HR, 10-06-2022, nr. 21/01290

[eiser] is in het Verenigd Koninkrijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van 22 jaar. Op grond van het Kaderbesluit 2008/909 van de Raad van de Europese Unie heeft Nederland de tenuitvoerlegging van deze straf overgenomen. Daarbij is de lengte van de straf op grond van dat kaderbesluit en de Nederlandse wet waarin dat kaderbesluit is geïmplementeerd, de Wets, verminderd tot 16 jaar. Deze omzetting berust op een bindend oordeel van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden. [eiser] meent dat de omzetting van de straf niet juist is en tot een lagere straf moet leiden. Omdat de penitentiaire kamer volgens de regeling van de Wets de veroordeelde niet hoort, meent hij dat de burgerlijke rechter de omzetting moet herbeoordelen. In dit kort geding vraagt hij om die herbeoordeling. Het hof heeft geweigerd tot die herbeoordeling over te gaan, in verband met het bindende karakter van het oordeel van de penitentiaire kamer. Daartegen komt [eiser] in cassatie op met de klacht dat dit oordeel miskent dat het oordeel van de penitentiaire kamer tot stand komt zonder inachtneming van hoor en wederhoor, dat dit in strijd is met art. 6 EVRM, de art. 41 en 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, het kaderbesluit of de Wets, en dat de burgerlijke rechter daarom wel tot genoemde herbeoordeling is gehouden.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:1.

(i) Bij vonnis van 1 maart 2013 is [eiser] in het Verenigd Koninkrijk (hierna: ‘VK’) door de Crown Court te Ipswich veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 jaren wegens:

- Conspiracy to Fraudulently Evade a Prohibition on the Importation of a Class A Drug, Contrary to section 170(2) of the Customs and Excise Management Act 1979;

- Conspiracy to Fraudulently Evade a Prohibition on the Importation of a Class A Drug, Contrary to section 170(2) of the Customs and Excise Management Act 1979.2.

(ii) De autoriteiten van het VK hebben de Nederlandse autoriteiten op 7 oktober 2016 gevraagd om erkenning en tenuitvoerlegging van deze gevangenisstraf. Dit verzoek was gegrond op het Kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie (hierna: het Kaderbesluit). Het Kaderbesluit is in Nederland geïmplementeerd in de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (hierna: ‘de Wets’).

(iii) Art. 2:11 van de Wets luidt, voor zover van belang, als volgt:

Lid 3: “De bijzondere kamer [als bedoeld in art. 67 van de Wet RO] van het gerechtshof [Arnhem-Leeuwarden] beoordeelt:

a) of er gronden zijn om de erkenning van de rechterlijke uitspraak (...) te weigeren,

b) of de ten uitvoer te leggen vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd voor een feit dat ook naar Nederlands recht strafbaar is en zo ja, welk strafbaar feit dit oplevert;

c) tot welke aanpassing van de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie het vierde (...) lid aanleiding geeft.”

Lid 4: “Indien de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie een langere duur heeft dan het voor het desbetreffende feit naar Nederlands recht toepasselijke strafmaximum, wordt de duur van de vrijheidsbenemende sanctie tot dat strafmaximum verlaagd.”

(iv) Bij oordeel van 22 december 2016 heeft bedoelde bijzondere kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: de penitentiaire kamer) in de zaak [eiser] het volgende overwogen:

“(…)

Aan veroordeelde is bovenvermelde vrijheidsbenemende straf opgelegd wegens – kort gezegd – het medeplegen van de invoer van heroïne, cocaïne, MDMA, amfetamine en cannabis, meermalen gepleegd.

De feiten leveren naar Nederlands recht op, indien in Nederland gepleegd, het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, alsmede het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van dit middel, meermalen gepleegd.

Het strafmaximum naar Nederlands recht is zestien jaren. Er is hier immers sprake van meerdaadse samenloop zoals bedoeld in artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 sub A juncto artikel 10, vijfde lid van de Opiumwet alsmede op artikel 3 onder A jo. artikel 11, vierde en vijfde lid van de Opiumwet, alsmede de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

(…)

Het hof stelt vast dat de aan veroordeelde opgelegde gevangenisstraf van tweeëntwintig jaar van langere duur is dan het voor het desbetreffende feit naar Nederlands recht toepasselijke strafmaximum, immers uitgaande boven het strafmaximum van zestien jaar, zoals volgt uit artikelen 2 sub A juncto artikel 10, vijfde lid van de Opiumwet alsmede artikel 3 onder A jo. artikel 11, vierde en vijfde lid van de Opiumwet, alsmede de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof zal daarom de duur van de aan veroordeelde opgelegde gevangenisstraf aanpassen aan het Nederlands wettelijk maximum.

(…)’

De penitentiaire kamer kwam tot het oordeel dat er geen gronden zijn om de erkenning van de Britse uitspraak te weigeren en dat de aan [eiser] opgelegde gevangenisstraf wordt aangepast tot zestien jaren.3.

(v) Bij brief van 30 december 2016 is namens de minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de minister) aan de autoriteiten van het VK bericht dat de minister instemt met overbrenging van [eiser] naar Nederland en dat de opgelegde gevangenisstraf dan wordt aangepast tot zestien jaar.4.

(vi) Op 6 maart 2017 heeft de minister beslist dat de aan [eiser] opgelegde gevangenisstraf met aanpassing daarvan tot een straf van zestien jaar wordt erkend, met inachtneming van de in het VK geldende regeling voor voorwaardelijke invrijheidstelling, waardoor [eiser] op 6 juli 2022 in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling.5.

(vii) Bij brief van 14 mei 2019 heeft [eiser] de penitentiaire kamer gevraagd het oordeel van 22 december 2016 te herzien en de gevangenisstraf te verminderen tot (primair) zes jaar, dan wel (subsidiair) acht jaar. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat de penitentiaire kamer ten onrechte heeft geoordeeld dat de feiten waarvoor hij in het VK is veroordeeld naar Nederlands recht opleveren het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, alsmede het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3 onder A Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van dit middel, meermalen gepleegd. Volgens [eiser] is de Nederlandse evenknie van de feiten waarvoor hij is veroordeeld art. 11b Opiumwet (deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van bepaalde misdrijven die de Opiumwet strafbaar stelt) of art. 140 Sr (te weten deelneming aan een organisatie die tot oogmerk het plegen van misdrijven heeft). Op deze feiten staan maximale gevangenisstraffen van acht en zes jaar, dan wel, in geval van meerdaadse samenloop, van tien jaar en acht maanden. [eiser] heeft geschreven dat het niet past in het systeem van de Wets om aan de kwalificatie van buitenlandse uitspraken te sleutelen.6.

(viii) Bij brief van 28 juni 2019 heeft de minister aan [eiser] laten weten dat hij heeft ingestemd met een herbeoordeling door de penitentiaire kamer van het eerder gegeven oordeel en dat de herbeoordeling van de penitentiaire kamer luidt:

“De verdediging stelt zich – kort gezegd en zakelijk weergegeven – op het standpunt dat het gronddelict waarvoor de veroordeelde is veroordeeld deelneming aan een criminele organisatie betreft, en niet het invoeren van verdovende middelen, zodat het Gerechtshof de feiten zoals vastgesteld in het Britse vonnis had moeten kwalificeren onder artikel 11b van de Opiumwet, dan wel artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht en de straf had moeten verminderen tot zes jaren, subsidiair acht jaren, meer subsidiair tien jaren en acht maanden.

In de WETS-procedure dient het hof in het kader van de beoordeling van de dubbele strafbaarheid te beoordelen welke strafbare feiten de concrete vastgestelde feiten naar Nederlands recht op zouden leveren. Dit betekent dat de juridische kwalificatie van de feiten door het hof in sommige gevallen kan afwijken van de juridische kwalificatie van de feilen door de buitenlandse rechter.

Blijkens de indictments is aan de veroordeelde meerdere malen ‘Conspiracy to evade the prohibition on the importation of controlled drugs' tenlastegelegd, en uit de sentencing remarks blijkt dat de veroordeelde en zijn mededaders betrokken waren bij een omvangrijke internationale drugssmokkel. De veroordeelde had hierbij een significante rol. Uit de door de Britse autoriteiten aangeleverde sentencing remarks blijkt het volgende:

“This case involves a conspiracy to import into the United Kingdom a massive quantity of class A and class B drugs. During the period of conspiracy, class A drug imported into the United Kingdom came to a staggering total of 203 kilogrammes, with an estimated street value of over £27.5 million. And class B drug imported into the United Kingdom came to a total of over 233 kilogrammes, with an estimated street value of over £12 million. The combined street value of class A and class B drugs comes to over £14 million. Total of class A drugs imported consisted of heroin, over 124 kilogrammes, cocaine over 78 kilogrammes, and MDMA, over 1 kilogramme. Class B drug consisted of amphetamine, over 115 kilogrammes, cannabis resin, over 101 kilogrammes and cannabis, over 16 kilogrammes…

In this overarching conspiracy, all three of you took part in bringing vast quantities of controlled drugs from the continent to the United Kingdom, by driving them from the continent to the port of entry in the United Kingdom. (...) During the 7 month period of the conspiracy, five separate loads of controlled drugs were brought into the United Kingdom concealed with legitimate loads, four of which were intercepted by United Kingdom Borders Agency at the point of entry, and one(?), that is the importation of heroin by you, [eiser] , on the 27th March 2012, when by inference, one can say that the bulk of the bad was unloaded to the intended recipients before the legitimate load reached Lotan, a long-established factory that makes takeaway containers. In this legitimate load of polypropylene, the residue of heroin was detected and the amount of heroin found was over 5 kilogrammes…

[eiser] , in determining culpability, in my judgment you too played a significant role, although, as I said in the case of your co-defendant, there is some overlapping between the significant and the lesser role, but on balance, in my judgment, you played a significant role. You too were involved in two importations in a period of less than a week. You too were a highly trusted driver, entrusted to bring elicit cargo info the United Kingdom, the street value of which is over £8 million (…). You were convicted by the jury on counts 1 to 6, by a majority verdict…”

Gelet op de door de Britse rechter vastgestelde feiten is het hof van oordeel dat het feit naar Nederlands recht gekwalificeerd dient te worden het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, alsmede het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van dit middel, meermalen gepleegd.

Gelet op de door de Britse rechter vastgestelde feiten ziet het hof geen aanleiding om het eerder gegeven oordeel te herzien.

(…)”7.

Bij de dit kort geding inleidende dagvaarding van 23 december 2019 heeft [eiser] de Staat gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. [eiser] vordert in dit kort geding, voor zover in cassatie van belang, dat de Staat wordt verplicht de straf te verminderen tot zes, subsidiair acht, meer subsidiair tien jaar en acht maanden en de voorwaardelijk invrijheidsstellingsdatum dienovereenkomstig vast te stellen. Aan deze vordering heeft [eiser] het hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde standpunt ten grondslag gelegd.8.

De voorzieningenrechter heeft de vordering bij vonnis van 13 februari 2020 afgewezen.9.

In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 26 januari 2021 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.10.Het hof heeft overwogen (de voetnoten maken deel uit van het citaat):

“6.1. In dit kort geding, waarin als ordemaatregel een verbod op verdere executie van het Engelse strafvonnis wordt gevraagd, gaat het om de vraag of de Minister jegens [eiser] onrechtmatig handelt door het (door hem in lijn met het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangepaste) Engelse strafvonnis verder te executeren. Volgens [eiser] brengt artikel 2:11 van de Wets mee dat de straf verder naar beneden (had) moet(en) worden aangepast en is verdere executie daarom onrechtmatig.

6.2. Tegen de beslissing van de Minister en het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden staat geen rechtsmiddel open. Bij gebreke van een andere rechtsgang is [eiser] dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen.

6.3. Bij de beoordeling staat het volgende voorop. Het Engelse strafvonnis is tot stand gekomen in een procedure die – zo moet worden aangenomen – voldoet aan alle eisen van artikel 6 EVRM (zie ook onder 6.9. hierna). De daaropvolgende procedure in Nederland om de straf die bij dat Engelse vonnis is opgelegd aan te passen (de aanpassingsprocedure van artikel 2:11 van de Wets) had vervolgens nooit kunnen leiden – en heeft ook niet geleid – tot een langere gevangenisstraf dan bij dat vonnis is opgelegd. Verder is van belang dat de Minister bij zijn beslissing op grond van artikel 2:12 Wets gebonden is aan de wet (waaronder de Wets) en aan de beoordeling van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ex artikel 2:11 derde lid Wets. Uit de parlementaire geschiedenis11.volgt dat de Minister (slechts), indien hem, nadat hij het oordeel van het hof heeft ontvangen, concrete aanwijzingen bereiken dat het buitenlandse vonnis tot stand is gekomen met een flagrante schending van fundamentele rechtsbeginselen, de erkenning niettemin kan weigeren. Niet gesteld of gebleken is dat in dit geval van zo’n schending sprake is.

6.4. De stellingen van [eiser] komen erop neer dat niettemin sprake is van een onrechtmatige (verdere) executie, omdat de aanpassing van de aan hem opgelegde straf een fout bevat. Deze gedachtegang is onjuist. De executie van het Engelse vonnis vindt plaats conform de wet, dus nadat de Minister de straf heeft aangepast overeenkomstig het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waaraan de Minister gebonden was. Een veroordelende beslissing van de strafrechter moet tenuitvoergelegd worden.12.Dit is slechts anders als de beslissing nog niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging, of als de executiebevoegdheid is vervallen op de voet van een wettelijk voorschrift, zoals in geval van een op de wet gegrond gratiebesluit. Buiten deze gevallen is het in beginsel niet toegestaan om definitief geheel of gedeeltelijk af te zien van de tenuitvoerlegging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordelende beslissing van de strafrechter.13.

6.5. In geval van een in de strafuitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent, heeft de strafrechter volgens vaste rechtspraak14.een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid om zo’n kennelijke fout te verbeteren. Als de veroordeelde zich beroept op zo’n kennelijke fout en het Openbaar Ministerie (hierna: OM) is het ermee eens, dan kan het OM de uitspraak verbeterd lezen en de aldus verbeterde uitspraak executeren. Indien de veroordeelde en het OM echter van mening verschillen over het antwoord op de vraag of wel of niet sprake is van een evidente vergissing van de strafrechter, kan een civielrechtelijk executiegeschil ontstaan.

6.6. In deze zaak gaat het niet om de tenuitvoerlegging van een Nederlands strafvonnis maar om de tenuitvoerlegging van een buitenlands, in Nederland erkend strafvonnis. De daarin opgelegde straf is door de Minister naar beneden gebracht in lijn met het aanpassingsoordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden. De vraag is of een veroordeelde zich in een civiele procedure kan beroepen op een fout in zo’n aanpassingsoordeel en zo ja, welke regels dan gelden. Door de aanpassing is het desbetreffende buitenlandse strafvonnis gewijzigd in die zin dat in Nederland niet meer de hele (in het VK) opgelegde straf kan worden geëxecuteerd. Als in een voorkomend geval het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden een kennelijke fout in de hiervoor bedoelde zin bevat, is het conform dat oordeel aangepaste strafvonnis dus als het ware ook die fout gaan bevatten. Zo bezien brengt (analoge) toepassing van de hiervoor vermelde rechtspraak mee dat een veroordeelde zich jegens de Minister kan beroepen op een kennelijke fout in het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden (en dus in het aangepaste strafvonnis). Tenzij in redelijkheid niet van een zodanige kennelijke fout kan worden gesproken, ligt het in de rede dat de Minister zich tot het hof Arnhem-Leeuwarden richt met de vraag of inderdaad sprake is van een vergissing, nu dit de aangewezen instantie is om hierover uitsluitsel te geven.

6.7. De vordering van [eiser] is echter niet gebaseerd op de stelling dat het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden een kennelijke fout als hiervoor bedoelt bevat. [eiser] heeft immers inhoudelijke bezwaren tegen de wijze waarop het hof Arnhem-Leeuwarden artikel 2:11, vierde lid jo. derde lid onder c van de Wets toepast. Het is niet aan de civiele rechter om het oordeel van de door de wetgever aangewezen rechter, het hof Arnhem-Leeuwarden, inhoudelijk op juistheid te toetsen. De Minister heeft gedaan wat hij moest doen; zoals hierboven reeds overwogen is de Minister aan het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden gebonden, buiten het zich hier niet voordoende, onder 6.3. bedoelde geval. Afgezien daarvan is van belang dat de Minister in deze zaak het hof Arnhem-Leeuwarden al om een herbeoordeling heeft gevraagd en dat het hof Arnhem-Leeuwarden bij zijn oordeel is gebleven. De Minister heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld door het Engelse strafvonnis conform het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden aan te passen en in de aldus aangepaste vorm verder ten uitvoer te leggen.

6.8. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [eiser] nog opgemerkt dat hem twee vergelijkbare gevallen bekend zijn, waarin ook sprake was van een veroordeling in de VK voor conspiracy maar waarin de gevangenisstraf wel zou zijn aangepast tot 8 jaar, de maximale strafmaat voor deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr.). De details van deze zaken zijn echter onbekend en meer in het bijzonder is onbekend welke feitelijke gedragingen de Engelse rechter ten aanzien deze personen bewezenverklaard heeft. Of de zaken inderdaad vergelijkbaar zijn kan daarom niet worden vastgesteld. De Staat heeft daar terecht op gewezen. Reeds daarom kan de verwijzing naar die twee zaken [eiser] in dit kort geding niet baten.

6.9. Voor zover [eiser] bezwaren uit tegen de Wets-procedure in het algemeen en stelt dat de wettelijke procedure in strijd is met een aantal fundamentele rechten, waaronder het recht op hoor en wederhoor, geldt dat dit kort geding zich niet leent voor een beoordeling van dergelijke algemene bezwaren. Het hof volstaat met de opmerking dat [eiser] met zijn stellingen miskent dat de Wets-procedure niet valt onder de reikwijdte van artikel 6 EVRM. De Engelse strafprocedure valt daar wel onder en in Nederland mag ervan worden uitgegaan dat het Engelse strafvonnis tot stand is gekomen in overeenstemming met de eisen van het EVRM, waaronder artikel 6 EVRM. Het Kaderbesluit is immers juist gebaseerd op het onderling vertrouwen tussen de Europese lidstaten in elkaars rechtsstelsels – in het bijzonder ook ten aanzien van de mensenrechten – waardoor Nederland de tenuitvoerlegging van de in een ander EU-land opgelegde straf in beginsel gewoon kan voortzetten. Vaststaat ook dat [eiser] zich in de strafprocedure heeft kunnen verdedigen.

6.10. De conclusie luidt dat de grieven falen. Uit het voorgaande blijkt al dat het hof geen aanleiding ziet voor het stellen van prejudiciële vragen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.”

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.15.De Staat heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd.

Het middel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede zelfstandige betekenis mist en derhalve geen bespreking behoeft. Het eerste onderdeel klaagt dat de oordelen van het hof dat een veroordeelde zich in een civiele procedure (uitsluitend) kan beroepen op een kennelijke fout in het oordeel van de penitentiaire kamer in de aanpassingsprocedure (rov. 6.6), dat het niet aan de civiele rechter is om het oordeel van de aangewezen rechter, de penitentiaire kamer, inhoudelijk op juistheid te toetsen (rov. 6.7) en dat de minister niet onrechtmatig heeft gehandeld door het Engelse strafvonnis conform het oordeel van de penitentiaire kamer aan te passen en in de aldus aangepaste vorm ten uitvoer te leggen (rov. 6.7), onjuist zijn omdat uit art. 2:11 Wets, het Kaderbesluit, art. 41 of 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) of art. 6 EVRM volgt dat bij de in casu gevolgde procedure ten onrechte hoor en wederhoor heeft ontbroken en het hof zich daarom niet heeft mogen beperken tot de vraag of sprake is van een kennelijke fout in het oordeel van de penitentiaire kamer in de aanpassingsprocedure.16.De klacht wordt uitgewerkt onder 1.2-1.6 van het onderdeel en vanaf 1.6.1 van een toelichting voorzien, die volgens 1.6 deel uitmaakt van het middel.

