Vgl. Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 35.
HR, 16-04-2021, nr. 20/01989
ECLI:NL:HR:2021:595
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
16-04-2021
- Zaaknummer
20/01989
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2021:595, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 16‑04‑2021; (Cassatie, Beschikking)
ECLI:NL:HR:2021:351, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑03‑2021; (Cassatie, Beschikking)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2020:928, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2020:928, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑10‑2020
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:351, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 03‑07‑2020
- Vindplaatsen
INS-Updates.nl 2021-0087
JIN 2021/67 met annotatie van Janssen, M.A.J.G.
JOR 2021/162 met annotatie van Genugten, M.C. van
TvI 2021/19 met annotatie van B.J. Engberts
NJ 2021/320 met annotatie van F.M.J. Verstijlen
JIN 2021/67 met annotatie van Janssen, M.A.J.G.
JOR 2021/162 met annotatie van Genugten, M.C. van
Uitspraak 16‑04‑2021
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Vervolg op HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:351. Vaststelling faillissementskosten en salaris door HR (art. 15 lid 3 Fw).
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 20/01989
Datum 16 april 2021
ARREST
In de zaak van
1. [schuldenaar 1],wonende te [woonplaats],
2. [schuldenaar 2],wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie,
hierna: gezamenlijk [schuldenaren] en afzonderlijk [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2],
advocaat: A.H.M. van den Steenhoven,
tegen
[de bewindvoerder], in zijn hoedanigheid van voorheen bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling, thans curator in het faillissement van [schuldenaren],kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
VERWEERDER in cassatie,
hierna: de bewindvoerder,
advocaten: T.T. van Zanten en I.M.A. Lintel.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 5 maart 2021 (ECLI:NL:HR:2021:351). In dat arrest heeft de Hoge Raad partijen in de gelegenheid gesteld gegevens over te leggen en hun standpunt kenbaar te maken over de faillissementskosten en het salaris dat de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [schuldenaren] toekomt, welke kosten en welk salaris door de Hoge Raad op de voet van art. 15 lid 3 Fw dienen te worden vastgesteld.
De bewindvoerder heeft de Hoge Raad laten weten dat deze vaststelling wat hem betreft niet behoeft plaats te vinden, nu het saldo op de boedelrekening nagenoeg nihil is.
[schuldenaren] hebben aanvankelijk laten weten hiermee in te stemmen. Zij hebben dat bericht echter ingetrokken omdat hun inmiddels is gebleken dat de bewindvoerder aan de rechtbank een aanvullende beslissing heeft gevraagd met betrekking tot zijn salaris en dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant hierop bij vonnis van 30 maart 2021 een aanvullende vergoeding voor de bewindvoerder heeft vastgesteld.
De bewindvoerder heeft op laatstgenoemd bericht gereageerd, waarop [schuldenaren] op hun beurt weer hebben gereageerd, na daartoe door de Hoge Raad in de gelegenheid te zijn gesteld.
2. Vaststelling van de faillissementskosten en het salaris
2.1
Nu partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de faillissementskosten en het salaris van de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van curator, dient de Hoge Raad daarover een beslissing te geven.
2.2
Geen van partijen heeft enig gegeven overgelegd aan de hand waarvan de faillissementskosten en het salaris kunnen worden vastgesteld. De Hoge Raad zal deze kosten en dat salaris daarom op nihil bepalen.
2.3
Voor zover [schuldenaren] bezwaar maken tegen het hiervoor in 1 genoemde vonnis van de rechtbank van 30 maart 2021 of het uitlokken daarvan door de bewindvoerder, geldt dat een en ander in dit cassatieberoep niet aan de orde is.
3. Beslissing
De Hoge Raad bepaalt het bedrag van de faillissementskosten en van het salaris dat de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement toekomt, op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren G. Snijders en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 16 april 2021.
Uitspraak 05‑03‑2021
Inhoudsindicatie
WSNP. Procesrecht. Betekenis art. 350 lid 5 Fw: van rechtswege faillissement? Mogelijkheid tot herstel einduitspraak: art. 31 en 32 Rv en gesloten stelsel van rechtsmiddelen. HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476. Hoge Raad doet zelf zaak af.
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 20/01989
Datum 5 maart 2021
ARREST
In de zaak van
1. [schuldenaar 1],wonende te [woonplaats],
2. [schuldenaar 2],wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie,
hierna: gezamenlijk [schuldenaren] en afzonderlijk [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2],
advocaat: A.H.M. van den Steenhoven,
tegen
[de bewindvoerder], in zijn hoedanigheid van voorheen bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling, thans curator in het faillissement van [schuldenaren],kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
VERWEERDER in cassatie,
hierna: de bewindvoerder,
advocaten: T.T. van Zanten en I.M.A. Lintel.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
de vonnissen in de zaken C/02/18/352 R en C/02/18/353 R van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 september 2018, 5 augustus 2019 en 21 april 2020;
de arresten in de zaken 200.264.619/01 en 200.277.541/01 van het gerechtshof 's- Hertogenbosch van 17 oktober 2019, 16 april 2020, 25 juni 2020 en 30 juli 2020.
[schuldenaren] hebben tegen het arrest van het hof van 25 juni 2020 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De bewindvoerder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot afdoening als onder 2.37 in de conclusie vermeld.
De advocaat van de bewindvoerder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie gaat het om het volgende.
(i) [schuldenaren] zijn bij vonnis van 7 september 2018 door de rechtbank toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.
(ii) Bij vonnis van 5 augustus 2019 heeft de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd. Grond voor de beëindiging was dat [schuldenaren] niet hebben voldaan aan hun informatie- en inspanningsplicht, nu zij de bewindvoerder van geen enkele informatie hebben voorzien en nieuwe schulden hebben laten ontstaan (art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw).
(iii) In het vonnis heeft de rechtbank niet het faillissement van [schuldenaren] uitgesproken. Zij heeft in dit verband, op de voet van het in art. 350 lid 5 Fw bepaalde, overwogen:
‘‘3.4.4 Nu er – zoals door de bewindvoerder is toegelicht – onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen, zal geen faillissement volgen.”
(iv) In het door [schuldenaren] ingestelde hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 17 oktober 2019 de zaak aangehouden in afwachting van de afwikkeling van een nalatenschap waartoe [schuldenaar 2] gerechtigd is. Het hof heeft de bewindvoerder om inlichtingen over die afwikkeling verzocht en over de nakoming door [schuldenaren] van de voor hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen in de periode vanaf zijn tussenarrest.
(v) Begin april 2020 hebben [schuldenaren] het hoger beroep ingetrokken. Het hof heeft hen daarom bij arrest van 16 april 2020 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.
2.2
De bewindvoerder heeft de rechtbank naar aanleiding van de hiervoor in 2.1 onder (v) genoemde intrekking van het hoger beroep bericht dat het vonnis van 5 augustus 2019 zijns inziens niet correct is, gelet op de inmiddels gebleken omvang van de nalatenschap, en dat het vonnis zijns inziens dient te worden herzien, in die zin dat alsnog op de voet van art. 350 lid 5 Fw het faillissement van [schuldenaren] wordt uitgesproken.
2.3
Bij vonnis van 21 april 2020 heeft de rechtbank haar vonnis van 5 augustus 2019 gerectificeerd. Zij heeft terzake overwogen en beslist:
“Bij vonnis van deze rechtbank van 5 augustus 2019 zijn de toepassing van de schuldsaneringsregelingen op schuldenaren tussentijds beëindigd. In dit vonnis is abusievelijk bepaald dat geen faillissement zal volgen. Nu is gebleken dat er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, verkeren schuldenaren van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dient de rechtbank een rechter-commissaris en een curator te benoemen. De rechtbank zal derhalve haar vonnis op deze punten als volgt aanpassen.
BESLISSING
De rechtbank:
verbetert het vonnis van 5 augustus 2019, in die zin dat zodra deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, de schuldenaren – nu is gebleken dat er baten beschikbaar zijn om daaruit de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen – van rechtswege in staat van faillissement zullen verkeren.
geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.
beëindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling en benoemt, welke benoeming ingaat zodra de schuldenaren in staat van faillissement komen te verkeren, tot rechter-commissaris (…) en tot curator [de bewindvoerder].”
2.4
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft onder meer het volgende overwogen.
