerde verhandelbare waarde.

Als laatste stuk leg ik u een rapport van Deloitte over uit 2005 (productie 4). In een zogenoemde gereguleerde markt (aandelen, obligaties etc) zijn percentages van 30 tot 40% onder de kostprijs niet haalbaar. Voor een buitenstaander is dan ook onwerkelijk dat dit bij levenspolissen anders is. Maar uit het stuk van Deloitte blijkt dat de marges van een broker en intermediair kunnen oplopen tot 60%. Zie daarvoor de tabel op pagina 9, rechts onderaan.

(…)

Ook het Triple A rapport wordt genoemd door de advocaat-generaal. Zij somt op dat een open-end fonds niet realistisch is om een aantal redenen.

—

De vraag is of steeds nieuwe investeerders kunnen worden aangetrokken om een jaarlijkse positieve cashflow te genereren. Alleen daaruit blijkt al dat men de businesscase van [A] niet heeft onderzocht want dan was duidelijk dat niet belangrijk was.

—

Dan wordt de grote onzekerheid omtrent de overlijdensdatum genoemd. Maar miskend wordt dat er bij een grote hoeveelheid polissen nu eenmaal sprake is van gemiddelden en dat we nog steeds niet het eeuwige leven hebben uitgevonden.

—

Treasury management zou vanaf het begin niet mogelijk zijn. Het idee van assetmanagement en een creditline wordt niet besproken. Als je niet verder kijkt dan je neus lang is dan kom je tot deze conclusie. Ten onrechte dus.

De schuldpositie die [rekwirant] innam vanuit [rekwirant] BV was geen enkel probleem. Hij wist dat als er op deze manier in het bedrijf verder zou worden gebouwd volgens zijn plannen, die schuldpositie met gemak zou worden ingelopen. En de schuldpositie was nodig om de zaak op te bouwen en [A] en [D] groter en beter te maken dan de concurrenten. En het lukte [rekwirant]. Door het verkrijgen van het LISA certificaat kon hij 30–40% goedkoper inkopen in de VS. Het betreffen dan ook grotendeels zakelijke of zakelijk gerelateerde uitgaven. De schuld die is genomen lag binnen de dekkingsgraad van de Fixed Value en er was dus niets aan de hand. (…)

23.

Van dit standpunt, dat raakt aan de vraag of rekwirant ‘als heer en meester’ heeft beschikt c.q. willen beschikken over de ingelegde gelden of dat hij bezig was met het beheer van gelden zoals dat van hem verlangd werd, en dat bezwaarlijk anders dan als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden aangemerkt, is het gerechtshof afgeweken zonder dat het daarvoor (genoegzaam) de redenen heeft opgegeven.

24.

De bewezenverklaring, meer in het bijzonder voor zover is geoordeeld dat rekwirant aldus als heer en meester heeft beschikt over de in de bewezenverklaring genoemde gelden en de daaraan verbonden conclusie dat hij zich deze gelden wederrechtelijk heeft toegeëigend (curs. JK), is dan ook onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed, althans heeft het gerechtshof het namens rekwirant gevoerde verweer, dat bezwaarlijk anders is aan te merken dan als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen en aldus onvoldoende redenen opgegeven waarom het van dit standpunt is afgeweken.

25.

Als laatste punt nog het volgende: in de bewezenverklaring staat vermeld onder 4. dat rekwirant een bedrag van € 280.000 dat toebehoorde aan [betrokkene 6] zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Uit de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder het in de bijlage bij het arrest onder 6 genoemde geschrift, kan slechts volgen dat deze [betrokkene 6] een bedrag van € 100.000 heeft ingelegd. De bewijsmiddelen zijn derhalve ook in dat opzicht niet redengevend voor de bewezenverklaring.

26.

Het arrest lijdt aan nietigheid.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mrs. J. Kuijper en M.C.J. Teurlings, beiden advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Amstel 326,1017 AR Amsterdam resp. Willemsparkweg 193, 1071 HA Amsterdam, die verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 12 juni 2016

J. Kuijper

M.C.J. Teurlings

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.