HR, 21-04-2017, nr. 16/04081

Het hof heeft in TA2 en TA3 aan zijn vraagstelling een aantal overwegingen ten grondslag gelegd met betrekking tot de relevante elementen voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden. Hieronder vat ik deze overwegingen samen, waarbij ik ze zoveel mogelijk groepeer.

In de eerste plaats is volgens het hof van belang de schadevergoeding waarop Dexia volgens de wet aanspraak zou kunnen maken indien zij de overeenkomst wegens een tekortkoming van de afnemer zou ontbinden. Daarover overweegt het hof (rov. 2.7 TA2):

“2.7 Dexia heeft in de overeenkomst een regeling getroffen die afwijkt van de wettelijke regeling van ontbinding. Zonder de overeengekomen opzeggingsbevoegdheid zou Dexia, indien zij de overeenkomst vanwege de tekortkoming van [A] zou hebben willen beëindigen, de overeenkomst hebben moeten ontbinden. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet tussentijds worden opgezegd. In geval van ontbinding zou Dexia van [A] de schade hebben kunnen vorderen die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 lid 1 BW). Nu Dexia het vervroegd afgeloste bedrag weer kan uitlenen, zou [A] in beginsel (afgezien van bijkomende kosten) slechts het verschil tussen het rentepercentage dat hij aan Dexia betaalde en het rentepercentage dat Dexia over het afgeloste bedrag gedurende de resterende looptijd nog zou kunnen krijgen als schade moeten vergoeden. De vervroegde aflossing mag niet ten koste gaan van de rente-inkomsten die voor Dexia tegenover het verstrekken van het aankoopbedrag van de effecten staan, maar bij de vaststelling van de schade dient wel te worden betrokken dat Dexia de vervroegd afgeloste bedragen eerder dan voorzien heeft teruggekregen en daarover alsnog rendement kan genereren. De toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen leggen de consument in het algemeen niet de verplichting op gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden.”

Het hof overweegt nadien dat de slotzin van de rov. 2.7 TA2 ten onrechte geen rekening houdt met de hier toepasselijke regels over huurkoop (rov. 2.7-2.8 TA3). Daarover overweegt het hof als volgt.

Bij ontbinding wegens wanprestatie van de huurkoper geldt art. 7A:1576t BW: “indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats.” Deze bepaling is per 1 januari 2017 vervangen door art. 7:92 BW (rov. 2.11-2.12).18.Art. 7A:1576c BW bepaalt dat vervroegde opeisbaarheid als straf alleen kan worden bedongen bij een bepaalde minimale betalingsachterstand (rov. 2.13 TA3).

Bij vervroegde aflossing door de huurkoper geldt art. 7A:1576e BW. Volgens het tweede lid heeft de huurkoper recht op een aftrek berekend naar 5% per jaar over elke vervroegd betaalde termijn. Deze bepaling geldt niet meer (zie thans art. 7:68 BW),19.maar ziet nog wel op de effectenleaseovereenkomsten waarop de vragen zien (rov. 2.9-2.10 TA3).

De Wet op het consumentenkrediet (Wck) is niet van toepassing.20.[A] beroept zich op de analogische toepassing van de regel dat bij vervroegde aflossing maximaal 5% van de (restant) hoofdsom in rekening mag worden gebracht en dat de vergoeding afhankelijk is van de verstreken duur van de overeenkomst. Dat ziet er echter aan voorbij dat art. 44 lid 2 Wck in geval van ontbinding wegens wanprestatie een met art. 7A:1576t BW vergelijkbare regel kent (rov. 2.20 en 2.12 TA3).

Over de schadeberekening overweegt het hof voorts (rov. 2.27 TA3):

“Bij de schadeberekening gaat Dexia ervan uit dat zij de vervroegd afgeloste bedragen zou hebben herbelegd in Nederlandse staatsobligaties. Het rendement op Nederlandse staatsobligaties bedroeg destijds in 2007 ruim 4% per jaar. Het hof overweegt dat als gevolg van het feit dat Dexia de resterende termijnen én de (restant)hoofdsom tegen een rentevoet van 5% contant maakt, (pas) bij een door Dexia te realiseren rentepercentage van meer dan (afgerond) 5,5% (zie akte na tussenarrest van Dexia onder 17 e.v. en 29) de toepassing van art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden, in vergelijking met de - hier niet van toepassing zijnde - algemene wettelijke regeling van ontbinding (art. 6:277 lid 1 BW), voor [A] nadeliger is.”

De in rov. 2.27 TA3 bedoelde stellingen van Dexia concretiseren de in rov. 2.7 TA2 geformuleerde uitgangspunten voor de schadevergoeding. De tussenzin dat de algemene wettelijke regeling over schadevergoeding bij ontbinding (art. 6:277 en 6:74 BW) ‘hier niet van toepassing’ is, verwijst naar de omstandigheid dat Dexia haar vordering baseert op art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden en mogelijk ook naar art. 7A:1576t BW.

Voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden is in de tweede plaats van belang waarop de overeenkomst Dexia recht geeft.

De contractuele beëindigingsbedingen wegens wanprestatie van de afnemer zijn de eerder geciteerde art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden. Uit art. 15 volgt dat het beëindigen van de overeenkomst op de voet van art. 6 moet worden aangemerkt als een ontbinding (rov. 2.17 TA3). Het contant maken van de vervroegd opeisbare restant hoofdsom op de voet van art. 15 wordt voor het geval van ontbinding wegens wanprestatie niet voorgeschreven door art. 1576e BW (rov. 2.18 TA3). Het argument dat art. 6 is strijd is met art. 1576c BW is in deze zaak volgens Dexia niet relevant (rov. 2.19 TA3). Ik kom op deze punten nog terug.

De contractuele beëindigingsbedingen voor vervroegde aflossing zijn art. 11 Bijzondere Voorwaarden en art. 2 Overeenkomst Profit Effect, die luiden:

Art. 11 Bijzondere Voorwaarden21.

“In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW. Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan.”

Art. 2 Overeenkomst Profit Effect Vooruitbetaling22.

“Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 120 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden (de aankoopdatum). Lessee heeft het recht deze lease-overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan de Bank te beëindigen. In geval van vervroegde beëindiging wordt een korting van 50% verleend op de alsdan geldende resterende maandtermijnen (punt 3b), met dien verstande dat bij vervroegde beëindiging binnen de eerste 36 maanden lessee naast betaling of verrekening van de restant-hoofdsom aan de bank een bedrag verschuldigd is gelijk aan 50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen tot en met de 120e maand, vermeerderd met 10% van de reeds verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen. Onder bruto maandtermijnen wordt verstaan de maandtermijnen zonder de verleende korting.”

Volgens Dexia wordt de in art. 2 Overeenkomst Profit Effect bedoelde korting niet contant gemaakt op de voet van art. 15 Bijzonder Voorwaarden (rov. 2.15 TA3).23.

Voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden zijn in de derde plaats van belang een aantal additionele omstandigheden. Het hof noemt de volgende.

Ten aanzien van de ‘aard van de goederen’ (aandelen) heeft [A] aangevoerd dat er geen reële mogelijkheid is om bij koersdaling het verlies te beperken nu art. 6 Bijzonder Voorwaarden dan leidt tot vervroegde opeisbaarheid van de resterende termijnen (rov. 2.22 TA3).

Bij de ‘omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst’ wordt verwezen naar de schending van de precontractuele zorgplicht, dat 1/3 van de restschuld voor rekening van de afnemer blijft en dat de overeenkomsten op [A] een onaanvaardbaar zware financiële last legden (rov. 2.23-2.25 TA3).

Ten aanzien van de ‘andere bedingen in de overeenkomsten’ wijst het hof erop dat het gaat om restschuldproduct, zodat bij tussentijdse ontbinding het bedrag van de resterende termijnen hoger is dan wanneer zou zijn afgelost (rov. 2.26 TA3).

