HR, 11-07-2014, nr. 13/04565

Verdragsrechtelijke bescherming tegen foltering

Het cassatiemiddel van de Staat stelt in wezen drie vragen aan de orde:

(i) wat moet worden verstaan onder: ‘uitlokken of bewerkstelligen’ van foltering?

(ii) rust op de Staat der Nederlanden inderdaad een verplichting tot het doen van onderzoek naar eventuele betrokkenheid van de V.S. bij de foltering in Pakistan en, zo ja, hoe ver gaat deze plicht?

(iii) in hoeverre is de burgerlijke rechter gebonden aan het oordeel van de uitleveringsrechter dat uitlevering van de opgeëiste persoon aan de V.S. toelaatbaar is?

Onderdeel 1 (de begrippen ‘uitlokken’ en ‘bewerkstelligen’ van foltering)

In cassatie bestrijdt de Staat niet het (aan HR 17 april 2012 ontleende) uitgangspunt dat van een − aan uitlevering in de weg staande − betrokkenheid van de V.S. bij de foltering in Pakistan sprake is indien functionarissen van de V.S. de foltering hebben ‘uitgelokt of bewerkstelligd’50..

Onderdeel 1 bestrijdt de overweging in het tussenarrest dat indien zou blijken dat de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten de aanhouding van de opgeëiste persoon hebben verzocht, de V.S. diens foltering hebben ‘bewerkstelligd’, omdat haar functionarissen wisten althans moesten weten dat foltering van de opgeëiste persoon het vrijwel onvermijdelijke gevolg van de verzochte aanhouding zou zijn (rov. 3.7). De klacht onder a houdt samengevat in dat het hof in het tussenarrest is uitgegaan van een te ruime uitleg van de begrippen ‘uitgelokt’ of ‘bewerkstelligd’. Van ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van foltering kan volgens de Staat niet reeds worden gesproken zodra functionarissen van de verzoekende staat (hier: de V.S.) aan een ander land (hier: Pakistan) het verzoek hebben gedaan om de betrokken persoon aan te houden. Daarvoor is meer vereist, namelijk:

* De begrippen ‘uitlokken’ en ‘bewerkstelligen’ veronderstellen volgens de Staat een actieve betrokkenheid van de V.S. bij de foltering, in die zin dat functionarissen van de V.S. foltering van de opgeëiste persoon hebben opgedragen, aanbevolen of gesuggereerd aan de Pakistaanse autoriteiten.

* Bovendien vereist ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ dat die functionarissen van de V.S. de foltering hebben beoogd.

* Een aanhoudingsverzoek kan slechts dan worden gelijkgesteld aan het ’uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van foltering indien de desbetreffende functionarissen van de V.S. wisten of moesten weten dat (niet in het algemeen gedetineerden, maar: specifiek) de opgeëiste persoon in Pakistan zou worden gefolterd. Een bekendheid met een in het algemeen in Pakistan bestaand risico dat (bepaalde categorieën van) verdachten worden gefolterd is, volgens de Staat, niet voldoende om te kunnen spreken van het ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van de onderhavige foltering51..

* Ten slotte moet de foltering volgens de klacht verband houden met de zaak waarvoor zijn uitlevering is of zal worden gevraagd.

De woorden ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ heeft het hof overgenomen uit het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2012. Het woord ‘uitlokken’ is bekend als een deelnemingsvorm in het nationale materiële strafrecht; naar nationaal recht is voor die deelnemingsvorm opzet vereist (zie art. 47 Sr). De term ‘bewerkstelligen’ is niet een in het nationale recht omschreven deelnemingsvorm. Taalkundig heeft ‘bewerkstelligen’ de betekenis van: teweegbrengen52.. Mogelijk heeft de Hoge Raad een deelnemingsvorm voor ogen gehad die in het nationale recht wordt omschreven als ‘doen plegen’ (hetgeen straffeloosheid veronderstelt van degene die de handeling feitelijk verricht) of een vorm van functioneel daderschap. Meer aannemelijk is dat de Hoge Raad in het arrest van 17 april 2012 (mede) het oog heeft gehad op de verplichtingen van staten uit hoofde van het Verdrag tegen foltering. In dat verdrag wordt niet de omschrijving “uitlokken of bewerkstelligen” gebruikt. De omschrijving van foltering in art. 1 lid 1 van het Verdrag tegen foltering spreekt van: “toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt”53.. De woorden ‘uitgelokt of bewerkstelligd’ zouden bij deze uitleg equivalent zijn aan: “toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt”.

In het internationaal recht wordt mede-aansprakelijkheid van staten voor onrechtmatig handelen van andere staten aangenomen in drie situaties, samengevat aangeduid als aid or assistance, direction and control onderscheidenlijk coercion, te weten:

a. indien een staat, desbewust, een andere staat hulp of bijstand verleent bij het plegen van een handeling die internationaalrechtelijk als onrechtmatig wordt beschouwd;

b. indien een staat, desbewust, leiding geeft aan het plegen door een andere staat van een handeling die internationaalrechtelijk als onrechtmatig wordt beschouwd54.;

c. indien een staat dwang uitoefent op de autoriteiten van een ander land om een handeling te plegen die internationaalrechtelijk als onrechtmatig wordt beschouwd55..

