Hof 's-Hertogenbosch, 03-05-2016, nr. 200.158.201, 01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 9 september 2010 heeft N.V.F. Voorschotbank B.V. (hierna: Voorschotbank) met [geïntimeerde] een kredietovereenkomst gesloten onder nummer [nummer] , waarbij Voorschotbank aan [geïntimeerde] een persoonlijke lening heeft verstrekt van € 11.500,--, welk bedrag [geïntimeerde] vermeerderd met een kredietvergoeding van € 2.902,88 in 48 maandelijkse termijnen van € 300,06 aan Voorschotbank diende terug te betalen. Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing.

[geïntimeerde] heeft een betalingsachterstand laten ontstaan. Bij brief van 17 juli 2012 is [geïntimeerde] door de incassogemachtigde van Voorschotbank, [incassogemachtigde] , gesommeerd om de achterstand ad € 1.800,42 binnen acht dagen te betalen en is [geïntimeerde] aangezegd dat bij gebreke van betaling Voorschotbank gebruik zal maken van haar recht om de overeenkomst te beëindigen en de totaalvordering, op dat moment € 8.934,32, ineens en vervroegd op te eisen.

Op 9 augustus 2012, op 8 januari 2013 en op 5 september 2013 heeft [incassogemachtigde] met [geïntimeerde] betalingsregelingen getroffen, die [geïntimeerde] telkens niet volledig is nagekomen.

In de inleidende dagvaarding van 22 mei 2014 heeft Hoist de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 6.651,23, primair te vermeerderen met de rente ad 11,51% per jaar – welke het maximum dat volgens het Besluit Kredietvergoeding is toegelaten niet zal overschrijden – over € 5.391,09 vanaf 6 mei 2014 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.391,09 vanaf 25 juli 2012 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft op 11 juni 2014 in persoon het verweer gevoerd dat de afbetalingsregeling die zij met [incassogemachtigde] had getroffen in januari 2014 is misgelopen als gevolg van loonbeslag door GGN en de belastingdienst. Volgens [geïntimeerde] zou zij pas weer kunnen betalen als zij over vijf maanden van haar belastingschuld af zou zijn. [geïntimeerde] heeft aan de kantonrechter stukken overgelegd met betrekking tot haar financiële situatie.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Hoist afgewezen. Hoist is veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 50,--.

Hoist is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft zes grieven aangevoerd.

Grief 1 heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat niet vast staat dat Hoist gerechtigd is om in plaats van (het hof leest:) Voorschotbank de onderhavige vordering in te stellen. Hoist stelt zich allereerst op het standpunt dat de kantonrechter miskent dat ingevolge artikel 149 Rv feiten of rechten die door een partij zijn gesteld en die door de wederpartij niet worden betwist, wat hier in de visie van Hoist wat betreft haar vorderingsrecht het geval is, door de kantonrechter als vaststaand moeten worden beschouwd. Verder stelt Hoist dat zij op 9 oktober 2013 onder meer de vordering op [geïntimeerde] heeft gekocht en krachtens cessie ex artikel 3:94 BW heeft verkregen van N.V.F. Voorschotbank B.V., onderdeel van de groep Credit Agricole, die inmiddels haar statutaire naam had gewijzigd in Intermediaire Voorschotbank B.V., en dat Credit Agricole en Hoist Kredit AB namens Hoist de cessie bij brief van 9 december 2013 aan [geïntimeerde] hebben medegedeeld. Ook is [geïntimeerde] bij brief van 24 maart 2014 en in de dagvaarding in eerste aanleg medegedeeld dat Hoist de rechtsopvolgster van Voorschotbank is geworden en – voor het geval de brief van 9 december 2013 [geïntimeerde] niet heeft bereikt – door overlegging van deze brief bij memorie van grieven, aldus nog steeds Hoist. Verder geeft Hoist een toelichting op de rechtsopvolging.

Zij verwijst daarbij naar door haar overgelegde producties.

[geïntimeerde] betwist dat Hoist vorderingsgerechtigd is. Volgens haar is onduidelijk waarom tweemaal, namelijk op 9 oktober 2013 en op 30 oktober 2013 dezelfde overeenkomst is gesloten, staat niet vast dat productie 20 van Hoist een afdruk is uit de lijst "Credit Claims", is de brief van 9 december 2013 afkomstig van Crédit Agricole Consumer Finance en niet van Hoist en toont Hoist niet aan dat deze brief is verzonden en haar heeft bereikt. In de visie van [geïntimeerde] kan de brief van 24 maart 2014 van [incassogemachtigde] , waarvan Hoist evenmin heeft aangetoond dat deze is verzonden, niet worden aangemerkt als een correcte mededeling van de cessie in de zin van artikel 3:94 lid 1 BW.