De elementen die een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vragen zijn van verschillende aard en gewicht. Ik behandel ze in deze volgorde.

(i) Uit de kwalificatie van het beding als een beding dat de gevolgen van ontbinding van de overeenkomst regelt, volgt de toepasselijkheid van punt 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. Voor de beoordeling van de vraag of het beding ‘oneerlijk’ is, is daarom primair van belang of het beding leidt tot een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding.

(ii) Dit wordt bevestigd indien wordt gekeken naar de, gezien de kwalificatie van het beding, toepasselijke huurkoopbepalingen: de art. 7A:1576b, art. 7A:1576c en 7A:1576t BW.

(iii) Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, moet in de eerste plaats worden vergeleken met de schadevergoeding op grond van de wet. Het hof oriënteert zich op de vergoeding van het positief belang. In dat verband rijst aan aantal uitwerkingsvragen waarover nog nader beslist zal moeten worden. Daaraan gaat vooraf de vraag of de begroting van die schade zich wel dient te richten naar het positief belang. Ik werk dat uit, mede aan de hand van een vergelijking met de regels voor consumentenkrediet, en concludeer dat dit toelaatbaar is indien de financieringskosten van Dexia blijven doorlopen na tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst.

(iv) Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, kan ook nog worden vergeleken met de contractuele vergoeding bij vrijwillig vervroegde aflossing op basis van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Dit gezichtspunt speelt volgens mij een kleine rol.

(v) Tot slot moeten de bij 4.4 bedoelde additionele omstandigheden rond de totstandkoming, de aard van de overeenkomst en de aard van de goederen, nog een plaats krijgen. Ik stel voor deze verdisconteerd te achten in de vaste rechtspraak over de verdeling van de verantwoordelijkheid voor de uit de restschuld bestaande schade tussen afnemer en aanbieder in de verhouding 1:2.

(i) De kwalificatie van het beding en de toepasselijkheid van art. 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn.

Dexia heeft in feitelijke instantie gewezen op twee uitspraken waarin werd geoordeeld dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen onredelijk bezwarend beding is nu de afnemer op grond van de overeenkomst hoofdsom en rente verschuldigd is en art. 6 Bijzondere Voorwaarden niet meer behelst dan dat het restant vervroegd opeisbaar is.29.In die lezing, die verder niet aan de orde is, wordt het beding dus geplaatst in de sfeer van nakoming van de overeenkomst. Het hof heeft art. 6 Bijzondere Voorwaarden echter uitgelegd als een bepaling die ziet op ontbinding van de overeenkomst.

Een vergelijking tussen de rechtsgevolgen van het voorliggende beding en de rechtsgevolgen van toepassing van het wettelijk kader kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is indien de aantasting van de wettelijke positie van de consument voldoende ernstig is.30.In het licht van art. 3 lid 1 en 4 lid 1 Richtlijn 1993/13 en, in ieder geval, art. 6:233 sub a BW dient dat oordeel uiteindelijk te worden geveld in het licht van alle omstandigheden van het geval.31.

Nu art. 6 Bijzondere Voorwaarden ziet op ontbinding van de overeenkomst, valt het beding onder het bereik van punt 1, onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. De rechtspraak van het HvJ EU brengt dan mee, dat bij de beoordeling van de evenredigheid van de contractueel vastgestelde vergoeding − zoals deze volgt uit de cumulatieve werking van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst (ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft) − met name een vergelijking moet worden gemaakt met de wettelijke schadevergoeding. Zie de hierboven genoemde arresten Aziz en Radlinger. Bij de vraag of het beding een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, kunnen ook andere omstandigheden van het (type) geval worden betrokken nu punt 1, onder e van de Bijlage een element vormt van de toets aan de open norm van de Richtlijn. Het oordeel dat het beding een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, zal in beginsel ook het oordeel rechtvaardigen dat het beding ‘oneerlijk’ is.

Indien een beding geen ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, zouden eventueel andere omstandigheden kunnen meebrengen dat het beding oneerlijk is.

(ii) Wettelijke huurkoopbepalingen

De toepasselijke wettelijke huurkoopbepalingen doen naar mijn mening niet af aan het belang van de vraag of de contractuele vergoeding onevenredig hoog is. Ik werk dat uit aan de hand van de in de onderhavige gevallen nog toepasselijke art. 7A:1576b, 1576c en 1576t BW, die luiden:

Art. 7A:1576b

1. Bedingen, waarbij of krachtens welke den schuldenaar, voor het geval hij eenige verplichting uit de overeenkomst niet vervult, de betaling van zekere som als schadevergoeding of eenige straf wordt of kan worden opgelegd, kunnen alleen bij schriftelijk aangegane overeenkomst worden gemaakt.

2. Indien de overeengekomen of opgelegde schadevergoeding of straf den rechter bovenmatig voorkomt, kan deze haar, ten aanzien van het hem voorgelegde geval, verminderen of opheffen.

Art. 7A:1576c

1. Vervroegde opeischbaarheid, als straf wegens nalatigheid van den kooper in het betalen van termijnen, kan alleen bedongen worden voor het geval de achterstand bedraagt, ten aanzien van één termijn tenminste een tiende, of ten aanzien van meer termijnen gezamenlijk tenminste een twintigste deel van den geheelen koopprijs.

2. Onder geheelen koopprijs wordt verstaan de som van alle betalingen, waartoe de kooper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is.

3. Het tweede lid van artikel 1576b is hier niet van toepassing.

Art. 7A:1576t

Indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats.

Deze bepalingen zijn per 1 januari 2017 vervallen in het kader van de (nadere) regeling van het consumentenkrediet, goederenkrediet en de geldlening in Boek 7 BW.32.De doelstelling van deze wet is om de regels te verminderen en te versoepelen, dwingendrechtelijke bepalingen voor wat betreft commerciële contracten te verminderen en de regeling van de artt. 7A:1576-1576x BW te moderniseren.33.Art. 7A:1576b BW keert niet terug.34.Art. 7A:1576c lid 1 BW is als zodanig niet terug gekomen, maar de regeling van het consumentenkrediet bevat thans in art. 7:77 BW wel een vergelijkbare, aan het eveneens vervallen art. 33 Wck ontleende, bepaling voor kredieten tot € 40.000 (art. 7:75 lid 1 BW). Art. 7A:1576t BW wordt (evenals de parallelle regeling van art. 44 lid 2 Wck) thans geregeld door art. 7:92 BW.35.

- art. 7A:1576b BW

Art. 7A:1576b BW speelt thans geen rol in de discussie – het hof besteedt er ook geen bijzondere aandacht aan − maar maakt wel duidelijk dat een beding als art. 6 Bijzondere Voorwaarden in de sfeer van de boetebedingen zit (zie art. 7A:1576b lid 1 en 7A:1576c lid 1 BW) en daarmee in de sfeer van punt 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn.

De matigingsbepaling van art. 7A:1576b lid 2 BW is (evenals de uitschakeling daarvan in art. 7A:1576c lid 2 BW) niet relevant, omdat bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding geen rekening mag worden gehouden met een dergelijke matigingsbevoegdheid. Het hof heeft dit, verwijzend naar het arrest Asbeek Brusse van het HvJ EU, onderkend (rov. 2.9-2.10 TA2). Dexia betoogt dat het ontbreken van de mogelijkheid van maatwerk des te meer reden is om niet te snel te oordelen dat, kort gezegd, sprake is van een oneerlijk beding (SO nr. 20). Ik denk dat dit niet de strekking is van de rechtspraak van het HvJEU, nu dat hof (in punt 58 van het arrest Asbeek Brusse) het niet mogen matigen van een beding in verband brengt met de afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen. Evenmin zie ik dat, zoals Dexia betoogt (SO nr. 21), uit het arrest Aziz zou volgen dat de matigingsmogelijkheid toch relevant is.36.