Alvorens de klacht te bespreken, ga ik eerst in op het Kaderbesluit en de Wets.

Het Kaderbesluit

Het Kaderbesluit heeft met ingang van 5 december 2011 de overeenkomstige bepalingen vervangen van een aantal andere internationale regelingen van de Raad van Europa en de Unie met betrekking tot de erkenning van buitenlandse strafvonnissen en de overdracht van strafexecutie.17.Die vervanging betreft alleen de verhouding tussen de lidstaten onderling en niet die tussen de lidstaten en derde landen (art. 26 lid 1). Het Kaderbesluit beoogt onder meer een einde te maken aan de regeling van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (hierna: de VOGP) dat de gevonniste persoon dient in te stemmen met de overdracht van de strafexecutie (preambule (4) en (5) en art. 6 lid 2). Het doel van het Kaderbesluit is de regels vast te stellen volgens welke een lidstaat, ter bevordering van de reclassering van de gevonniste persoon, een vonnis erkent en de sanctie ten uitvoer legt (art. 3 lid 1). Gedachte is dat de resocialisatie van de veroordeelde het best kan plaatsvinden in het land in de samenleving waarvan hij na het einde van de straf zal terugkeren (vgl. onder meer art. 4 lid 1).18.

Volgens het Kaderbesluit dient in beginsel het buitenlandse strafvonnis te worden erkend en de strafexecutie te worden overgenomen (art. 8 lid 1). Anders dan onder de VOGP geldt, wordt in de tenuitvoerleggingsstaat19.dus niet de hoogte van de straf opnieuw beoordeeld en aangepast aan de maatstaven die in die staat gelden, welke beoordeling en aanpassing in Nederland zijn geregeld in de Wots. Wel kan de straf worden omgezet in een andere straf als de betrokken straf onverenigbaar is met het recht van de tenuitvoerleggingsstaat (art. 8 lid 3), bijvoorbeeld omdat die staat die straf niet kent. Voorts kan in het geval dat de duur van de straf onverenigbaar is met het recht van de tenuitvoerleggingsstaat, de tenuitvoerleggingsstaat (alleen) besluiten om de straf aan te passen voor zover deze zwaarder is dan de maximumsanctie welke naar het recht van die staat op vergelijkbare strafbare feiten is gesteld. De aangepaste straf mag niet lager zijn dan de maximumsanctie die krachtens het recht van de tenuitvoerleggingsstaat voor vergelijkbare strafbare feiten geldt (art. 8 lid 2).20.De aangepaste straf mag geen verzwaring opleveren (art. 8 lid 4). De tenuitvoerlegging van de straf vindt na overname plaats overeenkomstig het recht van de tenuitvoerleggingsstaat (art. 17), wat onder meer het recht op voorwaardelijke invrijheidstelling omvat.

Het Kaderbesluit bevat een reeks gronden om erkenning en overname te weigeren, zoals de in het verband van internationale rechtshulp in strafzaken gebruikelijke gronden dat de betrokken feiten niet strafbaar zijn in de tenuitvoerleggingsstaat (art. 4 lid 3: de eis van dubbele strafbaarheid), en dat de executie in strijd komt met een belangrijk rechtsbeginsel (art. 9, dat dergelijke rechtsbeginselen met name noemt). Het gaat hierbij en bij de hiervoor in 3.4 genoemde mogelijkheden tot strafomzetting steeds om bevoegdheden van de tenuitvoerleggingsstaat. Deze mag daarvan gebruik maken jegens de zogeheten beslissingsstaat, maar is daartoe niet verplicht. Alle genoemde bepalingen regelen immers de onderlinge verhouding tussen de lidstaten en spreken in dit verband over wat de tenuitvoerleggingsstaat ‘kan’ (en dus mag, maar niet hoeft). Uiteraard kan de tenuitvoerleggingsstaat ook ervoor kiezen af te zien van het gebruik van die bevoegdheden.

Het Kaderbesluit gaat ervan uit dat erkenning en overname van de strafexecutie snel dient te zijn afgewikkeld. In beginsel dient er binnen een termijn van 90 dagen een definitief besluit te zijn (art. 12 lid 2; zie ook preambule (22): “De in artikel 12, lid 2, bedoelde termijn dient door de lidstaten zo te worden toegepast dat het definitieve besluit (…) in de regel binnen 90 dagen wordt genomen.”). Het Kaderbesluit dwingt de lidstaten dus een korte procedure te hanteren voor genoemd besluit.21.

De Wets

Het Kaderbesluit is geïmplementeerd in de Wets (samen met andere kaderbesluiten, die voor deze zaak niet van belang zijn). De erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse uitspraken waarin vrijheidsbenemende sancties zijn opgelegd, zijn geregeld in de art. 2:3-2:23 Wets. Het is de minister die beslist over de erkenning en tenuitvoerlegging (vgl. de art. 2:7-2:12). Er zijn verplichte weigeringsgronden (art. 2:13 lid 1) en facultatieve weigeringsgronden (art. 2:14 lid 1). Op grond van art. 2:11 leden 1 en 2 moet de minister, door tussenkomst van de advocaat-generaal bij het ressortsparket, het vonnis waarvan erkenning en tenuitvoerlegging wordt gevraagd, voorleggen aan de penitentiaire kamer ter beoordeling van de vragen (a) of een van de verplichte weigeringsgronden zich voordoet, (b) of het betrokken feit ook naar Nederlands recht strafbaar is en zo ja, welk strafbaar feit dit oplevert, en (c) tot welke aanpassing van de straf art. 2:11 lid 4 of 5 aanleiding geeft. De aanpassingen van art. 2:11 lid 4 of 5 betreffen de hiervoor in 3.4 genoemde eventuele verlaging van de straf tot het strafmaximum naar Nederlandse recht, respectievelijk de omzetting naar een straf die verenigbaar is met het Nederlandse recht.

Op grond van art. 2:12 lid 1 beslist de minister over de erkenning met inachtneming van het oordeel van de penitentiaire kamer. De minister is dus aan dat oordeel gebonden.22.

Opvallend is dat art. 2:12 Wets niet voorschrijft dat de veroordeelde wordt gehoord over de erkenning en tenuitvoerlegging. Voor het spiegelbeeldige geval dat de minister overweegt om een in Nederland opgelegde straf in het buitenland ten uitvoer te laten leggen op grond van het Kaderbesluit, is wel voorgeschreven dat de veroordeelde wordt gehoord. De minister is verplicht hem om zijn mening te vragen (art. 2:27 lid 1) en de veroordeelde die bezwaar heeft tegen de tenuitvoerlegging in het buitenland, kan daartegen een bezwaarschrift indienen bij de penitentiaire kamer (art. 2:27 lid 3). In de Wots is voor beide gevallen, tenuitvoerlegging van een buitenlandse straf in Nederland en tenuitvoerlegging van een Nederlandse straf in het buitenland, voorgeschreven dat de veroordeelde wordt gehoord (de art. 18-33 en 51-57 Wots).

In de wetsgeschiedenis is over (de achtergronden van) dit niet-horen het volgende te vinden. In het algemeen deel van de memorie van toelichting is opgemerkt:23.

“7. Rechtsbescherming

Met de totstandkoming van de onderhavige kaderbesluiten is beoogd de strafrechtelijke samenwerking tussen de lidstaten van de EU op het terrein van de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen, voorwaardelijke en alternatieve straffen te versnellen en vereenvoudigen door deze samenwerking vorm te geven volgens het beginsel van wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen. Uit het beginsel van wederzijdse erkenning vloeit voort dat een strafrechtelijke beslissing genomen in een andere lidstaat wordt erkend en ten uitvoer gelegd als ware het een beslissing genomen door de eigen nationale autoriteiten. Nu de overdracht van de tenuitvoerlegging van strafvonnissen wordt gebaseerd op het beginsel van de wederzijdse erkenning van strafrechtelijke beslissingen, is er een wezenlijk nieuwe situatie ontstaan, die wordt gekenmerkt door een andere rolverdeling tussen de betrokken partijen. De kaderbesluiten gaan uit van een verplichting om het buitenlandse vonnis te erkennen. Hoofdregel bij de wederzijdse erkenning is een positieve beslissing. Voorts wordt in de kaderbesluiten de procedure van voortgezette tenuitvoerlegging gevolgd, als gevolg waarvan de opgelegde straf in beginsel niet wordt aangepast. Ook wordt, waar het gaat om het kaderbesluit inzake de vrijheidsbenemende sancties, de instemming van de veroordeelde met de overdracht van de tenuitvoerlegging in de meest voorkomende gevallen afgeschaft. In de Europese wetgeving zijn hier aldus (met instemming van Nederland) keuzes gemaakt die de beslissingsruimte voor nationale autoriteiten waar het gaat om de erkenning van een buitenlandse rechterlijke uitspraak aanzienlijk inperken. Dat raakt niet alleen de uitvoerende macht, maar ook de rechter. Waar onder het regime van de VOGP/WOTS een afweging van belangen tussen de betrokken partijen centraal stond, de overdracht van de tenuitvoerlegging veelal afhankelijk was van de instemming van al die partijen en de procedure veelal op initiatief van de veroordeelde in gang werd gezet, wordt het proces bij de kaderbesluiten grotendeels bepaald door het land van veroordeling. Daarmee is niet gezegd – en in de adviezen van de Raad voor de rechtspraak en de Nederlandse orde van advocaten wordt daar terecht op gewezen – dat er geen ruimte is voor rechtsbescherming waar het gaat om de belangen van de veroordeelde. Wel is het zo dat die rechtsbescherming vorm moet worden gegeven met inachtneming van de in de kaderbesluiten vastgelegde regeling.

De adviezen van de RvdR en de NOvA lijken ervan uit te gaan dat de beslissing over de overname van de tenuitvoerlegging van een vonnis uit het buitenland een zelfstandige beslissing tot vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking inhoudt. Zoals ik hiervoor in paragraaf 4 reeds heb aangegeven, is dat niet het geval. De in Nederland volgende vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking is bepaald bij het buitenlandse vonnis en dus het directe gevolg van de veroordeling door de rechter in het buitenland. De regering kan niet ontkennen dat de beide kaderbesluiten betrekking hebben op beslissingen (i.e. rechterlijke uitspraken) die voor een veroordeelde verstrekkende gevolgen hebben. Het gaat ten slotte om straffen die door de onafhankelijke rechter zijn opgelegd in verband met door de veroordeelde gepleegde strafbare feiten. Maar de juistheid van die bestraffing of de wijze waarop die tot stand is gekomen, is niet wat ter uitvoering van de regeling in de kaderbesluiten moet worden getoetst. De beslissingen die op grond van de kaderbesluiten moeten worden genomen betreffen in essentie de vraag of de tenuitvoerlegging van een straf kan worden overgedragen aan een andere lidstaat van de EU met het oog op de resocialisatie van de veroordeelde en de vraag of en hoe een toegezonden rechterlijke uitspraak ten uitvoer moet worden gelegd. In de adviezen van de RvdR en de NOvA heb ik aanleiding gezien om de rol van de rechter in het wetsvoorstel te verhelderen en verstevigen. In dit wetsvoorstel is bij het opdragen van de bevoegdheid te beslissen over de overdracht dan wel overname van sancties aangesloten bij de bestaande nationale bevoegdheden inzake de tenuitvoerlegging van deze straffen: de minister van Veiligheid en Justitie is verantwoordelijk voor de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties, het openbaar ministerie is verantwoordelijke voor de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke en alternatieve sancties. Onderkend is dat waar het gaat om de erkenning van een buitenlandse vrijheidsbenemende sanctie, een rol voor de rechter is aangewezen, mede gelet op het belang van rechtsbescherming. Een aantal, vanuit het perspectief van de veroordeelde meest wezenlijke onderdelen van de erkenningsbeslissing wordt daarom ter beoordeling voorgelegd aan de rechter (het gerechtshof te Arnhem). Echter ook daarbij is aangesloten bij de reguliere taken van de rechter. De minister besluit vervolgens met inachtneming van de beoordeling van het gerechtshof over de erkenning. De regering is van mening dat op deze wijze wordt voorzien in een adequate en met voldoende waarborgen omgeven procedure die aansluit bij de nationale verhoudingen én binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgerond.”24.

In de artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting staat bij art. 2:11 over de procedure bij de penitentiaire kamer vermeld (cursivering toegevoegd):

“Procedure

De minister doet de rechterlijke uitspraak en het certificaat toekomen aan de advocaat-generaal van het ressortsparket te Arnhem. Deze legt de stukken onverwijld voor aan het gerechtshof. Zo nodig stelt de advocaat-generaal de bijzondere kamer van het gerechtshof op de hoogte van zijn opmerkingen bij de stukken. Hij kan dit doen binnen twee weken nadat hij de stukken aan het gerechtshof heeft voorgelegd. De procedure bij het gerechtshof is schriftelijk. Er vindt geen hoorzitting plaats. De veroordeelde wordt dus ook niet gehoord en kan overigens ook geen opmerkingen inbrengen. Volgens de regeling in het kaderbesluit is het uitgangspunt dat op basis van de rechterlijke uitspraak en de informatie in het certificaat een beslissing kan worden genomen over de erkenning. Mocht evenwel toch nog aanvullende informatie benodigd zijn, bijvoorbeeld met het oog op de aanpassing van de sanctie, dan kan het gerechtshof de minister hiervan op de hoogte stellen. De minister kan vervolgens de bevoegde autoriteit in de uitvaardigende lidstaat om de benodigde informatie vragen. De bijzondere kamer van het gerechtshof in Arnhem doet zijn bevindingen en de op grond daarvan getrokken conclusies zo spoedig mogelijk aan de minister toekomen. Voor zijn beoordeling heeft het gerechtshof ten hoogste zes weken de tijd. Deze termijn begint te lopen op het moment dat de rechterlijke uitspraak en het certificaat zijn ontvangen. Tussen het ministerie, het openbaar ministerie en het gerechtshof zullen afspraken worden gemaakt, opdat deze termijn kan worden gehaald.”25.

Dat art. 2:11 het horen van de veroordeelde niet voorschrijft, berust dus op een bewuste keuze van de wetgever. In de memorie van toelichting is ingegaan op de vraag of dit niet in strijd komt met art. 6 EVRM of art. 47 Handvest, zoals het middel in dit cassatieberoep aan de orde stelt. Daarover is opgemerkt (de voetnoten, die onder meer verwijzingen bevatten naar rechtspraak van het EHRM, laat ik weg; verderop in deze conclusie komt die rechtspraak nog aan de orde):

“In zijn advies concludeert de RvdR dat de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens op dit moment niet duidelijk is over de vraag of artikel 6 EVRM van toepassing is op overnameprocedures van vrijheidsbenemende en vrijheidsbeperkende sancties. De regering deelt deze conclusie niet. Volgens vaste jurisprudentie heeft artikel 6 EVRM geen betrekking op procedures betreffende de tenuitvoerlegging van een strafrechtelijk vonnis en is artikel 6 EVRM evenmin van toepassing op procedures betreffende de overdracht van de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen. Deze lijn heeft het EHRM ook gevolgd waar het gaat om procedures betreffende de uitlevering dan wel de overlevering op grond van een Europees aanhoudingsbevel. Ook de Nederlandse rechter deelt dit oordeel.

Het is juist dat het EHRM in de zaak Saccoccia, waar de RvdR naar verwijst, tot het oordeel kwam dat artikel 6 EVRM van toepassing was op een procedure betreffende de tenuitvoerlegging van een buitenlandse rechterlijke beslissing in Oostenrijk. Voorwaarde voor het EHRM was daarbij wel dat de procedure betrekking had op een «civil right or obligation» als bedoeld in artikel 6 EVRM. In deze zaak ging het om de tenuitvoerlegging van een beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen vermogensbestanddelen. Dat het hierbij naar het oordeel van het EHRM gaat om het vaststellen van een burgerlijk recht, wekt geen verbazing. Reeds in 1992 constateerde de Nederlandse wetgever dat «met name op grond van het criterium dat burgerlijke rechten en verplichtingen in het geding kunnen zijn artikel 6 EVRM van toepassing is te achten op de (beklag)procedures met betrekking tot inbeslaggenomen voorwerpen, de verbeurdverklaring dan wel de onttrekking aan het verkeer hiervan, op executiegeschillen omtrent het verhaal van geldboetes en de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, alsmede op schadevergoedingsacties» (Kamerstukken II 1991–1992, 22 584, nr. 3, blz. 17). Geheel in lijn hiermee schrijft het kaderbesluit inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen tot confiscatie de lidstaten voor ervoor te zorgen dat belanghebbenden, met inbegrip van derden te goeder trouw, rechtsmiddelen kunnen instellen tegen de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing tot confiscatie teneinde hun rechten te beschermen (artikel 9 van dat kaderbesluit). In de wet waarmee de Europese kaderbesluiten inzake geldelijke sancties en inzake confiscatiebeslissingen zijn geïmplementeerd (de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008), is dan ook voorzien in rechtsbescherming bij de rechtbank (te Leeuwarden) betreffende de tenuitvoerlegging van deze sancties in Nederland, in het bijzonder het verhaal op vermogensbestanddelen van de veroordeelde. De thans te implementeren kader besluiten bevatten een dergelijke regeling terecht niet.

Met betrekking tot het Handvest van de Grondrechten van de EU merk ik het volgende op. Artikel 47 van het handvest waarborgt het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht. Dit artikel kent niet dezelfde beperkingen in werkingssfeer als artikel 6 van het EVRM, maar kent wel degelijk beperkingen. Artikel 47 geldt namelijk alleen voor die rechten die worden gewaarborgd door het Unierecht. Hoewel over de precieze reikwijdte van artikel 47 nog weinig met zekerheid is te zeggen, constateert de regering wel dat in het Unierecht geen recht is vastgelegd om een opgelegde straf in een andere lidstaat dan de lidstaat van veroordeling te ondergaan. Ook de thans te implementeren kaderbesluiten bevatten een dergelijk recht niet. De kaderbesluiten geven weliswaar een regeling waardoor de overname en overdracht van de tenuitvoerlegging mogelijk wordt, maar een verplichting van de lidstaat van veroordeling om de tenuitvoerlegging over te dragen, laat staan een aanspraak van de veroordeelde hierop, bevatten de kaderbesluiten niet.

Voor zover zou worden betoogd dat artikel 47 van het handvest geldt omdat er sprake is van vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking, herhaal ik hetgeen hiervoor al is opgemerkt, te weten dat de beslissing over de overname van de tenuitvoerlegging van een vonnis uit het buitenland geen zelfstandige beslissing tot vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking inhoudt. De in Nederland volgende vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking is bepaald bij het buitenlandse vonnis en dus het directe gevolg van de veroordeling door de rechter in het buitenland. In de procedure die heeft geleid tot die veroordeling, was artikel 47 van het handvest (en overigens ook artikel 6 EVRM) uiteraard wel van toepassing.