Nu het om handelingen van functionarissen gaat, kan het nuttig zijn ook te kijken naar de omschrijving van de persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid. Art. 4 van het Verdrag tegen foltering verplicht de staten die partij zijn bij dat verdrag tot het strafbaar stellen van medeplichtigheid of deelneming aan foltering. De opstellers van de verdragstekst moesten rekening houden met het feit dat de deelnemingsvormen in de diverse verdragsstaten op uiteenlopende wijzen zijn geformuleerd. Dat onderscheid loopt niet precies langs de grens van actieve tegenover passieve betrokkenheid. In Nederland worden als daders gestraft: zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen en zij die het feit op bepaalde wijzen opzettelijk uitlokken (art. 47 Sr). Daarnaast bestaan medeplichtigen (art. 48 Sr). Medeplichtigen zijn te beschouwen als hulppersonen56.. In art. 2 van de Nederlandse Uitvoeringswet Verdrag tegen foltering is gekozen voor de formulering: “uitlokt of opzettelijk toelaat dat …”57.. In art. 8 van de huidige Wet internationale misdrijven wordt straf bedreigd tegen de ambtenaar of anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon die in de uitoefening van zijn functie door één der in art. 47 lid 1 onder 2 Sr vermelde middelen tot de foltering uitlokt of die opzettelijk toelaat dat een ander die foltering pleegt.

De in art. 4 Verdrag tegen foltering gebruikte term complicity heeft in het Angelsaksische recht een tamelijk ruime betekenis. Het begrip complicity (accomplice) omvat in ieder geval aiding and abetting (vrij vertaald: directe hulp verlenen bij het misdrijf en aanmoedigen tot het misdrijf), maar sluit betrokkenheid op afstand, zoals de planning van het misdrijf, niet uit58.. In het internationaal strafrecht bestaat al sinds de berechting van Japanse militaire leiders kort na de Tweede Wereldoorlog aandacht voor een vorm van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor gedragingen van anderen, genaamd command responsibility. Bij strafrechtelijke aansprakelijkstelling van personen die zich letterlijk op grote afstand van de plaats van het misdrijf bevinden, uit hoofde van hun functionele eindverantwoordelijkheid voor gedragingen van anderen, is een telkens terugkerend probleem hoe specifiek de wetenschap moet zijn die zij van de misdragingen van hun ondergeschikten hadden, vóórdat van hen kan worden geëist dat zij daartegen optreden59.. In een recente uitspraak van het Joegoslavië-tribunaal over de aansprakelijkheid van hoge (militaire) functionarissen voor door anderen gepleegde misdrijven, waaronder seksueel misbruik60., had een van de verweren betrekking op de mate van bewustheid die de beschuldigde functionaris moet hebben gehad van de door anderen gepleegde of te plegen feiten: moet deze specifiek gericht zijn geweest op het in concreto begane misdrijf? De Chamber of Appeal overwoog dat “specific direction” geen noodzakelijk bestanddeel is van aiding and abetting liability. De gedraging (actus reus) van aiding and abetting veronderstelt practical assistance, encouragement or moral support which has a substantial effect on the perpetration of the crime. De voor een veroordeling als accomplice benodigde geestelijke instelling (mens rea, d.w.z. de mate van opzet of schuld) werd door de Chamber of Appeal omschreven als the knowledge that these acts assist the commission of the crime (rov. 1649 - 1650).

Het begrip ‘bewerkstelligen’ is iets anders dan het in art. 1 Verdrag tegen foltering gebruikte begrip “instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt”. Instemming of gedogen veronderstelt enige vorm van gezag over degene die de foltering uitvoert: een bevoegdheid om te beslissen of het folteren al dan niet plaatsvindt, althans om te beslissen dat een aangevangen foltering wordt beëindigd. In dit geding is niet gesteld dat van een gezagsrelatie tussen de betrokken functionarissen van de V.S. en de Pakistaanse autoriteiten sprake is geweest. Om te kunnen spreken van ‘uitlokken of bewerkstelligen’ is ook niet toereikend dat enkel een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gedraging en de foltering (bijvoorbeeld in deze zin, dat als de V.S. niet aan Pakistan om de aanhouding van de opgeëiste persoon hadden gevraagd, de aandacht van de I.S.I. niet op hem zou zijn gevestigd en hij niet gefolterd zou zijn). In zoverre heeft de Staat gelijk met zijn standpunt dat een louter passieve betrokkenheid van de V.S. bij de foltering niet volstaat. De te beantwoorden vraag is m.i. veeleer: of de door de Hoge Raad vereiste mate van betrokkenheid (‘uitlokken of bewerkstelligen’) ook vormen van medeplichtigheid omvat. Het Verdrag tegen foltering wijst in de richting van een positief antwoord op deze vraag.

