HvJ EU, 21-04-2016, nr. C-377/14

Richtlijn 93/13 heeft betrekking op oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.5. Zij strekt er met name toe te voorkomen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten worden opgenomen en consumenten worden beschermd tegen misbruik van de machtspositie van verkopers en dienstverrichters, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en de oneerlijke uitsluiting van rechten in overeenkomsten.6. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd ‘indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort’.7. Vooraf opgestelde bedingen waarop de consument geen invloed heeft kunnen uitoefenen worden steeds geacht niet ‘het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling’ te zijn geweest in de zin van artikel 3, lid 1.8. De bijlage bij richtlijn 93/13 bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt9., waaronder bedingen die tot doel of gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.10.

Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst ‘worden alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft’.11.

De lidstaten moeten bij hun maatregelen tot omzetting van richtlijn 93/13 bepalen dat ‘oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan’.12.

De lidstaten moeten er ook op toezien dat er ‘in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers’.13.

Richtlijn 2008/4814. harmoniseert bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkredietovereenkomsten.15. Overweging 10 van de richtlijn preciseert dat het toepassingsgebied van richtlijn 2008/48 er weliswaar uitdrukkelijk in is omschreven, maar dat de lidstaten de bepalingen ervan overeenkomstig het Unierecht mogen toepassen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. De volgende doelstellingen van richtlijn 2008/48 zijn in casu relevant: het ontwikkelen van een doorzichtigere en doelmatigere kredietmarkt op de interne markt16., het verwezenlijken van volledige harmonisatie en tegelijkertijd waarborgen dat de consumenten in de hele Unie een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming genieten17.; ervoor zorgen dat kredietovereenkomsten in duidelijke en beknopte vorm alle noodzakelijke informatie bevatten om consumenten in staat te stellen met kennis van zaken te beslissen en geïnformeerd te zijn over de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten, en ervoor te zorgen dat consumenten beschikken over informatie met betrekking tot jaarlijkse kostenpercentages in de gehele Europese Unie (hierna: ‘JKP’), zodat zij die percentages kunnen vergelijken.18.

Richtlijn 2008/48 is van toepassing op consumentenkredietovereenkomsten.19. Kredietovereenkomsten ‘die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op een onroerend goed, of gewaarborgd worden door een recht op een onroerend goed’ zijn uitdrukkelijk van het toepassingsgebied ervan uitgesloten.20.

De volgende definities van artikel 3 zijn relevant:

Artikel 5 voorziet in de verplichting de consument vóór het sluiten van een kredietovereenkomst informatie te verstrekken. Deze bepaling is als zodanig in casu niet aan de orde, maar de erin bedoelde informatie is wel opgenomen in de lijst van verplicht in de kredietovereenkomst te vermelden informatie in artikel 10. Volgens deze laatste bepaling moeten kredietovereenkomsten op papier of op een andere duurzame drager worden opgesteld. Elke overeenkomstsluitende partij krijgt een exemplaar van de kredietovereenkomst.22. Artikel 10, lid 2, somt 22 gegevens op die op duidelijke en beknopte wijze in elke kredietovereenkomst moeten worden vermeld, onder meer: ‘het totale kredietbedrag en de voorwaarden voor kredietopneming’.23.

In zoverre richtlijn 2008/48 consumentenkredietovereenkomsten harmoniseert, is het de lidstaten verboden afwijkende bepalingen in te voeren en toe te staan dat de consument afstand doet van de rechten die hem worden toegekend krachtens bepalingen van nationaal recht die uitvoering geven aan of overeenstemmen met deze richtlijn.24.

De lidstaten moeten voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties ter uitvoering van richtlijn 2008/48.25.

Volgens de verwijzende rechter worden de nationale regels inzake de insolventieprocedure als volgt toegepast.