[schuldenaren] hebben geen cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 16 april 2020 waarbij zij wegens het intrekken van het hoger beroep niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep. Daarmee is de door de rechtbank uitgesproken tussentijdse beëindiging van de schuldsanering acht dagen na 16 april 2020 in kracht van gewijsde gegaan. (rov. 3.2.2)
Uit een nota van afrekening van 5 februari 2020 volgt dat de notaris een bedrag van € 153.348,16 heeft overgemaakt naar de ervenrekening, waartoe [schuldenaar 2] samen met haar broer gerechtigd is. Het aandeel van [schuldenaar 2] hierin valt in de huwelijksgoederengemeenschap van haar en [schuldenaar 1]. Nu de rechtbank de schuldsaneringen op de voet van art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw heeft beëindigd en er met de erfenis een bate is om vorderingen geheel of ten dele te voldoen, verkeren [schuldenaren] op grond van art. 350 lid 5 Fw vanaf het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het hof van 16 april 2020 en daarmee van het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 2019 van rechtswege in staat van faillissement. Een vaststelling van deze toestand door rechtbank of hof is hiervoor geen constitutief vereiste. (rov. 3.2.2)
De bate van de erfenis van [schuldenaar 2] was al bekend ten tijde van het tussenarrest van het hof van 17 oktober 2019. Het hof had dan ook in zijn arrest van 16 april 2020 niet alleen de niet-ontvankelijkheid van [schuldenaren] in hun hoger beroep moeten uitspreken, maar tevens moeten constateren dat [schuldenaren], na het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van 16 april 2020, op grond van art. 350 lid 5 Fw van rechtswege in staat van faillissement kwamen te verkeren. Het gevolg hiervan had moeten zijn dat het hof vervolgens de zaak had moeten verwijzen naar de rechtbank om terstond een curator en een rechter-commissaris te benoemen. Het hof heeft overwogen om zijn arrest van 16 april 2020 met het vorenstaande aan te vullen, maar daarbij ontbreekt belang nu de rechtbank inmiddels op initiatief van de bewindvoerder al tot die benoemingen is overgegaan. Hieruit volgt tevens dat [schuldenaren] geen belang hebben bij hun hoger beroep omdat zij met hun hoger beroep niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren. (rov. 3.2.3)
Het faillissement van [schuldenaren] strookt ook volledig met de ratio van de Faillissementswet. De schuldsaneringsregelingen zijn tussentijds beëindigd omdat [schuldenaren] toerekenbaar in de nakoming van hun verplichtingen zijn tekortgeschoten. Voorts zijn er baten aanwezig ter gehele of gedeeltelijke voldoening van de schuldeisers. Teneinde een vacuüm tussen insolventieregimes te voorkomen regelt art. 350 lid 5 Fw dat de schuldenaren in zo'n situatie van rechtswege in staat van faillissement geraken. Er behoeven dan alleen nog een curator en een rechter-commissaris te worden benoemd, en dat heeft de rechtbank in het in hoger beroep bestreden vonnis van 21 april 2020 gedaan. (rov. 3.2.4)
[schuldenaren] hebben zich er nog op beroepen dat de handelwijze van de rechtbank strijdig is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. In faillissementszaken geldt evenwel de situatie ex nunc ten tijde van het wijzen van het eindarrest. Uit het verhandelde ter zitting van 9 oktober 2019 en de nota van afrekening van de notaris van 5 februari 2020 volgt dat er een substantiële bate was die de kosten van de schuldsaneringsregeling overtrof en dus zicht gaf op een uitkering aan de schuldeisers. Die ex nunc situatie heeft geleid tot het van rechtswege in staat van faillissement verkeren van [schuldenaren] (rov. 3.2.5)
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat [schuldenaren] op grond van art. 350 lid 5 Fw van rechtswege in staat van faillissement verkeren. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 2019 en het arrest van het hof van 16 april 2020 niet inhouden dat aan de voorwaarde van art. 350 lid 5 Fw is voldaan dat er baten zijn, en in die uitspraken dan ook geen beslissing is gegeven die een opvolgend faillissement zou rechtvaardigen. Onderdeel 2 voert aan dat het gebleken zijn van het bestaan van een bate in de vorm van de door rechtbank en hof genoemde erfenis van [schuldenaar 2], niet meebrengt dat genoemd vonnis en arrest een kennelijke fout bevatten als bedoeld in art. 31 Rv, die op de voet van die bepaling voor verbetering vatbaar is.
3.1.2 Art. 350 lid 5 Fw bepaalt dat indien de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd op grond van het bepaalde in art. 350 lid 3, onder c tot en met g, Fw en er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Blijkens de op art. 350 lid 5 Fw gegeven toelichting beoogt deze bepaling te waarborgen dat bij een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling een opvolgend faillissement steeds ‘naadloos’ aansluit op de toepassing van de schuldsaneringsregeling.1.
3.1.3 Een faillissement heeft ingrijpende rechtsgevolgen (vergelijk onder meer de art. 20, 23 en 24 Fw), die onder meer de onmiddellijke benoeming van een rechter-commissaris en een curator vergen (art. 14 lid 1 Fw). Er dient dan ook steeds duidelijkheid te bestaan of een faillissement is ingetreden, zoals onder meer volgt uit de aan een faillissement te geven publiciteit (art. 14 leden 2-4 Fw). Het van rechtswege intreden van een faillissement past hierbij niet, nu die duidelijkheid dan niet altijd zal bestaan en de onmiddellijke benoeming van een rechter-commissaris en een curator dan bovendien niet is verzekerd.
In dit licht moet art. 350 lid 5 Fw aldus worden verstaan dat het slechts bedoelt de rechter de verplichting op te leggen om in het in die bepaling genoemde geval (zie hiervoor in 3.1.2) het faillissement uit te spreken, met ingang van de dag waarop zijn uitspraak in kracht van gewijsde gaat. Anders dan het hof heeft geoordeeld, treedt het in art. 350 lid 5 Fw genoemde faillissement dus niet van rechtswege in als het daarin genoemde geval zich voordoet, maar is daarvoor steeds een uitspraak van de rechter vereist – evenals in de andere in de Faillissementswet geregelde gevallen waarin grond voor een faillissement bestaat2.–, die dient te berusten op de vaststelling dat het daarin genoemde geval zich voordoet. Hetgeen art. 350 lid 5 Fw beoogt te waarborgen (zie hiervoor in 3.1.2), is daarmee ook afdoende verzekerd.
3.1.4 De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 augustus 2019, waarbij zij de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft beëindigd op grond van art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw, niet het faillissement uitgesproken (dit na te hebben vastgesteld dat er geen baten zijn; zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Zoals het hof in rov. 3.2.2 heeft vastgesteld, is dit vonnis in kracht van gewijsde gegaan doordat het hof [schuldenaren] in hun daartegen gerichte hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard bij zijn arrest van 16 april 2020 en tegen dat arrest geen cassatieberoep is ingesteld. Daarmee is de toepassing van de schuldsaneringsregeling geëindigd zonder het uitspreken van het faillissement. Rechtbank en hof konden de aldus door hen gedane einduitspraken slechts verbeteren en aanvullen binnen de grenzen van de art. 31 en 32 Rv (welke bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn op uitspraken die worden gedaan op grond van de Faillissementswet). Buiten die gevallen zou dit in strijd komen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.3.
3.1.5 In de onderdelen ligt een op het voorgaande gerichte klacht besloten, die gegrond is.
3.2.1 Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
3.2.2 Van een kennelijke fout in het vonnis van 5 augustus 2019 in de zin van art. 31 Rv is op het onderhavige punt geen sprake, zoals [schuldenaren] in hoger beroep terecht hebben aangevoerd, terwijl niet is gesteld of blijkt dat het geval van art. 32 Rv zich voordoet. Derhalve kan, gelet op het hiervoor in 3.1.4 overwogene, ook het vonnis van de rechtbank van 21 april 2020 niet in stand blijven.
3.2.3 Uit het voorgaande volgt dat het herstelverzoek van de bewindvoerder niet voor toewijzing in aanmerking komt. De Hoge Raad zal dit verzoek dan ook alsnog afwijzen.
3.3.1 Nu de Hoge Raad zelf de zaak afdoet, dient hij op de voet van art. 15 lid 3 Fw het bedrag vast te stellen van de faillissementskosten en van het salaris dat de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement toekomt. Partijen dienen daartoe de nodige gegevens over te leggen en hun standpunt terzake kenbaar te maken. Zij krijgen tot vier weken na dit arrest de gelegenheid om dat bij brief te doen. Vervolgens hebben zij twee weken de gelegenheid om op elkaars standpunt en op de overgelegde gegevens te reageren.
3.3.2 Indien partijen onderling overeenstemming bereiken over de kosten en het salaris, kunnen zij desgewenst afzien van een beslissing van de Hoge Raad en volstaat een bericht met die inhoud.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 25 juni 2020;
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 april 2020;
- wijst het herstelverzoek van de bewindvoerder alsnog af;
- houdt de beslissing omtrent de faillissementskosten en het salaris van de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van curator aan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren G. Snijders en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 5 maart 2021.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 05‑03‑2021
Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.14 en 2.15.
HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476, rov. 3.4.2.
Conclusie 09‑10‑2020
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Vervolg op HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:351. Vaststelling faillissementskosten en salaris door HR (art. 15 lid 3 Fw).
Partij(en)
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/01989
Zitting 9 oktober 2020
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
1. [schuldenaar 1]
2. [schuldenaar 2]
(schuldenaren)
tegen
[de bewindvoerder]
(hierna: de bewindvoerder)
Schuldenaren zijn hun verplichtingen onder de schuldsaneringsregeling niet nagekomen, waarna de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder bij vonnis van 5 augustus 2019 de schuldsaneringsregeling tussentijds heeft beëindigd. Hoewel in het verzoek om tussentijdse beëindiging melding is gemaakt van een aan één van de schuldenaren toekomende nalatenschap, is in het vonnis overwogen dat er geen baten beschikbaar zijn zodat de schuldenaren niet van rechtswege in staat van faillissement komen te verkeren (art. 350 lid 5 Fw). De schuldenaren hebben hoger beroep ingesteld tegen de tussentijdse beëindiging. Dat beroep hebben zij later ingetrokken en bij arrest van 16 april 2020 heeft het hof hen niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Hierna heeft de bewindvoerder contact gezocht met de rechtbank en opnieuw gewezen op de (omvang van de) nalatenschap. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank op 21 april 2020 – zonder de schuldenaren te hebben gehoord – een ‘rectificatievonnis’ gewezen. Daarin is bepaald dat de schuldenaren (alsnog) van rechtswege in staat van faillissement verkeren zodra die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De schuldenaren hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 25 juni 2020 heeft het hof het rectificatievonnis bekrachtigd. Tegen dat arrest is het voorliggende cassatieberoep gericht.