- art. 7A:1576c BW

Art. 7A:1576c BW vereist een drempel voor een beding dat voorziet in vervroegde opeisbaarheid bij wanbetaling. De toelichting op art. 7A:1576c BW vermeldt:37.

“Zou de vervroegde opeischbaarheid als straf bij nalatigheid in het betalen van termijnen niet bij de wet geregeld zijn, dan ware te vreezen dat hier een te veelvuldig beroep op rechterlijke tusschenkomst zou worden gedaan.

Op eenvoudige wijze kan ervoor worden gezorgd, dat dit beding niet tot onredelijke toepassing aanleiding geeft. Zulks is mogelijk door in de wet te bepalen, voor welk geval van achterstand in het betalen van termijnen het beding toelaatbaar is. Hierdoor wordt voorkomen, dat een zeer geringe achterstand den geheelen koopprijs opeischbaar maakt. Anderzijds mag de achterstand, die kan intreden alvorens het beding mag worden toegepast, in het belang van den verkooper niet te hoog gesteld worden. (...) In afbetalingsovereenkomsten wordt nu eens het geheele door de kooper te betalen bedrag in één som uitgedrukt, dan weer wordt dit bedrag gesplitst in koopprijs, rente, incassokosten, informatiekosten, enz. Teneinde te voorkomen dat bij de toepassing van het eerste lid geschil ontstaat over de vraag, wat onder koopprijs moet worden begrepen, is in het tweede lid bepaald, dat hieronder worden verstaan alle betalingen, waartoe de kooper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is."

Art. 6 Bijzondere Voorwaarden houdt geen rekening met de drempel van art. 7A:1576c BW.38.Het hof wijst op deze bepaling en op het standpunt van Dexia dat art. 7A:1576c BW in deze procedure niet relevant is omdat [A] zich er niet over heeft beklaagd dat de overeenkomsten tussentijds zijn beëindigd (rov. 2.12 en 2.19 TA3).

Nu art. 7A:1576c BW ter bescherming van de huurkoper dwingendrechtelijk grenzen stelt aan een beding van vervroegde opeisbaarheid, kan deze zich in voorkomende gevallen beroepen op de vernietigbaarheid van een dergelijk beding (art. 3:40 lid 2 BW). [A] zou zich dus kunnen beroepen op de vernietigbaarheid (in zoverre) van art. 6 Bijzondere Voorwaarden indien deze bepaling door Dexia zou worden toegepast op een moment waarop niet aan de drempel van art. 7A:1576c BW is voldaan. In dit opzicht is relevant de stelling, dat [A] zich er niet over heeft beklaagd dat de overeenkomsten tussentijds zijn beëindigd.

Voor het overige gaan partijen er terecht van uit dat art. 7A:1576c BW één van de elementen is om te beoordelen of art. 6 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn.

[A] ziet hierin een reden om art. 6 Bijzondere Voorwaarden oneerlijk te achten omdat het vervroegde opeising toestaat wanneer de wanprestatie nog niet ernstig genoeg is (SO nrs. 42 en 51-53, Reactie op SO Dexia nr. 12). Dexia (SO nr. 51) ziet hierin een bevestiging dat vervroegde opeisbaarheid als zodanig is toegestaan mits de niet-nakoming door de afnemer, in de woorden van het HvJEU, "voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening".39.

Het gegeven dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen rekening houdt met de drempel van art. 7A:1576c BW en daarmee de mogelijkheid openlaat dat de overeenkomst op de voet van dit beding wordt beëindigd en de resterende leasesom vervroegd opeisbaar wordt, ook wanneer de betalingsachterstand nog niet groot genoeg is, wijst als zodanig in de richting van oneerlijkheid (zie het arrest Aziz). Naar mijn mening kan niet reeds om die reden worden geconcludeerd dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is, omdat niet alleen het moment van vervroegde opeisbaarheid van de toekomstige termijnen moet worden beoordeeld, maar ook de gevolgen daarvan. Dat laatste punt wordt met name aan de orde gesteld met de vraag of de vervroegde opeisbaarheid tot een ‘onevenredige’ schadevergoeding leidt.

- art. 7A:1576t BW

Het hof wijst ten slotte ook op art. 7A:1576t BW. Deze bepaling is als volgt toegelicht:40.

“Gedacht is aan bedingen, krachtens welke de verkooper bij ontbinding der overeenkomst, ingevolge wanpraestatie van den kooper, niet alleen de zaak terugneemt maar ook alle betaalde termijnen mag behouden en zelfs daarnaast nog eenig bedrag kan vorderen. Moge zulks niet onredelijk zijn, indien slechts weinig termijnen zijn betaald en de zaak door het gebruik haar waarde heeft verloren, anders wordt het, wanneer de termijnen voor een groot deel zijn voldaan en de zaak, ondanks het gebruik, haar waarde grootendeels heeft behouden. Men denke aan piano’s, machines en dergelijke.

Deze overweging heeft ertoe geleid, den verkooper gelegenheid te laten, al zoodanige bedingen te maken, waardoor hij zich datgene verzekert, wat hij bij volledige nakoming zou genieten. Het artikel richt zich echter tegen bedingen, waardoor de verkooper in zoodanig geval in beteren vermogenstoestand zou komen, dan waarin hij bij het in stand blijven der overeenkomst zou geraken.

Voor zoover ter zake geen bijzondere bedingen zijn gemaakt, blijft het gemeene recht (…) van toepassing. (…)

Het aangenomen stelsel, waarbij de toestand, welke als gevolg van de ontbinding intreedt, vergeleken wordt met dien, waarin de verkooper bij het in stand blijven van de overeenkomst zou verkeren, brengt mede, dat onverkort gelaten wordt het recht van den verkooper op schadevergoedingen en boeten, ook terzake van die wanpraestatie, welke geleid heeft tot ontbinding, behoudens mogelijkheid van matiging ingevolge art. 1576b.”

Zoals het hof al aangeeft (rov. 2.11 TA3), is de strekking van art. 7A:1576t BW te voorkómen dat een beding ertoe leidt dat de huurverkoper in geval van wanbetaling door de huurkoper meer zou ontvangen dan bij volledige nakoming van de overeenkomst. Daarom staat de bepaling niet in de weg aan een beding waardoor de huurverkoper “zich datgene verzekert, wat hij bij volledige nakoming zou genieten”, blijft voor het overige het “gemeene recht (…) van toepassing” en wordt “onverkort gelaten (…) het recht van den verkooper op schadevergoedingen” ter zake van ontbinding wegens wanprestatie. Art. 7:92 BW brengt hierin, voor zover thans van belang, geen verandering.41.

Dexia (SO nr. 50) betoogt m.i. ten onrechte dat art. 7A:1576t BW niet ziet op beëindiging op de voet van art. 6 Bijzondere Voorwaarden.42.Toepassing van art. 7A:1576t BW komt echter eerst in beeld indien toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden ertoe leidt dat Dexia ingeval van ontbinding van de overeenkomst méér zou ontvangen, dan datgene waarop zij bij volledige nakoming van de overeenkomst aanspraak zou kunnen maken. Bezien moet worden wanneer dat het geval zou zijn.

Anders dan Dexia (SO nr. 50) betoogt, kan uit het feit dat zij de resterende hoofdsom en rentetermijnen verdisconteert tegen 5% per jaar niet worden afgeleid dat beëindiging op grond van de Bijzondere Voorwaarden haar niet in een betere vermogenspositie brengt dan bij volledige nakoming. Dat zij bij volledige nakoming deze bedragen niet tegen 5% zou hebben verdisconteerd, volgt immers uit het gegeven dat deze bedragen bij correcte nakoming van de overeenkomst door de afnemer eerst op latere momenten aan haar verschuldigd zouden zijn geweest.