Een particulier verkeert in staat van faillissement wanneer hij gedurende meer dan 30 dagen nadat de betaling opeisbaar is geworden niet aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen. Een schuldenaar die geen verkoper is kan de faillissementsrechter verzoeken het faillissement te herzien en via schuldsanering af te wikkelen. Het is de faillissementsrechter in het kader van die procedure niet toegestaan de juistheid, het bedrag of de volgorde van voldoening van de aangemelde vorderingen te onderzoeken, zelfs niet wanneer vragen opkomen waarop richtlijn 93/13 of richtlijn 2008/48 van toepassing is, tenzij die vorderingen door de curator, een andere schuldeiser of, bij uitzondering, de schuldenaar zelf worden betwist. De betrokken partij moet daartoe een tussenvordering instellen bij de faillissementsrechter.

Heeft de faillissementsrechter de afwikkeling van het faillissement door middel van schuldsanering goedgekeurd, kan een schuldenaar een tussenvordering instellen. De faillissementsrechter is bevoegd de vordering te behandelen indien het een uitvoerbare, niet door een zekerheid gedekte vordering betreft. Zijn beoordeling ter zake is echter beperkt tot de vraag of de vordering teniet is gegaan of is verjaard.26. Volgens zijn nationale procesrecht mag hij een dergelijke vordering niet inhoudelijk beoordelen voor zover zij betrekking heeft op door een zekerheid gedekte vorderingen27..

De verwijzende rechter vermeldt dat elke rechtshandeling die naar haar inhoud of strekking in strijd is met het recht, de wet of de goede zeden nietig is.

Consumentenkredietovereenkomsten moeten schriftelijk worden opgesteld en de kredietgever moet onder meer informatie verstrekken over het totale kredietbedrag en het berekende JKP. Het verzuim aan die verplichtingen te voldoen leidt niet tot algehele nietigheid van de kredietovereenkomst.28. Wanneer de consument zich echter hierop beroept tegenover de kredietgever, wordt op het consumentenkrediet vanaf de datum van de contractsluiting de rentevoet van toepassing geacht die op dat tijdstip door de Tsjechische Nationale Bank was gepubliceerd, en worden alle afwijkende betalingsbedingen in de kredietovereenkomst nietig geacht.29.

Bedingen in consumentenovereenkomsten die, in strijd met het vereiste van de goede trouw, ten nadele van de consument leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen zijn nietig.30.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of nationale bepalingen inzake insolventieprocedures met betrekking tot een uit een consumentenkredietovereenkomst voortvloeiende schuld, die:

Ik zal eerst de situatie bespreken met betrekking richtlijn 93/13, waarin een beschermingsstelsel voor consumenten is uitgewerkt dat moet verhinderen dat zij door oneerlijke bedingen in overeenkomsten worden gebonden, en lidstaten verplicht erop toe te zien dat er doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van dergelijke bedingen in consumentenovereenkomsten.36. Vast staat dat de echtelieden Radlinger consumenten zijn en de kredietgever een verkoper is in de zin van deze richtlijn.

Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, vermeldt de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing dat de faillissementsrechter de juistheid, het bedrag of de rang van vorderingen op geen enkele grondslag dan ook mag onderzoeken, tenzij de betrokkene — de curator, de schuldeiser of (zoals in casu) de schuldenaar — een tussenvordering instelt. Dat geldt ook voor een insolventieprocedure die betrekking heeft op schulden uit een consumentenovereenkomst. Het Hof beschikt dus niet over informatie waaruit blijkt dat de nationale regels van procesrecht, die vereisen dat een schuldenaar een tussenvordering instelt — om, bijvoorbeeld, de geldigheid van de vordering van een schuldeiser te betwisten op grond dat de overeenkomst waaruit die vordering voortvloeit onverenigbaar is met de bepalingen inzake consumentenbescherming van de Unie — ongunstiger zijn dan die welke voor andere, soortgelijke vorderingen krachtens intern recht gelden.

Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, is het vaste rechtspraak dat ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, voor de verschillende nationale instanties.37. In voorkomend geval moet rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure.38.

Is het in het licht van de litigieuze nationale procesregels onmogelijk of uiterst moeilijk voor de faillissementsrechter om de juistheid, het bedrag of de rang van de uit een consumentenkredietovereenkomst voortvloeiende vorderingen te onderzoeken en maken die regels het onmogelijk of uiterst moeilijk voor een schuldenaar-consument om een aangemelde vordering te betwisten?