1. Feiten en procesverloop
De feiten zijn grotendeels ontleend aan het vonnis van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 25 juni 2020, rov. 3.1.1-3.1.6 en 3.2.3.1.
1.1
[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] zijn bij vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 september 2018 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, met benoeming van [betrokkene 1] als bewindvoerder.
1.2
In januari 2019 heeft de huidige bewindvoerder de door de rechtbank benoemde bewindvoerder vervangen.2.
1.3
Bij vonnis van 5 augustus 2019 (hierna: het beëindigingsvonnis) heeft de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd.3.In het verzoek van de bewindvoerder tot tussentijdse beëindiging van 7 juni 2019 is vermeld dat de schuldenaren niet voldoen aan hun inspanningsverplichtingen en niet aan hun informatieplicht.4.In het verzoek is tevens vermeld dat sprake is van een nalatenschap van de moeder van [schuldenaar 2] , die kort voor de aanvang van het schuldsaneringstraject is overleden, maar dat de actuele stand van zaken op dit punt de bewindvoerder niet duidelijk is (p. 2-3).
1.4
Uit het proces-verbaal van de op 25 juli 2019 gehouden zitting blijkt dat daar door [schuldenaar 1] het volgende is verklaard:5.
“Ik en mijn partner zijn ons ervan bewust dat we laks zijn geweest en alles hebben laten verslonzen. Zonder hulp redden wij het momenteel niet. Ik ben voor deze zitting wel begonnen met het opzoeken van stukken en hoop deze binnenkort aan de bewindvoerder te kunnen overhandigen. Op uw vraag hoe het staat met de nalatenschap van de moeder van mijn partner kan ik u zeggen dat dit ook niet soepel verloopt.”
1.5
In het vonnis van 5 augustus 2019 heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsanering beëindigd op grond van art. 350 lid 3, onder c en d, Fw. Verder heeft de rechtbank het volgende overwogen:
‘‘3.4.4 Nu er - zoals door de bewindvoerder is toegelicht - onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen, zal geen faillissement volgen.”
1.6
[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019. Het hof heeft het beroep behandeld op de zitting van 9 oktober 2019.6.
1.7
In een op 17 oktober 2019 gewezen tussenarrest heeft het hof het volgende overwogen:7.
“3.5. (…) Met betrekking tot de nalatenschap van de moeder van [schuldenaar 2] merken [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] op dat de nagelaten koopwoning inmiddels te koop is gezet en dat er ook al mensen zijn komen kijken. De taxatiewaarde van deze woning is € 185.000,00 bij een maandelijkse hypotheeklast van ongeveer € 60,00. De vraagprijs is € 205.000,00. Nu er naast [schuldenaar 2] verder nog maar één erfgenaam is, heeft zij in principe recht op 50% van de verkoopopbrengst. (...)
3.7 (...)
Aangaande de verkoop van de woning van de overleden moeder van [schuldenaar 2] geeft de bewindvoerder desgevraagd aan dat er sprake is van een overwaarde op deze woning zodat te verwachten valt dat er, na verkoop, gelden voor de boedel beschikbaar zullen komen. Hij begrijpt dan ook niet dat de rechtbank heeft overwogen dat er uit de nalatenschap te weinig baten voor een eventueel faillissement zullen vloeien. Zelf heeft de bewindvoerder in deze overigens nog geen actie ondernomen.
(...)
3.8.3.
Op grond van de inhoud van de processtukken en hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door en namens [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] naar voren is gebracht en in het licht van het bepaalde van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en d Fw en in het kader van deze bepaling gevestigde rechtspraak, acht het hof zich op dit moment onvoldoende voorgelicht om in deze zaak een beslissing te kunnen nemen. Het hof overweegt in dat verband dat het thans - gezien de daarover voorshands verstrekte informatie - in de lijn der verwachtingen ligt dat [schuldenaar 2] binnen afzienbare tijd kan beschikken over een aanzienlijke erfenis, nu de eigen woning van de overleden moeder van [schuldenaar 2] , waarop een overwaarde zit, wordt verkocht en [schuldenaar 2] , daar er slechts - naar thans moet worden aangenomen, nu een testament klaarblijkelijk ontbreekt - één andere erfgenaam is, de helft van de netto verkoopwinst tegemoet kan zien. Nu [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] in gemeenschap van goederen gehuwd zijn en er vooralsnog niet gebleken is van een testamentair vastgelegde koude uitsluiting, dient een en ander naar het oordeel van het hof in beginsel ook voor de huwelijksgoederengemeenschap, waartoe [schuldenaar 1] voor de helft gerechtigd is, te gelden.
3.8.4.
Alvorens verder te beslissen, wenst het hof de afwikkeling van de nalatenschap af te wachten. Het hof draagt de bewindvoerder derhalve op om, uiterlijk op de in het dictum van dit arrest vermelde pro-forma datum, het hof te berichten wat de uitkomst is van zijn overleg met de rechter-commissaris inzake de (beneficiaire) aanvaarding van de nalatenschap door [schuldenaar 2] en de afwikkeling van de verkoop van de zich in de nalatenschap bevindende woning. Tevens wenst het hof geïnformeerd te worden over de gevolgen van de afgewikkelde/af te wikkelen nalatenschap voor de schuldsaneringen van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] . Voorts draagt het hof de bewindvoerder hierbij op het hof alsdan gelijktijdig te berichten met betrekking tot de wijze waarop [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] in de tussenliggende periode de voor hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zijn nagekomen.”
1.8
Een onder meer aan [schuldenaar 2] gerichte notariële afrekening met betrekking tot de overdracht van een woning op woensdag 5 februari 2020 om 9:00 uur vermeldt:8.
“Resteert door u te ontvangen € 153.348,16
Het door u te ontvangen saldo wordt overgemaakt op de erven-rekening met nummer (…).”
1.9
Op 7 april 2020 heeft de advocaat van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] het hof meegedeeld dat het hoger beroep wordt ingetrokken.
1.10
De bewindvoerder heeft de rechtbank geïnformeerd over de intrekking van het hoger beroep.9.De bewindvoerder heeft de rechtbank tevens bericht dat het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet correct is, gelet op de omvang van de nalatenschap. Ook heeft de bewindvoerder geschreven dat het vonnis zijns inziens dient te worden herzien en [schuldenaar 2] van rechtswege failliet dient te worden verklaard.10.
1.11
Bij eindarrest van 16 april 2020 heeft het hof [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.11.Overwogen is het volgende:
“6. Het verdere verloop van de procedure
Het hof heeft hierop kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 13 januari 2020, waarbij de bewindvoerder tevens heeft voorgesteld de zaak nog twee extra maanden aan te houden teneinde te bezien of uit het door [schuldenaar 2] te ontvangen deel van de nalatenschap alle schulden kunnen worden voldaan. De raadsman van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] heeft zich onttrokken op 31 januari 2020 en is vervolgens vervangen door de huidige raadsman. De bepaalde zitting van 5 februari 2020 is vervolgens aangehouden tot 8 april 2020.
De bewindvoerder heeft vervolgens op 26 maart 2020 een afschrift van zijn vierde verslag (d.d. 25 maart 2020) als aan de rechtbank verzonden, aan het hof toegezonden
Het hof heeft [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] hierop in de gelegenheid gesteld om schriftelijk op voornoemde brief met bijlagen van de bewindvoerder en het door deze inmiddels ook ingezonden verslag te reageren.
Bij indieningsformulier van 7 april 2020 heeft mr. M.J. Noteboom namens [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] vervolgens laten weten dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] het verzoek in hoger beroep intrekken.
7. De beoordeling
Het hof begrijpt uit genoemd indieningsformulier dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] hun grieven tegen het vonnis waarvan beroep thans niet langer handhaven. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden niet toekomt aan een nadere inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.”
1.12
Vijf dagen later, op 21 april 2020, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een rectificatievonnis gewezen, waarbij zij het beëindigingsvonnis heeft gewijzigd (verbeterd).12.In dit vonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen en beslist:
“Bij vonnis van deze rechtbank van 5 augustus 2019 zijn de toepassing van de schuldsaneringsregelingen op schuldenaren tussentijds beëindigd. In dit vonnis is abusievelijk bepaald dat geen faillissement zal volgen. Nu is gebleken dat er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen verkeren schuldenaren van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dient de rechtbank een rechter-commissaris en een curator te benoemen. De rechtbank zal derhalve haar vonnis op deze punten als volgt aanpassen.
BESLISSING
De rechtbank
verbetert het vonnis van 5 augustus 2019, in die zin dat zodra deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan zullen de schuldenaren – nu is gebleken dat er baten beschikbaar zijn om daaruit de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen – van rechtswege in staat van faillissement verkeren.
geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.
beëindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling en benoemt, welke benoeming ingaat zodra de schuldenaren in staat van faillissement komen te verkeren, tot rechter-commissaris mr. M.D.E. Leppens en tot curator [de bewindvoerder] , kantoorhoudende te Zwijndrecht.”