Een arrestatieverzoek − een alledaagse gebeurtenis in het internationale rechtsverkeer − is op zichzelf niet aan te merken als het uitlokken of bewerkstelligen van foltering van de aan te houden persoon: het verzoek strekt slechts tot vrijheidsbeneming. In de redenering van het hof is in dit geval sprake van bijkomende omstandigheden. Een verzoek van de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten tot aanhouding van de opgeëiste persoon als verdacht van terroristische handelingen vestigt de aandacht van de I.S.I. op de opgeëiste persoon en op de aard van de tegen hem bestaande verdenking. Het oorzakelijk verband tussen het aanhoudingsverzoek op deze grond en de foltering in Pakistan heeft het hof aangegeven met de overweging dat de desbetreffende functionarissen van de V.S. wisten althans hebben moeten weten dat de foltering het (vrijwel) onvermijdelijke gevolg van de aanhouding zou zijn. Kortom, in de redenering van het hof gaat het om een actieve gedraging van functionarissen van de V.S. en is de foltering niet een onvoorzien en onvoorzienbaar gevolg van het aanhoudingsverzoek geweest. Het hof heeft het oog op wat wij in het Nederlandse strafrecht zouden aanduiden als: het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf van foltering. De klacht dat het hof over het hoofd heeft gezien dat een actieve gedraging van de V.S. nodig was, mist daarom feitelijke grondslag.

De klacht, dat een op foltering gericht oogmerk van de betrokken functionarissen van de V.S. niet uit het tussenarrest kan worden afgeleid, lijkt mij gegrond. Het hof houdt immers rekening met beide mogelijkheden: in de eerste plaats de mogelijkheid dat functionarissen van de V.S. de opgeëiste persoon opzettelijk in handen hebben gespeeld van de I.S.I., in de wetenschap dat hij, als verdacht van terrorisme, dan hoogstwaarschijnlijk zou worden gefolterd. Daarnaast houdt het hof rekening met de mogelijkheid dat dit verzoek culpoos is gedaan en dat aan de Amerikaanse functionarissen (slechts) het verwijt kan worden gemaakt dat zij de opgeëiste persoon, als verdacht van terrorisme, in handen van de I.S.I. hebben gespeeld hoewel zij op dat moment zich ervan bewust hadden moeten zijn dat een aanhouding op grond van juist deze verdenking in Pakistan hoogstwaarschijnlijk tot foltering zou leiden. Een culpoze handeling is m.i. niet voldoende om te kunnen spreken van ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van foltering in de betekenis waarin deze woorden zijn gebruikt in het arrest van 17 april 2012. De veronderstelde tegenwerping, dat het in dit geding niet om een vervolging van de betrokken functionarissen gaat maar om overheidsaansprakelijkheid naar Nederlands burgerlijk recht, neemt niet weg dat het criterium is: het ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van foltering. Toch leidt deze klacht niet tot cassatie (tenzij ook een van de andere middelonderdelen zou slagen), omdat de Staat bij deze klacht belang mist. Nu de Staat uitdrukkelijk heeft geweigerd de verlangde inlichtingen aan het hof te geven over de vraag of de V.S. aan Pakistan om aanhouding van de opgeëiste persoon hebben verzocht, had het hof ten tijde van het wijzen van het eindarrest nog geen enkele duidelijkheid verkregen omtrent het gestelde arrestatieverzoek van de V.S. Derhalve moest het hof, bij het wijzen van zijn eindarrest, nog steeds rekening houden met de mogelijkheid dat functionarissen van de V.S. de opgeëiste persoon opzettelijk in handen hebben gespeeld van de I.S.I. in de wetenschap dat hij, als verdacht van terrorisme, dan hoogstwaarschijnlijk zou worden gefolterd. In die context - als hypothetische grondslag - valt de terughoudende opstelling van het hof als voorzieningenrechter ten opzichte van een − praktisch niet meer ongedaan te maken − uitlevering aan de V.S. te begrijpen.

De derde klacht van dit onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel niet slechts gebaseerd op de omstandigheid dat het in abstracto wel eens voorkomt dat gedetineerden in Pakistan worden gefolterd. Het hof heeft omstandigheden aangewezen waaruit volgt (i) dat het veronderstelde aanhoudingsverzoek van de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten betrekking had op een persoon die door hen van terroristische handelingen werd verdacht, (ii) dat juist de categorie gedetineerden die van terroristische handelingen wordt verdacht in Pakistan routinematig wordt gefolterd door een inlichtingendienst en (iii) dat er aanwijzingen zijn dat de autoriteiten van de V.S. en die van Pakistan nauw contact met elkaar hebben gehad over deze aanhouding. Het stellen van verder gaande eisen zou de handhaving van het folterverbod ernstig kunnen bemoeilijken. Zo nodig kan aansluiting worden gezocht bij de omschrijving: the knowledge that these acts assist the commission of the crime.

De vraag of de foltering verband hield met de zaak waarvoor uitlevering is of zal worden gevraagd, heeft slechts betekenis voor de (binnenlandse) taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de minister; zie alinea 2.14 - 2.16 hiervoor. De vraag in hoeverre de burgerlijke rechter bij de toetsing van de rechtmatigheid van het besluit van de minister gebonden is aan het oordeel van de uitleveringsrechter komt hierna aan de orde, bij de bespreking van onderdeel 3.