Het hof stelt voorop dat in het midden kan blijven of de kantonrechter op goede grond ambtshalve heeft beoordeeld of Hoist gerechtigd is de onderhavige vordering in te stellen. Anders dan in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in hoger beroep immers wel verweer gevoerd op dit punt, wat betekent dat het hof reeds om die reden dient in te gaan op de vraag of Hoist vorderingsgerechtigd is.

Hoist heeft in hoger beroep een uittreksel overgelegd uit het handelsregister waaruit blijkt dat Intermediaire Voorschotbank B.V. sinds 1 januari 2012 de nieuwe statutaire naam is van NVF Voorschotbank B.V., de initiële wederpartij van [geïntimeerde] (productie 5 mvg).

Verder heeft Hoist twee overeenkomsten overgelegd: een overeenkomst van 9 oktober 2013 met als koptekst "FINAL VERSION 9 OCTOBER 2013" (productie 6 mvg) en een overeenkomst van 30 oktober 2013 met als koptekst "EXECUTION COPY 30 OCTOBER 2013" (productie 19 akte van 31 maart 2015). Het hof stelt vast dat de overeenkomst van 30 oktober 2013, afgezien van de koptekst, gelijkluidend is aan de overeenkomst van 9 oktober 2013.

In de overeenkomst van 30 oktober 2013, die ook bij de Belastingdienst is gedeponeerd, heeft (onder meer) Intermediaire Voorschotbank B.V. ("Seller") haar vorderingen op kredietnemers verkocht aan Hoist ("Purchaser"). In deze overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:

"(…)

RECITALS:

A. The Sellers together with Crédit Agricole Consumer Finance Nederland B.V. on the one hand and the Purchaser an Hoist Kredit AB on the other hand have entered into the portfolio purchase agreement dated 9 October 2013 (the "Agreement").

B. In accordance with Clause 6.2.d.(iii) of the Agreement, the Sellers now wish to transfer to the Purchaser the Credit Claims (as defined in the Agreement), which transfer the Purchaser is willing to accept and therefore the Parties enter into this Credit Claims Transfer Instrument.

IT IS HEREBIJ AGREED AS FOLLOWS:

1. TRANSFER

In accordance with article 3:94 of the Dutch Civil Code, the Sellers hereby transfer to the Purchaser the Credit Claims together with the Beneficiary Rights relating thereto (if any), which transfer is hereby accepted by the Purchaser.

All claims and rights associated with the Credit Claims, including, but not limited to, interest, costs and penalties owed by the Debtors to the Sellers on the date hereof and all Portfolio Security Rights, are transferred to the Purchaser along with the Credit Claims.

The transfer of the Credit Claims shall be effective as per the Effective Date as further set out in the Agreement.

(…)"

Het hof is van oordeel dat met de zinsnede dat "the Sellers hereby transfer to the Purchaser the Credit Claims", in combinatie met de uit de lijst "Credit Claims" afgedrukte claim op [geïntimeerde] (productie 20 Hoist), voldoende is bepaald wat aan Hoist is overgedragen. Een verdergaande specificatie is vanwege de privacy van de andere kredietnemers op de lijst niet vereist. Nu Hoist de overeenkomst van 30 oktober 2013 mede heeft ondertekend, heeft Hoist naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat op 30 oktober 2013 een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.

De vraag of de mededeling van de cessie bij brieven van 9 december 2013 en 24 maart 2014 voldoet aan het bepaalde in artikel 3:94 lid 1 BW kan onbeantwoord blijven omdat een mededeling van de cessie begrepen kan worden geacht in de processtukken in hoger beroep. Het verweer van [geïntimeerde] op dit punt wordt verworpen. Dat geldt ook voor haar verweer dat zij de brieven niet heeft ontvangen. Aan het mededelingsvereiste van artikel 3:94 lid 1 BW is immers in ieder geval voldaan op het moment dat de memorie van grieven met producties aan [geïntimeerde] ter kennis werd gebracht. Voor het hof staat thans vast dat Voorschotbank haar vordering op [geïntimeerde] op rechtsgeldige wijze aan Hoist heeft gecedeerd.