Bij volledige nakoming ontvangt Dexia de hoofdsom en [A] de (waarde van de) aandelen.

Dexia heeft ook bij (gedeeltelijke)43.ontbinding recht op restitutie van de hoofdsom (art. 6:271 BW).

Dexia wijst er voorts terecht op dat de Bijzondere Voorwaarden haar niet de bevoegdheid geven om zowel de aandelen te behouden als de resterende leasesom (Reactie op de SO van [A] nrs. 10-11, in het bijzonder op [A] SO nr. 38). De aandelen worden immers verkocht en de opbrengst ervan komt te goede aan de afnemer door middel van de in art. 6 Bijzondere Voorwaarden bedoelde verrekening. Zie ik het goed, dan wordt het feit dat de aandelen worden verkocht en de opbrengst ervan wordt verrekend verder niet geproblematiseerd.

In zoverre ontvangt Dexia niet meer dan waarop zij bij volledige nakoming van de overeenkomst aanspraak zou kunnen maken.

Bij ontbinding die, zoals hier, is gegrond op een tekortkoming van de wederpartij, heeft Dexia recht op vergoeding van de door haar geleden schade. De schadevergoeding bestaat in beginsel uit vergoeding van het positief contractsbelang (art. 6:74 en 6:277 BW).44.

Art. 7A:1576t BW laat “onverkort (…) het recht van den verkooper op schadevergoedingen” ter zake van ontbinding wegens wanprestatie. Art. 7A:1576t BW laat vergoeding van het positief contractsbelang in beginsel toe. Deze bepaling grijpt eerst in als de afwikkeling van de ontbonden overeenkomst tot een situatie leidt waarin de huurverkoper per saldo meer zou ontvangen dan bij wederzijdse nakoming van de overeenkomst.

Hieruit volgt, dat toepassing van art. 7A:1576t BW zich in gevallen als het onderhavige oplost in de vraag of de Bijzondere Voorwaarden Dexia (onevenredig) meer bieden dan de wettelijke schadevergoeding bij ontbinding.

Anders dan [A] (SO nrs. 44 en 51) aanvoert, kan daarom niet worden gezegd dat de Bijzondere Voorwaarden in strijd zijn met art. 7A:1576t BW omdat zij geen regeling voor de in die bepaling bedoelde verrekening inhouden.

(iii) Onevenredig hoge schadevergoeding?

Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, moet in de eerste plaats worden vergeleken met de schadevergoeding op grond van de wet. Daartoe dient allereerst enige aandacht te worden besteed aan de begrotingsmaatstaf.

- begrotingsmaatstaf

In andere zaken over art. 6 Bijzondere Voorwaarden is een benadering ingezet, waarin de contractuele vergoeding werd afgezet tegen de kosten die Dexia heeft in verband met de vervroegde beëindiging.45.Die zaken hebben, naar ik aanneem in verband met de onderhavige procedure, nog niet tot een eindoordeel geleid.

In het debat in de prejudiciële procedure treft men enige sporen van die discussie aan. Dexia stelt (SO nr. 38, voetnoot 34), dat zij “ook bij voortijdige beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten gebonden [blijft] aan de financiering die zij heeft aangetrokken om de lening aan de afnemer te verstrekken. Mocht Dexia haar eigen financiering eveneens voortijdig beëindigen, dan dient zij een vergoedingsrente te betalen. De financieringskosten van Dexia blijven dus doorlopen. Door de voortijdige beëindiging ontvangt Dexia ook niet langer compensatie voor de al gemaakte vaste kosten voor het aangaan van de overeenkomsten met [A], die deel uitmaken van de contractuele rentevoet over de hele looptijd van de overeenkomst.”46.

[A] meent daarentegen dat tegenover de ontvangst van de toekomstige rentetermijnen geen enkele verplichting van Dexia meer staat (Reactie op SO Dexia nrs. 13-15).47.

Het hof oriënteert zich in rov. 2.7 TA2 niet op de kosten, maar op de vergoeding van het positief belang, waarbij het bedrag van de resterende rentetermijnen moet worden verminderd met het hypothetische rendement dat Dexia op de vervroegd verschuldigde hoofdsom zou kunnen behalen.48.De schadevergoeding volgens de wet betreft volgens het hof dit ‘renteverschil’. Het hof motiveert die keuze met de overweging dat de toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen de consument in het algemeen niet de verplichting opleggen gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden. Hoewel het hof later overweegt dat die passage geen rekening houdt met de regels over huurkoop (rov. 2.7-2.8 TA3), volgt uit die regels niet, zo bleek hiervoor, dat zij zich verzetten tegen de in rov. 2.7 TA2 bedoelde maatstaf voor de begroting van de schade.

De door het hof genoemde maatstaf houdt voorts rekening met eventuele extra kosten voor Dexia. Zij besteedt geen kenbare aandacht aan eventuele door haar bespaarde kosten in verband met de vervroegde beëindiging van de overeenkomst.

Niet valt echter in te zien, waarom bespaarde kosten geen rol zouden spelen bij de vraag of de contractuele vergoeding onevenredig is. Het verplichten tot betalingen waartegenover geen prestatie of kosten meer staan, kan wijzen op onevenredigheid.49.Nu gaat het hof niet uit van vergoeding van de toekomstige rentetermijnen, maar van het renteverschil. Dit heeft echter te maken met de vervroegde beschikbaarheid van de hoofdsom. Vergoeding van het renteverschil staat er daarom niet aan in de weg dat de vervroegde aflossing kan leiden tot het wegvallen van bepaalde kostenposten die Dexia wel zou hebben gehad bij volledige nakoming.50.Indien inderdaad dergelijke kostenposten wegvallen, dan zou vergoeding van het renteverschil onevenredig kunnen zijn.

Ik meen daarom dat de door het hof genoemde begrotingsmaatstaf die zich richt op het renteverschil onvoldoende rekening houdt met de omstandigheden van het geval en daarom het risico in zich bergt dat de contractuele vergoeding onevenredig hoog is indien niet wordt vastgesteld dat, kort gezegd, de financieringskosten van Dexia inderdaad blijven doorlopen.

Dit sluit aan bij de regel dat de schade moet worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (art. 6:97 BW). Het gaat in gevallen als de onderhavige om schade als gevolg van tussentijdse beëindiging door Dexia van effectenleaseovereenkomsten die zijn aangegaan met schending door de aanbieder van een precontractuele zorgplicht die, kort gezegd, inhield dat moest worden gewaarschuwd voor het restschuldrisico en dat de overeenkomst moest worden ontraden indien zij naar verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last zou betekenen voor de klant. Het gevolg daarvan is dat de inleg en de restschuld voor de afnemer schadeposten zijn. Deze omstandigheden wijzen er naar mijn mening op dat een schadebegrotingswijze die zich oriënteert op gederfde winst van de aanbieder niet zonder meer passend is, maar dat daarvoor een rechtvaardiging moet worden gevonden. Die rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden in de omstandigheid dat de financieringskosten van Dexia blijven doorlopen. Dit blijkt uit een vergelijking met de regels over consumentenkrediet.

- vergelijking met consumentenkrediet

Een vergelijking met consumentenkrediet wijst op een schadebegroting die primair is gebaseerd op geleden verlies en slechts bij uitzondering op gederfde winst.