Onderdeel 1.b bouwt voort op de vorige klachten: om de redenen, genoemd onder a, kan volgens de Staat niet het oordeel in stand blijven dat het op zijn weg ligt, te onderzoeken of de V.S. voorafgaand aan de arrestatie om de aanhouding van de opgeëiste persoon hebben verzocht. De klacht is mede gericht tegen het hierop voortbouwende oordeel in rov. 1.6 van het eindarrest. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen zelfstandige bespreking meer. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 (onderzoeksplicht van de Staat en vereiste mate van aannemelijkheid)

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat de uitlevering niet kan worden toegestaan nu de Staat niet heeft onderzocht of de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten de aanhouding hebben verzocht en daardoor onzekerheid is blijven bestaan over het antwoord op de (hoofd-)vraag of de V.S. de foltering in Pakistan hebben uitgelokt of bewerkstelligd. De klacht is uitgewerkt in vier subonderdelen.

De rechtsklacht onder a houdt in dat het hof heeft miskend dat het aan de opgeëiste persoon was om aannemelijk te maken dat de V.S. zijn foltering in Pakistan hebben uitgelokt of bewerkstelligd. Het was niet aan de Staat om het tegendeel aannemelijk te maken. Ter toelichting op deze klacht wijst de Staat op het vertrouwensbeginsel in het uitleveringsrecht. De hiermee samenhangende rechtsklacht onder b houdt in dat voor het aannemen van een onderzoeksplicht van de Staat zoals door het hof bedoeld, eerst ruimte is indien de opgeëiste persoon doet blijken van voldoende concrete omstandigheden op grond waarvan aannemelijk is dat functionarissen van de V.S. zijn foltering hebben uitgelokt of bewerkstelligd. Volgens het middelonderdeel heeft het hof in rov. 3.7 van het tussenarrest onjuiste, want te lage, eisen gesteld aan hetgeen de opgeëiste persoon in dit verband dient te bewijzen althans aannemelijk dient te maken in kort geding. Eenzelfde klacht is gericht tegen rov. 1.5 in het eindarrest, voor zover het hof daarin voortbouwt op de hier bestreden overwegingen in het tussenarrest.

Het vertrouwensbeginsel ligt ten grondslag aan het Uitleveringsverdrag tussen de V.S. en Nederland61.. Dit neemt niet weg dat Nederland, als partij bij het EVRM en het Verdrag tegen foltering, gehouden is zijn verplichtingen uit hoofde van die verdragen na te leven. Omdat het folterverbod volkenrechtelijk tot het ius cogens wordt gerekend, moet een verplichting van Nederland op grond van het uitleveringsverdrag met de V.S. wijken voor een verplichting van Nederland op grond van het folterverbod. Van een gefolterde − het feit van zijn foltering in Pakistan staat tussen partijen vast − kan niet méér worden verwacht dan dat hij alle bij hem bekende feiten en omstandigheden omtrent de foltering en de eventuele betrokkenheid van de V.S. daarbij aan de rechter voorlegt. Indien die feiten niet toereikend zijn om betrokkenheid van de V.S. bij de foltering aan te tonen, zoals het hof in rov. 3.5 heeft geoordeeld62., en dit een gevolg is van een inequality of arms doordat de gefolterde geen en de Staat wel toegang heeft tot de benodigde informatie over de aanhouding in Pakistan en de daaraan voorafgaande contacten tussen functionarissen van de V.S. en de autoriteiten in Pakistan, kan de equality of arms worden hersteld wanneer de Staat informatie opvraagt bij de bevoegde autoriteiten van de V.S. Zie alinea 4.6 hierna.

Rov. 3.6 van het tussenarrest maakt duidelijk dat het hof de grondslag van de verplichting van de Staat tot nader onderzoek niet heeft gezien in de jurisprudentie van het EHRM over een onderzoeksplicht (inclusief het arrest inzake El-Masri/Republiek Macedonië): deze jurisprudentie heeft betrekking op de vraag onder welke omstandigheden een staat onderzoek moet doen naar folterpraktijken van zijn eigen functionarissen of op zijn eigen grondgebied. Dit neemt volgens het hof niet weg dat, gelet op het grote belang dat foltering wordt uitgebannen en dat de opgeëiste persoon niet wordt uitgeleverd aan de staat die betrokken is geweest bij zijn foltering, onder omstandigheden wel degelijk een onderzoeksplicht kan rusten als hier aan de Staat wordt opgelegd.

Het is juist, dat het internationale recht, in het bijzonder het Verdrag tegen foltering, ertoe strekt wereldwijd alle foltering uit te bannen. Daarmee legt het Verdrag impliciet een positieve verplichting op de verdragsstaten om slachtoffers van foltering zoveel mogelijk te beschermen: een obligation to protect. Deze verplichting omvat ook bescherming tegen daders van wie de identiteit onbekend is. In zoverre kan de door het hof geschetste situatie van onzekerheid worden vergeleken met een persoon die onderdak biedt aan een vluchteling die toevlucht onder zijn dak heeft gezocht, wetend dát hij werd achtervolgd, maar niet door wie. Hij zal de vluchteling niet uitleveren aan degene die daarom vraagt, zonder eerst te onderzoeken of deze degene is voor wie de vluchteling op de vlucht was. Een positieve verplichting tot bescherming tegen een onbekende folteraar (c.q. uitlokker of bewerkstelliger van foltering) brengt niet mee dat de Staat der Nederlanden een vrijhaven wordt voor verdachten van terroristische handelingen. Integendeel, in het internationaal recht geldt de norm dat de verdachte van een ernstig misdrijf hetzij wordt uitgeleverd, hetzij in het land waarin hij zich bevindt wordt vervolgd: aut dedere aut iudicare. In het Verdrag tegen foltering is deze internationale norm neergelegd in artikel 7 lid 1. Een gevolg van de bestreden beslissing van het hof kan zijn dat de Staat zich genoodzaakt ziet, de opgeëiste persoon ter vervolging over te dragen aan het Openbaar Ministerie63..