1.13
[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen het rectificatievonnis van 21 april 2020. In het hoger beroepschrift is onder meer aangevoerd dat de rechtbank art. 31 Rv onjuist heeft toegepast, omdat geen sprake is van een kennelijke fout in het beëindigingsvonnis. Ook de toepassing van art. 32 Rv is niet aan de orde. Verder is aangevoerd dat de rechtbank, in strijd met het bepaalde in art. 31 Rv, verzuimd heeft partijen te horen vóór het wijzen van het vonnis van 21 april 2020.
1.14
Vanwege covid-19 heeft, met instemming van partijen, de behandeling van het hoger beroep enkel schriftelijk plaatsgevonden, in twee schriftelijke rondes.
1.15
Bij arrest van 25 juni 2020 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.13.
1.16
Bij herstelarrest van 30 juli 2020 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het arrest van 25 juni 2020 verbeterd en bepaald dat in de kop/aanhef van het arrest de uitspraakdatum van 18 juni 2020 moet worden verbeterd en gewijzigd in 25 juni 2020. Verder is bepaald dat in de onderdelen 1 en 3.1.5 van het arrest ‘rechtbank Oost-Brabant’ moet worden gewijzigd in ‘rechtbank Zeeland-West-Brabant’.
1.17
Op 3 juli 2020 hebben [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] tijdig cassatieberoep ingesteld. De bewindvoerder heeft op 8 september 2020 een verweerschrift in cassatie ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof kon oordelen dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] van rechtswege in staat van faillissement verkeerden vanaf het moment van tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling op 5 augustus 2019, nu de rechtbank in het beëindigingsvonnis van die datum – dat gezag van gewijsde heeft gekregen – uitsluitend de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft beëindigd en niet het faillissement heeft uitgesproken.
2.2
Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik eerst het juridisch kader van het intreden van het faillissement van rechtswege bij tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling.
Tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling
2.3
De toepassing van een schuldsaneringsregeling kan door de rechtbank tussentijds worden beëindigd. Dat kan zowel op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar of één of meer schuldeisers, als ook op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve (art. 350 lid 1 Fw). Art. 350 lid 3 Fw bevat een limitatieve opsomming van de redenen voor tussentijdse beëindiging. Een schone lei is bij zo’n tussentijdse beëindiging niet aan de orde.
2.4
Art. 350 lid 3 sub a en b Fw bevatten ‘gunstige’ beëindigingsredenen: de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, zijn voldaan, of de schuldenaar is in staat zijn betalingen te hervatten. In die gevallen is een schone lei niet nodig. Als voorbeeldcasus wordt wel genoemd de situatie waarin de schuldenaar een grote erfenis ontvangt die daarmee al zijn schulden kan aflossen, zodat de schuldsaneringsregeling niet hoeft voort te duren.14.
2.5
De overige vijf ‘ongunstige’ beëindigingsgronden uit art. 350 lid 3 Fw zijn (sub c) het niet naar behoren nakomen van de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling of het anderszins belemmeren of frustreren van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling; (sub d) het doen of laten ontstaan van bovenmatige schulden; (sub e) het trachten de schuldeisers te benadelen; (sub f) het bekend worden van feiten of omstandigheden die reeds bestonden bij de indiening van het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling en die reden zouden zijn geweest tot afwijzing van dat verzoek; en (sub g) het aannemelijk maken door de schuldenaar dat hij niet in staat is om aan zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen te voldoen.
2.6
De ‘ongunstige’ beëindigingsgronden kunnen worden beschouwd als ‘stok achter de deur’ voor de schuldenaar.15.Bij dergelijke tussentijdse beëindigingen wordt – uiteraard – geen schone lei verleend.
Gevolgen van tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling: faillissement?
2.7
Tot 1 januari 2018 bepaalde art. 350 lid 5 Fw (oud) dat, indien de beëindiging geschiedt op grond van het bepaalde in lid 3 onder c, d of e, de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, en dat de rechtbank terstond een rechter-commissaris en een curator benoemt.
2.8
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de achtergrond van de regeling dat de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, is dat gewaarborgd moet zijn dat een opvolgend faillissement bij mislukken van de schuldsaneringsregeling steeds ‘naadloos’ aansluit op de toepassing van de schuldsaneringsregeling.16.Zo wordt de onwenselijke situatie voorkomen dat er een tussenperiode ontstaat waarin schuldeisers executiemaatregelen zouden kunnen treffen.17.
2.9
Per 1 januari 2008 is de schuldsaneringsregeling op een groot aantal punten gewijzigd.18.Zo zijn de voorwaarden voor toelating aangescherpt. Ook op het punt van de omzetting van een schuldsaneringsregeling in een faillissement is de wet gewijzigd. Zowel bij de ontbinding van een akkoord met de schuldeisers (art. 340 lid 4 Fw) als bij een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling op één van de gronden uit art. 350 lid 3 onder c, d, e, f of g Fw, is niet langer meer sprake van een automatische (dwingend voorgeschreven) omzetting in een faillissement (art. 350 lid 5 Fw). In beide bepalingen is als aanvullende voorwaarde opgenomen ‘dat er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen’; alleen dán ‘verkeert de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement’. Het stellen van deze aanvullende voorwaarde had tot doel het voorkomen van onnodige werklast voor de rechtbanken en curatoren in faillissementen die direct – wegens gebrek aan baten – opgeheven kunnen worden. Als er geen baten in de boedel zitten, is een faillissement immers zinloos.19.In de memorie van toelichting bij art. 340 Fw is hierover het volgende te lezen:20.
“In het vierde lid wordt het automatisme opgeheven waarmee een schuldenaar
wiens akkoord ontbonden wordt, in staat van faillissement wordt verklaard. In de praktijk is gebleken dat een opvolgend faillissement niet altijd wenselijk is. Het zet een nieuwe procedure in werking die alleen zinvol is wanneer er baten zijn. Het faillissement zou anders weer opgeheven moeten worden. Dat zijn overbodige handelingen. Daarom is het artikel nu facultatief geformuleerd.”
En in de toelichting op het nieuwe lid 5 van art. 350 Fw:21.
“Zijn er in het geval van beëindiging wegens een van de genoemde gronden wel baten aanwezig, dan verkeert de schuldenaar van rechtswege in staat van
faillissement zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Daardoor zal er een naadloze overgang zijn tussen de schuldsaneringsregeling en het faillissement. Aan het huidige faillissement van rechtswege (vijfde lid) wordt dus een voorwaarde verbonden dat er baten aanwezig zijn. Dit sluit aan bij de lijn die is gekozen in het nieuwe vierde lid van artikel 340 Fw (zie de toelichting aldaar).”
2.10
In de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen is een nadere uitwerking gegeven aan art. 350 lid 5 Fw.22.Daartoe bepaalt art. 4.2 Recofa-richtlijnen het volgende:
“Tussentijdse beëindiging en faillissement van rechtswege
a. Indien een schuldsaneringsregeling wordt beëindigd, blijft een faillissement
niettemin achterwege indien de te verwachten kosten van het faillissement en
de te verwachten uitkering aan schuldeisers als een faillissement wordt
uitgesproken, niet in een redelijke verhouding tot elkaar staan.
b. In dat geval vindt vereffening van de boedel plaats volgens de regels van de
schuldsaneringsregeling.”
Als de te verwachten kosten van het faillissement niet in een redelijke verhouding staan ten opzichte van de te verwachten uitkering aan schuldeisers, wordt het faillissement dus niet uitgesproken.
2.11
Duidelijk is dat de beantwoording van de vraag of ‘er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen’ (art. 350 lid 5 Fw), alsmede de vraag of ‘de te verwachten kosten van het faillissement in een redelijke verhouding staan tot de te verwachten uitkering aan schuldeisers’ (art. 4.2 lid 1 Recofa-richtlijnen) een rechterlijke beoordeling vragen. Er zal immers beoordeeld moeten worden (i) wat de hoogte van de baten zijn, (ii) wat de verwachten kosten van het faillissement zijn, (iii) wat de te verwachten uitkering aan schuldeisers is, en (iv) of er sprake is van een redelijke verhouding tussen de te verwachten kosten en de te verwachten uitkering aan schuldeisers. Over elk van deze vragen kan discussie ontstaan tussen enerzijds degene die om beëindiging van de schuldsaneringsregeling verzoekt (bewindvoerder, rechter-commissaris, een schuldeiser), en anderzijds de saniet. Laatstgenoemde zal er doorgaans belang bij hebben om niet failliet te worden verklaard.
2.12
Alleen al dit maakt het onaannemelijk dat de formulering in art. 350 lid 5 Fw – dat de schuldenaar bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling op grond van het bepaalde in het derde lid, onder c tot en met g, en er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, van rechtswege in staat van faillissement verkeert – zó moet worden begrepen dat daar geen rechterlijk vonnis voor nodig zou zijn, maar dat het faillissement van de schuldenaar in die situatie rechtstreeks, ‘automatisch’ zou voortvloeien uit de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.23.