De regering onderkent met de RvdR dat aan de diverse kaderbesluiten die betrekking hebben op wederzijdse erkenning, geen eenduidige visie op de rechtsbescherming en de omvang daarvan ten grondslag is gelegd. Er bestaat in de EU (nog) geen eenduidige visie op de betekenis en uitwerking van het beginsel van wederzijdse erkenning. Dat ook op nationaal niveau een coherente visie op de rechtsbescherming lijkt te ontbreken, zoals de RvdR constateert, deelt de regering niet. Bij de implementatie van kaderbesluiten wordt de rechtsbescherming vorm gegeven met inachtneming van de in de kaderbesluiten vastgelegde regeling en worden voor de uitvoering van het kaderbesluit regelingen getroffen die zo veel mogelijk aansluiten bij bestaande verantwoordelijkheden en bevoegdheden. In geval van de wederzijdse erkenning van strafrechtelijke sancties is daarbij de in het land van veroordeling gedane rechterlijke uitspraak een gegeven. De beslissingen die ten behoeve van de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging moeten worden genomen, dienen er niet toe de veroordeelde een mogelijkheid te geven de veroordeling, opnieuw, maar nu in een andere lidstaat, aan te vechten. De beoordeling in de beoogde lidstaat van tenuitvoerlegging blijft in essentie beperkt tot het toetsen of weigeringsgronden van toepassing zijn en het eventueel aanpassen van de straf zodat de tenuitvoerlegging binnen de kaders van het recht van die lidstaat mogelijk is.

De regering is van mening dat in het wetsvoorstel is voorzien in procedures die met adequate en voldoende waarborgen omgeven zijn in het licht van de in de kaderbesluiten getroffen regeling. Mocht de veroordeelde desalniettemin van mening zijn dat de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van een buitenlandse rechterlijke uitspraak onrechtmatig is, dan staat voor hem de gang naar de civiele rechter, al dan niet in kort geding, open. In het geval de veroordeelde het ondanks zijn voorafgaande instemming of verzoek niet eens mocht zijn met de overdracht van de tenuitvoerlegging van zijn voorwaardelijke of alternatieve straf naar het buitenland, dan staat ook voor hem de weg naar de civiele rechter open.

De rechtsgang bij de civiele rechter voldoet uiteraard aan de eisen van artikel 6 EVRM en artikel 47 van het EU Grondrechtenhandvest wat betreft de toegang tot de onafhankelijk en onpartijdige rechter.”26.

Uit het laatste deel van dit citaat volgt dat de regering een taak voor de burgerlijke rechter zag weggelegd om eventueel met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van een buitenlandse straf rechtsbescherming te verlenen. Die taak volgt in ons stelsel van rechtsmachtverdeling uit de taak van de burgerlijke rechter om als ‘restrechter’ aanvullende rechtsbescherming te verlenen (art. 112 Grondwet).27.Waar de Wets geen rechtsmiddel geeft tegen het besluit van de minister en de Awb niet van toepassing is (art. 1:6 Awb), bestaat voor de veroordeelde alleen de mogelijkheid om zich tot de burgerlijke rechter te wenden.28.Het is echter de vraag hoe die mogelijkheid zich verhoudt met het bindende karakter van het oordeel van de penitentiaire kamer over de hiervoor in 3.7 onder (a)-(c) genoemde onderwerpen. Kan de burgerlijke rechter dat oordeel aan een herbeoordeling onderwerpen of is hij, net als de minister, aan dat oordeel gebonden, zoals het hof in dit geval heeft geoordeeld? In de memorie van toelichting is niet ingegaan op die vraag. Dat lijkt wel te gebeuren in de nota naar aanleiding van het verslag. Door de Tweede Kamer zijn in het verslag de nodige vragen gesteld over de rechtsbescherming.29.Daarop heeft de regering in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt gereageerd (cursiveringen toegevoegd):30.

“7. Rechtsbescherming

De leden van de VVD-fractie stellen enkele vragen over de wijze waarop tegemoet is gekomen aan de adviezen en bezwaren van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Raad voor de rechtspraak inzake de rechtsbescherming. In het wetsvoorstel is, waar het gaat om vrijheidsbenemende sancties, voorzien in rechterlijke betrokkenheid. Dat geldt zowel voor inkomende zaken (erkenning), als uitgaande zaken (mogelijkheid bezwaarschrift). Hoewel de minister de erkenningsbeslissing neemt, is hij hierbij gebonden aan de beoordeling door de bijzondere kamer van het Arnhemse gerechtshof. Slechts de toepassing van de facultatieve weigeringsgronden is niet aan het oordeel van het gerechtshof onderworpen. Het voornemen om de tenuitvoerlegging van een Nederlandse vrijheidsbenemende sanctie over te dragen aan een andere EU-lidstaat kan de veroordeelde laten toetsen door de rechter door middel van de indiening van een bezwaarschrift.

Wij zijn ervan overtuigd dat op deze wijze in adequate rechtswaarborgen is voorzien en dat de NOvA en de Raad voor de rechtspraak dat kunnen erkennen. Een procedure waarin een rechterlijk verlof als voorwaarde voor erkenning wordt gesteld, zoals de Raad voor de rechtspraak in zijn advies heeft voorgesteld, is voor de regering niet aan de orde. Een dergelijke procedure miskent naar ons oordeel dat het kaderbesluit de zogenaamde exequaturprocedure nu juist niet voorschrijft. Het uitgangspunt bij wederzijdse erkenning is een positieve beslissing. De buitenlandse rechterlijke uitspraak moet worden erkend, tenzij er sprake is van de toepassing van een limitatief aantal weigeringsgronden. Daarbij past dat de rechter beoordeelt of aan de vereisten voor de toepassing van het kaderbesluit en aan de vereiste formaliteiten is voldaan. Is dat niet het geval dan kan de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland worden geweigerd.

(…)

De leden van de PvdA-fractie vragen of zij het goed begrijpen dat de beslissingsruimte ten aanzien van de erkenning beperkt is gehouden omdat de Nederlandse rechter niet kan treden in het oordeel van een onafhankelijke buitenlandse rechter en daarom ook niet mag beoordelen of die buitenlandse rechter de juiste straf heeft opgelegd. Deze leden hebben dat inderdaad goed begrepen. Onder de huidige verdragen wordt ook nu al niet nagegaan of het buitenlandse vonnis terecht is gewezen en of de juiste straf is opgelegd. Onder sommige van de huidige verdragen mag de buitenlandse straf in een Nederlandse straf worden omgezet, maar dat betreft tegenwoordig een minderheid van de gevallen. Meestal dient de tenuitvoerlegging van de buitenlandse straf in Nederland te worden voortgezet, zoals nu ook bij de kaderbesluiten het geval is. Maar er is nog een ander aspect. De kaderbesluiten gaan uit van een verplichting tot erkenning. De erkenning kan slechts in een limitatief en beperkt aantal gevallen worden geweigerd. Waar onder de bestaande regelingen een afweging van belangen tussen de betrokken partijen centraal stond, de overdracht van de tenuitvoerlegging veelal afhankelijk was van de instemming van al die partijen en de procedure veelal op initiatief van de veroordeelde in gang werd gezet, wordt het proces bij de kaderbesluiten grotendeels bepaald door het land van veroordeling. Dat leidt ertoe dat de beslissingsruimte om een buitenlandse rechterlijke uitspraak al dan niet te erkennen in essentie beperkt is tot het toetsen of weigeringsgronden van toepassing zijn en het eventueel aanpassen van de straf zodat de tenuitvoerlegging binnen de kaders van het Nederlandse recht mogelijk is.

Deze leden vragen voorts waarom een Nederlandse rechter als daar bijvoorbeeld door de veroordeelde behoefte aan is, niet zou mogen oordelen over een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlandse straf in Nederland en of de kaderbesluiten het juridisch onmogelijk maken om bijvoorbeeld een toetsing door een Nederlandse rechter van een geval van overneming van een buitenlandse straf in de Nederlandse wet in te bouwen. Voor zover deze leden van mening zouden zijn dat wij ons zouden verzetten tegen een rechterlijke betrokkenheid bij de beslissing over de tenuitvoerlegging van een buitenlandse straf in Nederland, nemen wij deze indruk graag weg. Wat betreft de beslissing over de erkenning van een buitenlands vonnis waarbij een vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd, hebben wij in dit wetsvoorstel de rechter niet slechts een toetsende rol gegeven, maar hebben wij de rechter een rol gegeven bij die beslissing zelf. Alle wezenlijke aspecten van de erkenningsbeslissing, zoals de kwalificatie van het strafbare feit, de toepassing van de weigeringsgronden en de aanpassing van de straf, zijn onderworpen aan het oordeel van de rechter. Slechts de toepassing van de facultatieve weigeringsgronden is, uit de aard der zaak, voorbehouden aan de minister. Uit hetgeen wij hiervoor al hebben opgemerkt, moge overigens duidelijk worden dat van een «verzoek» van het land van veroordeling, waar in alle vrijheid over beslist kan worden, geen sprake is. De kaderbesluiten verzetten zich derhalve niet tegen een rol voor de rechter, maar schrijven deze ook niet voor. Voor de toepassing van het kaderbesluit inzake vrijheidsbenemende sancties hebben wij een specifieke rol voor de rechter, vanuit het belang van rechtsbescherming, aangewezen geacht, maar voor de toepassing van het kaderbesluit inzake voorwaardelijke en alternatieve sancties niet. Hierboven zijn wij al ingegaan op de redenen die daaraan ten grondslag liggen, bij de beantwoording van een vraag van de leden van de VVD-fractie daarover.

De leden van de PvdA-fractie vragen ons om in te gaan op het advies van de Raad voor de rechtspraak, waarin wordt gesteld dat er tegenstrijdigheid bestaat bij de implementatie van het kaderbesluit over het EAB waarbij wel een rechter betrokken is en het kaderbesluit dat ten grondslag ligt aan het voorliggend wetsvoorstel waarbij de betrokkenheid van de rechter beperkt blijft tot advies. Naar ons oordeel is van tegenstrijdigheid geen sprake. Zoals wij hiervoor hebben aangegeven, is in dit wetsvoorstel voorzien in een belangrijke rol voor de rechter waar het gaat om de beslissing tot erkenning van een buitenlands vonnis waarbij een vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd. Dat is niet slechts een adviserende rol. De minister beslist over de erkenning met inachtneming van het oordeel van de rechter. Zoals wij hierboven in paragraaf 3 van deze nota hebben aangegeven, is daarbij aansluiting gezocht bij bestaande procedures in de WOTS. (…)

(…)

In antwoord op enkele vragen van deze leden over de rol van de civiele rechter naar aanleiding van het advies van de Raad voor de rechtspraak merken wij het volgende op. Naar aanleiding van de ontvangen adviezen is de rol van de rechter in het wetsvoorstel verduidelijkt en verstevigd. In het licht daarvan is ook de oorspronkelijke memorie van toelichting gewijzigd. Deze leden verwijzen naar een passage in het advies van de Raad voor de rechtspraak waarin wordt ingegaan op enkele zinnen betreffende de rechtsbescherming in de versie van de memorie van toelichting zoals die aan de adviesinstanties is aangeboden. In de memorie van toelichting zoals die is ingediend bij de Tweede Kamer, hebben wij deze zinnen geschrapt, omdat zij, gelet op de wijziging van het wetsvoorstel, niet langer op hun plaats waren. Nu in het wetsvoorstel is voorzien in een rechterlijke toets voor zowel inkomende als uitgaande zaken betreffende vrijheidsbenemende sancties ziet de regering in beginsel geen ruimte meer voor een gang naar de civiele rechter. (…)

(…)

Nu de aanpassing van de straf ter beoordeling staat van de rechter en de minister met inachtneming van het oordeel van de rechter over de erkenning beslist, is naar onze mening voorzien in een procedure die met adequate rechtswaarborgen is omkleed.

(…)

De aan het woord zijnde leden vragen in hoeverre er in het kader van de huidige overbrengingsprocedure voor de betrokkene een recht bestaat op inzage of raadpleging van het advies van het Gerechtshof Arnhem. Er bestaat in het kader van de huidige procedure van voortgezette tenuitvoerlegging geen recht op inzage of raadpleging van het advies van het gerechtshof aan de minister. Van de beslissing die de minister neemt op basis van de het advies van het gerechtshof wordt de veroordeelde in kennis gesteld. Uit deze beslissing blijkt de strekking en de motivatie van het advies van het gerechtshof. Wat betreft het aspect van de binding met Nederland – waar deze leden naar verwijzen – kan het voorkomen dat het de minister reeds aanstonds duidelijk is dat van binding met Nederland onvoldoende sprake is. Het verzoek van de veroordeelde betreffende de overdracht van de tenuitvoerlegging wordt dan afgewezen, zonder dat het advies van het gerechtshof wordt ingewonnen.

Ook in de nieuwe procedure van voortgezette tenuitvoerlegging, voorzien in dit wetsvoorstel, heeft de veroordeelde geen recht op inzage of raadpleging van het oordeel van het gerechtshof, bedoeld in artikel 2:11.

Ook vragen deze leden of de procedure van artikel 2:11 een volle toets betekent, waarbij alles wat van belang is aan bod kan komen bij het beoordelen van de vraag of iemand zijn straf wel of niet in Nederland uit moet zitten. De regeling in het kaderbesluit laat niet toe dat Nederland als beoogde lidstaat van tenuitvoerlegging in alle vrijheid beslist over de erkenning van het buitenlandse vonnis. Zoals wij hiervoor al hebben aangegeven, is het uitgangspunt bij wederzijdse erkenning een positieve beslissing. De beoordeling in de beoogde lidstaat van tenuitvoerlegging blijft in essentie beperkt tot het toetsen of weigeringsgronden van toepassing zijn en het eventueel aanpassen van de straf zodat de tenuitvoerlegging binnen de kaders van het recht van die lidstaat mogelijk is.

Voorts vragen deze leden wat redenen zouden kunnen zijn voor de minister van Veiligheid en Justitie om af te wijken van het door het gerechtshof uitgebrachte oordeel. Van het afwijken van het oordeel van het gerechtshof is geen sprake. Op grond van artikel 2:12 beslist de minister immers met inachtneming van het oordeel van het gerechtshof. Wij plaatsen daarbij nog wel de volgende kanttekening. In het geval dat het gerechtshof oordeelt dat er geen sprake is van een verplichte weigeringsgrond, kan de erkenning niettemin nog door de minister worden geweigerd in verband met een facultatieve weigeringsgrond als bedoeld in artikel 2:14.

(…) De regeling in het kaderbesluit brengt derhalve mee dat voor de veroordeelde de belangrijkste beïnvloedingsmogelijkheid ligt bij de lidstaat van veroordeling. Die beslist immers over het al dan niet toepassen van het kaderbesluit en kan daarbij alle relevant geachte factoren betrekken. Voor de beoogde lidstaat van tenuitvoerlegging bestaat een dergelijke handelingsvrijheid niet, omdat deze in beginsel verplicht is de rechterlijke uitspraak te erkennen.

Wij delen de mening van deze leden dat de veroordeelde belang heeft bij beslissingen die over de overdracht van de tenuitvoerlegging van een aan hem of haar opgelegde vrijheidsstraf worden genomen. Daarom is in dit wetsvoorstel voorzien in een procedure waarbij de veroordeelde in de gelegenheid wordt gesteld zijn mening te geven over het voornemen van de minister om de tenuitvoerlegging over te dragen. (…)

(…)

Waar het gaat om inkomende zaken is het juist, zoals deze leden constateren, dat de veroordeelde geen rol speelt in de in Nederland te volgen erkenningsprocedure. Dat volgt uit de regeling in het kaderbesluit waarbij de erkenning verplicht is en slechts vanwege een limitatief en beperkt aantal reden geweigerd kan worden, en waarbij de instemming van de veroordeelde in veel gevallen niet is vereist. Zoals wij eerder in deze nota al opmerkten, is de beslissingsruimte in de uitvoerende lidstaat beperkt. Over de erkenning wordt aan de hand van het toegestuurde certificaat en de toegezonden rechterlijke uitspraak beslist. In het certificaat heeft de bevoegde autoriteit van de uitvaardigende lidstaat aangegeven wat de mening van de veroordeelde is over de overdracht van de tenuitvoerlegging (tenzij de veroordeelde daarover niet bevraagd kon worden omdat hij zich reeds in de uitvoerende lidstaat bevindt). De informatie die over de mening van de veroordeelde in het certificaat is opgenomen, kan voor de bevoegde autoriteit in de uitvoerende lidstaat (in Nederland de minister van Veiligheid en Justitie) overigens wel aanleiding zijn om twijfel uit te spreken over de wenselijkheid van de overdracht van de tenuitvoerlegging in het licht van de bijdrage aan de maatschappelijke re-integratie van de veroordeelde (zie hiervoor artikel 2:8, lid 7). Voor de bevoegde autoriteit van de uitvaardigende lidstaat kan dat vervolgens reden zijn om het certificaat in te trekken, maar verplicht daartoe is zij niet. De erkenning kan ook niet om deze reden worden geweigerd.

Over de bijstand door een raadsman, waar deze leden vragen over stellen, merken wij in algemene zin nog op dat niets in het wetsvoorstel eraan in de weg staat dat de veroordeelde zijn belangen in Nederland laat behartigen door een raadsman.

In het geval dat de veroordeelde niet is gedetineerd in de uitvaardigende lidstaat, maar zich in vrijheid in Nederland bevindt, kan hij in verzekering en vervolgens in bewaring worden gesteld in afwachting van de erkenningsbeslissing. Het wetsvoorstel voorziet hierbij in de mogelijkheid van bijstand door een raadsman en de toevoeging van een raadsman (op grond van de artikelen 2:19, lid 6, en 2:20, lid 2).”31.

Ik ben geneigd in de passage waarin wordt gezegd dat “[n]u in het wetsvoorstel is voorzien in een rechterlijke toets voor zowel inkomende als uitgaande zaken betreffende vrijheidsbenemende sancties, (…) de regering in beginsel geen ruimte meer [ziet] voor een gang naar de civiele rechter”, te lezen dat de regering van oordeel was dat de burgerlijke rechter gebonden is aan het oordeel van de penitentiaire kamer ex art. 2:11 lid 3 Wets. Wat betreft ‘uitgaande zaken betreffende vrijheidsbenemende sancties’ spreekt dat voor zich, nu het bestaan van de al genoemde bijzondere rechtsgang van art. 2:27 Wets dat meebrengt. Uit het feit dat de regering ‘inkomende zaken betreffende vrijheidsbenemende sancties’ daarmee gelijkstelt, volgt dat zij aan eenzelfde gebondenheid denkt bij het oordeel van de penitentiaire kamer ex art. 2:11 lid 3 Wets.

Een bevestiging hiervan valt denk ik te lezen in het verslag van de plenaire behandeling van het ontwerp van de Wets. De staatssecretaris merkt eerst op:

“Mevrouw Gesthuizen van de Socialistische Partij heeft gevraagd waarom er geen rol meer is voor veroordeelden bij de erkenningsprocedure. Ik wijs erop dat in de regeling van het kaderbesluit het zwaartepunt van de besluitvorming bij de uitvaardigende lidstaten ligt. Daar kan absoluut geen misverstand over bestaan. Het gaat om de toetsing aan de formaliteiten en aan de toepassing van de weigeringsgronden. Ik zie geen ruimte meer voor een rol van de veroordeelden in de procedure bij het gerechtshof. Die ruimte is er doodeenvoudig in Nederland niet.”32.

Als ik goed zie, is vanuit de Kamer niet op deze opmerking gereageerd. Verderop wordt dan opgemerkt:

“Staatssecretaris Teeven:

(…)

Verder heeft de heer Recourt gevraagd of er nog een rol is voor de restrechter, de civiele rechter. Hij heeft zeker gelijk als hij zegt dat de toegang tot de civiele rechter als restrechter altijd openstaat. Dus het antwoord op zijn vraag is ronduit ja. Echter, gelet op de rol van de rechter die in het wetsvoorstel is voorzien en die ook op grond van de bestaande regelingen bij voorwaardelijke en alternatieven straffen is voorzien, zie ik niet dat er nog een grote rol voor die civiele rechter is weggelegd. Ik zie dat zeker niet bij het kaderbesluit inzake vrijheidsbeneming (…).