Bij effectenlease gaat het niet om krediettransacties met een consument zoals omschreven in de Wck.51.Effectenlease is immers geen 'geldkrediet' (omdat niet een geldsom ter vrije beschikking gesteld, maar krediet wordt verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van de effecten) en geen 'goederenkrediet' (omdat effecten vermogensrechten zijn) in de zin van art. 1 Wck. Overigens was de Wck slechts van toepassing op kredieten tot (laatstelijk) maximaal € 40.000. De vergelijking met de regels over consumentenkrediet lijkt mij desalniettemin relevant, nu Dexia kredieten aan consumenten heeft verschaft

Indien de Wck van toepassing zou zijn geweest,52.zou dat toepassing meebrengen van de regels over de maximale kredietvergoeding als bedoeld in de art. 34-36 Wck en het Besluit kredietvergoeding.53.Deze vergoeding zag op drie situaties, te weten (i) regelmatige afwikkeling van de overeenkomst (art. 34 lid 1 onder a Wck), (ii) een vertragingsvergoeding indien te laat werd betaald (art. 34 lid 1 onder b Wck), en (iii) een vergoeding bij vervroegde aflossing (art. 34 lid 1 onder c Wck). De maximale kredietvergoeding omvatte alle kosten, waaronder ook de kosten van het aantrekken van gelden door de kredietgever.54.De hoogte en berekeningswijze ervan wordt geregeld in het Besluit kredietvergoeding.

De vergoeding bij vervroegde aflossing in de zin art. 34 lid 1 onder c Wck, ook wel boeterente genoemd,55.was niet verschuldigd indien een variabele kredietvergoeding was overeengekomen (art. 34 lid 3 Wck en art. 12 Besluit kredietvergoeding), want “de kredietgever financiert deze kredietverstrekking met kortlopende gelden, waarbij de rente (vrijwel) onmiddellijk wijzigingen in het algemene rentepeil volgt. Vervroegde aflossing door de kredietnemer levert voor de kredietgever derhalve geen rentederving op, zodat een vergoeding bij vervroegde aflossing niet gerechtvaardigd zou zijn.”56.Bij een vaste kredietvergoeding bestaat wel recht op een vergoeding bij vervroegde aflossing in de zin van art. 34 lid 1 onder c Wck. Deze vergoeding bestond uit een evenredig deel van, afhankelijk van het geval, tussen de 0 en 5% van de kredietsom (art. 13 Besluit kredietvergoeding).

De Wck maakt geen onderscheid tussen vrijwillig vervroegde aflossing en de gedwongen vervroegde aflossing in het geval van inroeping van het beding van vervroegde opeisbaarheid (art. 33 onder c sub 1° Wck) of ontbinding wegens tekortkoming (art. 44 lid 1 Wck). De kredietvergoeding van art. 34 lid 1 onder a Wck is slechts verschuldigd zolang het krediet ter beschikking wordt gesteld en eindigt daarom bij vervroegde aflossing. De vertragingsvergoeding van art. 34 lid 1 onder b Wck ziet op het geval dat het krediet nog ter beschikking wordt gesteld en de consument niet tijdig betaalt. Zie hierover de MvT:57.

“Omtrent hetgeen door de kredietnemer verschuldigd is zij het volgende opgemerkt. Het verschuldigde bedrag wordt bepaald door het moment waarop vervroegd wordt opgeëist. In het algemeen is het op enig tijdstip verschuldigde bedrag gelijk aan het uitstaande saldo op dat tijdstip. Het door de kredietnemer in totaal te betalen bedrag is weliswaar gelijk aan de som van alle te verrichten termijnbetalingen, maar dit bedrag kan niet als het verschuldigde in de zin van artikel 33, onder c, worden aangemerkt. Bij vervroegde opeising ziet de kredietgever namelijk zelf van verdere prestatie af, zodat de kredietvergoeding welke is begrepen in de alsdan nog niet vervallen termijnbedragen, niet tot het door de kredietnemer op het moment van vervroegde opeising verschuldigde kan worden gerekend. Dit brengt met zich mee dat de kredietnemer alsdan het uitstaande saldo verschuldigd is. In dat bedrag kan, indien de kredietnemer achterstallig was met de betalingen, een vertragingsvergoeding zijn begrepen die de kredietgever op grond van artikel 34, onder b, in rekening mag brengen bij achterstalligheid. Daarnaast kan het verschuldigde alsdan de in artikel 34, onder c, bedoelde vergoeding bij vervroegde aflossing bevatten, aangezien van zulk een situatie de facto sprake is, zij het dat het initiatief hier van de kredietgever uitgaat.”

En in de MvA:58.

“Bij de toepassing van de artikelen 33, 41 lid 3 en 43 gaat het initiatief om de overeenkomst te beëindigen uit van de kredietgever. Wij menen dat bij de vaststelling van hetgeen de kredietnemer verschuldigd is uitgegaan moet worden van het uitstaande saldo dat bestaat op het moment van opeising, c.q. ontbinding. Onder het uitstaand saldo verstaan wij in dit verband de som van de nog niet vervallen termijnbedragen minus de daarin begrepen niet verdiende kredietvergoeding, eventueel vermeerderd met het bedrag van vervallen maar nog niet betaalde termijnbedragen alsmede met vervallen en nog niet betaalde vertragingsvergoeding. Het uitstaande saldo staat ook wel bekend als de contante waarde van de vordering. Het is de crediteur uiteraard toegestaan om vertragingsrente in rekening te brengen over de termijnen die de kredietnemer achterstallig was op het moment van opeising, c.q. afgifte en de daadwerkelijke betaling van de vordering door de kredietnemer. Voor het overige kan de kredietgever geen aanspraak maken op verdere vergoedingen. Door tot opeising of ontbinding over te gaan, geeft hij te kennen dat hij zijnerzijds afziet van verdere prestatie. Daarom kan ook niet van de kredietnemer verlangd worden dat hij nog een kredietvergoeding zou betalen. Anders zou de kredietgever meer krijgen dan de contante waarde van de vordering, en aldus in een betere vermogenspositie geraken, een situatie die artikel 43, tweede lid, beoogt te voorkomen. Ook is er geen reden om in deze gevallen het uitstaande saldo te vermeerderen met een boeterente. Er is immers geen sprake van het afwentelen van rente-risico op de kredietgever, zoals bij vervroegde aflossing.”

En de toelichting op het Besluit kredietvergoeding:59.

“Voor de goede orde zij opgemerkt dat het in het besluit gehanteerde begrip ‘vergoeding bij vervroegde aflossing’ niet slechts betrekking heeft op uit eigen beweging door de kredietnemer verrichte (volledige of gedeeltelijke) vervroegde aflossing. In gevallen waarbij sprake is van vervroegde opeising (artikel 33, onder c, van de WCK) of ontbinding (artikel 44 van de WCK) van de transactie vindt namelijk ook vervroegde aflossing plaats. Het gedwongen karakter van een dergelijke aflossing doet hieraan niet af. De regeling inzake boeterente is derhalve ook van toepassing op die gevallen.”

Bij vervroegde beëindiging wordt het krediet niet meer ter beschikking gesteld en bestaat er dus géén recht op de kredietvergoeding die is begrepen in de toekomstige termijnbedragen. Over de vraag of recht bestaat op de vergoeding voor vervroegde aflossing van art. 34 lid 1 sub c Wck, wordt in de geciteerde passages verschillend geoordeeld. Daarvan lijkt echter wel te worden uitgegaan.60.Ook wordt wel verwezen naar de vergoeding van art. 34 lid 1 sub b Wck.61.

Inmiddels regelt art. 7:68 BW, ter uitvoering van Richtlijn 2008/48, de gevolgen van vervroegde aflossing. De maximale kredietvergoeding bij vervroegde aflossing en de bijzondere regel bij variabele rente zijn daarbij vervallen.62.Per 1 januari 2017 zijn de regels van art. 34, lid 1, onder a en b, Wck overgebracht naar art. 7:76 BW; de maximale kredietvergoeding geldt alleen nog voor die gevallen (zie art. 7:74 onder h BW).