2.13
Normaal gesproken zal de rechter in hetzelfde vonnis waarin de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd, tevens beoordelen of voldaan is aan de vereisten van lid 5 van art. 350 Fw en, zo dat het geval is, in datzelfde vonnis het faillissement van de schuldenaar uitspreken.24.Bij dat vonnis zal ook een rechter-commissaris en een curator moeten worden benoemd (art. 350 lid 5, tweede volzin, Fw).
2.14
Dat het van rechtswege in staat van faillissement verkeren niet kan betekenen dat het faillissement van de schuldenaar rechtstreeks voortvloeit uit het zijn voldaan aan de voorwaarden van art. 350 lid 5 Fw, wordt ondersteund door het feit dat in alle andere situaties voor een faillissement ook steeds een rechterlijke uitspraak is vereist. Dat is het geval voor het gewone faillissement (art. 1 lid 1 Fw), maar ook voor het faillissement dat volgt op de afwijzing van een verzochte surseance (art. 218 lid 5 Fw) of op een door de rechter ingetrokken surseance (art. 242 lid 4 Fw). In laatstgenoemde bepalingen is neergelegd dat de rechtbank die het verzoek tot surseance afwijst c.q. intrekt, bij dezelfde beschikking de schuldenaar in staat van faillissement kan verklaren. Daarnaast vereist ook de toepassing van de schuldsaneringsregeling een rechterlijke uitspraak (art. 287 Fw), net als het verlenen van voorlopige of definitieve surséance (artt. 215 lid 2 en 218 lid 2 Fw).
2.15
Ook als de schuldenaar tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling in staat van faillissement wordt verklaard ter zake van vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling niet werkt, is daarvoor een rechterlijk vonnis nodig (art. 312 lid 1 Fw). Dat in dat geval de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege eindigt (art. 312 lid 2 Fw) is logisch, omdat beide regimes niet naast elkaar van toepassing kunnen zijn en er na het uitspreken van het faillissement dus geen ruimte is voor een afzonderlijke toetsing of de schuldsaneringsregeling wel of niet zou moeten eindigen. Dat is precies het verschil met een tussentijdse beëindiging van de schuldsanering, omdat dan juist níet steeds een faillissement volgt (anders dan onder het tot 1 januari 2008 geldende recht). Overigens zal ook bij een faillietverklaring van de schuldenaar op de voet van art. 312 lid 1 Fw de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling in het rechterlijke vonnis moeten worden neergelegd.
2.16
Anders dan bij een regulier faillissement (art. 4 lid 5 Fw) wijzigt de rechtstoestand van de schuldenaar pas nadat de rechterlijke uitspraak waarin de schuldsaneringsregeling is beëindigd, onherroepelijk is geworden (art. 350 lid 5 Fw). Hiermee wordt voorkomen dat de rechtstoestand van de schuldenaar steeds zou wijzigen indien hij – met succes – opkomt tegen het vonnis waarin de schuldsaneringsregeling tussentijds is beëindigd.25.
2.17
Indien de rechtbank de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigt, heeft alleen de schuldenaar de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep (art. 360 jo. 351 lid 1 Fw). De bewindvoerder kan niet opkomen tegen een beslissing van de rechtbank dat een tussentijdse beëindiging niet tot een faillissement leidt, nu de wet niet in die mogelijkheid voorziet.26.Maar wellicht is dit een omissie van de wetgever, nu een bewindvoerder in een dergelijk geval – toewijzing tussentijdse beëindiging, maar geen faillissement – wel belang kan hebben om hoger beroep in te stellen.27.
2.18
Net als in andere insolventieprocedures dient de rechter in hoger beroep ex nunc te oordelen. Dat kan ertoe leiden dat de appelrechter de tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling in stand laat, maar ten aanzien van de aanwezigheid van voldoende baten tot een ander oordeel dan de rechtbank komt. Indien de appelrechter anders dan de rechtbank tot het oordeel komt dat er onvoldoende baten zijn, dient hij de beslissing tot faillietverklaring te vernietigen.
2.19
Bovendien geldt dat het faillissement van een schuldenaar geen terugwerkende kracht kan hebben, behoudens de regeling van art. 23 Fw, die inhoudt dat het faillissement terugwerkt tot 00.00 uur van de dag waarop het faillissement is uitgesproken.28.
Bespreking van het cassatiemiddel
2.20
Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof, neergelegd in rov. 3.2.2, dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] van rechtswege in staat van faillissement verkeren ‘vanaf het in kracht van gewijsde gaan van het hofarrest van 16 april 2020 en daarmee het beëindigingsvonnis van de rechtbank 5 augustus 2019’. Het onderdeel is bovendien gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2.3, dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] geen belang hebben bij hun hoger beroep ‘omdat zij met hun hoger beroep niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren’.
2.21
Onder 1a wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 3.2.2 rechtens onjuist is, omdat het hof niet onder ogen heeft gezien dat de rechtbank in zijn vonnis van 5 augustus 2019 met zoveel woorden heeft vastgesteld dat onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen (rov. 3.4.4). Onder 1b wordt geklaagd dat de genoemde beslissingen van het hof in ieder geval onbegrijpelijk zijn.
2.22
De rechtsklacht van onderdeel 1 slaagt. De rechtbank heeft in het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet het faillissement uitgesproken en ook het gerechtshof heeft dat niet gedaan in zijn arrest van 16 april 2020. Het hof constateert dat in feite ook zelf, waar het in rov. 3.2.3 van zijn arrest van 25 juni 2020 het volgende overweegt:
“3.2.3 (…) Het hof had dan ook in zijn vorig arrest van 16 april 2020 niet alleen de niet-ontvankelijkheid van [schuldenaren] moeten uitspreken, maar tevens moeten constateren dat [schuldenaren] na het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van 16 april 2020, van rechtswege in staat van faillissement kwamen te verkeren. Het gevolg hiervan had moeten zijn dat het hof, ter naleving van het bepaalde van art. 350 lid 5 Fw, vervolgens de zaak had moeten verwijzen naar de rechtbank om terstond een curator en rechter-commissaris te benoemen. (…)”
Hoe dan ook, niet is in te zien hoe [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] na het onherroepelijk worden van het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 in staat van faillissement verkeren; zij zijn in dat vonnis immers juist níet in staat van faillissement verklaard.
2.23
Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het faillissement van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] op grond van art. 350 lid 5 Fw als automatisme volgt uit de beëindiging van de schuldsaneringsregeling per 5 augustus 2019 en daarmee heeft aangenomen dat de rechterlijke vaststelling dat schuldenaren in staat van faillissement verkeren geen constitutief vereiste is om in de toestand van faillissement te verkeren (rov. 3.2.2), is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 2.11-2.15).
2.24
Met het voorgaande slaagt ook de klacht tegen het oordeel van het hof dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] geen belang hebben bij hun hoger beroep, omdat zij daarmee niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren.
2.25
Voor zover de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat de rechtbank weliswaar in het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet het faillissement heeft uitgesproken maar dat wel heeft gedaan in het rectificatievonnis van 21 april 2020, geldt het volgende.
2.26
De enige manier om het rectificatievonnis te duiden is dat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan art. 31 Rv, zoals in het verzoekschrift tot cassatie terecht is verondersteld (zie p. 4, tweede alinea). Dat strookt ook met de het dictum van het vonnis, waarin staat: ‘verbetert het vonnis van 5 augustus …’.
2.27
Hiermee heeft de rechtbank in twee opzichten een onjuiste toepassing gegeven aan art. 31 Rv.
2.28
In de eerste plaats heeft de rechtbank ten onrechte geen toepassing gegeven aan de tweede volzin van art. 31 Rv, waarin is bepaald dat de rechter niet overgaat tot verbetering dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] zijn immers niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen tot verbetering.
2.29
In de tweede plaats was er geen plaats voor toepassing van art. 31 Rv, omdat evident geen sprake is van ‘een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent’ als bedoeld in art. 31 Rv. Vergelijk ook wat Ten Kate & Wesseling-van Gent schrijven over art. 31 Rv:29.
“De fout moet mede in het licht van de stellingen van partijen niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn. De regeling is bedoeld voor zeer duidelijke verschrijvingen of (reken)fouten waarvan buiten twijfel is wat de rechter tot uitdrukking wilde brengen en die zich ook voor eenvoudig herstel lenen. Het gaat om gevallen waarin het evident is dat en welk ‘steekje’ de rechter heeft laten vallen.”
2.30
In dit geval is het voor partijen en derden allerminst direct duidelijk dat sprake zou zijn van een vergissing van de rechter in de beëindigingsuitspraak. Het gaat immers om een wijziging van de uitspraak ten aanzien van een punt waaraan de rechtbank in de beëindigingsuitspraak expliciet inhoudelijke overwegingen heeft gewijd, die haaks staan op de inhoud van het rectificatievonnis. Het gaat dus om een verbetering van een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt. Daarvoor is art. 31 Rv echter niet bedoeld. Dat blijkt ook uit de memorie van toelichting.30.
2.31
Hierbij komt nog dat de handelwijze van de rechtbank ertoe leidt dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] met terugwerkende kracht failliet zijn verklaard. Bij vonnis van 21 april 2020 is immers hun faillissement per 5 augustus 2019 uitgesproken. Dat is in strijd met het systeem van de Faillissementswet (zie onder 2.19).