Volgens de verwijzende rechter mag hij op grond van die regels in de incidentele procedure de rechtsgeldigheid van de eerste vordering (ten bedrage van 3 045 991 CZK) niet onderzoeken, omdat die vordering door een zekerheid is gedekt. Hij is wel bevoegd de tussenvordering betreffende de tweede vordering (ten bedrage van 1 359 540 CZK) te beoordelen, omdat het een uitvoerbare en niet door een zekerheid gedekte vordering betreft. Voor dat onderzoek gelden echter belangrijke restricties. Niet door een zekerheid gedekte vorderingen kunnen uitsluitend worden beoordeeld op hun juistheid, hun bedrag of de rangorde waarin zij worden afgehandeld, en schuldenaren kunnen ze slechts betwisten op grond dat de vordering teniet is gegaan of is verjaard.39.

Als gevolg van die bijzondere kenmerken kunnen schuldenaren in de situatie van het echtpaar Radlinger door een zekerheid gedekte vorderingen niet betwisten. Met name bij door een zekerheid gedekte vorderingen ter zake van uit consumentenkredietovereenkomsten voortvloeiende schulden kan noch de geldigheid van de vordering noch de berekening van het verschuldigde bedrag worden betwist. De vraag of de overeenkomst waaruit de schuld voortvloeit verenigbaar is met de consumentenbeschermingsregels van de Unie is juist voor de beslissing van deze twee punten van groot belang. Wanneer de consumentenbeschermingsregels niet in acht zijn genomen moeten de bedingen in de overeenkomst waarin de schuld is vastgelegd, volgens artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 oneerlijk worden geacht en niet-bindend voor de consument. Nationale bepalingen als die aan de orde in het hoofdgeding beletten de aangezochte rechter echter het nodige onderzoek te doen en staan de schuldenaar zelf niet toe een vordering in te stellen.

Dat is mijns inziens onverenigbaar met het doeltreffendheidsbeginsel.

Met betrekking tot uitvoerbare, niet door een zekerheid gedekte vorderingen, is het voor schuldenaren zo niet onmogelijk dan toch in ieder geval uiterst moeilijk om de rechtsgeldigheid ervan te betwisten op grond dat de bron van de faillissementsschuld (de consumentenovereenkomst) onverenigbaar is met de consumentenbeschermingsregels van de Unie. Schuldenaren kunnen weliswaar tussenvorderingen indienen ter betwisting van de juistheid, het bedrag of de rang van dergelijke vorderingen (de laatste lijkt in casu irrelevant), maar slechts op beperkte gronden. De betrokken nationale regels bieden de rechter zelf niet de mogelijkheid de juistheid of het bedrag van uit een consumentenovereenkomst voortvloeiende vorderingen te onderzoeken, en schuldenaren kunnen slechts het tenietgaan of de verjaring van uitvoerbare, niet door een zekerheid gedekte vorderingen inroepen. Die bepalingen beletten consumenten-schuldenaren mijns inziens in feite om de juistheid of het bedrag van dergelijke niet door een zekerheid gedekte vorderingen te betwisten wanneer die vorderingen zijn gebaseerd op expliciet door richtlijn 93/13 verboden bedingen.40.

Ik kom derhalve tot de slotsom dat richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen nationale regels van procesrecht als aan de orde in het hoofdgeding, die

De verwijzende rechter wenst ook te vernemen of artikel 22, lid 2, van richtlijn 2008/48 zich verzet tegen de aan de orde zijnde nationale regels van procesrecht. Mijns inziens behoeft dit onderdeel van de eerste vraag geen beantwoording. Volgens artikel 22, lid 2, moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat de consument geen afstand kan doen van de rechten die hem worden toegekend krachtens de bepalingen van het nationale recht die uitvoering geven aan of overeenstemmen met deze richtlijn. Niets in de in de verwijzingsbeslissing beschreven bepalingen inzake het recht van een consument om afstand te doen van zijn rechten in de zin van artikel 22, lid 2, is in casu relevant. Bovendien wijst niets in de uiteenzetting van de feiten door de verwijzende rechter erop dat het echtpaar Radlinger afstand zou hebben gedaan van de rechten die hun worden toegekend krachtens de bepalingen van het nationale recht die uitvoering geven aan deze richtlijn. Hieruit volgt dat artikel 22, lid 2, van richtlijn 2008/48 irrelevant is voor de vraag of het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel in de weg staan aan de betrokken nationale bepalingen.