Volgens art. 7:68 lid 1 BW heeft de consument recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst (lid 1). Daartegenover staat dat de kredietgever recht heeft op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die hiermee rechtstreeks verband houden, mits de vervroegde aflossing valt in een termijn waarvoor een vaste debetrentevoet geldt, en die maximaal 0,5 tot 1% van het vervroegd afgeloste kredietbedrag bedraagt (lid 2). Als de kredietsom hoger is dan € 75.000 mag onder voorwaarden een hogere vergoeding in rekening worden gebracht (lid 3). De in de leden 2 en 3 bedoelde vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en het overeengekomen einde van de kredietovereenkomst (lid 4). De in het derde lid bedoelde hogere vergoeding is als volgt toegelicht:63.

“Deze voorwaarden [van het tweede lid, A-G] zijn uitsluitend van toepassing op kredietovereenkomsten met consumenten – die gezien de gemiddelde duur en omvang daarvan, niet worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen – en laten eventuele andere voorwaarden voor andere producten die worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, zoals hypothecaire leningen met vaste rente, onverlet (overweging 39 van preambule). (…) Aangezien het binnen de Nederlandse markt voor consumentenkrediet in zeer beperkte mate voorkomt dat consumentenkredieten boven de € 75 000 worden aangeboden en het bij deze kredieten zeer wel mogelijk is dat een kredietgever (vergelijkbaar met de situatie bij een hypothecaire lening met vaste rente) met een fors verlies achterblijft bij vervroegde aflossing, wordt voor deze kredieten in het derde lid bepaald dat een hogere vergoeding mogelijk is. Daarbij moet uiteraard nog steeds sprake zijn van een redelijke en billijke vergoeding. Ook mag de vergoeding niet hoger zijn dan het verlies dat de kredietgever lijdt. Dit verlies is gedefinieerd als het verschil tussen de oorspronkelijk overeengekomen rentevoet en de rentevoet die op het moment van vervroegde aflossing op de markt geldt wanneer de kredietgever dan een krediet zou verstrekken. De in het tweede en derde lid vastgelegde vergoedingen mogen in ieder geval niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en de overeengekomen datum waarop de kredietovereenkomst eindigt.”

Bij kredieten voor hogere bedragen gaat de wetgever dus uit van de mogelijkheid dat zij worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen zodat vervroegde aflossing om die reden tot een verlies bij de kredietgever kan leiden. Zie voor hypothecaire kredieten nog art. 7:127 en 7:128a BW.

Volgens de regels over consumentenkrediet bestaat er bij vervroegde aflossing in beginsel geen recht op de kredietvergoeding die is begrepen in de toekomstige termijnbedragen. Onder de Wck was er een maximale vergoeding voor dat geval. Art. 7:68 BW beperkt de vergoeding ook, maar laat bij bepaalde, langlopend gefinancierde kredieten, wel toe dat het verlies van de kredietgever wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de contractuele rente en de marktrente.

- begroting van de schade op het renteverschil

Met inachtneming van het voorgaande, kan voorts worden gewezen op enige uitwerkingsvragen bij de door het hof genoemde wijze van schadebegroting.

Volgens [A] leidt de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden ook in het licht van de door het hof bedoelde schademaatstaf tot een onevenredig hoge vergoeding (SO nrs. 49-52). Om dat te bepalen is naar mijn mening nog een vergelijking nodig van het bedrag van de contractuele vergoeding en het bedrag van de schadevergoeding op basis van het door het hof bedoelde renteverschil.

Dexia heeft in haar Akte na tussenarrest d.d. 26 januari 2016 onder 17 e.v. en 19, waarnaar het hof verwijst in rov. 2.27 TA3, aan de hand van rekenvoorbeelden betoogd dat de contractuele vergoeding niet ‘onevenredig’ is.64.Ik vat haar invulling van de maatstaf van rov. 2.7 TA2 hieronder samen.

Schadevergoeding volgens de wet

(a) De resterende rentetermijnen (38 * € 136,60) bedragen € 5.152,80.

(b) Hiervan moet worden afgetrokken het rendement dat Dexia gedurende 38 maanden zou hebben kunnen genereren over de vervroegd terugbetaalde hoofdsom ad € 13.122,88.

(b1) Bij een alternatief rendement van (afgerond) 4% zou dat een bedrag van € 1.662,65 opleveren.

(b2) Bij een alternatief rendement van (afgerond) 5,5% zou dat een bedrag van € 2.266,82 opleveren.

(c) De schadevergoeding volgens de wet is dan:

(c1) bij een alternatief rendement van (afgerond) 4%: a - b1 = 5.152,80 – 1.1662,88 = € 3.490,15, en

(c2) bij een alternatief rendement van (afgerond) 5,5%: a - b2 = 5.152,80 –2.266,98 = € 2.885,82

Contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden

(d) De resterende rentetermijnen (38 * € 136,60) bedragen € 5.152,80. Dit bedrag wordt contact gemaakt tegen 5% op jaarbasis, zodat wordt gevorderd € 4.764,77.

(e) Het voordeel in verband met verdiscontering van de hoofdsom is een bedrag van € 1.878,95. De hoofdsom bedraagt € 13.122,88. Dit bedrag wordt contant gemaakt tegen 5% op jaarbasis (= € 11.198,55) en vermeerderd met kosten (ad €45,38), zodat wordt gevorderd € 11.243,93. Dexia vordert dus € 1.878,95 minder dan de volledige hoofdsom.

(f) De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden is (d) - (e) = 4.764,77 - 1.878,95 = € 2.885,82.

Vergelijking

(c1) De schadevergoeding volgens de wet bij een alternatief rendement van (afgerond) 4% bedraagt € 3.490,15 en is dus hoger dan (f) de contractuele vergoeding ad € 2.885,82

(c2) De schadevergoeding volgens de wet bij een alternatief rendement van (afgerond) bij een alternatief rendement van (afgerond) 5.5% bedraagt € 2.885,82 en is daarmee gelijk aan (f) de contractuele vergoeding.

In haar SO gaat Dexia, als ik het goed zie, uit van een iets andere systematiek.

Het positief belang omvat de rentetermijnen. Dat is toekomstige schade en moet daarom contant worden gemaakt. Daarvoor is gezien art. 7A:1576e lid 2 BW (maximaal) 5% een redelijk percentage (SO nr. 38 en voetnoot 37).

De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden houdt ook rekening met verdiscontering van de toekomstige rentetermijnen tegen 5%.

De contractuele vergoeding is dus (maximaal) gelijk aan de wettelijke schadevergoeding (SO nr. 39).

Voorts moet rekening worden gehouden met het alternatieve rendement op de vervroegd verschuldigde hoofdsom. Daarbij moet worden uitgegaan van een rendement van 5% (op staatsobligaties in 2001).

De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden houdt ook rekening met verdiscontering van de hoofdsom tegen 5%.

De contractuele vergoeding is dus gelijk aan de wettelijke schadevergoeding (SO nr. 40).

Dexia betoogt thans dat (niet het renteverschil, maar) de toekomstige rentetermijnen contant worden gemaakt (SO nr. 38) en zij wijst erop dat zij dat ook doet volgens haar Bijzondere Voorwaarden. Daarmee wordt naar mijn mening miskend dat het positief belang weliswaar vergoeding van de toekomstige rentetermijnen in beeld brengt, maar niet gelijk gesteld kan worden aan het bedrag van de (contant gemaakte) toekomstige rentetermijnen. Het hof gaat er daarom terecht vanuit, dat het positief belang bestaat uit het renteverschil. Ik ga verder uit van de systematiek van het hof.

De contractuele vergoeding, zoals berekend door Dexia, loopt dus in de pas met de wettelijke schadevergoeding volgens de door het hof geformuleerde maatstaf voor de begroting van de wettelijke schadevergoeding. Die berekening roept echter enige uitwerkingsvragen op over (i) het contant maken van de hoofdsom en (ii) het alternatieve rentepercentage.