Een obligation to protect ziet op bescherming tegen toekomstige foltering. In dit geval heeft het hof de uitlevering niet onrechtmatig geacht op de grond dat er gegronde redenen zouden zijn om aan te nemen dat de opgeëiste persoon na uitlevering aan de V.S. het risico loopt (opnieuw) te worden gefolterd. Het hof spreekt over het belang van het uitbannen van foltering. Een stelselmatige weigering van staten om medewerking, in de vorm van uitlevering, te verlenen aan de voortzetting van een strafrechtelijk onderzoek of vervolging in de verzoekende staat indien in verband met dat onderzoek foltering is toegepast door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat, kan een bijdrage leveren aan het wereldwijd uitbannen van foltering. De kans dat een strafrechtelijk onderzoek internationaal ‘besmet’ wordt verklaard kan een staat doen afzien van het gebruik van foltering. Om deze redenen falen de rechtsklachten onder a en b.

De motiveringsklacht onder c heeft een subsidiair karakter. Zij houdt in dat het hof het (voorlopige) oordeel in het tussenarrest in rov. 3.7 onder (v), dat “bepaald niet ondenkbaar is” dat de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten een verzoek hebben gedaan tot aanhouding van de opgeëiste persoon en dat, indien dit zo is, functionarissen van de V.S. de foltering hebben ‘bewerkstelligd’ en de uitlevering moet worden verboden, ontoereikend heeft gemotiveerd. Het middelonderdeel klaagt met name over twee aspecten:

- c.1: dat van de vier omstandigheden waarnaar het hof in rov. 3.7 verwijst, de omstandigheden onder (ii) en (iii) in wezen overeenkomen met omstandigheden waarvan het hof in rov. 3.5 heeft overwogen dat zij niet aannemelijk maken dat functionarissen van de V.S. de foltering in Pakistan hebben ‘uitgelokt of bewerkstelligd’64.. Gegeven dit oordeel in rov. 3.5, is volgens de Staat onbegrijpelijk dat en waarom het hof van oordeel is dat diezelfde omstandigheden wél kunnen bijdragen aan het oordeel in rov. 3.7 onder (v);

- c.2: dat de omstandigheden die het hof in rov. 3.7 onder (ii) - (iv) heeft opgesomd, inzonderheid het feit dat de autoriteiten van de V.S. over deze kwestie “in contact stonden” met de Pakistaanse autoriteiten, niet zonder meer de gevolgtrekking kunnen dragen dat de V.S. de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht om de opgeëiste persoon aan te houden.

De eerste klacht gaat niet op omdat het overwogene in rov. 3.5, dat deze twee omstandigheden65.onvoldoende zijn om daarop het oordeel te baseren dat functionarissen van de V.S. de foltering hebben ‘uitgelokt’ of ‘bewerkstelligd’, niet onverenigbaar is met het oordeel dat zij − in samenhang met de overige in rov. 3.7 genoemde feiten en omstandigheden − wél de gevolgtrekking (onder v) kunnen dragen dat op de Staat een onderzoeksplicht rust en dat, indien uit dat onderzoek komt vast te staan dat functionarissen van de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten om zijn aanhouding hebben verzocht terwijl zij wisten of moesten weten dat de foltering het vrijwel onvermijdelijke gevolg van die aanhouding zou zijn, zij de foltering hebben bewerkstelligd66..

Wat betreft de tweede klacht: het hof heeft zich niet beperkt tot het vermelden van de omstandigheid dat functionarissen van de V.S. in contact stonden met de autoriteiten in Pakistan en door deze laatsten op de hoogte werden gehouden van de positie van de opgeëiste persoon. In rov. 3.7 heeft het hof ook andere feiten en omstandigheden genoemd. Daartoe behoorde de vaststelling dat de V.S. belang hadden bij de aanhouding van deze verdachte, maar hem niet rechtstreeks door Pakistan uitgeleverd konden krijgen bij gebreke van een uitleveringsverdrag tussen de V.S. en Pakistan. De V.S. hadden belang bij een andere route om de opgeëiste persoon in handen van de Amerikaanse justitie te krijgen. Het middelonderdeel faalt.