Met zijn tweede vraag werpt de verwijzende rechter twee kwesties op. Ten eerste, moet de nationale rechter ambtshalve onderzoeken of een schuldeiser heeft verzuimd de in artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/48 bedoelde informatie te verstrekken, ook indien de schuldenaar zelf zich er niet op beroept? Ten tweede, is de kredietovereenkomst, indien de schuldeiser heeft verzuimd die informatie te verstrekken, nietig zoals geregeld in het nationale recht?

Alvorens deze vragen te onderzoeken breng ik in herinnering dat het echtpaar Radlinger op grond van de kredietovereenkomst in het hoofdgeding een gegarandeerde lening is aangegaan en de latere insolventieprocedure twee vorderingen met betrekking tot die schuld betreft. Voor de eerste vordering (3 045 991 CZK) zijn drie zekerheden gesteld, waaronder een zekerheid in de vorm van een hypotheek. De tweede vordering (1 359 540 CZK) betreft contractuele boeten die krachtens de kredietovereenkomst zijn opgelegd als gevolg van de wanbetaling van het echtpaar Radlinger.

De kredietovereenkomst zelf valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2008/48, en niet de eruit voortvloeiende schulden of de eruit voortvloeiende vorderingen van de kredietgever. Kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek zijn echter uitdrukkelijk van het toepassingsgebied van richtlijn 2008/48 uitgesloten [(artikel 2, lid 2, onder a)]. De Commissie stelt in haar opmerkingen dat de nationale omzettingsbepalingen een ruimere werkingssfeer hebben dan artikel 2 van richtlijn 2008/48, aangezien zij ook zien op door een hypotheek gewaarborgde kredietovereenkomsten. Die opvatting is niet onverenigbaar met de doelstellingen van richtlijn 2008/48. De lidstaten kunnen met betrekking tot kredietovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van richtlijn 2008/48 vallen nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met een aantal of alle bepalingen van de richtlijn.41.

Voorts is het volgens vaste rechtspraak in het kader van de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU de zaak van de nationale rechter om zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt te beoordelen.42. Het Hof weigert slechts uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen.43. Dat is in casu niet het geval. Het is dus op zijn minst geen uitgemaakte zaak dat de uitlegging van artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/48 niet relevant kan zijn voor de beslechting van het hoofdgeding wat de eerste vordering betreft.44.

De litigieuze nationale regeling moet derhalve in overeenstemming met 's Hofs uitlegging van richtlijn 2008/48 worden toegepast.

In casu maakt het voor de analyse geen verschil of de kredietovereenkomst waaruit de gegarandeerde schuld voortvloeit, bij gebreke van omzettingsbepalingen van de Tsjechische Republiek buiten het toepassingsgebied van richtlijn 2008/48 valt en of de niet-gegarandeerde schulden wel onder die richtlijn vallen. Die vragen kunnen derhalve beter worden gereserveerd voor behandeling in een toekomstige zaak, waarin zij opportuun zijn.

Voorts merk ik op dat artikel 10, lid 2, onder d), van richtlijn 2008/48 een lijst bevat van 22 in een kredietovereenkomst te specificeren gegevens. Moet worden nagegaan of de nationale rechter elk van die gegevens ambtshalve moet onderzoeken?

Volgens de systematiek van richtlijn 2008/48 moet vóór het sluiten van de kredietovereenkomst en in de overeenkomst zelf informatie aan de consument worden verstrekt.45. De in artikel 10 bedoelde informatie (‘In de kredietovereenkomst te vermelden informatie’) weerspiegelt de 19 in artikel 5 genoemde gegevens (‘Precontractuele informatie’), en beide bepalingen beogen te garanderen dat de consument volledig is geïnformeerd.46.