Ad i). Voor de uitkomst is niet onbelangrijk of bij de berekening van de schadevergoeding de hoofdsom en het renteverschil contant gemaakt moeten worden (net zoals Dexia op grond van de Bijzondere Voorwaarden doet). Nu door de ontbinding zowel de hoofdsom als de toekomstige rentetermijnen vervroegd opeisbaar worden, zou betoogd kunnen worden dat beide contant gemaakt moeten worden; in beide opzichten geniet Dexia immers een voordeel.65.De maatstaf van het hof gaat daar echter niet vanuit evenmin als Dexia’s daarop gebaseerde berekening van de schadevergoeding volgens de wet (6.28.1; zie ook Dexia SO nrs. 37 en 40)).

Nu heeft Dexia in feitelijke instantie wel aangegeven dat bij een geheel zuivere berekening de contractueel verschuldigde rentetermijnen en het alternatieve rendement contant gemaakt moeten worden (waarna volgens haar de bedongen vergoeding overigens nog steeds lager is dan de wettelijke schadevergoeding).66.Dit ziet op het renteverschil over het vervroegd afgeloste bedrag dat volgens het hof berekend moet worden “gedurende de resterende looptijd”.

Men zou daarom ook kunnen betogen dat de hoofdsom contant wordt gemaakt.

Uit art. 7A:1576e lijkt echter te volgen dat de hoofdsom niet contant wordt gemaakt, nu de daarin bedoelde verdiscontering tegen 5% per jaar is gebaseerd op een algemene veronderstelling dat de huurverkoper minimaal 5% rente op jaarbasis in rekening zal hebben gebracht. Uit het dossier blijkt overigens dat hierover discussie bestaat tussen Dexia en afnemers, maar niet welke argumenten in die discussie worden gewisseld. Deze bepaling ziet echter niet op vervroegde beëindiging bij wijze van ontbinding.

Het afzonderlijk contant maken van de hoofdsom lijkt ook af te wijken van de systematiek die op grond van art. 33 Wck respectievelijk art. 7:68 BW wordt toegepast bij vervroegde aflossing van een consumentenkrediet. In geval van art. 33 Wck en art. 7:68 BW volgt dit uit het (in beginsel) wegvallen van het recht op de contractuele kredietvergoeding bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. In de benadering van het hof bestaat echter nog wel recht op de toekomstige rentetermijnen, zij het verminderd met een alternatief rendement. Dat sluit wel weer aan bij de regels over consumentenkrediet in het geval van art. 7:68 lid 3 BW.

Ad ii). In de tweede plaats rijst de vraag met welk alternatief rendement rekening moet worden gehouden. Immers, naarmate het alternatieve rendement hoger is, daalt het bedrag van de door Dexia geleden schade als gevolg van het mislopen van de toekomstige rentetermijnen, en wordt het verschil tussen de wettelijke schadevergoeding en de contractuele vergoeding groter. Dat kan ertoe leiden dat dit verschil, ook na de contractuele verdiscontering tegen 5% van de ineens verschuldigde hoofdsom en resterende rentetermijnen, zodanig wordt dat de contractuele vergoeding ‘onevenredig’ wordt. Het hof wijst erop (in rov. 2.27 TA3) dat pas bij een door Dexia te realiseren rentepercentage van meer dan (afgerond) 5,5% de toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden, in vergelijking met de algemene wettelijke regeling van ontbinding (art. 6:277 lid 1 BW), voor [A] nadeliger is.

Dexia refereert aan een rendement op staatsobligaties, zowel in 2001 als in 2007, waarbij zij er kort gezegd op wijst dat zij in 2007 geen effectenleaseovereenkomsten meer sloot (Akte na tussenarrest d.d. 26 januari 2016 nrs. 22 e.v. en 29; SO nr. 40). [A] refereert aan het rendement van 12 tot 13% dat Dexia zou hebben kunnen behalen indien zij de hoofdsom opnieuw door middel van een effectenleaseovereenkomst zou hebben uitgeleend en betwist dat Dexia zou hebben herbelegd in staatsobligaties (Antwoordakte d.d. 8 maart 2016 nrs. 36 en 64 e.v.; Reactie op de SO Dexia nrs. 13-14). Er is nog geen oordeel gegeven over de relevante alternatieve belegging.

Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding, moet worden gekeken naar de situatie bij het aangaan van de overeenkomsten (art. 4 lid 1 Richtlijn en art. 6:233 sub a BW). Bezien moet worden aan welke eventuele onredelijk bezwarende gevolgen het beding de afnemer van de aanvang af bloot stelde.67.Een relevante omstandigheid zou dus zijn of in 2001 naar redelijke verwachting art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden een afnemer in het daar bedoelde geval van tussentijdse beëindiging zou blootstellen aan een contractuele vergoeding die onevenredig hoger zou zijn dan de wettelijke schadevergoeding.

Een complicatie is dat voor de bepaling van de schadevergoeding niet het moment van contractsluiting, maar het moment van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst maatgevend is. In het onderhavige geval is dat 2007. Op dat moment ontvangt Dexia immers het vervroegd afgeloste bedrag dat zij elders op de markt moet herbeleggen. Dat meetmoment wordt thans ook aangewezen door art. 7:68 lid 3 BW in het geval van vervroegde aflossing van een consumentenkrediet boven € 75.000 (zie bij 6.25.2).

Het zou dan gaan om de redelijke verwachting die men in 2001 zou mogen hebben over het alternatieve rendement in 2007. Dat is natuurlijk met de nodige onzekerheden omgeven.

Het hof zal m.i. over deze aspecten nog (nader) dienen te oordelen.

(iv) Andere bepalingen over vergoedingen

Het resultaat van toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden zou nog kunnen worden vergeleken met de contractuele vergoeding bij vrijwillige vervroegde aflossing op de voet van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden.

Dexia (SO nr. 49) beroept zich er thans op dat [A] in een betere positie zou hebben verkeerd indien hij zelf de overeenkomsten zou hebben beëindigd in plaats van Dexia (wat hij volgens haar nog had kunnen doen na ontvangst van de ingebrekestelling van Dexia) en dat dit een eventuele verstoring van het contractuele evenwicht door art. 6 Bijzondere Voorwaarden beperkt.

De stelling dat de afnemer die door Dexia reeds in gebreke is gesteld op een financieel gunstiger wijze de overeenkomst zelf zou kunnen beëindigen, wordt door [A] bestreden (Reactie op SO Dexia nr. 9). Het hof heeft nog geen uitdrukkelijk oordeel gegeven over deze uitleg van de overeenkomst.

De stelling pleit mijns inziens eerder voor dan tegen een verstoring van het contractuele evenwicht door art. 6 Bijzondere Voorwaarden, nu de mogelijkheid bestaat dat Dexia een beroep doet op de voor haar meest gunstige beëindigingsbepaling terwijl de gemiddelde afnemer niet begrijpt dat hij dan een beroep zou kunnen doen op de andere beëindigingsbepaling.

Bovendien is de vraag of de stelling dat [A] in een betere positie zou hebben verkeerd bij toepassing van art. 2 Overeenkomst Profit Effect juist is. Zowel Dexia (Akte d.d. 26 januari 2016 nr. 12) als [A] (Reactie op SO Dexia nr. 9) rekenen voor dat voor [A] beëindiging op de voet van art. 2 Overeenkomst Profit Effect dan wel art. 6 Bijzondere Voorwaarden niet tot grote verschillen leidt. Bij die berekeningen wordt het op grond van art. 2 Overeenkomst Profit Effect verschuldigde bedrag overigens, conform het standpunt van Dexia, niet contant gemaakt op de voet van art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Ook wordt geen rekening gehouden met de bepaling in art. 2 Overeenkomst Profit Effect, dat de afnemer bij beëindiging binnen de eerste 36 maanden aan de lessee een bedrag verschuldigd is gelijk aan 50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen tot en met de 120e maand, vermeerderd met 10% van de reeds verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen.