De door Hoist ingestelde vordering betreft een kredietovereenkomst. Deze kredietovereenkomst, een persoonlijke lening, is op 9 september 2010 tot stand gekomen. Met ingang van 25 mei 2011 is in werking getreden de wet van 19 mei 2011 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66). Op grond van het overgangsrecht is deze wet van 19 mei 2011 niet van toepassing op kredietovereenkomsten als de onderhavige, waarbij een bepaalde looptijd is overeengekomen en die vóór het inwerkingtreden van deze Wet zijn gesloten. Dat betekent dat op de in het geding zijnde kredietovereenkomst de Wet op het consumentenkrediet – hierna: Wck (oud) – van toepassing is gebleven. De rechter (in dit geval het hof) dient ambtshalve te beoordelen of aan de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck (oud) is voldaan.

Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 van de Wck (oud) kan in geval van wanbetaling enkel rechtsgeldig door de kredietgever worden bedongen dat het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde ineens kan worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Voorschotbank heeft kennelijk conform deze bepaling met [geïntimeerde] gecontracteerd, hetgeen blijkt uit artikel 7 aanhef en sub a van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat Voorschotbank in de zomer van 2012 de totale som mocht gaan opvorderen, maar niet inclusief een vertragingsvergoeding die gelijk is aan de kredietvergoeding. Tegen het eerste deel van dit oordeel

– dat Voorschotbank medio 2012 tot algehele opeising mocht overgaan – is niet gegriefd. Nu [geïntimeerde] op dit punt ook geen verweer heeft gevoerd, is in hoger beroep uitgangspunt dat sprake is van een rechtsgeldige algehele opeising op 17 juli 2012, de datum van de brief waarop de kantonrechter kennelijk zijn oordeel over het moment van algehele opeising heeft gebaseerd.

Hoist gaat uit van een per 17 juli 2012 contant gemaakte hoofdsom van € 8.931,51. Uit het betalingsoverzicht, door Hoist overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven, blijkt dat in deze hoofdsom een bedrag is begrepen van (€ 253,46 + € 2,81) € 256,27 aan vertragingsvergoeding. Hoist maakt aanspraak op vertragingsvergoeding op grond van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Artikel 6 van die algemene voorwaarden bepaalt dat de kredietnemer vertragingsvergoeding verschuldigd is "indien deze na ontvangst van een ingebrekestelling het verschuldigde niet alsnog binnen de daarin genoemde termijn voldoet (…)." Aangezien gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] eerder dan bij voormelde brief van 17 juli 2012 voor de achterstallige termijnen in gebreke is gesteld, is zij voor de datum van algehele opeising geen vertragingsvergoeding verschuldigd geworden. Het hof gaat daarom uit van een contante waarde van de lening per 17 juli 2012 van (€ 8.931,51 -/- € 256,27) € 8.675,24.

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is welke vergoeding [geïntimeerde] aan Hoist dient te betalen over dit per 17 juli 2012 door haar verschuldigde bedrag van € 8.675,24. Hoist heeft primair vertragingsvergoeding gevorderd over het opgeëiste saldo. Met grief 2 stelt Hoist zich kort gezegd op het standpunt dat zij op grond van het bepaalde in artikel 2 van de algemene voorwaarden van Voorschotbank gerechtigd is om ook na opeising aanspraak te blijven maken op een kredietvergoeding over het saldo onder de naam vertragingsvergoeding. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Hoist naar een uitspraak van dit hof van 23 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8973.

[geïntimeerde] bestrijdt dat Hoist op grond van artikel 2 van de algemene voorwaarden recht heeft op vertragingsvergoeding. In haar visie kan Hoist enkel aanspraak maken op de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. Voor het geval onduidelijkheid zou bestaan over de inhoud van de algemene voorwaarden, bepleit [geïntimeerde] dat conform artikel 6:238 lid 2 BW de voor haar gunstigste uitleg dient te prevaleren: in dit geval de wettelijke rente conform artikel 6:119 BW.

Bij de beoordeling van grief 2 stelt het hof voorop dat bij vervroegde opeising van het krediet tussen partijen dient te worden afgerekend op dezelfde wijze als bij tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst door ontbinding. Artikel 44 lid 2 Wck (oud), dat bepaalt dat volledige verrekening plaats vindt indien bij ontbinding van een kredietovereenkomst een der partijen in een betere vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van die overeenkomst en afwikkeling overeenkomstig de betalingsregeling, is daarom ook hier van toepassing. Deze bepaling dwingt de rechter rekening te houden met de mogelijkheid dat de schuldenaar na tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst niet daadwerkelijk tot betaling overgaat.