Voor zover het hof de in rov. 3.7 onder (v) genoemde gevolgtrekking heeft afgeleid uit de in diezelfde overweging onder (i) genoemde omstandigheid (kort gezegd: de bekendheid van de V.S. met de folterpraktijk van de Pakistaanse inlichtingendiensten), is dat oordeel volgens de klacht onder d rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zonder een nadere motivering. Zelfs wanneer een aanhoudingsverzoek kan worden gelijkgesteld met het ‘uitlokken of bewerkstelligen’ van foltering, is volgens de Staat ten minste nodig dat de desbetreffende functionarissen van de V.S. toen wisten althans hadden moeten weten dat de uitvoering van het aanhoudingsverzoek tot gevolg zou hebben dat specifiek de opgeëiste persoon zou worden gefolterd en dat die foltering in verband staat met de zaak ten behoeve waarvan de uitlevering is verzocht. Een bekendheid (uit rapportages van mensenrechtenorganisaties) met een in het algemeen in het land van aanhouding bestaand risico dat (bepaalde categorieën van) verdachten worden gefolterd, is volgens de klacht niet voldoende.

Het hof heeft zijn beslissing niet gebaseerd op in het algemeen bestaand risico dat (bepaalde categorieën van) gedetineerden in Pakistan worden gefolterd. Voor het overige faalt de klacht om dezelfde reden als de hiermee samenhangende klacht in middelonderdeel 1.a. In dit verband is niet vereist dat de foltering in verband staat met de zaak (met het strafrechtelijk onderzoek in de V.S.) ten behoeve waarvan aan Nederland de uitlevering is verzocht. De slotsom is dat middelonderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (Verhouding tussen procedures bij uitleveringsrechter en burgerlijke rechter)

Onderdeel 3 betreft de verhouding tussen de beoordeling door de burgerlijke rechter en de beoordeling door de uitleveringsrechter. In hoeverre is de burgerlijke rechter gebonden aan het oordeel van de uitleveringsrechter dat uitlevering van de opgeëiste persoon aan de V.S. toelaatbaar is?

Het object van beoordeling verschilt: de burgerlijke rechter beoordeelt de rechtmatigheid van het besluit van de minister tot inwilliging van het uitleveringsverzoek. De uitleveringsrechter beoordeelt de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering. Niettemin is een overlap denkbaar. In de systematiek van de Uitleveringswet is het mogelijk dat de uitleveringsrechter inwilliging van een uitleveringsverzoek toelaatbaar acht, de minister het uitleveringsverzoek inwilligt en vervolgens de burgerlijke rechter de beschikking van de minister onrechtmatig verklaart en de uitvoering van dat besluit verbiedt. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de uitleveringsrechter van oordeel is dat het uitleveringsverzoek aan alle vereisten van het toepasselijke uitleveringsverdrag voldoet, maar twijfel heeft of de verzochte uitlevering in strijd zal komen met een ander verdrag zoals een mensenrechtenverdrag. De uitleveringsrechter kan dan de beslissing aan de minister overlaten, omdat de minister de gevreesde strijdigheid van de uitlevering met dat andere verdrag wellicht kan voorkomen door van de verzoekende staat de nodige garanties te bedingen. Indien vervolgens de burgerlijke rechter van oordeel is dat de minister onvoldoende deugdelijke garanties heeft bedongen m.b.t. de behandeling die de opgeëiste persoon na zijn uitlevering ten deel zal vallen, kan hij (de burgerlijke rechter) de uitlevering alsnog verbieden. Deze problematiek kwam aan de orde in HR 15 september 2006, NJ 2007/277. In zijn daaraan voorafgaande conclusie schreef de A-G Wortel onder meer:

“6.4. Vervolgens kan men zich afvragen of, en zo ja hoe, de beoordelingsruimte van de voorzieningenrechter wordt beïnvloed door de omstandigheid dat aan de ministeriële beslissing een rechterlijk toelaatbaarheidsoordeel is voorafgegaan. Naar mijn overtuiging kan de verhouding in ieder geval niet zijn dat de voorzieningenrechter zich conformeert aan de beperkingen die de uitleveringsrechter in acht neemt. Alleen al de hierboven genoemde uitspraken van het EHRM verhinderen dat. Naarmate de uitleveringsrechter in de eerste fase van behandeling van een uitleveringsverzoek méér aan de Minister overlaat, wordt sterker benadrukt dat de voorzieningenrechter, in het laatste stadium van die behandeling, de functie van 'effective remedy' heeft te vervullen. Maar ook afgezien daarvan zou met de taak van een 'restrechter' die in laatste instantie moet beoordelen of een bestuursorgaan onrechtmatig handelt, nauwelijks verenigbaar zijn dat het onderzoek zich voegt naar de beperkingen die een gespecialiseerde rechter zich in een voorafgaande procedure heeft gesteld.

Deze inleidende beschouwingen voeren mij tot het volgende uitgangspunt voor beoordeling van het middel. De omstandigheid dat de bestreden ministeriële beslissing slechts genomen kon worden nadat in een bijzondere rechtsgang de toelaatbaarheid van de uitlevering is beoordeeld, in verband waarmee binnen zekere grenzen ook een oordeel kan zijn gegeven over de vraag of de verzoekende Staat zich heeft schuldig gemaakt aan schendingen van mensenrechten, dan wel het risico van zulke schending aanwezig is, kan geen reden zijn om de rechtmatigheid van de bestreden beslissing slechts binnen dezelfde grenzen te onderzoeken. Integendeel vloeit uit de rechtspraak van het EHRM voort dat de rechtmatigheid van de ministeriële beslissing tot daadwerkelijke uitlevering ten volle onderzocht moet worden. Het ontbreken van een 'effective remedy' tegen die ministeriële beslissing kan er immers toe bijdragen dat een dreigende schending van mensenrechten in de verzoekende Staat ook een door Nederland begane schending van de betreffende verdragsbepaling oplevert.