Naar mijn mening legt de vergelijking van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden met de regeling van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden minder gewicht in de schaal dan de vergelijking met de wettelijke schadevergoeding. De art. 6 en 15 regelen immers een vergoeding die anders door de wettelijke schadevergoeding zou worden bepaald. Bovendien is, naar ik meen, niet betoogd dat de regeling van de art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden mede wordt gerechtvaardigd omdat zij wordt gecompenseerd door de regeling van de art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Voor zover de vergelijking met de contractuele vergoeding bij vrijwillige vervroegde aflossing nog relevant zou worden geacht, dienen daaromtrent echter nog nadere beslissingen te worden genomen.

Ik vermeld op deze plek nog art. 22 lid 2 van UNIDROIT Model Law on Leasing en art. 13 van de UNIDROIT Convention on International Financial Leasing (rov. 2.12 TA3). Hiernaar wordt verwezen in de toelichting op art. 7:92 BW, de opvolger van art. 4 lid 2 Wck en art. 7A:1576t BW.68.Deze bepalingen luiden:

Art. 22 UNIDROIT Model Law on Leasing:

1. When the lease provides that a defaulting party is to pay to the aggrieved party a specified sum or a sum computed in a specified manner for such default, the aggrieved party is entitled to such sum.

2. Such sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the harm resulting from the default.

3. The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of this Article.

Art. 13 UNIDROIT Convention on International Financial Leasing:

1. In the event of default by the lessee, the lessor may recover accrued unpaid rentals, together with interest and damages.

2. Where the lessee’s default is substantial, then subject to paragraph 5 the lessor may also require accelerated payment of the value of the future rentals, where the leasing agreement so provides, or may terminate the leasing agreement and after such termination:(a) recover possession of the equipment; and (b) recover such damages as will place the lessor in the position in which it would have been had the lessee performed the leasing agreement in accordance with its terms.

3. (a) The leasing agreement may provide for the manner in which the damages recoverable under paragraph 2 (b) are to be computed. (b) Such provision shall be enforceable between the parties unless it would result in damages substantially in excess of those provided for under paragraph 2 (b). The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of the present sub-paragraph.

4. Where the lessor has terminated the leasing agreement, it shall not be entitled to enforce a term of that agreement providing for acceleration of payment of future rentals, but the value of such rentals may be taken into account in computing damages under paragraphs 2(b) and 3. The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of the present paragraph.

5. The lessor shall not be entitled to exercise its right of acceleration or its right of termination under paragraph 2 unless it has by notice given the lessee a reasonable opportunity of remedying the default so far as the same may be remedied.

6. The lessor shall not be entitled to recover damages to the extent that it has failed to take all reasonable steps to mitigate its loss.

Deze bepalingen, die niet specifiek zijn geschreven voor consumentenovereenkomsten, bevestigen het beeld dat het in beginsel mogelijk is om bij ontbinding wegens (voldoende ernstige) wanprestatie het positieve contractsbelang te vorderen waarbij toekomstige termijnen contant moeten worden gemaakt en de schade zoveel mogelijk moet worden beperkt (art. 13, leden 2, 4 en 6) respectievelijk dat contractueel verschuldigde vergoedingen kunnen worden gematigd (art. 22 lid 2). Zij werpen m.i. geen ander licht op hetgeen tot nu toe werd besproken.

(v) Overige omstandigheden

De overige omstandigheden waarop vraag 1 nog doelt komen er, samengevat, op neer dat de afnemer een effectenleaseovereenkomst voor een bepaalde duur van het type restschuldproduct heeft gesloten. Deze omstandigheden kwamen reeds kort ter sprake in verband met de begrotingsmaatstaf voor de wettelijke schadevergoeding. Voorts worden zij verdisconteerd in de vaste rechtspraak die de verantwoordelijkheid voor de schade tussen afnemer en aanbieder verdeelt in de verhouding 1:2 voor wat betreft de restschuld en tevens, indien sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, voor wat betreft de inleg.

Deze rechtspraak impliceert niet dat een beding als art. 6 Bijzondere Voorwaarden een eerlijk beding is.69.Het lijkt mij verdedigbaar om haar te betrekken in de afweging of een beding oneerlijk is. Wat volgens deze rechtspraak ten aanzien van de overeenkomst als zodanig geldt, geldt ook ten aanzien van art. 6 Bijzondere Voorwaarden, welke mede de omvang van de contractuele verplichtingen van de afnemer en daarmee, gezien de schending van diens precontractuele zorgplicht door de aanbieder van het effectenleaseproduct, indirect de omvang van de door de afnemer geleden schade bepaalt. Dat de overeenkomsten op [A] een onaanvaardbaar zware financiële last legden, betekent in beginsel niet dat de aanbieder had moeten afzien van het sluiten van de overeenkomst, maar vertaalt zich in een bepaalde verdeling van de schade op basis van art. 6:101 BW ten aanzien van zowel de inleg als de restschuld.

Het hof wijst erop dat de afnemer van een restschuldproduct ten opzichte van de afnemer van een aflossingsproduct het ‘nadeel’ heeft dat bij tussentijdse ontbinding de resterende termijnen hoger zijn (rov. 2.26 TA3). Dit nadeel doet zich voor indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last (is daarvan wel sprake, dan maakt de verdeling van de totale schade over de reeds betaalde inleg en over de restschuld in zoverre niet uit, dat voor de gehele schade geldt dat de afnemer 1/3 deel daarvan dient te dragen). De afnemer van een aflossingsproduct wordt, in deze vergelijking, echter weliswaar geconfronteerd met een lagere restschuld, maar met een hogere schade aan inleg welke geheel voor zijn eigen rekening komt. Hoe dit nadeel zich financieel concreet vertaalt, hangt af van verschillende factoren, waaronder de hoogte van de termijnbedragen, het moment van beëindiging, de op dat moment nog resterende toekomstige termijnen, alsmede de koers en daarmee de opbrengst van de effecten bij verkoop. Ook dit is in voormelde rechtspraak verdisconteerd.70.

De stelling dat er geen reële mogelijkheid is om bij koersdaling het verlies te beperken nu art. 6 Bijzondere Voorwaarden dan leidt tot vervroegde opeisbaarheid van de resterende termijnen, kan zien op het geval van vrijwillige vervroegde aflossing (waarop de vragen niet zien) of op het geval van tussentijdse beëindiging wegens wanbetaling. In dat laatste geval heeft Dexia in beginsel recht op vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan lijdt. Nu deze vergoeding contractueel is geregeld in de art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden, komt het dan in het bijzonder aan op de hiervoor besproken vraag of deze contractuele vergoeding onevenredig is ten opzichte van schadevergoeding volgens de wet.

(vi) Slotsom

Of de contractuele vergoeding op de voet van art. 6 gelezen in verbinding met art. 15 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Daarbij is in het bijzonder van belang of het beding leidt tot een onevenredig hoge schadevergoeding als bedoeld in punt 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. Daartoe kan de rechter de contractuele vergoeding vergelijken met de vergoeding volgens de wet die volgt uit de in rov. 2.7 van het tussenarrest van 15 december 2015 geformuleerde (en nog nader te concretiseren) maatstaf, indien wordt vastgesteld dat, kort gezegd, de financieringskosten van Dexia blijven doorlopen na tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst (vergelijk thans art. 7:68 lid 3 BW). Het is niet nodig om bij de beoordeling van het beding een onderscheid te maken al naar gelang de effectenleaseovereenkomst leidt tot een onaanvaardbaar zware financiële last.

Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als voorgesteld onder 6.43.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G