(…)

De heer Recourt (PvdA):

We kunnen dus concluderen dat we het in theorie nog niet zo direct kunnen bedenken – ik overigens wel, namelijk meer in de mensenrechtensfeer – maar dat die theoretische mogelijkheid in ieder geval bestaat. Als er zich in de praktijk iets voordoet, dan kan de restrechter zich daarover buigen.

Staatssecretaris Teeven:

Ja, dat heb ik al gezegd. Er blijft de mogelijkheid dat de civiele rechter zich nog over zaken zal buigen.”33.

Als ik goed zie, is ook op deze opmerkingen verder niet meer gereageerd.

In de Eerste Kamer is nog aan de orde gekomen dat de minister erkenning en tenuitvoerlegging kan weigeren als de buitenlandse straf tot stand is gekomen met schending van fundamentele rechtsbeginselen.34.Deze niet als zodanig in het Kaderbesluit en de Wets geregelde weigeringsgrond berust op de verplichting van Nederland jegens de veroordeelde om het EVRM na te leven. Het hof heeft in rov. 6.3 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat niet is gesteld of gebleken dat deze weigeringsgrond zich voordoet.

Tussenconclusie I

Uit het voorgaande lijkt duidelijk te volgen dat, naar de bedoeling van de wetgever, de burgerlijk rechter aan het oordeel van de penitentiaire kamer ex art. 2:11 lid 3 Wets is gebonden, ook al wordt de veroordeelde, naar de opzet van de regeling en de bedoeling van de wetgever, niet door de penitentiaire kamer gehoord. Het oordeel van het hof in rov. 6.7, dat erop neerkomt dat dit heeft te gelden, is dus in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever.

Beroep op art. 6 EVRM en art. 47 Handvest

Zoals hiervoor bleek, bestrijdt het middel het oordeel van het hof onder meer met de stelling dat het niet-inachtnemen van het beginsel van hoor en wederhoor in strijd komt met art. 6 EVRM en art. 47 Handvest, anders dus dan de wetgever bij de totstandkoming van de Wets met zoveel woorden heeft aangenomen (zie hiervoor in 3.11). Als die stelling juist is, lijkt de stelling van het middel dat de burgerlijke rechter om een oordeel kan worden gevraagd, me zonder meer juist. Vaste rechtspraak is dat indien een bijzondere rechtsgang niet voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM, de belanghebbende zich tot de burgerlijke rechter als restrechter kan wenden voor een herbeoordeling van de daarin gegeven beslissing. Dat geldt zowel indien de rechtsgang als zodanig niet in overeenstemming is met art. 6 EVRM,35.als in het geval dat in de procedure is gehandeld in strijd met fundamentele rechtsbeginselen waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (dus: in concreto in strijd met art. 6 EVRM is gehandeld).36.Waar art. 47 lid 2 Handvest overeenstemt met art. 6 EVRM (zie hierna in 3.32), valt een en ander ook aan te nemen voor strijd met die bepaling. De vraag is dus of genoemde stelling van het middel juist is.

Beroep op art. 41 Handvest; karakter oordeel penitentiaire kamer

Het voorgaande geldt ook als het oordeel van de penitentiaire kamer ex art. 2:11 lid 3 Wets niet zou worden opgevat als een rechterlijke uitspraak, maar enkel als een advies aan de minister waaraan laatstgenoemde gebonden is. Lensing, (destijds) voorzitter van de penitentiaire kamer, heeft bij de inwerkingtreding van de Wets zich in die trant uitgelaten op grond van de karakteristieken van de procedure en de context waarin dat oordeel gegeven wordt.37.Ook het beroep dat [eiser] mede in het middel doet op art. 41 Handvest – dat ziet op bestuurshandelingen – lijkt van deze gedachte uit te gaan. Ook als het oordeel van de penitentiaire kamer ex art. 2:11 lid 3 Wets wordt opgevat als slechts een advies aan de minister waaraan deze gebonden is, geldt dat de belanghebbende zich tot de burgerlijke rechter als restrechter kan wenden voor een herbeoordeling. In dat geval zou gebondenheid van de burgerlijke rechter aan het oordeel van de penitentiaire kamer – waar het bestreden oordeel van het hof van uitgaat – immers evenzeer in strijd komen met art. 6 EVRM en art. 47 Handvest, omdat de belanghebbende zich dan niet heeft kunnen uitlaten noch alsnog kan uitlaten over datgene waarover de penitentiaire kamer oordeelt, zo het niet-inachtnemen van hoor en wederhoor bij de beoordeling op grond van art. 2:11 lid 3 Wets inderdaad in strijd komt met art. 6 EVRM of art. 47 Handvest, zoals het middel stelt.

Overigens lijkt me de stelling van het middel dat het oordeel van de penitentiaire kamer ex art. 2:11 lid 3 Wets niet is op te vatten als een rechterlijke uitspraak, onhoudbaar. Blijkens het hiervoor in 3.12 uit de nota naar aanleiding van het verslag geciteerde heeft de regering bij herhaling uitgesproken dat het is te doen om ‘te voorzien in rechterlijke betrokkenheid’. Letterlijk wordt opgemerkt:

“Onderkend is dat waar het gaat om de erkenning van een buitenlandse vrijheidsbenemende sanctie, een rol voor de rechter is aangewezen, mede gelet op het belang van rechtsbescherming. Een aantal, vanuit het perspectief van de veroordeelde meest wezenlijke onderdelen van de erkenningsbeslissing wordt daarom ter beoordeling voorgelegd aan de rechter (het gerechtshof te Arnhem).”

En:

“Alle wezenlijke aspecten van de erkenningsbeslissing, zoals de kwalificatie van het strafbare feit, de toepassing van de weigeringsgronden en de aanpassing van de straf, zijn onderworpen aan het oordeel van de rechter.”

De rechter heeft met dat oordeel “niet slechts een adviserende rol. De minister beslist over de erkenning met inachtneming van het oordeel van de rechter.” Het oordeel van penitentiaire kamer is dus als al gezegd bindend, zoals iedere rechterlijke uitspraak. Dat verklaart ook waarom de wetgever de burgerlijke rechter aan dat oordeel gebonden heeft geacht. Daarmee is, naar ik zou menen, voldaan aan de eisen om van rechtspraak te kunnen spreken, namelijk dat door een daartoe aangestelde overheidsrechter krachtens de wet bindend uitspraak wordt gedaan. Daarbij merk ik op dat rechtspraak naar zijn aard niet is beperkt tot geschilbeslechting en dus tot rechtspraak op tegenspraak, maar ook – wat in het civiele procesrecht heet: – vrijwillige rechtspraak omvat,38.dat wil zeggen ook de zaken omvat waarin de rechter anderszins door de wet geroepen wordt om een bindende beslissing te geven, zoals onder meer in het kader van toezicht door middel van rechterlijke machtigingen (zowel bij strafvordering, als bij burgerlijke rechtsvordering, onder meer door de rechter-commissaris, kantonrechter en kinderrechter).39.Dat het oordeel ex art. 2:11 lid 3 Wets wordt gegeven op een eenzijdig verzoek van de minister of de A-G, waarop de veroordeelde niet wordt gehoord, doet dus niet af aan het rechterlijke karakter ervan.

Daarmee kan de gebondenheid van de burgerlijke rechter aan het oordeel van de penitentiaire kamer worden geduid als een uitvloeisel van wat pleegt te worden aangeduid als het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dat stelsel houdt in dat een uitspraak alleen kan worden aangetast door middel van een daartegen door de wet opengesteld rechtsmiddel. Wordt dat rechtsmiddel niet benut of geeft de wet dat rechtsmiddel niet, dan is de uitspraak onaantastbaar en bindend. Dit stelsel geldt voor alle rechterlijke uitspraken.40.

Volstaan kan dus worden met bespreking van het beroep op art. 6 EVRM en art. 47 Handvest. Ik begin hierna met art. 6 EVRM. Vervolgens ga ik in op art. 47 Handvest. Daarna sta ik nog kort stil bij art. 41 Handvest.

Art. 6 EVRM

Wil art. 6 EVRM van toepassing zijn dan moet volgens de tekst van die bepaling sprake zijn van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen (‘the determination of civil rights and obligations’) of van een strafvervolging (‘any criminal charge’). Vaste rechtspraak van het EHRM is dat overdracht van strafexecutie niet onder art. 6 EVRM valt, nu deze onder geen van beide in die bepaling genoemde categorieën valt. De rechtspraak van het EHRM komt erop neer dat een procedure waarin niet de schuld aan en de straf voor een strafbaar feit worden vastgesteld, niet onder een ‘criminal charge’ valt (of onder ‘the determination of civil rights and obligations’). De tenuitvoerlegging van een straf of de overdracht daarvan aan een ander land valt daarom niet onder art. 6 EVRM. Dit blijkt inderdaad (onder meer) uit de in de memorie van toelichting bij de Wets aangehaalde uitspraken van het EHRM in de zaken Aydin/Turkije, Csoszánszki/Zweden en Szabó/Zweden.41.In de eerste uitspraak overweegt het hof:

“The Court recalls that the guarantees of Article 6 extend to the sentencing stage of criminal proceedings (see the Findlay v. the United Kingdom judgment of 25 February 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, p. 279, § 69). It observes that the applicant’s last conviction and sentence were upheld by the Court of Cassation on 5 November 1993. The applicant has been serving the prison sentence imposed on him ever since. The Court is not persuaded that the decision taken by the Diyarbakır State Security Court No. 3 regarding the applicants’ request to serve his sentence in accordance with the principle of multiplicity of sentences involved the determination of a “criminal charge” within the meaning of that Article 6 § 1. The applicant’s initial request to the Diyarbakır State Security Court No. 2 related to the manner of implementing that sentence. It was not an appeal against the length of the prison sentence which he was serving. The Court notes that proceedings concerning the execution of a sentence are not covered by Article 6 § 1 of the Convention (see, for example, Application no. 16266/90, Aldrian v. Austria, Dec. 7.5.90, D.R. 65, p. 342) and, moreover, there is no right under the Convention to serve a prison sentence in accordance with a particular sentencing regime.”

In de uitspraken Csoszánszki/Zweden en Szabó/Zweden ging het om een overdracht van strafexecutie van Zweden naar Hongarije op grond van het VOGP, waarbij in Hongarije een omzetting van de straf naar Hongaars recht had plaatsgevonden en een streng strafregime was bepaald. Dit laatste had gevolgen voor het tijdstip van de voorwaardelijke invrijheidstelling in Hongarije. In beide zaken werd geklaagd over de Hongaarse procedure waarin dit was gebeurd. Het EHRM overwoog:

“(…) The question is whether the subsequent transfer proceedings, affecting the applicant’s expectations as to conditional release, involved a breach of the latter provision [6 EVRM]. In assessing this issue, it must first be determined whether Article 6 § 1 is applicable to the impugned decisions relating to the transfer.

The Court notes that the applicant’s transfer to Hungary was possible partly on account of the fact that his criminal conviction contained an order for his expulsion from Sweden, such an order being a precondition for a transfer under the Additional Protocol to the Transfer Convention. The Court has consistently held, however, that Article 6 § 1 does not apply to proceedings concerning expulsion or extradition, as decisions regarding the entry, stay and deportation of aliens do not concern the determination of civil rights or obligations or of a criminal charge, within the meaning of that Article (see, among other authorities, Maaouia v. France [GC], no. 39652/98, §§ 33-41, ECHR 2000-X, and Sardinas Albo v. Italy (dec.), no. 56271/00, 8 January 2004).

As noted above, with regard to Article 5 of the Convention, the applicant’s transfer is likely to delay the date of his conditional release and may, as claimed by the applicant, subject him to harsher prison conditions. However, the Convention does not confer the right to such release or the right to serve a prison sentence in accordance with a particular regime. Nor does it require that parole decisions be taken by a court. Furthermore, questions of conditional release relate to the manner of implementation of a prison sentence. This conclusion is supported by several provisions of the Transfer Convention and its Additional Protocol, which indicate that a transfer is seen as a measure of enforcement of a sentence. Under the Court’s case-law, proceedings concerning the execution of a sentence are not covered by Article 6 § 1 of the Convention (see, among other authorities, Aydin v. Turkey (dec.), no. 41954/98, 14 September 2000).

In this connection, it is further to be observed that the additional period of imprisonment resulting from the applicant’s transfer is not a consequence of his having received a penalty in fresh criminal or disciplinary proceedings and that, consequently, the present case can be distinguished from that of Ezeh and Connors v. the United Kingdom ([GC], nos. 39665/98 and 40086/98, ECHR 2003-X, p. 101).

Lastly, the Court notes that neither the Transfer Convention nor its Additional Protocol stipulates that proceedings relating to a transfer should meet the requirements of Article 6 of the Convention. Thus, for example, Article 9 of the Transfer Convention provides that the administering State may decide on the enforcement of the sentence in accordance with its own laws through either a judicial or an administrative procedure. Furthermore, the Explanatory Report to the Additional Protocol states that persons may be expelled only where the conditions laid down in Article 1 of Protocol No. 7 to the Convention are met. In contrast, it does not refer to Article 6 of the Convention.

Having regard to what has been stated above, the Court finds that Article 6 is not applicable to the transfer decisions in issue.”

Dat de procedure tot omzetting van de straf die plaatsvindt bij de overdracht van een strafexecutie, niet onder art. 6 EVRM valt, is nadien herhaald in de uitspraken Giza/Polen, Ciok/Polen en Zhernin/Polen.42.Van de kant van [eiser] wordt een beroep gedaan op de uitspraak Buijen/Duitsland,43.waarin het ging om een overdracht van strafexecutie door Duitsland aan Nederland op grond van het VOGP en om de modaliteit waarin deze door Duitsland zou worden verzocht, namelijk zonder of met de mogelijkheid van strafomzetting in Nederland (respectievelijk art. 10 en 11 VOGP). Dit betreft echter een nogal bijzonder geval. Buijen had namelijk het betrokken feit in de Duitse strafzaak bekend in ruil voor een beperkte strafeis en de toezegging van overdracht van strafexecutie aan Nederland op grond van art. 11 VOGP. Het ging bij het EHRM om de vraag of de procedure in Duitsland waarin over de overdracht werd beslist en die had geleid tot een overdracht ex art. 10 VOGP, onder art. 6 EVRM viel. Het EHRM besliste dat in dit bijzondere geval die procedure, gelet op de bijzonderheden van de zaak, wel onder art. 6 EVRM viel. Het overwoog:

“40. The Court reiterates that in criminal matters the period governed by Article 6 § 1 covers the whole of the proceedings in issue, including appeal proceedings. It is true that the Court has generally held that Article 6 § 1 under its criminal head does not apply to proceedings relating to the execution of a final criminal sentence (see Enea v. Italy [GC], no. 74912/01, § 97, 17 September 2009). However, the Court has also held that in the event of conviction, there is no “determination ... of any criminal charge”, within the meaning of Article 6 § 1, as long as the sentence is not definitively fixed (see Eckle v. Germany, 15 July 1982, § 77, Series A no. 51).

41. Turning to the circumstances of the present case, the Court observes that, from a technical point of view, the applicant's conviction became final on 26 August 2002 when he waived his right to appeal against the Lübeck Regional Court's judgment of that date. The Court considers, however, that under the particular circumstances of this case it has to be taken into account that the proceedings relating to the applicant's transfer request were very closely related to the criminal proceedings and to the final determination of the sentence. The Court notes, in particular, that the Public Prosecutor, during the proceedings leading to the applicant's conviction, expressly declared that they had no reservations about the transfer of the defendant to the Netherlands. The applicant gave a full confession leading to his criminal conviction on the strength of this reassurance. Although the Lübeck Regional Court imposed a criminal sentence based on the applicant's conviction, this was not to be considered as final having regard to the possibility of converting the sentence following a transfer to the applicant's home country.

42. Having regard to these exceptionally close connections between the criminal proceedings and the proceedings concerning the applicant's transfer request, it would be too formalistic to limit the scope of application of Article 6 under its criminal head to the proceedings which took place before pronouncement of the judgment on 26 August 2002. The Court therefore considers that the transfer proceedings have to be regarded as an integral part of the criminal proceedings in so far as they directly relate to the assurance which was given by the Public Prosecutor during the criminal proceedings

43. The Court is aware of the fact that the decision taken by the Justice Ministry on the transfer request does not solely depend on the public prosecutor's recommendations and on considerations regarding the execution of sentence, but also on considerations of foreign policy which fall within the core area of public law. It is therefore acceptable if this part of the decision is not subject to judicial review. Accordingly, the Court has previously held that Article 6 § 1 was not applicable to proceedings under the Transfer Convention (see Csoszánski v. Sweden (dec.), no. 22318/02, 27 June 2006; Szabo v. Sweden (dec.), no. 28578/03, 27 June 2006; and Veermae v. Finland (dec.), no. 38704/03, 15 March 2005). However, in those cases the Transfer Convention was not prospectively influencing the course of the trial and the fixing of the sentence, because no assurance was given by the public prosecution before or during the criminal proceedings.

44. It follows that Article 6 § 1 of the Convention under its criminal head is, under the specific circumstances of the present case, applicable to the proceedings concerning the applicant's transfer request in so far as they relate to the assurance given by the public prosecution during the criminal proceedings.”

Deze overwegingen maken ook duidelijk waar de grens ligt. Dat is, als al gezegd, bij de strafoplegging. Omdat in de bijzondere omstandigheden van deze zaak – in het bijzonder de gedane toezegging – de beslissing over een strafomzetting in het kader van de overdrachtsprocedure nog deel uitmaakte van de strafoplegging, viel de procedure waarin over de overdracht werd beslist, onder art. 6 EVRM, omdat toen nog geen sprake was van een ‘definitively fixed sentence’.44.Normaal gesproken valt die procedure daar niet onder, omdat de straf al geheel vaststaat in de zin van art. 6 EVRM en het alleen gaat om een eventuele omzetting naar het recht van het land van tenuitvoerlegging, zo valt deze uitspraak in samenhang met de andere rechtspraak van het EHRM te begrijpen. Dat vindt ook bevestiging in de hiervoor genoemde uitspraak Zhernin/Polen uit 2018. Het EHRM overweegt daarin met betrekking tot de weigering mee te werken aan een overdracht van strafexecutie:

“25. As far as the applicant’s complaint under Article 6 of the Convention is concerned, the Court has previously held that Article 6 § 1 was not applicable to proceedings under the Transfer Convention (see Csoszánski v. Sweden (dec.), no. 22318/02, 27 June 2006; Szabo v. Sweden (dec.), no. 28578/03, 27 June 2006; and Veermae v. Finland (dec.), no. 38704/03, 15 March 2005). The Court notes that neither the Transfer Convention nor its Additional Protocol stipulates that proceedings relating to a transfer should meet the requirements of Article 6 of the Convention (see Csoszánski, cited above).

26. The Court is aware of the fact that the decision taken by the Minister of Justice on the transfer request does not solely depend on the domestic court’s recommendations and on considerations regarding the execution of sentence, but also on considerations of foreign policy which fall within the core area of public law. It is therefore acceptable if those decisions are not subject to judicial review (see, Smith v. Germany, no. 27801/05, § 42, 1 April 2010).

27. The Court also considers that in the instant case there was no exceptionally close connections between the criminal proceedings and the proceedings concerning the applicant’s transfer request, which could justify applicability of Article 6 § 1 of the Convention under its criminal head (compare and contrast, Buijen v. Germany, no. 27804/05, §§ 40-45, 1 April 2010). The criminal proceedings against the applicant ended in 2011 and the transfer matters were not relied on during the trial or fixing of the sentence. The proceedings concerning the applicant’s transfer request did not relate to any assurance given by the public prosecution during the criminal proceedings and could not be regarded as an integral part of the criminal proceedings.