Indien de rechtmatigheid van deze bijzondere bestuurlijke beslissing wordt betwist met de stelling dat de uitvoering ervan tot schending van (de meest absolute) fundamentele rechten dreigt te leiden zal de voorzieningenrechter zijn toetsingskader zó dienen te bepalen dat het onderzoek (in de woorden van het EHRM) 'rigorous' genoemd kan worden. Als maatstaf heeft daarbij te gelden of er een reëel risico van zulke schendingen aanwezig is. Dit zijn de eisen die het EHRM aan zichzelf stelt, en het valt niet in te zien waarom het onderzoek minder diepgaand zou mogen zijn indien het moet worden uitgevoerd door de Nederlandse rechter die als 'effective remedy' moet optreden.

Op deze wijze zal de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van daadwerkelijke uitlevering in ieder geval moeten onderzoeken indien de opgeëiste persoon aanvoert dat hij wordt overgeleverd aan het risico van schending van art. 2 EVRM en/of art. 3 EVRM. In uitzonderlijke gevallen kan hetzelfde gelden indien wordt aangevoerd dat aan de uitlevering een reële dreiging is verbonden dat de in art. 6 EVRM gewaarborgde verdedigingsrechten op flagrante wijze worden geschonden.”

De Hoge Raad overwoog dat wanneer tegen een beslissing van de minister om uitlevering toe te staan wordt opgekomen met de stelling dat de uitlevering strijdig is met art. 3 EVRM, de toetsing door de burgerlijke rechter van die beslissing een volledige dient te zijn.

In de onderhavige zaak heeft de Staat in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de beoordeling van eventuele betrokkenheid van de verzoekende staat bij een voltooide schending van art. 3 is voorbehouden aan de uitleveringsrechter67.. De rechtsklacht onder a houdt in dat het hof de verhouding tussen uitleveringsrechter en burgerlijke rechter heeft miskend, met name in rov. 3.7 en 3.8 van het tussenarrest. Ter toelichting heeft de Staat aangevoerd dat in de uitleveringsprocedure door de rechtbank al een beslissing was genomen over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering. Nu de minister, in zijn besluit tot het inwilligen van het uitleveringsverzoek, zich heeft aangesloten bij het onherroepelijke oordeel van de uitleveringsrechter, had de burgerlijke rechter volgens de Staat alleen nog ruimte om dit besluit van de minister onrechtmatig te verklaren indien het oordeel van de uitleveringsrechter op een kennelijke vergissing berust of indien sprake is van zodanige gewijzigde of nieuwe omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de uitleveringsrechter, als hij daarmee tijdig bekend zou zijn geweest, tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van de uitlevering zou zijn gekomen. Volgens de Staat heeft het hof deze maatstaf niet aangelegd; in ieder geval blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof heeft onderzocht of de nieuwe argumenten waarop de opgeëiste persoon zich in dit geding heeft beroepen, van dien aard waren dat de uitleveringsrechter − indien daarmee bekend − tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van de uitlevering zou zijn gekomen. Subsidiair klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van de motivering op dit punt.

Bij de beoordeling van deze klacht kan worden vooropgesteld dat het oordeel van de uitleveringsrechter dat de uitlevering toelaatbaar is, de minister niet bindt: de minister kan alsnog besluiten het uitleveringsverzoek niet in te willigen. Indien de minister het verzoek inwilligt en de rechtmatigheid van zijn besluit ter toetsing aan de burgerlijke rechter wordt voorgelegd (al dan niet: in kort geding), kunnen in beginsel alle aspecten van het besluit van de minister aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd: de burgerlijke rechter toetst de rechtmatigheid in volle omvang. Als de minister niet gebonden is aan de toelaatbaarverklaring, is ook de burgerlijke rechter dat niet. Dit neemt niet weg, dat in het geding voor de burgerlijke rechter een beroep kan worden gedaan op het gezag van gewijsde dat toekomt aan een onherroepelijk oordeel van de uitleveringsrechter in de rechtsbetrekking tussen dezelfde partijen68.. Het oordeel van uitleveringsrechter houdt niet in − en kan ook niet inhouden − dat het besluit van de minister rechtmatig is: ten tijde van het oordeel van de uitleveringsrechter was de minister nog niet aan zet. Niettemin ligt het voor de hand dat de burgerlijke rechter zich zoveel mogelijk richt naar het oordeel van de uitleveringsrechter over de publiekrechtelijke rechtsverhouding. In een andere setting heeft de Hoge Raad overwogen dat het gezag van gewijsde van een (gedeeltelijk) eindvonnis niet is beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen, maar zich ook uitstrekt tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen69.. In de redenering van de Staat is er ruimte voor een afwijkend oordeel van de burgerlijke rechter indien sprake is van een kennelijke vergissing in het oordeel van de uitleveringsrechter70.of wanneer de eisende partij een beroep doet op nieuwe of gewijzigde omstandigheden waarmee de uitleveringsrechter geen rekening heeft kunnen houden.