2.32
Het hof had dan ook het hoger beroep van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] gegrond moeten verklaren en het rectificatievonnis van 21 april 2020 moeten vernietigen. Hoewel in beginsel geen hoger beroep openstaat tegen een rectificatievonnis (art. 31 lid 4 Rv), wordt dat rechtsmiddelenverbod doorbroken als de rechter buiten het toepassingsbereik van de bepaling is getreden of zodanig essentiële vormen heeft verzuimd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot verbetering.31.Beide gevallen doen zich in deze zaak voor.
2.33
Dat in faillissementszaken ex nunc moet worden getoetst, zoals het hof constateert in rov. 3.2.5, maakt het voorgaande niet anders. Ook het doel van de regeling van art. 350 lid 5 Fw, het ‘naadloos’ aansluiten van een faillissement op de beëindiging van de schuldsaneringsregeling, leidt niet tot een andere uitkomst. De rechtbank heeft in het beëindigingsvonnis immers geoordeeld – hoewel zij op de hoogte was van het 50% aandeel van [schuldenaar 2] in de nalatenschap van haar moeder en het feit dat in die nalatenschap een woning viel – dat er geen baten waren en dat er dus geen toepassing kon worden gegeven aan art. 350 lid 5 Fw.
2.34
Ook in deze lezing slaagt dus de rechtsklacht van onderdeel 1a.
2.35
De motiveringsklacht van onderdeel 1b behoeft daarmee geen bespreking meer.
2.36
Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit het dossier zeker niet naar voren komt dat sprake is geweest van het verzwijgen van de baten uit de nalatenschap door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] . Reeds in het eerste verslag van de voormalige bewindvoerder is te lezen dat tijdens het huisbezoek is gebleken dat de moeder van [schuldenaar 2] was overleden en dat in de nalatenschap de woning van moeder viel.32.Ook in het verzoek tot tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling is melding gemaakt van de nalatenschap (zie hiervoor onder 1.3). Op de zitting heeft de rechtbank vragen gesteld over de nalatenschap (zie onder 1.4). Tijdens de mondelinge behandeling bij het gerechtshof op 9 oktober 2019 is opnieuw gesproken over de nalatenschap (zie onder 1.7).33.Na deze zitting heeft de bewindvoerder namens de boedel de nalatenschap beneficiair aanvaard.34.Het hof heeft in zijn tussenuitspraak van 17 oktober 2019 overwogen dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat de schuldenaren binnen afzienbare tijd kunnen beschikken over een aanzienlijke erfenis zodat het hof de afwikkeling van die nalatenschap wenst af te wachten alvorens verder te beslissen (zie onder 1.7). Het hof heeft vervolgens volstaan met het niet-ontvankelijk verklaren van het hoger beroep, nadat dit was ingetrokken door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] .
2.37
Bij onderdeel 2 wordt geen klacht naar voren gebracht, maar wordt aangevoerd dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Nu de rechtbank ten onrechte en op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan art. 31 Rv, moet zowel het arrest van het hof als het rectificatievonnis worden vernietigd.
2.38
Ik zou dit voorstel willen volgen. Vernietiging van zowel het arrest van 25 juni 2020, hersteld bij arrest van 30 juli 2020, als het rectificatievonnis van 21 april 2020 leidt ertoe dat geen sprake is van een faillissementstoestand van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] . Dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd, volgt reeds uit het onherroepelijke hofarrest van 16 april 2019 (waarin het hoger beroep tegen het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet-ontvankelijk is verklaard).
2.39
[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] ontvangen geen schone lei, zodat schuldeisers incassomaatregelen kunnen treffen indien hun vorderingen niet worden voldaan dan wel indien niet het door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] voorgenomen akkoord wordt gesloten.35.Ook kunnen schuldeisers alsnog het faillissement van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] aanvragen. Deze wijze van afdoening leidt er dus niet toe dat de schuldeisers met lege handen achterblijven, zoals de bewindvoerder in cassatie betoogt.36.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot afdoening als hiervoor onder 2.37 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 09‑10‑2020
Hof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2020, zaaknr. 200.277.541/01. Deze uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Volgens het Centraal Insolventieregister per 17 januari 2019.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant (zp. Breda) 5 augustus 2019, zaaknrs. C/02/18/352 en 353. Deze uitspraak is te vinden als prod. 1 bij het hoger beroepschrift tegen het beëindigingsvonnis en is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Verzoek tussentijdse beëindiging van 7 juni 2019, te vinden als prod. 3 bij het verzoekschrift in hoger beroep.
Dit proces-verbaal van de tussentijdse beëindigingszitting is te vinden als prod. 4 bij het verzoekschrift in hoger beroep tegen het rectificatievonnis.
Van deze zitting is kennelijk geen proces-verbaal opgemaakt, althans dat bevindt zich niet bij de processtukken.
Hof ’s-Hertogenbosch 17 oktober 2019, zaaknr. 200.264.619/01. Deze uitspraak is te vinden als prod. 2 bij het verweerschrift in hoger beroep tegen het rectificatievonnis en is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Zie prod. 5 bij de reactie van de bewindvoerder van 20 mei 2020 op het beroepschrift van de schuldenaren tegen het rectificatievonnis (A-dossier onder 2; B-dossier tabje 16).
Zie zijn e-mail van 8 april 2020, te vinden in het B-dossier onder tabje 13. Deze e-mail ontbreekt in het A-dossier.
Op de tweede pagina van zijn reactie van 20 mei 2020 op het beroepschrift van de schuldenaren tegen het rectificatievonnis (A-dossier onder 2; B-dossier tabje 16), schrijft de bewindvoerder dat hij de rechtbank zou hebben bericht dat ‘in ieder geval appellante van rechtswege failliet diende te worden verklaard’.
Hof ’s-Hertogenbosch 16 april 2020, zaaknr. 200.264.619/01. Deze uitspraak is te vinden in het procesdossier als prod. 5 bij het verweerschrift in hoger beroep en is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 21 april 2020, zaaknrs. C/02/18/352 en 353. Deze uitspraak is te vinden in het procesdossier als prod. 1 bij het hoger beroepschrift tegen het rectificatievonnis en is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Hof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2020, zaaknr. 200.277.541/01. Deze uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Van Buchem-Spapens & Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, (Mon. Pr. nr. 2), 2018/XII-11, p. 199.
Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 64 (MvT Wsnp).
Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 21 (MvT Wsnp). Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 35 (MvT Herziening Wsnp).
Zie ook R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, Amsterdam: NIBE 1998, p. 167.
Stb. 2007/192 (Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen); Stb. 2007/222 (inwerkingtredingsbesluit).
Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 32 (MvT Herziening Wsnp).
Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 35 (MvT Herziening Wsnp).
Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregeling, versie 1 januari 2018, art. 4.2. De richtlijnen zijn te vinden op www.rechtspraak.nl.
Overigens ben ik niet bekend met literatuur waarin dit punt wordt opgeworpen. In de volgende handboeken wordt hierbij in elk geval niet stilgestaan: Van Bommel, Van schuldsanering tot schone lei, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, par. 14.3; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017/24.2; Wessels Insolventierecht IX 2017/9376 e.v. Datzelfde geldt voor de aantekeningen van B.J. Engberts bij art. 350 en 351 Fw in GS Insolventierecht (online, bijgewerkt t/m 22 mei 2020) en T&C Insolventierecht (online, bijgewerkt t/m 1 november 2019).
Hoewel A-G Timmerman terecht constateerde dat in de nieuwe regeling niet is bepaald op welk tijdstip en door wie wordt getoetst of aan de nieuwe extra voorwaarde van art. 350 lid 5 Fw is voldaan. Zie conclusie A-G Timmerman vóór HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NJ 2009/195, onder 2.7.
R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, Amsterdam: NIBE 1998, p. 167.
Zo valt ook af te leiden uit HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NJ 2009/195.
Wessels Insolventierecht II 2019/2237.
Ten Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (BPP nr. 5), Deventer: Kluwer 2013, p. 165-166, met verdere verwijzingen.
Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, Van Mierlo/Bart, p. 174-175.
HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2656, NJ 1999/672 m.nt. H.J. Snijders (Zevenbergen/Interpolis), rov. 3.3.
Aldus ook de bewindvoerder, zie zijn verweerschrift in hoger p. 3, met prod. 1 daarbij. In het verslag is achter ‘Erfeniskwesties?’ het volgende te lezen (zie p. 4): ‘De vader van schuldenares is twee jaar gelden overleden en de moeder op 23 augustus 2018. De moeder laat een koophuis na ([Adres]) aan schuldenares en haar broer. Schuldenaren hebben nog geen actie ondernomen inzake de nalatenschap. (…) De baten van de nalatenschap vloeien in de schuldsaneringsboedel.’
Zie daarnaast ook nog rov. 3.7 (derde alinea) van Hof ’s-Hertogenbosch 17 oktober 2019.
Zie het verweerschrift van de bewindvoerder in hoger beroep, p. 2.
Zie de slotopmerkingen op p. 9 van het cassatieverzoekschrift.
Verweerschrift in cassatie, par. 1.1.
Beroepschrift 03‑07‑2020
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE
Geven eerbiedig te kennen:
- 1.
[verzoeker 1]
en
- 2.