De verwijzende rechter wenst in dit verband te vernemen of de nationale rechter ambtshalve moet onderzoeken of is voldaan aan de verplichting van artikel 10, lid 2, onder d), om de consument in te lichten over ‘het totale kredietbedrag en de voorwaarden voor kredietopneming’. Moet de nationale rechter rekening houden met het feit dat de kredietgever heeft verzuimd om, wat de verwijzende rechter omschrijft als ‘correcte informatie’ over het totale kredietbedrag, te verstrekken? In de onderhavige situatie is in de kredietovereenkomst een aan de consument te betalen kredietbedrag aangegeven, maar moeten volgens de overeenkomst de kosten van de kredietgever (bijvoorbeeld administratiekosten en de eerste renteaflossingen) met het kredietbedrag worden verrekend en worden de met die kosten overeenkomende bedragen nooit daadwerkelijk aan de consument beschikbaar gesteld. Wanneer die kosten in het totale kredietbedrag worden begrepen, is het JPK lager dan wanneer die kosten buiten het bedrag worden gehouden dat in werkelijkheid wordt betaald.47. Daarom wenst de verwijzende rechter te vernemen of de nationale rechter ambtshalve moet nagaan of een schuldeiser heeft verzuimd informatie over het totale kredietbedrag te verstrekken zoals voorgeschreven door artikel 10, lid 2, onder d).

Die vraag is van groot belang voor de beslechting van het hoofdgeding: wanneer de verwijzende rechter vaststelt dat de consument niet over het totaalbedrag van het krediet is geïnformeerd, is een ander rentetarief van toepassing en worden andersluidende bedingen als nietig beschouwd.48.

Het Hof heeft bij herhaling geoordeeld dat de nationale rechter een aantal bepalingen van de richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve moet toepassen. Die eis ‘is gerechtvaardigd door de overweging dat het door die richtlijnen uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt en dat er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.’49. Het Hof heeft die beginselen (bijvoorbeeld) toegepast bij het beoordelen van het recht van een consument om rechten jegens de kredietgever geldend te maken krachtens artikel 11, lid 2, van richtlijn 87/102/EEG50. en in verband met het herroepingsrecht van een consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.51. In het arrest Faber52., waarin de vraag betreffende een door de verkoper aan de koper verschuldigde garantie op grond van een koopovereenkomst voor een motorvoertuig aan de orde was, wenste de nationale rechter te vernemen of hij verplicht was ambtshalve te onderzoeken of de koper als consument in de zin van richtlijn 1999/44 moest worden aangemerkt53., ook al had Faber zich in de nationale procedure niet op die hoedanigheid beroepen.

Mijns inziens kunnen dezelfde beginselen nuttig worden toegepast bij de beoordeling of nationale regels van procesrecht zoals in het hoofdgeding aan de orde zijn, de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Met andere woorden: zijn die nationale regels verenigbaar met het doeltreffendheidsbeginsel?54.

Blijkens de beschrijving van de procesregels inzake de nationale insolventieprocedure door de verwijzende rechter is de nationale rechter niet bevoegd na te gaan of is voldaan aan het vereiste dat de kredietgever de consument-schuldenaar de krachtens artikel 10, lid 2, onder d), vereiste informatie moet verstrekken. Het echtpaar Radlinger heeft dit zelf ook niet kunnen opwerpen.

Consumenten hebben de in artikel 10, lid 2, onder d), gespecificeerde informatie nodig:

Een en ander sluit aan bij de doelstellingen van richtlijn 2008/48 om een hoog niveau van consumentenbescherming te bieden en een echte interne markt te creëren.55. Informatie betreffende het totale kredietbedrag is relevant voor de berekening van het JKP in het kader van een consumentenkredietovereenkomst.56. Voor de consument zijn vermoedelijk de voorwaarden voor de kredietopneming van directer belang: hoeveel geld zal hem op grond van de kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld?