Voor die situatie heeft de kredietgever de mogelijkheid om op de voet van artikel 6:119 lid 3 BW in verbinding met artikel 34 onder b Wck (oud) te bedingen dat, indien na algehele opeising niet prompt wordt betaald, tot de dag der daadwerkelijke betaling een vertragingsvergoeding verschuldigd wordt die even hoog is als de kredietvergoeding die verschuldigd zou zijn bij regelmatige afwikkeling van de overeenkomst (vgl. hof 's-Hertogenbosch 4 december 1995, ECLI:NL:GHSHE:1995:AB8970).

Het hof constateert dat Voorschotbank van de hiervoor bedoelde mogelijkheid gebruik heeft gemaakt in artikel 7 aanhef en sub a in verbinding met artikel 6 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Hoist baseert de gevorderde vertragingsvergoeding na algehele opeising echter op artikel 2 van de algemene voorwaarden en stelt uitdrukkelijk dat artikel 6 in deze situatie niet van toepassing is. Aangezien artikel 2 enkel de kredietvergoeding regelt over de kredietsom, maar door de vervroegde opeising de kredietverlening geëindigd is en geen sprake meer is van een kredietsom, is deze bepaling naar het oordeel van het hof hier niet van toepassing.

De uitspraak van dit hof van 23 april 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8973), waarnaar Hoist verwijst, leidt niet tot een ander oordeel. In die uitspraak heeft het hof juist geoordeeld dat in dat geval – een overeenkomst van doorlopend krediet – de kredietnemers vanaf de datum van algehele opeising de in de algemene voorwaarden overeengekomen vertragingsvergoeding verschuldigd zijn over het hele uitstaande saldo, terwijl Hoist zich in de onderhavige zaak beroept op de overeengekomen kredietvergoeding van artikel 2 van de algemene voorwaarden. Grief 2 faalt.

Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] over de opgeëiste kredietsom geen vertragingsvergoeding verschuldigd is, maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW.

Grief 3 bouwt voort op grief 2 en moet daarom het lot daarvan delen.

Met grief 4 komt Hoist op tegen de overweging van de kantonrechter in het bestreden vonnis dat Hoist nergens heeft gesteld en dat evenmin uit de stukken kan worden afgeleid dat namens of door Voorschotbank, de gerechtigde uit voormelde overeenkomst jegens [geïntimeerde] , een of meer van de getroffen betalingsregelingen opgezegd/vervallen verklaard is dan wel zijn. Volgens Hoist heeft zij wel degelijk gesteld dat de betalingsregelingen zijn komen te vervallen. Aangezien [geïntimeerde] dit heeft erkend, staat in de visie van Hoist vast dat de regelingen zijn komen te vervallen en had de kantonrechter dit ingevolge artikel 149 Rv als vaststaand moeten aanmerken.

Verder geeft Hoist een nadere toelichting op de drie betalingsregelingen die met [geïntimeerde] zijn getroffen. Hoist stelt dat de laatste betalingsregeling van 5 september 2013 is vervallen, allereerst omdat [geïntimeerde] deze niet nakwam en verder omdat de regeling op 31 maart 2014 afliep. Daarnaast stelt Hoist dat [geïntimeerde] bij brief van 24 maart 2014 is gesommeerd om het uitstaande saldo te voldoen en dat de regeling bij brief van 4 april 2014 voor alle duidelijkheid nog is opgezegd.

Aansluitend bestrijdt Hoist in grief 5 gemotiveerd de juistheid van het oordeel van de kantonrechter dat Hoist had moeten motiveren waarom zij de gerechtelijke procedure is gestart en dat het starten van een procedure in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar zou zijn.

In reactie op de grieven 4 en 5 bestrijdt [geïntimeerde] dat zij in eerste aanleg zou hebben erkend dat de regelingen zijn komen te vervallen. Verder stelt zij zich op het standpunt dat het op de weg van Hoist/haar gemachtigde had geleden om de kantonrechter in het exploot mededeling te doen van de beëindiging van de getroffen betalingsregelingen en de met talrijke extra kostenconsequenties belaste beslissing te motiveren om over te gaan tot invordering in rechte. Nu die motivering ontbreekt, dient de kantonrechter volgens [geïntimeerde] uit te gaan van het ontbreken van opeisbaarheid per 6 mei 2014, althans van strijdigheid van invordering met de norm van artikel 6:248 lid 2 BW. In de visie van [geïntimeerde] is het entameren van een rechterlijke procedure in de gegeven omstandigheden – zij heeft zeer consequent altijd betaald en heeft ook altijd direct laten weten wanneer het niet meer lukte om een betalingsregeling na te komen en deed dan direct een voorstel van een nieuwe betalingsregeling – en in het licht van het door [geïntimeerde] bepleite overzichtelijke betalingsuitstel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.Verder is [geïntimeerde] primair van mening dat Hoist al bij de inleidende dagvaarding had dienen aan te geven dat de laatste betalingsregeling is vervallen en subsidiair dat zij de deurwaarder altijd volledig op de hoogte heeft gehouden van haar financiële situatie en er voldoende bewijs was dat niet, of slechts gedeeltelijk, kon worden betaald. Tot slot betwist [geïntimeerde] dat zij de brieven van 24 maart 2014 en 4 april 2014, die niet aangetekend zijn verstuurd, heeft ontvangen.