28. Accordingly, in so far as the applicant relies on Article 6 of the Convention his complaint is incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention within the meaning of Article 35 § 3 (a) and must be rejected in accordance with Article 35 § 4.”

Bij een overdracht van strafexecutie op grond van het Kaderbesluit en de Wets vindt er, zoals hiervoor bleek, in het geheel geen nieuwe beoordeling plaats van de straf, maar wordt de buitenlandse straf, als aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, juist zonder meer erkend en vindt enkel eventueel een omzetting naar het Nederlandse strafmaximum of een vergelijkbare Nederlandse straf plaats.45.Anders dan in de procedure onder het VOGP en de Wots – welke procedure volgens EHRM in beginsel al niet onder art. 6 EVRM valt – vindt er bij de Wets dus geen enkele inhoudelijke beoordeling van en beslissing over de op te leggen straf plaats.

[eiser] wijst er terecht op dat de strafkamer van de Hoge Raad met betrekking tot de Wots-procedure van een wat ruimer standpunt lijkt uit te gaan. In een aantal zaken heeft deze kamer namelijk de eis van een redelijke termijn van art. 6 EVRM toegepast op die procedure, in afwijking van hetgeen lijkt te volgen uit de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM.46.In deze uitspraken is dat niet nader gemotiveerd, ook al is in dit verband in de conclusies van de A-G’s voor die uitspraken gewezen op de hiervoor genoemde rechtspraak, waaruit dus volgt dat art. 6 EVRM niet van toepassing is. Een mogelijke verklaring voor deze lijn is dat in de Wots-procedure als gezegd opnieuw de hoogte van de straf wordt bepaald aan de hand van de Nederlandse maatstaven en gezegd zou kunnen worden dat in zoverre eigenlijk toch wel sprake is van een strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM.47.Ook kan worden opgemerkt dat het EVRM niet verbiedt om een ruimere bescherming te verlenen dan uit dat verdrag voortvloeit. Dat is echter, naar ik onmiddellijk eraan toevoeg, in de Nederlandse rechtsorde niet mogelijk als de wet in formele zin daaraan in de weg staat, naar volgt uit het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. Niet kan immers worden gezegd dat art. 94 Grondwet dan meebrengt dat die wet buiten toepassing moet worden gelaten.48.Ik denk daarom dat de genoemde rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad niet een andere kant op wijst wat betreft de strafomzetting op grond van de Wets. Als gezegd vindt bij die strafomzetting in het geheel geen inhoudelijk beoordeling meer plaats van de straf, terwijl de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis moeilijk anders lijkt te kunnen worden begrepen dan dat de wetgever heeft bedoeld voor te schrijven dat die omzetting plaatsvindt zonder dat de veroordeelde wordt gehoord. Overigens valt ook te wijzen op een uitspraak van de burgerlijke kamer van de Hoge Raad waarin juist is beslist dat op de procedure om mee te werken aan een overdracht van de strafexecutie op grond van de Wots art. 6 EVRM niet van toepassing is.49.

Ook de in de memorie van toelichting op de Wets genoemde en ook door [eiser] aangehaalde uitspraak Saccoccia/Oostenrijk50.wijst niet een andere kant uit. In die uitspraak ging het om de tenuitvoerlegging van een ‘forfeiture order’ uit de Verenigde Staten in Oostenrijk. Het hof overwoog in de ontvankelijkheidsbeslissing:

“The Court agrees with the respondent Government that the proceedings before the Austrian courts did not involve the determination of a new criminal charge against the applicant (see, mutatis mutandis, Phillips, cited above, § 32). The applicant argues that the proceedings under the ELAA involved an examination of whether or not his acts would have been punishable under Austrian law. However, this assessment is an abstract one and does not relate to a determination of the individual’s guilt. Such an abstract assessment of criminal liability is also typical for extradition proceedings, which, according to the court’s established case-law, do not involve a “determination of a criminal charge” (see, Peñafiel Salgado v. Spain (dec.), no. 65964/01, 16 April 2002, with further references).

The present proceedings were not akin to a sentencing procedure either (see, mutatis mutandis, Phillips, § 39) since the Austrian courts had no discretion to determine the amount or the assets to be forfeited. The Court is not convinced by the applicant’s argument that the proceedings went beyond a mere execution of the forfeiture order, since the Rhode Island District Court’s request of 9 December 1997 asked in the first place for an execution of the forfeiture order in Austria. A transfer of funds to the United States was requested only “to the extent possible under Austrian law”.

Finally, the Court reiterates that matters relating to the execution of a sentence do not fall under the criminal limb of Article 6 (see, Montcornet de Caumont v. France (dec.), no. 59290/00, ECHR 2003-VII, with further references). It does not see any reasons to draw a different conclusion where the exequatur of a sentence imposed by a foreign court is concerned. The Court therefore concludes that the proceedings relating to the enforcement of the forfeiture order do not fall under the criminal limb of Article 6 § 1.”

De tenuitvoerlegging van de order in Oostenrijk raakte uiteraard wel aan de ‘civil rights and obligations’ van betrokkene (Saccoccia) omdat die tenuitvoerlegging op zijn vermogen in Oostenrijk moest plaatsvinden. Daarom was art. 6 EVRM toch van toepassing, naar het EHRM heeft herhaald in zijn uitspraak ten gronde. Van een dergelijke op inbeslagneming en confiscatie gerichte maatregel die onder de vaststelling van ‘civil rights and obligations’ valt, is in deze zaak echter evident geen sprake.

Het beroep dat het middel doet op art. 6 EVRM lijkt me dus ongegrond. Het oordeel van het hof dat de Wets-procedure niet onder de reikwijdte van die bepaling valt, is gelet op het voorgaande juist.

Art. 47 Handvest

De volgende bepaling waarop het middel een beroep doet, art. 47 Handvest, luidt, voor zover hier van belang:

“‘Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht

[1.] Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

[2.] Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.”51.

Art. 47 lid 1 Handvest vormt de pendant van art. 13 EVRM. Net als art. 13 EVRM een ‘effective remedy’ eist in geval van aantasting van de door het EVRM gegarandeerde rechten, heeft de door art. 47 lid 1 Handvest geëiste doeltreffende voorziening in rechte betrekking op het geval dat de door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden aan de orde worden gesteld.52.In art. 47 lid 2 is kennelijk bedoeld te bepalen aan welke eisen die voorziening moet voldoen. Deze bepaling komt overeen met art. 6 EVRM. Art. 47 lid 2 Handvest is van toepassing op alle procedures in de zin van art. 47 lid 1 en heeft daarmee een breder toepassingsbereik dan art. 6 EVRM.53.Art. 47 lid 2 Handvest omvat, zoals uit de tekst ervan al volgt, mede het recht op hoor en wederhoor.54.Dit volgt voorts uit art. 52 lid 3 Handvest dat bepaalt dat voor zover het Handvest rechten bevat die overeenkomen met rechten uit het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde zijn als die door het EVRM daaraan worden toegekend.

De bepalingen van het Handvest, en dus ook art. 47, zijn uitsluitend van toepassing op de lidstaten als ‘zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’. Dit volgt uit art. 51 Handvest, dat bepaalt:

“‘Artikel 51

Toepassingsgebied

1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.

2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken.”

De vraag is dus allereerst of bij de beslissing van de minister ex art. 2:12 Wets uitvoering wordt gegeven aan Unierecht.

Art. 51 Handvest

In de hiervoor genoemde toelichting bij het Handvest is art. 51 als volgt toegelicht:

“Toelichting ad artikel 51 — Toepassingsgebied

(…)

Wat de lidstaten betreft, blijkt uit de jurisprudentie van het Hof ondubbelzinnig dat de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten alleen geldt voor de lidstaten wanneer deze optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie (arrest van 13 juli 1989, Wachauf, zaak 5/88, Jurispr. 1989, blz. 2609; arrest van 18 juni 1991, ERT, Jurispr. 1991, blz. I-2925); arrest van 18 december 1997 (zaak C-309/96, Annibaldi, Jurispr. 1997, blz. I-7493). Het Hof van Justitie heeft deze jurisprudentie bevestigd in de volgende bewoordingen: „Bovendien zij eraan herinnerd, dat de eisen van bescherming van de fundamentele rechten in de communautaire rechtsorde de lidstaten ook bij de uitvoering van gemeenschapsregelingen binden.” (Arrest van 13 april 2000, zaak C-292/97, Jurispr. 2000, blz. I-2737, r.o. 37). Vanzelfsprekend is deze regel, zoals neergelegd in dit Handvest, zowel van toepassing op de centrale overheden als op de regionale of lokale autoriteiten, alsmede op overheidslichamen wanneer zij het recht van de Unie toepassen.”

Richtinggevend in dit verband is de uitleg die het HvJ EU heeft gegeven in de uitspraak in de zaak Åklagaren v Hans Åkerberg Fransson.55.Daarin overweegt het HvJ EU:

“19 Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt (…) in wezen dat de in de rechtsorde van de Unie gewaarborgde grondrechten toepassing kunnen vinden in alle situaties die door het Unierecht worden beheerst, maar niet daarbuiten. In zoverre heeft het Hof reeds eraan herinnerd dat het een nationale regeling die niet binnen het kader van het Unierecht valt, niet aan het Handvest kan toetsen. Wanneer daarentegen een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, moet het Hof, ingeval het om een prejudiciële beslissing wordt verzocht, alle uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of deze regeling verenigbaar is met de grondrechten waarvan het de eerbiediging verzekert (zie met name in die zin arresten van 18 juni 1991, ERT, C-260/89, Jurispr. blz. I-2925, punt 42; 29 mei 1997, Kremzow, C-299/95, Jurispr. blz. I-2629, punt 15; 18 december 1997, Annibaldi, C-309/96, Jurispr. blz. I-7493, punt 13; 22 oktober 2002, Roquette Frères, C-94/00, Jurispr. blz. I-9011, punt 25; 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, Jurispr. blz. I-10369, punt 34; 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, Jurispr. blz. I-11315, punt 72, en 7 juni 2012, Vinkov, C-27/11, punt 58).

20 Deze definitie van het toepassingsgebied van de grondrechten van de Unie wordt bevestigd door de toelichtingen bij artikel 51 van het Handvest, die overeenkomstig artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 7, van het Handvest voor de uitlegging daarvan in aanmerking moeten worden genomen (zie in die zin arrest van 22 december 2010, DEB, C-279/09, Jurispr. blz. I-13849, punt 32). Volgens die toelichtingen geldt „de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten alleen [...] voor de lidstaten wanneer deze optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie”.

21 De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden.

22 Wanneer daarentegen een juridische situatie niet binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, is het Hof niet bevoegd om daarover uitspraak te doen en kunnen de eventueel aangevoerde bepalingen van het Handvest op zich niet de grondslag vormen voor die bevoegdheid (zie in die zin beschikking van 12 juli 2012, Currà e.a., C-466/11, punt 26).”

Het HvJ EU maakt dus in dit verband een vrij scherp onderscheid tussen Unierecht en nationaal recht, wat begrijpelijk is gelet op de in art. 51 lid 1 Handvest met zoveel woorden voorgeschreven inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel. Kennelijk zijn ‘binnen het toepassingsgebied van het Unierecht vallen’ en ‘het Unierecht ten uitvoer brengen’ synoniemen. Angela Ward vat de rechtspraak van HvJ EU in een analyse daarvan aldus samen:

“The requirement for the provisions of EU law in the area concerned to impose on Member States specific obligations with regard to the situation is now embedded in the case law, with the Court having held that it is ‘necessary that, in the area concerned, EU law imposes specific obligations on Member States. Thus, the absence of imposition of obligations can be decisive in precluding a situation from being one in which a Member State is ‘implementing’ EU law, even where the proceedings fall within an area in which the European Union has already exercised competence. The mere fact that domestic measures come within in an area in which the European Union has powers is not enough [to] bring those measures within the scope of EU law. The CJEU has asked, for example, whether the national legislation in issue is ‘subject to specific requirements of EU law’, in order to determine whether the Member State concerned was implementing EU law for the purposes of Article 51 (1) of the Charter. It has been further held that when EU legislation does not lay down the conditions creating the right to benefits, but this is rather left to the Member States, the latter is not implementing EU law within the meaning of Article 51 (1) of the Charter.”56.

Het gaat dus vooral om het ten uitvoer brengen en in die zin toepassen (binnen het toepassingsgebied vallen) van het Unierecht. In dit verband kan worden gewezen op de vrij categorische overweging van het HvJ EU in de uitspraak TSN/AKT:57.

“53 Wanneer de bepalingen van het Unierecht op het betrokken gebied een aspect niet regelen en aan de lidstaten geen specifieke verplichting opleggen voor een gegeven situatie, valt de nationale regeling die een lidstaat met betrekking tot dat aspect uitvaardigt, buiten de werkingssfeer van het Handvest en kan de betrokken situatie niet worden beoordeeld in het licht van de bepalingen van het Handvest (zie in die zin arresten van 10 juli 2014, Julián Hernández e.a., C‑198/13, EU:C:2014:2055, punt 35; 14 december 2017, Miravitlles Ciurana e.a., C‑243/16, EU:C:2017:969, punt 34, en 19 april 2018, Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi, C‑152/17, EU:C:2018:264, punten 34 en 35).”

Dit is begrijpelijk gelet op de doelstelling van de bescherming van de grondrechten in het Unierecht. In de uitspraak Siragusa58.is deze als volgt door het HvJ EU omschreven:

“31 Voorts dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van de bescherming van de grondrechten in het Unierecht, te weten ervoor te zorgen dat deze rechten niet worden geschonden op de gebieden waarop de Unie optreedt, ongeacht of dit gebeurt vanwege het optreden van de Unie of vanwege het ten uitvoer brengen van het Unierecht door de lidstaten.

32 Het nastreven van dit doel is ingegeven door de noodzaak te vermijden dat een bescherming van de grondrechten die zou kunnen variëren naar gelang het betrokken nationale recht, afbreuk doet aan de eenheid, de voorrang, en de werking van het Unierecht (zie in die zin arresten van 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Jurispr. blz. 1125, punt 3, en 26 februari 2013, Melloni, C-399/11, punt 60). Uit de verwijzingsbeslissing blijkt niet dat zich in het hoofdgeding een dergelijk risico voordoet.”

Waar het Unierecht geen regeling bevat en geen verplichting oplegt, speelt deze doelstelling niet. Als het Unierecht slechts ten dele een regeling en verplichtingen op het betrokken terrein bevat, wordt dat terrein daarbuiten niet door het Unierecht bestreken en dus ook niet, naar volgt uit het voorgaande, door de bepalingen van het Handvest. Voorbeelden daarvan zijn te vinden in de uitspraken Magatte Gueye,59.Siragusa60.en TSN/AKT.61.62.

Zoals hiervoor in 3.4 en 3.5 bleek, gaat het Kaderbesluit uit van de verplichting tot erkenning van buitenlandse straffen en tot overname van de executie daarvan en geeft het de lidstaten voor een aantal gevallen de bevoegdheid om die erkenning en overname te weigeren dan wel de straf bij overname om te zetten. Het gaat daarbij om een regeling die tussen de lidstaten onderling geldt. De bevoegdheden tot weigering en omzetting zijn in wezen niet Unierechtelijk, maar bevoegdheden die de nationale staten steeds hebben bij internationale rechtshulp (tenzij zij zich gebonden hebben bij een internationale regeling) en die het Kaderbesluit de lidstaten laat. Het Kaderbesluit regelt dan ook niet de uitoefening van die bevoegdheden. Die is overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten. Dat geldt dus ook de eventuele procedures die tegen de beslissingen waarbij die bevoegdheden worden uitgeoefend, kunnen worden gevoerd. Het enige dat het Kaderbesluit over die procedure vermeldt, staat in preambule (22), dat inhoudt dat ‘de in artikel 12 lid 2 bedoelde termijn van 90 dagen zo door de lidstaten dient te worden toegepast dat het definitieve besluit, met inbegrip van de beroepsprocedure, in de regel binnen 90 dagen wordt genomen’. [eiser] voert in de toelichting op het middel aan dat uit dit ‘met inbegrip van de beroepsprocedure’ blijkt dat het Kaderbesluit een beroepsprocedure voorschrijft.63.Dat vindt echter geen steun in de overige tekst van het Kaderbesluit, dat hierover als gezegd niets bepaalt. Raadpleging van de Engelse, Franse en Duitse tekst van het Kaderbesluit – die op deze plaats in de preambule spreken van achtereenvolgens ‘including an appeal procedure’, ‘y compris une procédure de recours’ en ‘einschließlich eines Berufungsverfahrens’ – leert dat de Nederlandse vertaling kennelijk een vergissing bevat en de preambule op dit punt gelezen moet worden als ‘met inbegrip van een beroepsprocedure’. Dat maakt duidelijk dat het Kaderbesluit op dit punt slechts rekening houdt met een (eventuele) beroepsprocedure naar nationaal recht en wel in zoverre dat deze dus niet mag afdoen aan de gewenste snelle erkenning en overname van de straf (die dus in de regel binnen 90 dagen dient plaats te vinden).64.Deze passage in de preambule bevestigt dus denk ik juist dat dat die procedure niet onder het toepassingsgebied van Unierecht valt.

Namens [eiser] wordt voorts nog een beroep gedaan op preambule (13) van het Kaderbesluit waar, kort gezegd, staat dat het besluit de grondrechten van het Handvest eerbiedigt. Ook daarin kan echter niet worden gelezen dat het Handvest van toepassing is op de totstandkoming van de besluiten van de lidstaten met betrekking tot de erkenning en omzetting van straffen. Blijkens hetgeen nog meer in preambule (13) staat – dat erkenning en overname mag worden geweigerd als er objectieve redenen bestaan om aan te nemen dat de straf is opgelegd in strijd met, kort gezegd, fundamentele rechten –, is daarbij kennelijk gedacht aan de hiervoor in 3.16 genoemde bevoegdheid (en verplichting op grond van het EVRM) om als de buitenlandse straf tot stand is gekomen met schending van fundamentele rechtsbeginselen, erkenning en tenuitvoerlegging te weigeren. Dat geldt ook voor art. 3 lid 4 van het Kaderbesluit, dat bepaalt dat het Kaderbesluit niet tot gevolg kan hebben dat de verplichting tot eerbiediging van de grondrechten en de fundamentele rechtsbeginselen, zoals die is neergelegd in art. 6 VEU, wordt aangetast.

Valt het oordeel van de penitentiaire kamer ex art. 2:11 lid 3 Wets en de daarop volgende beslissing van de minister ex art. 2:12 lid 1 Wets dus evenmin onder het toepassingsbereik van het Unierecht? Dat denk ik toch niet. Dat oordeel en die beslissing betreffen immers als zodanig mede een toepassing van de bepalingen van art. 8 en 9 Kaderbesluit. Die bepalingen, die letterlijk zijn overgenomen (geïmplementeerd) in de art. 2:11 en 2:13 Wets, worden bij dat oordeel toegepast (en dus bij de beslissing van de minister, die als gezegd bij zijn beslissing is gebonden aan dat oordeel op grond van art. 2:12 lid 1 Wets). Het Kaderbesluit betreft onmiskenbaar Unierecht.65.

Gezegd kan dus worden dat bij het oordeel ex art. 2:11 Wets wel degelijk mede het Unierecht wordt toegepast. Gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJ EU valt dan denk ik toch aan te nemen dat het Handvest van toepassing is op dat oordeel.