Wanneer de nationale regels van procesrecht een consument die schuldenaar is geworden beletten het verzuim van een schuldeiser om overeenkomstig artikel 10, lid 2, onder d), informatie te verstrekken aan de orde te stellen, wordt de consument de hem door richtlijn 2008/48 verleende bescherming ontzegd.

Of die informatie in de onderhavige procedure al dan niet is verstrekt, kan van invloed zijn op de geldigheid van de vordering van de schuldeiser en op het bedrag van de aansprakelijkheid van de schuldenaar. Indien de aangezochte rechter dit punt niet kan onderzoeken, kan hij niet vaststellen of de uit de consumentenovereenkomst voortvloeiende vorderingen binnen de (ruimere) nationale omzettingsbepalingen van richtlijn 2008/48 vallen. Ook kan hij nationale bepalingen die sancties stellen op het verzuim van een schuldeiser informatie te verstrekken over het totale kredietbedrag en de voorwaarden voor kredietopneming, niet toepassen. Die nationale bepalingen kunnen tot een beperking of zelfs het verval van de aansprakelijkheid van de consument leiden.

Procesregels die eraan in de weg staan dat een nationale rechter onderzoekt of is voldaan aan de eis van artikel 10, lid 2, onder d), van richtlijn 2008/48, doen bijgevolg afbreuk aan de doeltreffendheid van de door die richtlijn verleende bescherming. De nationale rechter moet dat onderzoek ambtshalve kunnen verrichten en in voorkomend geval de in het nationale recht gestelde sancties op niet-naleving kunnen opleggen.57.

Ik kom derhalve tot de slotsom dat artikel 10, lid 2, onder d), van richtlijn 2008/48 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter bij wie een insolventieprocedure aanhangig is met betrekking tot een consumentenkredietovereenkomst, gehouden is ambtshalve te onderzoeken of de in deze bepaling bedoelde informatie door de kredietgever aan de schuldenaar is verstrekt en de in het nationale recht bepaalde sancties op te leggen indien niet aan die verplichting is voldaan.58.

In gevallen waarin een kredietovereenkomst voorziet in een uit te betalen kredietbedrag, maar is overeengekomen dat de vorderingen van de kredietgever betreffende zijn vergoeding en de eerste aflossing(en) daarmee zullen worden verrekend, zodat die bedragen in werkelijkheid nooit aan de consument worden betaald maar steeds ter beschikking blijven van de schuldeiser:

Het ‘totale kredietbedrag’ wordt in artikel 3, lid 1, gedefinieerd als ‘[…] het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld’. De tekst van richtlijn 2008/48 vermeldt echter niet of dat bedrag naast het bedrag van het krediet dat de consument daadwerkelijk ontvangt, kosten omvat zoals administratiekosten en eerste rentebetalingen die door de kredietgever worden ingehouden en nooit aan de consument worden betaald, dan wel ziet op het door de consument ontvangen bedrag exclusief die kosten.59.

Tussen de Commissie, de Tsjechische Republiek, Duitsland en Polen staat vast dat onder het totale kredietbedrag het laatste wordt verstaan. Die partijen zijn het er ook over eens dat, wanneer het totale kredietbedrag daarentegen zodanig wordt gedefinieerd dat die kosten bij het daadwerkelijk aan de consument betaalde bedrag worden opgeteld, dit tot een lager JKP leidt dan wanneer het uitsluitend wordt berekend op basis van het aan de consument betaalde bedrag exclusief de kosten. Noch het echtpaar Radlinger noch Finway heeft op dit punt commentaar geleverd.

De natuurlijke betekenis van de zinsnede ‘de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld’60. is mijns inziens ‘het kredietbedrag exclusief de kosten van de kredietgever’. Dit is het bedrag dat daadwerkelijk aan de consument wordt betaald en dus voor gebruik aan hem beschikbaar wordt gesteld. Dat bedrag komt ook overeen met het bedrag van de kredietopneming in de formule voor de berekening van het JKP in bijlage I bij richtlijn 2008/48.