[verzoekster 2],
beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], te dezer zake woonplaats kiezende te (2583 CM) 's‑Gravenhage aan de dr Lelykade IOC ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr A.H.M. van den Steenhoven, die namens hen dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient;
Verzoekers stellen hierdoor beroep in cassatie in tegen het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch op 25 juni 2020 gewezen in de zaak met zaaknummer 200.277.541 (zaaknummers rechtbank C/02/18/352 R en C/02/18/353 R) bij welk arrest het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, waarbij het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 2019 werd verbeterd en waarbij werd geoordeeld dat zodra het vonnis en kracht van gewijsde is gegaan verzoekers tot cassatie van rechtswege in staat van faillissement verkeren.
Inleidende opmerkingen
Bij vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 september 2018 is ten aanzien van verzoekers de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken. Kort voor die vonnissen is de moeder van verzoekster sub 2 overleden. Die nalatenschap is door verzoekster sub 2 beneficiair aanvaard.
Op 7 juni 2019 (ontvangen ter griffie op 11 juni 2019) heeft de bewindvoerder de rechtbank verzocht om de schuldsaneringsregeling van verzoekers tussentijds te beëindigen, omdat verzoekers zich niet zouden houden aan de ten aanzien van hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Verzoekers zouden zich niet houden aan hun (aanvullende) sollicitatieplicht. Daarnaast zouden verzoekers de informatieplicht hebben geschonden. Zo zouden verzoekers onder meer aan de bewindvoerder niet de maandelijkse informatieformulieren, loonstroken, beschikkingen toeslagen 2018 en 2019, polissen ziektekostenverzekeringen en sollicitatie bewijzen hebben toegezonden. Ook zouden verzoekers geen waardebepalingen van de auto aan de bewindvoerder hebben verstrekt en ook geen informatie hebben verstrekt met betrekking tot de nalatenschap en de stand van zaken in de afwikkeling daarvan. Bovendien zouden verzoekers nieuwe schulden hebben laten ontstaan.1.
Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 augustus 2019 heeft de rechtbank overwogen dat is komen vast te staan dat verzoekers tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Dat leidde tot de slotsom dat de schuldsaneringsregeling moest worden beëindigd op grond van artikel 350, lid 3 sub c en d Fw (r.o. 3.4.2. en 3.4.3).
In r.o. 3.4.4 van dat vonnis overweegt en beslist de rechtbank daarna als volgt:
‘Nu er — zoals door de bewindvoerder is toegelicht — onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen, zal geen faillissement volgen.’
Verzoekers konden zich in dat vonnis niet vinden en zijn daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Het procesverloop sindsdien is opmerkelijk te noemen, zodat dit hieronder volledigheidshalve zal worden geschetst.
In het (eerste) hoger beroep speelde allereerst discussie over de vraag of en in hoeverre het beroepschrift al dan niet tijdig was ingediend. Het vonnis van de rechtbank dateerde immers van 5 augustus 2019, terwijl het beroepschrift op 15 augustus 2019 Rv ter griffie van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch werd ontvangen. Met betrekking tot de ontvankelijkheid overwoog het gerechtshof 's‑Hertogenbosch in zijn tussenarrest van 17 oktober 2019 dat tijdens de zitting bij de rechtbank van 25 juli 2019 is aangegeven dat de rechtbank over een week uitspraak zou doen. De uitspraak is echter niet 7 dagen, maar 11 dagen later gedaan, op 5 augustus 2019. Het vonnis is vervolgens pas op 9 augustus 2019 (derhalve weer 4 dagen later) aan verzoekers toegezonden, zodat het hoger beroep tijdig was ingediend.2.
In dat hoger beroep hebben verzoekers aangevoerd dat zij zich niet konden verenigen met de beslissing van de rechtbank dat zij hun sollicitatie- en informatieplicht zouden hebben geschonden en dat zij schulden zouden hebben laten ontstaan.3. De bewindvoerder is niet in incidenteel hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. In r.o. 3.8.3 van het tussenarrest overwoog het gerechtshof dat het zich nog onvoldoende voorgelicht achtte, met name met betrekking tot het eventuele aandeel van verzoekster sub 2 in de nalatenschap van haar moeder en heeft de zaak pro forma aangehouden waarbij het de bewindvoerder heeft opgedragen om het hof nader te informeren met betrekking tot de uitkomst van zijn overleg met de rechter-commissaris.
Op 7 april 2020 hebben verzoekers het hoger beroep ingetrokken. Bij eindarrest van 16 april 2020 heeft het gerechtshof in r.o. 7 overwogen dat het begrijpt dat verzoekers hun grieven tegen het vonnis van 5 augustus 2019 niet langer handhaven en hen vervolgens niet-ontvankelijk in het hoger beroep verklaard.4.
Op 21 april 2020, derhalve ruim 8 maanden na het oorspronkelijke vonnis, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een ‘rectificatievonnis’ gewezen waarin zij het eerdere vonnis van 5 augustus 2019 verbeterde in die zin dat, zodra de beslissing in kracht van gewijsde zou zijn gegaan, verzoekers van rechtswege in staat van faillissement verkeren. De rechtbank overwoog daartoe dat in het eerdere vonnis abusievelijk was bepaald dat er geen faillissement zou volgen, omdat gebleken zou zijn dat er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen.
Verzoekers konden zich in dat verbeterde vonnis niet vinden en zijn daarvan tijdig, bij beroepschrift van 29 april 2020, in hoger beroep gekomen. Zij hebben daarbij gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank dat ten onrechte was overwogen dat geen sprake zou zijn van baten die een faillissement van rechtswege rechtvaardigden (grief 1) en tegen de toepassing van de rechtbank van artikel 31 Rv, omdat in deze zaak geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent (grief 2). Omdat verzoekers door de rechtbank niet zijn gehoord op de (voorgenomen) rectificatie, hebben zij een beroep gedaan op doorbrekingsgronden om hun zaak door het gerechtshof te kunnen laten beoordelen.5.
Bij arrest van 25 juni 20206. heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daarbij overwoog het gerechtshof in r.o. 3.2.2 dat, nu sprake was van baten op het moment van tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregelingen op de voet van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en d Fw, verzoekers van rechtswege in staat van faillissement verkeren en zij derhalve geen belang meer hebben bij hun hoger beroep. Daarmee faalde grief I. Grief 2 van verzoekers is vervolgens onderhandeld gebleven.
Ten overvloede overwoog het gerechtshof overigens nog in r.o. 3.2.3 dat het nog in overweging heeft genomen om zijn eerdere arrest van 16 april 2020 aan te vullen in die zin, dat het de zaak terug zou verwijzen naar de rechtbank om een curator en rechter-commissaris te benoemen, maar dat het daarvan heeft afgezien omdat de rechtbank op dat moment op 21 april 2020 zijn eerdere vonnis van 5 augustus 2019 had verbeterd.
Verzoekers kunnen zich in het arrest van het gerechtshof niet vinden en komen daarvan door middel van dit verzoekschrift tijdig in cassatie. Zij voeren daartegen het navolgende middel van cassatie aan.
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in dat arrest vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:
Het middel richt zich tegen r.o. 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4., 3.2.5, 3.2.7 en 3.3.2 van het arrest a quo.
Onderdeel 1
1.a.
In r.o. 3.2.2, 3.2.3 en 3.2.5 overweegt het gerechtshof in de kern dat de rechtbank de schuldsaneringsregelingen van verzoekers tot cassatie heeft beëindigd op de voet van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en d Fw en dat uit de gedingstukken naar voren komt dat verzoekster sub 2 aanspraak heeft op haar aandeel in de nalatenschap van wijlen haar moeder, zodat op grond van het bepaalde in artikel 350 lid 5 Fw verzoekers van rechtswege in staat van faillissement verkeren. De eerste grief in het hoger beroep — met de strekking dat geen sprake is van een bate — werd daarom verworpen en het gerechtshof oordeelde dat verzoekers geen belang meer zouden hebben bij hun hoger beroep om aan omdat zij met hun hoger beroep niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren.7. Het oordeel van het gerechtshof is rechtens onjuist.
Door aldus te oordelen heeft het gerechtshof immers niet onder ogen gezien, dat de rechtbank in zijn vonnis van 5 augustus 2019 met zoveel woorden heeft vastgesteld dat onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen.8. Zoals hiervoor bij de inleidende opmerkingen reeds aangegeven hebben verzoekers in de (eerste) procedure in hoger beroep uitsluitend gegriefd over het oordeel van de rechtbank dat zij in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de schuldsaneringsregeling tekort waren geschoten. De vraag of nog sprake was van baten die een faillissement van rechtswege zouden rechtvaardigen, maakte geen deel uit van de strijd in hoger beroep. Het gerechtshof heeft bij zijn tussenarrest weliswaar aangegeven dat het zich onvoldoende voorgelicht achtte om een oordeel te kunnen geven en dat het de uitkomst van het overleg tussen de bewindvoerder en rechter-commissaris met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap willen afwachten, maar het hof heeft daar verder geen gevolg aan gegeven.