Art. 47 Handvest opnieuw

Daarmee is de kous echter nog niet af. De wetgever (de regering) is, zoals uit de hiervoor in 3.11 aangehaalde uitlating in de memorie van toelichting (op p. 24) bij de Wets blijkt, ervan uitgegaan dat art. 47 Handvest niet van toepassing is omdat het Kaderbesluit op het onderhavige punt geen rechten geeft aan de veroordeelde. Dit is ook wat de Staat in dit cassatieberoep aanvoert.66.Dat standpunt zal denk ik gegrond zijn op het gegeven dat art. 47 lid 1 Handvest de in die bepaling gegeven bescherming lijkt te beperken tot de ‘door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden’, wat dus een afzonderlijke toepassingsvoorwaarde is die in de tekst van art. 47 voor de toepasselijkheid van die bepaling wordt gesteld. Omdat de veroordeelde door het Kaderbesluit op het onderhavige punt geen rechten worden gegeven, zo lijkt de gedachtegang van de wetgever (de regering), is art. 47 niet van toepassing.

Voor dat standpunt lijkt me het nodige te zeggen, maar met name uit de uitspraak die het HvJ EU heeft gedaan in de zaak Berlioz,67.lijkt te volgen dat dit standpunt niet juist is. In die uitspraak overweegt het HvJ EU met betrekking tot art. 47 lid 1 Handvest:

“43 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 47 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat een justitiabele die een geldboete is opgelegd wegens de niet-naleving van een bestuursbesluit waarbij hem werd gelast inlichtingen te verstrekken in het kader van een uitwisseling van inlichtingen tussen nationale belastingautoriteiten op grond van richtlijn 2011/16, het recht heeft om tegen de wettigheid van dat besluit op te komen.

Bestaan van een beroepsrecht op grond van artikel 47 van het Handvest

44 Volgens artikel 47 van het Handvest, met het opschrift ‘Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht’, heeft eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Dit recht gaat gepaard met de in artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU vervatte verplichting voor de lidstaten om in de nodige rechtsmiddelen te voorzien om daadwerkelijke rechterlijke bescherming op de onder het Unierecht vallende gebieden te verzekeren.

45 Meerdere regeringen hebben betoogd dat een ‘door het recht van de Unie gewaarborgd recht’ in de zin van artikel 47 van het Handvest in een geval als dat in het hoofdgeding ontbreekt, aangezien richtlijn 2011/16 particulieren geen rechten toekent. Volgens deze regeringen ziet deze richtlijn, zoals richtlijn 77/799 die het Hof heeft onderzocht in het arrest van 22 oktober 2013, Sabou (C-276/12, EU:C:2013:678), uitsluitend op de uitwisseling van inlichtingen tussen belastingautoriteiten en verleent zij alleen aan die laatsten rechten. Bijgevolg kan een justitiabele als Berlioz er op grond van artikel 47 van het Handvest geen aanspraak op maken dat hij recht op een doeltreffende voorziening in rechte heeft.

46 In dat verband heeft het Hof in de punten 30 tot en met 36 van genoemd arrest geoordeeld dat richtlijn 77/799, die tot doel heeft om de samenwerking tussen de belastingdiensten van de lidstaat te regelen, de overdracht van informatie tussen de bevoegde autoriteiten coördineert, waarbij aan de lidstaten een aantal verplichtingen wordt opgelegd, maar de belastingplichtige geen specifieke rechten verleent wat zijn deelname aan de procedure voor de uitwisseling van inlichtingen tussen deze autoriteiten betreft. Met name voorziet deze richtlijn niet in een verplichting voor die autoriteiten om de belastingplichtige te horen.

47 Wat richtlijn 2011/16 betreft, volgt uit overweging 7 daarvan dat zij voortbouwt op de verwezenlijkingen van richtlijn 77/799, door waar nodig te voorzien in duidelijker en preciezer voorschriften voor de administratieve samenwerking tussen de lidstaten, teneinde de werkingssfeer van deze samenwerking te verruimen. Vastgesteld moet worden dat richtlijn 2011/16 daarmee een doel nastreeft dat analoog is aan dat van richtlijn 77/799, waarvoor zij in de plaats is gekomen.

48 Die omstandigheid betekent echter niet dat een justitiabele die zich in de positie van Berlioz bevindt, zijn zaak niet overeenkomstig artikel 47 van het Handvest voor een gerecht kan verdedigen in het kader van de toepassing van richtlijn 2011/16.

49 Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt namelijk dat de in de rechtsorde van de Unie gewaarborgde grondrechten toepassing kunnen vinden in alle situaties die door het Unierecht worden beheerst en dat wanneer het Unierecht toepasselijk is, dit impliceert dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden (zie in die zin arresten van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punten 19–21, en van 26 september 2013, Texdata Software, C-418/11, EU:C:2013:588, punten 72 en 73).

50 In de onderhavige zaak heeft het hoofdgeding betrekking op een maatregel waarbij aan een justitiabele een sanctie is opgelegd wegens de niet-naleving van een besluit waarbij hij is gelast om aan de aangezochte autoriteit inlichtingen te verstrekken, zodat laatstgenoemde gevolg kan geven aan een door de verzoekende autoriteit geformuleerd verzoek op grond van met name richtlijn 2011/16. Zoals volgt uit het antwoord op de eerste vraag, is die sanctiemaatregel gebaseerd op een nationale bepaling waarbij het Unierecht ten uitvoer wordt gebracht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest, zodat de bepalingen van dat laatste, en meer bepaald artikel 47 daarvan, in de omstandigheden van het hoofdgeding toepassing vinden (zie in die zin arrest van 26 september 2013, Texdata Software, C-418/11, EU:C:2013:588, punten 74–77).

51 Wat meer bepaald het vereiste van een door het recht van de Unie gewaarborgd recht in de zin van artikel 47 van het Handvest betreft, moet in herinnering worden gebracht dat uit vaste rechtspraak volgt dat de bescherming tegen ingrepen van het openbaar gezag in de privésfeer van een natuurlijke of rechtspersoon die willekeurig of onredelijk zouden zijn, een algemeen beginsel van het Unierecht vormt (arresten van 21 september 1989, Hoechst/Commissie, 46/87 en 227/88, EU:C:1989:337, punt 19, en van 22 oktober 2002, Roquette Frères, C-94/00, EU:C:2002:603, punt 27, alsmede beschikking van 17 november 2005, Minoan Lines/Commissie, C-121/04 P, niet gepubliceerd, EU:C:2005:695, punt 30).

52 Deze bescherming kan door een justitiabele als Berlioz worden ingeroepen tegen een voor hem bezwarende handeling, zoals het bevel en de sanctiemaatregel die in het hoofdgeding aan de orde zijn, zodat een dergelijke justitiabele aanspraak kan maken op een door het recht van de Unie gewaarborgd recht in de zin van artikel 47 van het Handvest, en daarmee dus recht op een doeltreffende voorziening in rechte heeft.”

Het enkele feit dat Unierecht wordt toegepast, lijkt voor de toepasselijkheid van art. 47 Handvest dus al voldoende, ook al gaat het niet om een recht dat of een vrijheid die het Unierecht betrokkene toekent. Wel lijkt het HvJ EU in punt 51 van de uitspraak de eis te stellen dat anderszins een door het Unierecht beschermd recht (of beschermde vrijheid) aan de orde is, namelijk in dat geval de bescherming van de privésfeer. Als langs deze lijn wordt geredeneerd in de onderhavige zaak, zou voldoende kunnen zijn zowel dat het Unierecht mede beschermt tegen willekeurige vrijheidsbeneming (art. 6 Handvest, dat correspondeert met art. 5 EVRM), als dat het Handvest recht geeft op hoor en wederhoor in een procedure (art. 47 Handvest). In de uitspraak in de zaak Radu van het HvJ EU68.wordt naar mijn indruk (mogelijk) nog verder gegaan, doordat de tussenstap van deze eis daarin wordt weggelaten. In die uitspraak ging het om de uitvoering van een Europese aanhoudingsbevel, welk bevel geregeld wordt door een ander kaderbesluit van de Unie (kaderbesluit 2002/584). Radu had zich op het standpunt gesteld dat hij vooraf over de uitvaardiging van het bevel had moeten worden gehoord. Het HvJEU overwoog:

“28 Zoals uit punt 16 van het onderhavige arrest volgt, betreft het verzoek om een prejudiciële beslissing de tenuitvoerlegging van Europese aanhoudingsbevelen die zijn uitgevaardigd met het oog op de inleiding van een strafvervolging, en niet met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf.

29 Uit de aan het Hof verstrekte gegevens, zoals deze in punt 26 van het onderhavige arrest zijn vermeld, blijkt dat Radu, de gezochte persoon, zich in het hoofdgeding tegen zijn overlevering verzet op grond dat de uitvaardigende rechterlijke autoriteiten hem niet hebben gehoord alvorens de Europese aanhoudingsbevelen uit te vaardigen, hetgeen volgens hem in strijd is met de artikelen 47 en 48 van het Handvest en artikel 6 EVRM.

30 De verwijzende rechter verwijst in zijn vragen weliswaar eveneens naar artikel 6 van het Handvest en artikel 5 EVRM, maar de verwijzingsbeslissing bevat in dat verband geen enkele toelichting. Hooguit blijkt uit de bijlagen bij die verwijzingsbeslissing dat Radu voor de verwijzende rechter heeft aangevoerd dat deze moest weigeren de Europese aanhoudingsbevelen, „waarbij hij van zijn vrijheid werd beroofd”, ten uitvoer te leggen, aangezien die bevelen in strijd met zijn recht van verdediging zijn uitgevaardigd. Dat betoog van Radu inzake de schending van artikel 6 van het Handvest en artikel 5 EVRM in de uitvaardigende lidstaat valt dus samen met zijn betoog inzake schending van zijn recht van verdediging in die lidstaat.

31 Derhalve moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met zijn eerste vier vragen en zijn zesde vraag, die samen moeten worden onderzocht, in wezen wenst te vernemen of kaderbesluit 2002/584, gelet op de artikelen 47 en 48 van het Handvest en artikel 6 EVRM, aldus moet worden uitgelegd dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel, uitgevaardigd met het oog op de inleiding van een strafvervolging, kan weigeren op grond dat de uitvaardigende rechterlijke autoriteit de gezochte persoon niet heeft gehoord alvorens dit aanhoudingsbevel uit te vaardigen.

32 In dit verband moet om te beginnen worden vastgesteld dat het in artikel 6 EVRM gewaarborgde en door de verwijzende rechter in zijn vragen vermelde recht om te worden gehoord thans in de artikelen 47 en 48 van het Handvest is neergelegd. Bijgevolg dient naar die bepalingen van het Handvest te worden verwezen (zie in die zin arrest van 6 november 2012, Otis e.a., C-199/11, punten 46 en 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33 Voorts heeft kaderbesluit 2002/584, zoals in het bijzonder uit artikel 1, leden 1 en 2, en uit de punten 5 en 7 van de considerans ervan blijkt, tot doel het multilaterale uitleveringssysteem tussen de lidstaten te vervangen door een op het beginsel van wederzijdse erkenning gebaseerde regeling waarbij veroordeelde of verdachte personen met het oog op de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen of met het oog op vervolging worden overgeleverd tussen rechterlijke autoriteiten (zie arrest van 5 september 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 Aldus beoogt kaderbesluit 2002/584 met de instelling van een nieuwe vereenvoudigde en efficiëntere regeling voor de overlevering van personen die veroordeeld zijn of ervan verdacht worden strafbare feiten te hebben gepleegd, de justitiële samenwerking te vergemakkelijken en te bespoedigen, en daardoor bij te dragen aan de verwezenlijking van de opdracht van de Unie om een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid te worden die berust op de hoge mate van vertrouwen die tussen de lidstaten moet bestaan (zie in die zin arrest van 28 juni 2012, West, C-192/12 PPU, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35 Krachtens artikel 1, lid 2, van kaderbesluit 2002/584 zijn de lidstaten in beginsel verplicht gevolg te geven aan een Europees aanhoudingsbevel.

36 Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld kunnen de lidstaten volgens kaderbesluit 2002/584 immers slechts weigeren een dergelijk bevel ten uitvoer te leggen in de gevallen waarin zij volgens artikel 3 van dat besluit de tenuitvoerlegging moeten weigeren of de gevallen waarin zij deze volgens de artikelen 4 en 4 bis ervan mogen weigeren (zie in die zin arresten van 1 december 2008, Leymann en Pustovarov, C-388/08 PPU, Jurispr. blz. I-8983 punt 51, en 16 november 2010, Mantello, C-261/09, Jurispr. blz. I-11477, punt 37). Daarenboven mag de uitvoerende rechterlijke autoriteit de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel slechts afhankelijk stellen van de in artikel 5 van het kaderbesluit vermelde voorwaarden.

37 Krachtens artikel 4 bis van kaderbesluit 2002/584 kan de schending van de rechten van de verdediging tijdens het proces dat heeft geleid tot een strafrechtelijke veroordeling bij verstek, onder bepaalde voorwaarden grond opleveren om een Europees aanhoudingsbevel voor de uitvoering van een vrijheidsstraf niet ten uitvoer te leggen.

38 Dat de uitvaardigende rechterlijke autoriteit met het oog op strafvervolging een Europees aanhoudingsbevel heeft uitgevaardigd zonder de gezochte persoon te horen, is daarentegen niet een van de in kaderbesluit 2002/584 vermelde gronden om de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel te weigeren.

39 Anders dan Radu betoogt, verlangt de eerbiediging van de artikelen 47 en 48 van het Handvest niet dat een rechterlijke autoriteit van een lidstaat de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel dat is uitgevaardigd met het oog op strafvervolging kan weigeren op grond dat de uitvaardigende rechterlijke autoriteiten de gezochte persoon niet hebben gehoord alvorens dat bevel uit te vaardigen.

40 In dit verband moet worden vastgesteld dat onvermijdelijk zou worden afgedaan aan de overleveringsregeling van kaderbesluit 2002/584 en bijgevolg ook aan de verwezenlijking van de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid, indien de uitvaardigende rechterlijke autoriteiten verplicht waren de gezochte persoon te horen alvorens een Europees aanhoudingsbevel uit te vaardigen, aangezien een dergelijk aanhoudingsbevel een zeker verrassingseffect moet hebben om te voorkomen dat de betrokkene vlucht.

41 Hoe dan ook heeft de Europese wetgever de eerbiediging van het recht om te worden gehoord in de uitvoerende lidstaat aldus verzekerd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid van het stelsel van het Europese aanhoudingsbevel.

42 Zo volgt uit de artikelen 8 en 15 van kaderbesluit 2002/584 dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit een zeker toezicht op het Europees aanhoudingsbevel moet uitoefenen alvorens een beslissing te nemen over de overlevering van de persoon die met het oog op strafvervolging wordt gezocht. Bovendien bepaalt artikel 13 van dat kaderbesluit dat de gezochte persoon zich door een raadsman mag laten bijstaan wanneer hij met zijn overlevering instemt en in voorkomend geval uitdrukkelijk afstand doet van de specialiteitsregel. Voorts heeft de gezochte persoon krachtens de artikelen 14 en 19 van kaderbesluit 2002/584, wanneer hij niet instemt met zijn overlevering en er tegen hem een Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd met het oog op strafvervolging, het recht om door de uitvoerende rechterlijke autoriteit te worden gehoord onder voorwaarden die in onderlinge overeenstemming met de uitvaardigende rechterlijke autoriteit worden vastgesteld.

43 Gelet op een en ander moet op de eerste vier vragen en de zesde vraag worden geantwoord dat kaderbesluit 2002/584 aldus moet worden uitgelegd dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit niet mag weigeren een Europees aanhoudingsbevel dat met het oog op strafvervolging is uitgevaardigd, ten uitvoer te leggen op grond dat de gezochte persoon in de uitvaardigende lidstaat niet is gehoord alvorens dat bevel is uitgevaardigd.”

Ik lees deze overwegingen aldus dat het HvJ EU art. 47 Handvest in beginsel zonder meer van toepassing acht op het uitvaardigen van het aanhoudingsbevel – ook al is in dit verband geen sprake van aan de verdachte toegekende rechten of vrijheden –, maar een gerechtvaardigde uitzondering op die bepaling leest in kaderbesluit 2002/584 om de redenen die het in de punten 33-42 noemt. Het op deze wijze maken van een uitzondering op het beginsel van hoor en wederhoor komt hierna nog aan de orde, maar hier gaat het om het eerste: kennelijk acht het HvJ EU voor toepasselijkheid van art. 47 Handvest al voldoende dat het gaat om een geval waarin aan de eisen van art. 51 lid 1 Handvest is voldaan, nu het niet rept van een voorwaarde daarvoor. Ook de literatuur lijkt art. 47 Handvest en de rechtspraak van het HvJ EU zo op te vatten. Dat zou ook stroken met art. 19 lid 1 laatste volzin Verdrag betreffende de Europese Unie, dat bepaalt dat de lidstaten voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren.69.70.

Prejudiciële vragen?

Helemaal duidelijk is een en ander mijns inziens intussen niet. De rechtspraak van het HvJ EU is naar zijn aard contextueel. Daardoor is soms lastig te voorspellen of het HvJ EU in vergelijkbare gevallen in dezelfde zin zal oordelen. Dat geldt naar mijn mening ook in dit geval. Overwogen zou daarom kunnen worden, zoals in het middel (onder 1.5) en in de toelichting daarop (onder 1.6.37) ook aan orde wordt gesteld, prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen, ook al bestaat daartoe in dit beroep geen plicht, nu dit een kort geding is. Ook hetgeen hiervoor over art. 51 Handvest is opgemerkt, zou daartoe aanleiding kunnen geven. Gelet op hetgeen ik hierna in deze conclusie opmerk, lijken prejudiciële vragen me echter niet nodig.

Art. 41 Handvest

Het beroep dat het middel doet op art. 41 lid 2 sub a Handvest voegt mijns inziens weinig aan het voorgaande toe. Die bepaling houdt in dat de instellingen, organen en instanties van de Unie degene jegens wie een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen, vooraf horen. [eiser] bepleit dat deze bepaling ook moet worden toegepast als sprake is van Unie-bestuur door de lidstaten.71.Gelet op het hiervoor in 3.20 opgemerkte, is bij het oordeel van de penitentiaire kamer echter geen sprake van bestuur, maar van rechtspraak. De gelding van art. 41 lid 2 sub a Handvest zou naar Nederlands recht bovendien in dit geval hetzelfde gevolg hebben als die van art. 47 Handvest, namelijk (i) dat de veroordeelde wel gehoord moet worden door de penitentiaire kamer, en (ii) dat in de gevallen dat dit ten onrechte niet is gebeurd, de veroordeelde zich tot de burgerlijke rechter kan wenden voor aanvullende rechtsbescherming in de vorm van een nieuwe beoordeling (zie hiervoor in 3.19). Het beroep op art. 41 lid 2 sub a Handvest leidt dus tot hetzelfde resultaat als het beroep op art. 47 Handvest en kan daarom verder onbehandeld blijven naar ik meen.

Tussenconclusie II

Het beroep op art. 6 EVRM gaat dus niet op, dat op art. 47 Handvest mogelijk wel, terwijl het beroep op art. 41 Handvest hoe dan ook niet behandeld behoeft te worden.

Hoor en wederhoor naar Nederlands recht

Het middel lijkt ook los van het beroep op art. 6 EVRM en de art. 41 en 47 Handvest een beroep te doen op het beginsel van hoor en wederhoor, dus ook op dat beginsel zoals dat geldt naar Nederlands recht. In elk geval ligt denk ik een mede hierop gerichte klacht in het middel besloten. Daarom ga ik ook in op hetgeen naar Nederlands recht met betrekking tot dat beginsel geldt en wat daarvan de eventuele gevolgen voor deze zaak zijn.

Het beginsel van hoor en wederhoor is zonder meer het meest fundamentele beginsel van procesrecht. Het omvat het recht om in de procedure een standpunt naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over hetgeen in de procedure aan de orde is en daarin voorligt. Het geldt voor iedere gerechtelijke procedure.72.A-G Valk merkt terecht in een recente conclusie op: “Toegang tot een rechter zonder dat men bij die rechter ook gehoor vindt, is een ongerijmdheid”.73.