Die uitlegging strookt ook met de systematiek van richtlijn 2008/48, aangezien artikel 3, onder h), bepaalt dat ‘‘het totale door de consument te betalen bedrag’: de som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument’ is. Indien het ‘totale kredietbedrag’ wordt geacht kosten zoals rentebetalingen en administratiekosten te omvatten, zouden die posten dubbel worden geteld bij de vaststelling van het totale door de consument te betalen bedrag — één keer bij de vaststelling van het ‘totale kredietbedrag’ en nog eens bij de vaststelling van de totale kosten van het krediet voor de consument zoals gedefinieerd in artikel 3, onder g). Dat zou de innerlijke samenhang van de richtlijn doorbreken.

De door een consument op grond van een kredietovereenkomst verschuldigde kosten kunnen van aard verschillen en door kredietgevers aan de hand van verschillende methoden en variabelen worden berekend.61. Indien die factoren bij de berekening van het JKP in aanmerking zouden worden genomen, kan dat afbreuk doen aan de doelstellingen van richtlijn 2008/48 om voor transparantie te zorgen en aanbiedingen vergelijkbaar te maken. Wanneer de kosten niet op basis van uniforme regels worden berekend, maakt de opneming van kosten in het ‘totale kredietbedrag’ een realistische vergelijking moeilijk zo niet onmogelijk. Die kosten moeten derhalve buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van het JKP, juist om transparantie en vergelijkbaarheid te garanderen.

Ten slotte wijs ik erop dat richtlijn 2008/48 een maatregel is tot volledige harmonisatie.62. Derhalve moeten ‘het totale kredietbedrag’ en de bedragen die met het oog op de toepassing van de formule in bijlage I in de kredietopneming worden opgenomen, in alle lidstaten op dezelfde wijze worden uitgelegd.

Ik meen derhalve dat ‘het totale kredietbedrag’ van artikel 10, lid 2, onder d), van richtlijn 2008/48 verwijst naar de bedragen die aan de consument beschikbaar worden gesteld op grond van de kredietovereenkomst in de zin van artikel 3, lid 1, dit wil zeggen de bedragen die daadwerkelijk door de kredietgever aan de consument zijn betaald en aldus voor gebruik aan de consument beschikbaar zijn gesteld, exclusief de aan de schuldeiser verschuldigde kosten. De kredietopneming in de formule voor de berekening van het JKP in bijlage I bij die richtlijn is gelijk aan het totale kredietbedrag.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de bepalingen van de richtlijnen 93/13 en 2008/48 rechtstreekse werking hebben, met name in aanmerking genomen dat het hoofdgeding een ‘horizontaal’ geschil tussen particulieren betreft.

Die vraag is mijns inziens strikt genomen irrelevant.

De bepalingen van beide richtlijnen zijn omgezet in nationaal recht. Geen van de partijen in het hoofdgeding behoeft zich er derhalve rechtstreeks op te beroepen.

Aangezien het hoofdgeding een geschil betreft tussen een consument en een verkoper, kan geen van beide partijen zich op de rechtstreekse werking van richtlijn 93/13 of richtlijn 2008/48 beroepen. Het is echter vaste rechtspraak dat de nationale rechter bij wie een geding tussen particulieren aanhangig is, bij de toepassing van nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen en dit zo veel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de toepasselijke richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met dit doel.63.

Met zijn vijfde vraag verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van punt 1, onder e), van de bijlage bij richtlijn 93/13. Met zijn zesde vraag wenst hij te vernemen of contractuele boetebedingen zoals die in casu oneerlijk zijn in de zin van die richtlijn en, zo ja, of de nationale rechter de toepassing van al deze bedingen of slechts een aantal ervan moet uitsluiten. Ik zal beide vragen tezamen behandelen.

Overeenkomstig punt 1, onder e), van de bijlage bij richtlijn 93/13 zijn bedingen die tot doel of gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen oneerlijk in de zin van de richtlijn en derhalve krachtens artikel 6, lid 1, niet bindend.

Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 3, lid 1, en artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 de algemene criteria geven om te bepalen of contractuele bedingen die binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, oneerlijk zijn. In deze normatieve context is het aan de nationale rechter vast te stellen of een specifiek beding oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1.64. Tot de relevante criteria voor die beoordeling in de onderhavige zaak behoren de relatieve sterkte van de financieringsmaatschappij tegenover de onderhandelingspositie van de consument en de vraag of de boetebedingen vooraf opgestelde standaardvoorwaarden zijn en het echtpaar Radlinger dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben65..

Nagegaan moet worden wat het cumulatieve effect is van al die bedingen in de kredietovereenkomst, aangezien zij immer gelding bezitten zolang ze niet met succes in rechte zijn betwist. (De consument kan er echter onkundig van zijn dat hij die bedingen kan betwisten of er niet de mogelijkheid toe hebben vanwege de kosten of omdat de nationale regels van procesrecht het hem verbieden).

De tweede zinsnede van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt uitdrukkelijk dat overeenkomsten tussen een verkoper en een consument voor de partijen bindend blijven indien de overeenkomst ‘zonder de oneerlijke bedingen’ kan voortbestaan. Derhalve ‘[dient] de nationale rechter een oneerlijk contractueel beding buiten toepassing […] te laten, zodat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar [wordt] aan de rechter niet de bevoegdheid […] toegekend om de inhoud daarvan te herzien’.66. Bijgevolg moet de nationale rechter in het geval van oneerlijke boetebedingen in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 al die bedingen buiten toepassing laten en niet slechts enkele ervan.

Gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verschafte bescherming berust, zijn de lidstaten verplicht in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien ‘om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers’ (artikel 7, lid 1). Indien het de nationale rechter vrij zou staan de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke overeenkomsten te herzien, zou dat (paradoxaal genoeg) de verwezenlijking van het in artikel 7 van de richtlijn bedoelde langetermijndoel in gevaar kunnen brengen, ‘doordat de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument, hierdoor zou verminderen’.67.

Moet de nationale rechter, indien hij vaststelt dat boetebedingen oneerlijk zijn in de zin van punt 1, onder e), van de bijlage bij richtlijn 93/13, de cumulatieve effecten van al die bedingen in een overeenkomst beoordelen dan wel zijn beoordeling beperken tot de bedingen waarvan de kredietgever de volledige nakoming verlangt of de naar nationaal recht nietige bedingen buiten beschouwing laten?

Mijns inziens moet het cumulatieve effect van de boetebedingen worden beoordeeld.

Ten eerste strookt dit standpunt met de doelstellingen van richtlijn 93/13, waartoe onder meer behoort een einde te maken aan de praktijk om oneerlijke bedingen op te nemen in consumentenovereenkomsten en ervoor te zorgen dat consumenten worden beschermd tegen misbruik door verkopers die een sterkere onderhandelingspositie hebben dan de consument.68. Ten tweede strookt het met artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13, dat die bedingen in hun geheel buiten toepassing blijven om verkopers en in het bijzonder kredietgevers op het politiek en economisch gevoelige gebied van het consumentenkrediet te ontmoedigen dergelijke bedingen in kredietovereenkomsten op te nemen. Dat is met name het geval wanneer dergelijke bedingen worden opgenomen in standaardbedingen waarover niet tevoren is onderhandeld.

Ik kom derhalve tot de slotsom dat de nationale rechter, voor de toepassing van de artikelen 3 en 4 van richtlijn 93/13 en punt 1, onder e), van de bijlage daarbij, moet nagaan of het cumulatieve effect van alle boetebedingen in een consumentenkredietovereenkomst tot gevolg heeft dat een consument een onevenredig hoge schadevergoeding moet betalen, ook wanneer de kredietgever niet de volledige nakoming van al deze bedingen verlangt, of wanneer bepaalde bedingen naar nationaal recht nietig worden geacht. Wanneer wordt vastgesteld dat die bedingen oneerlijk zijn, moeten al die individuele boeten in hun geheel buiten toepassing worden gelaten jegens de consument.