Nadat verzoekers op 7 april 2020 aan het gerechtshof te kennen hadden gegeven dat zij hun hoger beroep introkken, heeft het hof bij arrest van 16 april 20209. immers geen beslissing gegeven over het al dan niet bestaan van baten en, overwegende dat verzoekers hun grieven tegen het vonnis van 5 augustus 2019 kennelijk niet meer handhaafden, verzoekers niet-ontvankelijk verklaard. Daarmee stond (ook) het oordeel van de rechtbank vast dat op het moment van tussentijdse beëindiging geen sprake was van baten die daarop volgend faillissement van rechtswege zouden rechtvaardigen. Het hof kon dan ook niet oordelen dat wèl van dergelijke baten sprake was.n
In zijn arrest in de onderhavige procedure van 25 juni 2020 overweegt het gerechtshof in r.o. 3.2.3.nog dat het overwogen heeft om zijn eerdere arrest van 16 april 2020 alsnog aan te vullen indien zin dat de zaak werd terugverwezen naar de rechtbank om een curator en rechter-commissaris te benoemen, maar ook dat heeft het hof nagelaten.
Naar de mening van verzoekers staat daarmee vast dat op het moment dat de schuldsaneringsregelingen tussentijds werden beëindigd geen sprake meer was van enige baten als bedoeld in artikel 350 lid 5 Fw. In verband daarmee kon het gerechtshof derhalve niet oordelen dat verzoekers desalniettemin van rechtswege in staat van faillissement verkeerden en dat zij dientengevolge geen belang meer zouden hebben bij hun hoger beroep.
Dat het gerechtshof in insolventiezaken ex nunc moet oordelen, maakt een en ander niet anders. Het hof had wellicht in de procedure die eindigde in zijn arrest van 16 april 2020 nog ex nunc kunnen oordelen dat sprake was van een faillissement van rechtswege, maar, zoals gezegd, dat heeft het gerechtshof nagelaten. Het hof kan niet thans, in het hoger beroep van het ‘rectificatie vonnis’ van de rechtbank alsnog ex nunc een dergelijk oordeel geven.
Het gerechtshof heeft een en ander miskend. De overwegingen en beslissingen van het gerechtshof in r.o. 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5 en 3.3.2 die erop neerkomen dat verzoekers van rechtswege in staat van faillissement verkeren, dat de eerste grief faalt, dat verzoekers geen belang meer hebben bij behandeling van hun tweede grief en hoe dan ook bij hun hoger beroep, kunnen dan ook niet in stand blijven, hetgeen ook het dictum vitieert.
1.b.
Indien en voorzover het gerechtshof een ander niet zou hebben miskend, zijn de beslissingen van het gerechtshof in r.o. 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5 en 3.3.2 in ieder geval onbegrijpelijk te noemen, omdat niet duidelijk is op welke wijze het gerechtshof bij zijn beslissing dat sprake is van baten als bedoeld in artikel 350 lid 5 Fw en dientengevolge van een faillissement van rechtswege, heeft laten meewegen dat het — door bij arrest van 16 april 2020 verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren in hun (eerste) hoger beroep en verder geen beslissing te geven met betrekkingen tot de vaststelling door de rechtbank dat geen sprake was van baten die een op de tussentijdse beëindiging volgend faillissement zouden rechtvaardigen — de betreffende vaststelling door de rechtbank in wezen het stand heeft gelaten, zodat niet inzichtelijk is hoe het in de onderhavige procedure tot het oordeel kunnen komen dat sprake was van dergelijke baten en derhalve van faillissement van rechtswege.
Onderdeel 2
2.
Verzoekers menen dat, bij het slagen van onderdeel 1, uw Raad de zaak zelf zal kunnen af doen.
Daarbij is van belang dat, zo de rechtbank bij zijn vonnis van 5 augustus 2019 een fout zou hebben gemaakt, welke fout door het gerechtshof met de niet-ontvankelijkverklaring op 16 april 2020 in stand heeft gelaten, die fout niet kon worden verbeterd op de manier zoals thans wordt beoogd met het vonnis van de rechtbank van 21 april 2020 en het arrest van het hof van 25 juni 2020. Zoals door verzoekers ook reeds in hun toelichting op de tweede grief in het onderhavige hoger beroep hebben betoogd, leent een fout als de onderhavige zich niet voor verbetering op de voet van artikel 31 Rv.
Daartoe heeft te gelden dat, indien en voorzover de rechtbank in zijn vonnis van 5 augustus 2019 een fout heeft gemaakt, nog geen sprake is van een kennelijke fout. Van een kennelijke fout is pas sprake indien de fout mede in het licht van de stellingen van partijen niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is. De regeling is bedoeld voor zeer duidelijke verschrijvingen of (reken) fouten waarvan buiten twijfel is wat de rechter tot uitdrukking wilde brengen.10.
Van een dergelijke evidente fout is geen sprake. In het verzoek tot tussentijdse beëindiging d.d. 7 juni 2019 valt over de nalatenschap niet veel meer te lezen dan dat de schuldenaren verzuimd hebben de bewindvoerder te informeren over de nalatenschap en de afwikkeling daarvan en dat de stand van zaken hem dan ook niet duidelijk is.11. Uit het proces verbaal van de beëindigingzitting op 25 juli 201912. valt niet af te leiden dat hierover verder is gedebatteerd. De overweging van de rechtbank in zijn vonnis van 5 augustus 2019 dat — zoals door de bewindvoerder toegelicht — onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen (zodat geen faillissement volgt) is in dat licht niet dermate onlogisch en onbegrijpelijk dat de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is.
Gelet op het aan de bewindvoerder en vervolgens de curator toekomende salaris en de te verwachte uitkering uit hoofde van de nalatenschap, is het immers nog maar de vraag of sprake is van een bate die een faillissement van rechtswege zou rechtvaardigen. Op de nalatenschap strekken immers eerst nog in mindering de nodige (aanzienlijke) fiscale heffingen, gerechtelijke kosten (nalatenschap is beneficiaire aanvaard) en ook de overige nalatenschapsschulden (notaris, derden, executeur). Het als dan de resterende bedrag zou dan bij helften verdeeld moeten worden tussen verzoekster sub 2 en haar broer, zo hebben verzoekers in feitelijke aanleg ook naar voren gebracht.13.
Bovendien geldt dat de wijziging die thans met de verbetering van het vonnis van 5 augustus 2019 tot stand beoogd te worden gebracht, dermate ingrijpend is dat niet kan worden gesproken van een voor eenvoudig herstel vatbare fout.
In zoverre leent deze zaak zich naar de mening van verzoekers dan ook om, bij slagen van onderdeel 1.a, de zaak verder zelf af te doen. Indien het arrest van het gerechtshof wordt vernietigd omdat het hof niet kon oordelen dat verzoekers van rechtswege in staat van faillissement verkeren, kan immers (naar aanleiding van het gestelde bij de tweede grief) geen andere beslissing volgen, dan dat de rechtbank ten onrechte met toepassing van artikel 31 Rv op 21 april 2020 haar ‘rectificatievonnis’ heeft gewezen, zodat dat vonnis moet worden vernietigd en dat moet worden verstaan dat verzoekers niet van rechtswege in staat van faillissement verkeren.
Slotopmerkingen
Indien en voorzover het gerechtshof met zijn beslissing bedoeld heeft te bewerkstelligen dat de eventuele revenuen uit de nalatenschap zouden worden aangewend ten behoeve van de schuldeisers van verzoekers, dan geldt nog dat — en dit gaat buiten de processtukken om — verzoekers voornemens zijn met die revenuen aan hum schuldeisers een akkoord aan te bieden. Daarmee zal in ieder geval de omslag van de algemene faillissementskosten over revenuen kunnen worden vermeden, waarmee voor de schuldeisers een hoger bedrag overblijft om een regeling aan te bieden. Op zich zou een regeling ook binnen het faillissement kunnen worden aangeboden, maar als dan zullen de algemene faillissementskosten eerst uit de boedel moeten worden voldaan, waarna het resterende deel pas ten behoeve van de crediteuren kan worden aangewend.
Redenen waarom:
Verzoekers zich wenden tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 25 juni 2020 met zaaknummer 200.277.541, te vernietigen met zodanige verdere afdoening als Uw Raad zal vermenen te behoren.
Den Haag, 3 juli 2020
Advocaat
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 03‑07‑2020
beëindigingverzoek d.d. 7 juni 2019, productie 3, blz 2 bij beroepschrift d.d. 29 april 2020 in de onderhavige zaak
r.o. 3.8.1 van het tussenarrest van 17 oktober 2010, productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep in de onderhavige zaak
de inhoud van het beroepschrift is kenbaar uit r.o. 3.4 van het tussenarrest van 17 oktober 2010, productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep in de onderhavige zaak
productie 5 bij het beroepschrift in de onderhavige zaak
beroepschrift d.d. 29 april 2020, blz 4 en 5
bovenaan het arrest staat als uitspraakdatum 18 juni 2020, maar onderaan het arrest staat dat het is gewezen op 25 juni 2020 en op die datum is het ook aan de advocaat van verzoekers in feitelijke aanleg toegezonden
arrest d.d. 18 juni 2020, r.o. 3.2.3 voorlaatste alinea het r.o. 3.3.2
vonnis d.d. 5 augustus 2019, r.o. 3.4.4
productie 5 bij het beroepschrift d.d. 29 april 2020
zie in dit verband Ten Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (BBP nr. 5), 2013/II.3.3 en de aldaar aangehaalde wetsgeschiedenis en jurisprudentie
productie 3 bij beroepschrift d.d. 29 april 2020, blz 3
productie 4 bij beroepschrift d.d. 29 april 2020
zie in dit verband ook de schriftelijke reactie zijdens verzoekers op het verweerschrift van de bewindvoerder d.d. 25 mei 2020