Omdat, zoals hiervoor bleek, het toepassingsbereik van art. 6 EVRM en art. 47 Handvest beperkt is en het recht op een eerlijk proces – waarvan het recht op hoor en wederhoor deel uitmaakt – dus niet voor alle procedures in Nederland is vastgelegd als een grondrecht, heeft de regering voorgesteld deze lacune op te vullen met een nieuwe bepaling in de Grondwet.74.Het voorstel is om aan art. 17 een nieuw eerste lid toe te voegen dat luidt:

“1. Ieder heeft bij het vaststellen van zijn rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter.”

Het voorstel – dat uitsluitend deze toevoeging aan de Grondwet bevat – is in eerste lezing aangenomen.75.Het is in tweede lezing bij de Tweede Kamer ingediend op 31 maart 2021. De schriftelijk behandeling van dat voorstel is in die Kamer inmiddels afgerond.76.Het plenaire debat stond op het tijdstip dat deze conclusie werd genomen, gepland voor week 10 van dit jaar. Omdat het voorstel in het geheel niet controversieel is – blijkens het verslag is ook de tweede lezing zonder meer positief ontvangen door de Kamer –, valt te verwachten dat het op korte termijn (Grond)wet zal zijn.

Blijkens de toelichting op het voorstel zijn de betekenis en strekking van de voorgestelde bepaling de volgende.

“De voorgestelde grondwettelijke bepaling krijgt een ruimer toepassingsbereik dan de verdragsbepalingen, door daaronder alle rechtsgeschillen te scharen. In die zin biedt de grondwettelijke bepaling dus een ruimere bescherming dan de verdragsbepalingen. Wat betreft de materiële waarborgen van een eerlijk proces sluit dit voorstel aan bij de waarborgen die artikel 6 EVRM nu reeds biedt voor geschillen over burgerlijke rechten en bij strafvervolging. Op dit punt is dus sprake van vastlegging in de Grondwet van het minimum beschermingsniveau dat artikel 6 EVRM biedt. Naar ons inzicht voldoen de huidige wetgeving en rechtspraak aan dit niveau, ook in zaken betreffende rechtsgebieden die buiten de reikwijdte van artikel 6 EVRM vallen. Met verankering van deze norm van het recht op een eerlijk proces op grondwettelijk niveau geldt straks één duidelijke en fundamentele standaard voor alle rechtszaken.”77.

“Het huidige artikel 17 Grondwet biedt echter geen soelaas als de wet niet heeft voorzien in een rechtsmiddel. In navolging van het EHRM beschouwt het kabinet het recht op een (positief) recht op toegang tot de rechter als inherent aan het recht op een eerlijk proces, zoals dat wordt verankerd in het eerste lid van het voorgestelde artikel 17. Dat wil zeggen dat als de wetgever (nog) niet heeft voorzien in een rechtsgang, maar de rechtszaak wel binnen de reikwijdte van het voorgestelde artikel 17, eerste lid, valt, de burger op grond van die grondwetsbepaling toch bij een rechter terecht moet kunnen. Het ligt voor de hand dat de burgerlijke rechter, die op dit moment reeds als restrechter functioneert op grond van artikel 112, eerste lid, Grondwet, zich dan bevoegd verklaart.”78.

“De Afdeling adviseerde in te gaan op de in de consultatiefase gedane suggestie om ook het recht op een doeltreffende rechtsgang in de Grondwet op te nemen. Dat recht wordt gezien als een wezenlijke voorwaarde voor de uitoefening van het recht op een eerlijk proces. Hier zij opgemerkt dat artikel 13 EVRM enkel samen met andere verdragsrechten kan worden ingeroepen. De eisen die aan het recht op effectieve rechtsbescherming worden gesteld onder artikel 13 EVRM zijn in essentie vergelijkbaar met die onder artikel 6 EVRM. Daar waar artikel 6 EVRM van toepassing is heeft artikel 13 EVRM geen toegevoegde waarde. Omdat in de voorgestelde grondwetsbepaling is gekozen voor een ruime reikwijdte van het recht op een eerlijk proces door daaronder alle rechtsgeschillen te brengen, achten wij het niet noodzakelijk om daaraan nog expliciet toe te voegen dat die rechtsgang doeltreffend moet zijn.”79.

“De term «proces» in de zin van dit voorstel is dus breed, en heeft betrekking op alle rechterlijke procedures, of het nu om een civielrechtelijk, bestuursrechtelijk of strafrechtelijk proces gaat. Wij

beogen hiermee duidelijkheid te verschaffen over de brede reikwijdte van de bepaling, die derhalve ruimer is dan eventuele associaties die de term eerlijk proces oproept met bepaalde categorieën van zaken (bijv. strafrechtelijke procedures, waarop de Rvdr heeft gewezen). Alle categorieën van zaken vallen onder de werking van het voorgestelde recht op een eerlijk proces.”80.

“De term rechter maakt duidelijk dat het recht op een eerlijk proces geldt voor elke overheids-rechter, dat wil zeggen voor elk persoon die, of college dat, een rechterlijke functie vervult in een gerecht. De term rechter in het voorgestelde artikel 17 omvat dus alle gerechten die in hoofdstuk 6 van de Grondwet worden genoemd, alsmede tuchtrechtelijke colleges die van overheidswege zijn ingesteld.”81.

“Naar het oordeel van de regering zijn er twee noemenswaardige punten van toegevoegde waarde die in aanvulling op het gestelde in de memorie van toelichting nogmaals kunnen worden belicht. Allereerst betreft dat, zoals gezegd, dat de voorgestelde grondwetsbepaling een ruimer toepassingsbereik krijgt dan de verdragsbepalingen door daaronder alle rechtsgeschillen te scharen. Er zijn geen rechtsgebieden uitgezonderd van de voorgestelde grondwetsbepaling.”82.

De voorgestelde bepaling geldt dus voor alle gerechtelijke procedures en biedt minimaal de bescherming van art. 6 EVRM. Zij omvat mede het recht op toegang tot de rechter. Volgens de regering voldoen de Nederlandse wetgeving en rechtspraak al aan de eisen die de bepaling stelt. Mij lijkt dat de voorgestelde bepaling in wezen vooral een codificatie is van het al bestaande recht, dat door opneming in de Grondwet wordt gewaarborgd. Voorts lijkt me dat, gelet op de te verwachten aanvaarding van het voorstel, op de gelding daarvan kan worden vooruitgelopen. Dat laatste lijkt me overigens niet nodig, nu het als gezegd om een codificatie van al bestaand recht gaat.

Naar nationaal Nederlands recht is het recht op hoor en wederhoor dus in beginsel zonder meer van toepassing te achten op de procedure van art. 2:11 leden 2 en 3 Wets. Die procedure betreft immers een gerechtelijke procedure (zie hiervoor in 3.20). Dat doet de vraag rijzen of in het geval van die procedure grond bestaat voor een uitzondering op dat recht.

Grond voor een uitzondering op het recht van hoor en wederhoor?

Hoe (meest) fundamenteel ook, ook op het recht van hoor en wederhoor zijn uitzonderingen en beperkingen mogelijk, ook al staat die mogelijkheid niet vermeld in de art. 6 EVRM en 47 Handvest en in het voorgestelde art. 17 lid 1 Grondwet. De aard van sommige rechterlijke beslissingen brengt bijvoorbeeld mee dat de betrokkene niet vooraf wordt gehoord. Bekende voorbeelden zijn het verlof voor conservatoir beslag en maatregelen als huiszoeking en inbeslagneming in strafvordering. In de hiervoor in 3.46 uitvoerige aangehaalde Radu-uitspraak overweegt het HvJ EU dat uit de regeling van het daarin aan de orde zijnde kaderbesluit en de aard van het daarin aan de orde zijnde arrestatiebevel volgt dat de verdachte niet over het uitvaardigen van dat bevel gehoord behoeft te worden. Daarnaast kan het recht op toegang tot de rechter en dus het recht op het hoor en wederhoor volgens het EHRM om allerlei legitieme redenen beperkt worden, mits het recht op toegang tot de rechter niet in de kern wordt aangetast.83.In de rechtspraak van het HvJ EU wordt in dezelfde trant overwogen dat beperkingen mogelijk zijn “mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen onevenredige en onduldbare ingreep impliceren, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast.”84.

De vraag is of met betrekking tot de procedure van art. 2:11 leden 2 en 3 Wets een dergelijke rechtvaardiging valt aan te wijzen. In de hiervoor al geciteerde nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de Wets is opgemerkt (zie hiervoor in 3.12):

“Waar het gaat om inkomende zaken is het juist, zoals deze leden constateren, dat de veroordeelde geen rol speelt in de in Nederland te volgen erkenningsprocedure. Dat volgt uit de regeling in het kaderbesluit waarbij de erkenning verplicht is en slechts vanwege een limitatief en beperkt aantal reden geweigerd kan worden, en waarbij de instemming van de veroordeelde in veel gevallen niet is vereist. Zoals wij eerder in deze nota al opmerkten, is de beslissingsruimte in de uitvoerende lidstaat beperkt.”

Deze reden kan het niet horen van de veroordeelde niet dragen. In de procedure van art. 2:11 leden 2 en 3 Wets wordt immers beslist of de erkenning geweigerd moet worden op een van de in art. 2:13 Wets genoemde gronden en welke eventuele omzettingen van de straf overeenkomstig art. 2:11 leden 4 en 5 Wets dienen te plaats te vinden. Het Kaderbesluit geeft de veroordeelde er weliswaar geen aanspraak op dat deze beslissingen juist zijn – het betreft immers, zoals hiervoor in 3.5 opgemerkt, bevoegdheden waarvan de lidstaten naar eigen inzicht jegens de andere lidstaten gebruik mogen maken –, maar de Wets doet dit, zo te zien, wel. De Wets schrijft immers voor dat die beslissing overeenkomstig genoemde bepalingen plaatsvindt. Nu de veroordeelde rechtstreeks belanghebbende is bij die beslissing, als degene op wie de straf ten uitvoer wordt gelegd en die beslissing dus in de eerste plaats aangaat, en nu over die straf definitief wordt beslist in de procedure, valt aan te nemen dat hij er in rechte ook aanspraak op kan maken dat dit juist gebeurt. Dat brengt mee dat hij zich daarover ook moet kunnen uitlaten, ook al is “is de beslissingsruimte in de uitvoerende lidstaat beperkt”. Het maakt immers wezenlijk verschil voor de veroordeelde in welk land de tenuitvoerlegging plaatsvindt (wat bij de beslissing omtrent de weigeringsgronden van art. 2:13 Wets aan de orde is) en hoe lang en in welke modaliteit de straf feitelijk ten uitvoer zal worden gelegd (wat bij de omzetting ex art. 2:11 leden 4 en 5 Wets aan de orde is), hetgeen beide in die (op zichzelf inderdaad zeer beperkte) beslissingsruimte valt. Hij heeft ook alle belang om zich over de kwalificatie van de feiten die nodig is bij de omzetting van de straf en bij de beoordeling van de aanwezigheid van weigeringsgronden, uit te laten, ook al is deze vrijwel geheel van juridische aard, al was het maar omdat daarbij vergissingen kunnen worden begaan.

In dit laatste verband citeer ik ter illustratie een passage uit het evaluatierapport dat in 2018 over de Wets is verschenen.85.Met betrekking tot genoemde kwalificatievraag wordt daarin het volgende vermeld:

“Een enkele keer is het vonnis niet in het Nederlands of Engels beschikbaar en vraagt de AG – voor zover de informatie in het certificaat niet voldoende duidelijkheid verschaft – de centrale autoriteit het vonnis te vertalen. Voor de beoordeling is het voor de AG namelijk van belang dat de feiten en omstandigheden van het misdrijf helder omschreven zijn zodat het strafbare feit naar Nederlands recht gekwalificeerd kan worden. De feitomschrijving in het door de centrale autoriteit opgestelde concept advies is niet altijd van voldoende kwaliteit om direct over te kunnen nemen. Van de zijde van het ressortsparket wordt verteld dat de teksten vaak letterlijk overgenomen zijn uit het buitenlandse vonnis maar dat ze daardoor niet te gebruiken zijn voor het kwalificeren van de zaak naar het Nederlandse recht. Een stafmedewerker van de AG herschrijft daarom vaak die passage en voorziet deze vervolgens van de relevante artikelen uit het Nederlandse Sr. Nadat het advies definitief is gemaakt wordt deze door de parketadministratie digitaal ondertekend en samen met het certificaat en het (vertaalde) vonnis via het Nieuw Appel Systeem (NIAS) verstuurd naar de administratie van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De stukken worden daar verzameld en beoordeeld door een griffier. Van de zijde van het gerechtshof wordt verteld dat de adviezen van de AG soms onjuistheden bevatten. Het gaat bijvoorbeeld om verkeerde kwalificaties en v.i.- termijnen. Soms ontbreken er ook gewoon strafbare feiten in het advies die wel in het buitenlandse vonnis genoemd worden. Het gerechtshof zorgt er dan voor dat in het eigen oordeel de feiten correct worden omschreven en gekwalificeerd.”86.

Dit laat zien dat de (vooral) aan de orde zijnde kwalificatievragen in de praktijk toch niet zo eenvoudig zijn.

Een andere mogelijke rechtvaardiging voor een uitzondering op het recht op hoor en wederhoor valt in de wetsgeschiedenis te lezen waar wordt gewezen op het belang van de naleving van de hiervoor in 3.40 al besproken 90 dagen termijn van art. 12 lid 2 Kaderbesluit (er dient binnen 90 dagen een definitief besluit te zijn over de erkenning en overname), zoals gebeurt in de passages van de memorie van toelichting die hiervoor in 3.9 en 3.10 zijn geciteerd. In het hiervoor in de voetnoten 21 en 64 genoemde Handboek van de Commissie met betrekking tot het Kaderbesluit wordt (in 4.1) gewezen op een uitspraak van het HvJ EU waarin met betrekking tot een vergelijkbare bepaling in een ander kaderbesluit is geoordeeld dat het Unierecht weliswaar niet aan een rechtsgang met betrekking tot het erkenningsbesluit in de weg staat – integendeel: daarvoor uitdrukkelijk ruimte laat –, maar dat die rechtsgang wel binnen de in het kaderbesluit gestelde termijn moet zijn afgerond.87.

In samenhang hiermee kan worden opgemerkt dat de veroordeelde zich bij een strafoverdracht in de regel in buitenlandse detentie zal bevinden.88.Hij kan in dat geval bezwaarlijk vooraf over de erkenning en de daarmee samenhangende strafomzetting gehoord worden op een gewone zitting, zoals in strafzaken gebruikelijk is. Mogelijk heeft ook deze omstandigheid bij de inrichting van de procedure van art. 2:11 leden 2 en 3 Wets een rol gespeeld.

Mij lijkt echter dat een en ander slechts een rechtvaardiging kan opleveren om de veroordeelde niet op een zitting te horen en geen grond kan zijn om de veroordeelde geheel de mogelijkheid te onthouden zijn standpunt naar voren te brengen in de procedure. Tegen de mogelijkheid om dat laatste binnen korte termijn schriftelijk te doen, kan immers geen bezwaar bestaan vanuit de hiervoor in 3.62 en 3.63 genoemde oogpunten. Wat betreft de omzettingsbeslissing geldt bovendien nog dat deze eventueel ook nog na de termijn van 90 dagen van art. 12 lid 2 Kaderbesluit genomen kan worden. Ratio van die termijn is namelijk dat, anders dan onder het VOGP (en de Wots), snel duidelijkheid dient te bestaan over de vraag of de strafexecutie wordt overgenomen.89.Over de omzetting van de straf, die de staat waar de straf is opgelegd, als zodanig niet regardeert,90.kan dus eventueel ook later nog worden beslist, zoals in de praktijk ook gebeurt (zie hierna in 3.65 e.v.). Ook anderszins zie ik geen bezwaar tegen het bestaan van de mogelijkheid voor de veroordeelde om, binnen korte termijn, schriftelijk zijn standpunt naar voren te brengen, terwijl als gezegd zijn belang om zich te kunnen uitlaten evident is, gelet op het hiervoor in 3.60 genoemde karakter van de beslissing.

Toepassingspraktijk

De veroordeelde zou dus in elk geval de mogelijkheid moeten hebben om schriftelijk zijn standpunt naar voren te brengen. Kennelijk denkt de praktijk daar ook zo over, wat gelet op het evidente belang daarvan en de fundamentele aard van het recht op hoor en wederhoor begrijpelijk is. Lensing (hiervoor in 3.19 al genoemd) heeft al voor de inwerkingtreding van de Wets de verwachting uitgesproken dat de penitentiaire kamer kennis zou gaan nemen van opmerkingen van de veroordeelde of diens raadsman.91.Kort na die inwerkingtreding heeft hij in het Handboek Strafzaken opgemerkt:

“94.1.1.2 Optreden raadsman

(…)

Ook in de [Wets] wordt niet uitdrukkelijk aandacht besteed aan rechtsbijstand. Er is in de procedure waarin Nederland als (beoogde) staat van tenuitvoerlegging optreedt ook niet uitdrukkelijk voorzien in rechtsmiddelen tegen de oordelen van het Hof Arnhem-Leeuwarden. De raadsman zal in het stadium voor die oordelen schriftelijk eventuele punten moeten inbrengen. In de procedure waarin in Nederland het voornemen bestaat een uitspraak voor wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging aan een andere EU-lidstaat aan te bieden, bestaat de mogelijkheid een bezwaarschrift daartegen in te dienen; hieraan is een raadkamerbehandeling verbonden.

Er kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder het nuttig kan zijn een raadsman in de andere EU-lidstaat in de zaak te betrekken ('double representation'). Hierbij kan de site van de European Criminal Bar Association behulpzaam zijn (www.ecba.org onder 'Find a lawyer').

(…)

94.1.2.1. Inkomende uitspraken

Procedure

(…)

De regeling voorziet niet uitdrukkelijk in het betrekken van de raadsman in de procedure bij het ministerie (afdeling Internationale overdracht strafvonnissen (IOS)) en bij het hof. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat hij zich niet schriftelijk kan mengen in de procedures. Er bestaat geen recht op inzage van de stukken noch van het oordeel van het gerechtshof aan de minister. Niettemin kunnen door een raadsman bij het hof de stukken worden opgevraagd. Door het hof pleegt kennis te worden genomen van ingezonden opmerkingen.”92.

Deze uitlatingen zijn niet onopgemerkt gebleven. Elders zijn ze herhaald, onder verwijzing naar Lensing.93.Zo te zien, is een en ander van begin af aan ook praktijk geweest. Dit valt af te leiden uit het hiervoor in 3.61 genoemde evaluatierapport met betrekking tot de Wets, waarin min of meer in het voorbijgaan wordt opgemerkt dat soms correcties plaatsvinden naar aanleiding van ‘opmerkingen bij de kwalificatie naar het Nederlands recht van de raadsman van de veroordeelde’.94.De Staat merkt in 4.14 van zijn schriftelijke toelichting op dat praktijk is dat eventueel ook zelfs achteraf opmerkingen door de veroordeelde kunnen worden ingebracht en dat de penitentiaire kamer dan nagaat of grond bestaat om zijn oordeel te herzien. Dat vindt bevestiging in de diverse uitspraken die de Staat daarbij aanhaalt.95.Tot slot valt erop te wijzen dat deze gang van zaken ook in het onderhavige geval is gevolgd. Blijkens de vaststaande feiten heeft [eiser] zich immers drie jaar na dato alsnog tot de penitentiaire kamer gewend met het verzoek het aanvankelijke over de omzetting van de straf van [eiser] gegeven oordeel te herzien, is de penitentiaire kamer naar aanleiding daarvan nagegaan of daarvoor grond bestaat en heeft dat tot een nieuw gemotiveerd oordeel geleid (zie hiervoor in 2.1 onder (vii) en (viii)).