Net zoals bij de beoordeling van grief 1, kan ook hier in het midden blijven of de kantonrechter terecht is voorbijgegaan aan erkende, dan wel niet betwiste stellingen van Hoist omdat het hof dient in te gaan op het in hoger beroep – door de overwegingen van de kantonrechter ingegeven – door [geïntimeerde] gevoerde verweer.

Vast staat dat [incassogemachtigde] na de algehele opeising van het krediet driemaal een betalingsregeling heeft getroffen met [geïntimeerde] . Voor het eerst op 9 augustus 2012 en voor het laatst op 5 september 2013. Uit de door Hoist in hoger beroep overgelegde stukken blijkt dat de betalingsregelingen telkens zijn getroffen voor een korte periode en onder de voorwaarde dat de betalingsregeling bij gebreke van stipte betaling direct vervalt en het saldo onmiddellijk en zonder nadere waarschuwing opeisbaar wordt.

Het hof constateert dat [geïntimeerde] heeft erkend dat zij de drie betalingsregelingen telkens niet volledig is nagekomen en dat zij niet heeft betwist dat zij in het kader van de derde betalingsregeling van 5 september 2013 maar één betaling heeft gedaan, namelijk op 26 september 2013 een bedrag van € 75,--. Evenmin heeft [geïntimeerde] betwist dat de derde (en laatste) betalingsregeling op 31 maart 2014 afliep. Een en ander betekent dat vast staat dat de met [geïntimeerde] getroffen betalingsregelingen zijn geëindigd en dat Hoist, nu [geïntimeerde] (inclusief de initiële kredietovereenkomst) tot viermaal toe niet heeft voldaan aan de overeengekomen betalingsverplichtingen, haar op goede grond in rechte heeft betrokken. Dat [geïntimeerde] de brieven van 24 maart 2014 en 4 april 2014 niet zou hebben ontvangen, doet daar niet aan af omdat door het aflopen van de laatste betalingsregeling op 31 maart 2014 de vordering opeisbaar was en vast staat dat [incassogemachtigde] [geïntimeerde] telefonisch heeft medegedeeld dat tot dagvaarding zou worden overgegaan.

Het door [geïntimeerde] gevoerde verweer leidt niet tot een ander oordeel. In dat verband is van betekenis dat op grond van het bepaalde in artikel 3:303 BW zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt en dat dit belang voldoende moet zijn om de procedure te rechtvaardigen. In het algemeen mag voldoende belang voor de eisende partij worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eisende partij dus moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft. Gegeven de rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar staan en het herhaaldelijk niet nakomen van haar betalingsverplichtingen door [geïntimeerde] , heeft Hoist naar het oordeel van het hof een voldoende, in rechte te respecteren belang bij haar vordering. Van strijd met de norm van artikel 6:248 lid 2 BW is geen sprake. Betalingsonmacht bij [geïntimeerde] betekent niet dat Hoist haar niet had mogen dagvaarden en/of dat de vordering moet worden afgewezen. Dit verweer kan hoogstens leiden tot een veroordeling van Hoist in de proceskosten indien deze onnodig zijn gemaakt. Dat dit het geval is kan niet worden gezegd.

Grief 6 betreft de afwijzing van de vordering en heeft geen zelfstandige betekenis.

De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De subsidiaire vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat op de subsidiair gevorderde hoofdsom van € 5.391,09 een bedrag van € 256,27 aan niet verschuldigd geworden vertragingsvergoeding in mindering komt (zie rov 3.5.9).

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Het hof zal Hoist veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, nu Hoist deze proceskosten nodeloos heeft veroorzaakt door pas in hoger beroep haar vordering volledig te onderbouwen.