Kortom: de gedachte dat de veroordeelde in elk geval de mogelijkheid moet hebben om schriftelijk zijn standpunt naar voren te brengen in de procedure ex art. 2:11 Wets, kan rekenen op een breed draagvlak. Dat de veroordeelde wordt gehoord, is al gevestigde praktijk, waarbij de penitentiaire kamer en de minister zelfs tot herziening overgaan van een eerder gegeven oordeel en eerder gegeven beslissing als de veroordeelde pas later zijn standpunt naar voren brengt.

Brengt de wet mee dat desalniettemin niet behoeft te worden gehoord? Toetsingsverbod van art. 120 Grondwet

Daarmee is (opnieuw) de vraag wat de betekenis is van het feit dat de wetgever niet heeft voorgeschreven dat de veroordeelde wordt gehoord in de procedure ex art. 2:11 leden 2 en 3 Wets, en er blijkens de wetsgeschiedenis van is uitgegaan dat dit horen niet dient te gebeuren en dat de burgerlijke rechter, desalniettemin, aan het oordeel van de penitentiaire kamer is gebonden. Hiervoor in 3.17 is ervan uitgegaan dat, zoals voor de hand ligt, de wet overeenkomstig deze bedoeling moet worden uitgelegd. Dat is ook het standpunt van de Staat en het oordeel van het hof in deze zaak. Bij deze uitleg is hetgeen hiervoor in 3.51-3.67 is opgemerkt over het beginsel van hoor en wederhoor, niet relevant naar nationaal recht. De rechter is immers gebonden aan de wet in formele zin en kan deze, gelet op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, niet terzijde stellen, ook niet als het gaat om het (ook) naar nationaal recht meest fundamentele beginsel van procesrecht.96.Alleen toetsing aan het internationaal recht kan op grond van art. 94 Grondwet tot een andere uitkomst leiden, maar zoals besproken is art. 6 EVRM in dit geval niet van toepassing en is twijfel mogelijk over de vraag of art. 47 Handvest van toepassing is.

Genoemde wetsuitleg brengt mee dat de burgerlijke rechter niet zijn hiervoor in 3.12 genoemde taak van restrechter ex art. 112 Grondwet kan vervullen en geen aanvullende rechtsbescherming kan verlenen. Hij is immers bij die uitleg op grond van de wet, die hij gegeven het toetsingsverbod niet terzijde kan stellen, gebonden aan het oordeel van de penitentiaire kamer. Lensing gaat op de hiervoor geciteerde plaatsen ervan uit dat de rechtsgang bij de penitentiaire kamer, omdat de veroordeelde daarin volgens de wet niet behoorlijk wordt gehoord en geen recht op de stukken heeft, niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dus niet met voldoende waarborgen is omkleed. Hij verbindt daaraan de conclusie dat de veroordeelde dus bij de burgerlijk rechter terecht kan, waarbij hij kennelijk het oog heeft op een herbeoordeling door de burgerlijk rechter zoals het middel in deze zaak bepleit.97.Daarbij denkt hij kennelijk aan de vaste rechtspraak van de burgerlijke rechter dat hij aanvullende rechtsbescherming verleent als er geen met voldoende waarborgen omklede andere rechtsgang voor betrokkene openstaat.98.Het criterium of de openstaande bijzondere rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed – of voldoende rechtsbescherming biedt, zoals het in sommige arresten wordt omschreven –, ziet echter op het geval dat in de wet een bijzondere rechtsgang is opengesteld zonder daarbij is bepaald dan wel duidelijk gemaakt of deze exclusief is.99.Als de wet zélf reeds in het antwoord voorziet, zoals bij de hier besproken wetsuitleg aan de orde is, doordat deze inhoudt dat de burgerlijke rechter aan het oordeel van de penitentiaire kamer is gebonden, bestaat die duidelijkheid natuurlijk wel en is in het grondwettelijk stelsel dat met het toetsingsverbod bestaat, de wet beslissend.

Dwingt de wet wel tot de onderhavige uitleg?

Al het voorgaande doet naar mijn mening de vraag rijzen of de wet, anders dan hiervoor vanaf 3.17 tot uitgangspunt genomen, wel tot de hiervoor genoemde uitleg dwingt. Het resultaat van die uitleg staat immers, zoals volgt uit het voorgaande, geheel haaks op het rechtsbeginsel van hoor en wederhoor dat in een rechtstaat en in onze rechtsorde evident zeer fundamenteel is en dat hoogstwaarschijnlijk dan ook binnenkort, om die reden, door de Grondwet zal worden gewaarborgd. De wettekst dwingt bovendien niet tot deze uitleg. Die verbiedt het horen van de veroordeelde immers niet. De praktijk trekt zich als gezegd dan ook weinig aan van de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling dat de veroordeelde niet wordt gehoord.

In dit verband kan erop worden gewezen dat in ons rechtsstelsel het uitdrukkelijk alleen de wet zélf is die bindt. Bij de toepassing van de wet bestaat geen gebondenheid aan de door de wetgever gegeven toelichting. De praktijk (waaronder de rechtspraak) pleegt begrijpelijkerwijs groot gewicht toe te kennen aan de toelichting, waaruit immers de bedoeling van de wet(gever) kan blijken, maar is daaraan dus niet gebonden. Bij de totstandkoming van het huidige BW is uitdrukkelijk opgemerkt dat “de wetgever principieel de uitleg van zijn eigen producten niet kan afdwingen, ook niet door middel van uitingen [in de parlementaire geschiedenis]”.100.In ons stelsel is de rechter dus vrij om de wet al dan niet overeenkomstig de wetsgeschiedenis uit te leggen.101.Uiteraard ligt het bepaald voor de hand om de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever te volgen, omdat deze veelal bij wetsuitleg als doorslaggevend zal zijn aan te merken. Als de toelichting niet overtuigt, kan dat echter anders zijn, zeker indien kan worden vastgesteld dat dit leidt tot resultaten die naar algemeen rechtsgevoel onjuist of niet aanvaardbaar zijn.

Als het bijvoorbeeld gaat om een richtlijnconforme uitleg die de wet toestaat, kan dan ook worden voorbijgegaan aan een wetsgeschiedenis die wel aan die uitleg in de weg staat, mits uit die wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever bewust van de richtlijn is afgeweken.102.De A-G’s Wattel en Widdershoven pleiten in hun conclusie over het evenredigheidsbeginsel voor de Afdeling bestuursrechtspraak van vorig jaar voor een zelfde regel voor algemene rechtsbeginselen.103.Daarvoor lijkt mij veel te zeggen. Hetzelfde principe kan gehanteerd worden als het gaat om regels van de Grondwet.104.Het voordeel van deze lijn is dat dit evident de kwaliteit van het recht ten goede komt. Ook kan worden gewezen op alle gevallen waarin de rechter aan de wetsgeschiedenis voorbijgaat omdat deze kennelijk op een onjuiste gedachtegang of achterhaalde situatie berust.105.

Als al gezegd ligt een wetsuitleg die voorbijgaat aan de wetsgeschiedenis in de regel niet bepaald voor de hand. Daartoe valt dan ook alleen over te gaan als daarvoor goede redenen zijn, die niet zo makkelijk zijn aan te nemen. In de hiervoor in 3.71 bedoelde gevallen waren c.q. zijn die redenen er echter onmiskenbaar. Terughoudendheid lijkt ook dan nog steeds aangewezen voor de rechter. Tegelijk valt er echter te bedenken dat als de wetgever het met de wetsuitleg van de rechter niet eens mocht zijn, hij tot ‘reparatiewetgeving’ kan overgaan. Aldus is ook, in zekere zin, een nuttige dialoog tussen de rechter en wetgever mogelijk. Alles valt en staat hier denk ik uiteindelijk met het antwoord op de vraag hoe overtuigend de rechter – ook richting de wetgever – zijn oordeel kan motiveren.106.

Bij lezing van de hiervoor in 3.9-3.16 weergegeven parlementaire geschiedenis van de Wets kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat de wetgever de betekenis en het gewicht van het recht op hoor en wederhoor onvoldoende onder ogen heeft gezien bij de regeling van art. 2:11 Wets. Kennelijk is niet onderkend welke essentiële rol deze in de rechtsbescherming speelt. Door (diverse leden van) de Tweede Kamer is aan de orde gesteld dat in de procedure ex art. 2:11 leden 2 en 3 Wets niet is voorzien in het horen van de veroordeelde. De Kamer heeft echter genoegen genomen met het antwoord namens de regering dat dit horen niet nodig is. De redenering van de regering lijkt te zijn geweest dat waar geen hoorplicht bestaat op grond van art. 6 EVRM en art. 47 Handvest, ‘dus’ ook niet behoeft te worden gehoord. Uit het voorgaande volgt dat dit – gelet op het feit dat het recht op hoor en wederhoor naar nationaal recht voor alle gerechtelijke procedures geldt en gelet op het gewicht dat het recht op hoor en wederhoor in de onderhavige context als onderdeel van een behoorlijke en in een rechtsstaat passende rechtsbescherming toekomt – een gedachtefout is. Een doordachte afweging waarom het hoor en wederhoor in de procedure ex art. 2:11 leden 2 en 3 Wets niet valt toe te passen, ontbreekt in de wetsgeschiedenis. Al met al kan daarom niet worden gezegd dat de wetgever uitdrukkelijk de toepasselijkheid van het recht op hoor en wederhoor heeft willen uitsluiten.107.Naar ik meen, kan dan ook in dit geval worden voorbijgegaan aan de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever en is dan ook een wetsuitleg mogelijk waarbij wel aan het recht op hoor en wederhoor wordt rechtgedaan.

Wetsuitleg overeenkomstig het hoor en wederhoor

Het meest voor de hand ligt denk ik een uitleg waarbij de penitentiaire kamer wél gehouden is de veroordeelde van de stukken kennis te laten nemen en de gelegenheid te geven of te laten om zich desgewenst in de procedure uit te laten. De penitentiaire kamer is immers gespecialiseerd op het onderhavige terrein en de door de wet aangewezen rechter. Bovendien is dit, zoals hiervoor bleek, al gewoon praktijk bij de toepassing van art. 2:11 leden 2 en 3 Wets. Mij lijkt dat al volstaat, zoals nu de praktijk is, dat (de raadsman van) de veroordeelde desgevraagd de stukken ontvangt en opmerkingen kan indienen, die de penitentiaire kamer bij zijn oordeel betrekt. De beslissing die in de procedure ex art. 2:11 leden 2 en 3 Wets aan de orde is, is immers, in toetsingsomvang, maar zeer beperkt. Die beslissing vergt geen onderzoek van de feiten, maar enkel van de voorliggende stukken. Om die reden lijkt het ook zonder meer gerechtvaardigd dat geen mondelinge behandeling plaatsvindt bij de penitentiaire kamer. Die rechtvaardiging valt ook te ontlenen aan de hiervoor in 3.62-3.64 genoemde gezichtspunten. Het gaat, gelet op een en ander, om een beperking die overeenkomstig het hiervoor in 3.58 vermelde toelaatbaar is.108.

Uit praktische overwegingen lijkt mij eveneens toegestaan dat een omzettingsoordeel op verzoek van de veroordeelde wordt heroverwogen. Bij dat oordeel gaat het immers niet om geschilbeslechting, maar om vrijwillige rechtspraak (zie hiervoor in 3.20). De mogelijkheden van een herbeoordeling en herziene beslissing door dezelfde rechter zijn in dat geval veel groter. Wel kan hier, in verband met de eis van onpartijdigheid van de rechter, de vraag rijzen of dezelfde rechters hierover mogen oordelen. Gelet op opnieuw het beperkte en sterk ‘technische’ karakter van het oordeel dat op grond van art. 2:11 lid 3 Wets moet worden gegeven, lijkt me dat op zichzelf toelaatbaar,109.ook al zou ik me goed een rechterlijk beleid kunnen voorstellen waarbij andere rechters over de herbeoordeling beslissen.

Bij een en ander attendeer ik erop dat zeer frequent van het Kaderbesluit gebruik wordt gemaakt110.en dat in de meeste gevallen de veroordeelde vermoedelijk geen behoefte zal hebben om gehoord te worden, omdat hij blij is dat hij zijn straf in Nederland kan ondergaan – de mogelijkheid van overdracht van de strafexecutie geldt in de eerste plaats voor Nederlanders die in Nederland wonen – en een strafomzetting niet aan de orde is of geen bezwaar ontmoet. Er bestaat dus vermoedelijk niet echt behoefte aan een regel volgens welke verplicht vooraf wordt gehoord. Het volstaat dat de veroordeelde desgewenst zijn standpunt naar voren kan (laten) brengen, eventueel achteraf.

Een wetsuitleg waarbij wel wordt vastgehouden aan de bedoeling dat de veroordeelde niet door de penitentiaire kamer wordt gehoord, en waarbij de niet-inachtneming van het recht op hoor en wederhoor wordt geheeld doordat de veroordeelde zich daarna voor een herbeoordeling van het oordeel van de penitentiaire kamer tot de burgerlijke rechter kan wenden, is nogal onaantrekkelijk, want bepaald ondoelmatig. Dan bestaat immers – onnodig – een dubbele rechtsgang. De burgerlijke rechter is bovendien, anders dan de penitentiaire kamer, niet geverseerd in de aan de orde zijn beoordeling. De wetgever heeft niet voor niets de penitentiaire kamer daarvoor aangewezen.

Naar mijn mening valt art. 2:11 leden 2 en 3 Wets dus uit te leggen overeenkomstig de gevestigde praktijk en het hiervoor in 3.74 opgemerkte. Omdat die praktijk nu (mogelijk) als onverplicht wordt gezien, is het van belang dat de Hoge Raad zich hierover uitspreekt en duidelijk maakt dat de veroordeelde ook in deze procedure het recht van hoor en wederhoor heeft, in de hiervoor genoemde, bij die procedure passende vorm.

De vraag hoe art. 2:11 Wets in het licht van het recht van hoor en wederhoor moet worden uitgelegd, rijst ook als art. 47 Handvest op de daarin geregelde procedure van toepassing is. Waar de rechtspraak van het HvJ EU inhoudt dat de eisen van art. 47 Handvest in beginsel overeenkomen met die van art. 6 EVRM, valt hier hetzelfde aan te nemen als hiervoor vermeld in 3.74-3.76. De toepasselijkheid van art. 47 Handvest leidt dus denk ik tot hetzelfde resultaat. Daarom lijken prejudiciële vragen over art. 47 Handvest me niet nodig (zie hiervoor in 3.48). Overigens noodzaakt de vermoedelijke toepasselijkheid van art. 47 Handvest ook tot een daarmee overeenstemmende uitleg van art. 2:11 Wets.

Slotsom

Het middel voert dus terecht aan dat de veroordeelde in de procedure bij de penitentiaire kamer gehoord moet worden, hetzij op grond van art. 47 Handvest (zie hiervoor in 3.48), hetzij op grond van een behoorlijke uitleg van art. 2:11 Wets. Als gezegd kan dat horen plaatsvinden op dezelfde wijze zoals daarin nu al in de praktijk wordt voorzien.

Verdere beoordeling middel

Zoals hiervoor in 3.66 al aangestipt, is [eiser] uiteindelijk door de penitentiaire kamer gehoord. Bij de wetsuitleg die ik hiervoor in 3.74 heb vermeld, is dat overeenkomstig de wet gebeurd. Bij die stand van zaken heeft het hof terecht geoordeeld dat in deze zaak geen taak voor de burgerlijke rechter is weggelegd om, in het kader van zijn taak om aanvullende rechtsbescherming te verlenen, het oordeel van de penitentiaire kamer aan een herbeoordeling te onderwerpen (zie hiervoor in 3.18). Naar ik meen, heeft de Staat dus terecht subsidiair aangevoerd dat gelet op de bestaande praktijk de procedure bij de penitentiaire kamer voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Bedenking is wel dat het horen van de veroordeelde nu onverplicht lijkt plaats te vinden. De veroordeelde heeft er, zoals uit het voorgaande volgt, aanspraak op dat dit verplicht gebeurt. Een wetsuitleg waarbij die verplichting wordt aangenomen, heelt dit ‘gebrek’ echter naar ik meen, omdat bij die uitleg te gelden heeft dat die plicht al bestond. Ook om die reden lijkt een uitspraak van de Hoge Raad mij van belang. Als die uitspraak overeenkomstig het voorgaande luidt, is het middel ongegrond.

Belang bij middel?

De Staat voert nog aan dat [eiser] belang mist bij het middel omdat de kritiek die namens hem naar voren is gebracht op het oordeel van de penitentiaire kamer, niet gegrond is.111.Die kritiek behelst dat de art. 7 lid 3 en 8 lid 2 Kaderbesluit en art. 2:11 lid 3 Wets, anders dan de penitentiaire kamer meent en bij zijn oordelen in de zaak van [eiser] tot uitgangspunt heeft genomen, aldus moeten worden uitgelegd dat gekeken moet worden naar de juridische kwalificatie van de stafbare feiten door de buitenlandse rechter. Bezien zou moeten worden wat het Nederlandse pendant is van die kwalificatie.112.

De Staat voert naar mijn mening terecht aan dat deze kritiek niet gegrond is. Het gaat erom welke gedragingen aan de buitenlandse veroordeling ten grondslag liggen. Nagegaan dient te worden welk strafbaar feit die gedragingen naar Nederlands recht opleveren. Dit volgt al uit de tekst van de met elkaar samenhangende bepalingen van art. 7 lid 3 en 8 lid 2 Kaderbesluit en art. 2:11 leden 3 en 4 Wets. Art. 7 lid 3 Kaderbesluit spreekt van de ‘de voorwaarde dat de [aan de buitenlandse straf] ten grondslag liggende feiten ook naar het recht van de tenuitvoerleggingsstaat een strafbaar feit vormen, ongeacht de bestanddelen of de kwalificatie ervan’ (in de Engelse tekst ‘the condition that it relates to acts which also constitute an offence under the law of the executing State’ en in de Franse tekst ‘à la condition que les faits sur lesquels porte le jugement constituent une infraction également selon son droit’), art. 8 lid 2 Kaderbesluit van ‘de maximumsanctie die krachtens het recht van de tenuitvoerleggingsstaat voor vergelijkbare strafbare feiten geldt’ (in de Engelse tekst ‘similar offences’ en in de Franse tekst ‘des infractions de même nature’) en art. 2:11 leden 3 en 4 Wets van ‘feit’ en van ‘het desbetreffende feit’. Wat betreft art. 7 lid 3 Kaderbesluit heeft het HvJ EU ook aldus beslist in de Grudza-uitspraak,113.waarop de Staat een beroep doet.

De uitleg die namens [eiser] wordt gegeven, ligt ook weinig voor de hand. Het gaat immers bij genoemde bepalingen erom dat geen straf in Nederland ten uitvoer wordt gelegd die niet in overstemming is met de regels van de Nederlandse rechtsorde (dus geen tenuitvoerlegging als de betrokken gedraging naar Nederlands recht geen strafbaar feit oplevert en geen langere straf dan maximaal naar Nederlands recht voor die gedraging kan worden opgelegd). Als beslissend zou zijn wat naar Nederlandse recht met de buitenlandse kwalificatie overeenkomt, dan zou tenuitvoerlegging van een buitenlandse straf in strijd met die regels mogelijk zijn. Dat resultaat veroordeelt zichzelf. Ik heb (dan ook) geen literatuur of rechtspraak gevonden die deze uitleg ondersteunt.

De uitleg van de verwante regeling van de Wots is ook overeenkomstig het voorgaande.114.

Naar ik meen kan het middel ook om deze reden niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G