In dit geval, waarin een beroep werd gedaan op een voltooide foltering en werd aangevoerd dat inwilliging van het uitleveringsverzoek in strijd zou komen met art. 3 EVRM, heeft de uitleveringsrechter, overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad, zich niet beperkt tot een kale toetsing aan het toepasselijke uitleveringsverdrag. De rechtbank heeft ook in haar beoordeling betrokken of is komen vast te staan dat de foltering is geschied door of door toedoen van functionarissen van de V.S. De uitleveringsrechter overwoog dienaangaande:

“Indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd, is in ieder geval niet gebleken van enige directe betrokkenheid bij deze folteringen door Amerikaanse functionarissen. Het enkele feit dat de opgeëiste persoon naar eigen zeggen tijdens zijn detentie in Pakistan een Engels sprekende vrouwelijke stem in een naburige kamer heeft gehoord is daarvoor onvoldoende. Door de raadsman zijn (delen van) rapporten overgelegd die in algemene zin informatie over folteringen in Pakistan bevatten. Hierin staat vermeld dat Amerikaanse autoriteiten in het verleden in voorkomende gevallen kennis hebben gedragen van deze folteringen. Voor de stellingname dat dit laatste ook in het geval van de opgeëiste persoon zo was bieden de rapporten evenwel onvoldoende grond; zij zijn daarvoor te algemeen van aard. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank in het kader [van] de uitleveringsprocedure onvoldoende aanleiding om omtrent deze kwestie nader onderzoek te verrichten zoals bijvoorbeeld nadere getuigen te doen horen. Het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen.”

Het cassatieberoep in de uitleveringsprocedure, dat mede was gericht tegen deze overweging, is verworpen71..

Hiermee is enig gras voor de voeten van de burgerlijke rechter weggemaaid, ook al heeft de rechtbank zich beperkt tot een toelaatbaarverklaring in het dictum en een afzonderlijk advies aan de minister met betrekking tot het verweer. De rechtskracht die toekomt aan de overweging van de uitleveringsrechter − inhoudend dat de foltering in Pakistan niet aan de verzochte uitlevering in de weg staat, aangezien niet is gebleken dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd en in ieder geval niet is gebleken van enige directe betrokkenheid daarbij − kan door de burgerlijke rechter niet geheel worden genegeerd. Reden tot twijfel zou kunnen zijn dat in deze overweging van de uitleveringsrechter een voorbehoud kan worden gelezen dat “in het kader van de uitleveringsprocedure” slechts beperkt ruimte bestond voor nader onderzoek, zoals door het nader horen van getuigen. De uitleveringsrechter hield daarmee de mogelijkheid open van een andersluidend rechterlijk oordeel in een procedure waarin wél gelegenheid bestaat voor zulk onderzoek. Bovendien is het nog maar de vraag, of het oordeel van het hof in dit geval onverenigbaar is met dat van de uitleveringsrechter: in rov. 3.5 is het hof immers tot hetzelfde oordeel gekomen als de uitleveringsrechter; in rov. 3.7 - 3.8 en in het daarop voortbouwende eindarrest gaat het om een verzaakte onderzoeksplicht van de Staat in de rechtsbetrekking tussen de opgeëiste persoon en de Staat. Hoe dan ook, het hof heeft in zijn eindarrest overwogen dat een beroep is gedaan op “nieuwe argumenten” die ook volgens de Staat zélf door de burgerlijke rechter in zijn beoordeling kunnen worden meegenomen72.. Daarmee heeft het hof in feite de angel uit het verweer van de Staat gehaald: het gezag van gewijsde wordt in civiele procedures niet ambtshalve toegepast. De klacht onder a faalt.

De klacht onder b is met name gericht tegen rov. 1.4 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden wanneer het, met een beroep op het systeem van de uitleveringsprocedure, zou hebben geweigerd deze − ook door de Staat zelf als ‘nieuw’ aangemerkte − feiten in zijn oordeel te betrekken. De klacht houdt in dat dit oordeel hetzij blijk geeft van een onjuiste uitleg van de stellingen van de Staat, hetzij − indien het hof dit standpunt van de Staat heeft opgevat als een tardief verweer, omdat in hoger beroep slechts één schriftelijke ronde plaatsvindt − door het hof is miskend dat de Staat dit al eerder had aangevoerd.

Deze laatste klacht mist feitelijke grondslag: uit niets blijkt dat het hof deze stelling van de Staat heeft opgevat als een tardief verweer en daarom ter zijde heeft gelegd. Wat betreft de uitleg van de stellingen van de Staat: het hof verwijst naar de memorie van antwoord van de Staat onder 2.8. In zijn memorie van antwoord (onder 2.5 en 2.7) had de Staat gesteld dat, op grond van de jurisprudentie, in geval van een voltooide foltering de beoordeling aan de uitleveringsrechter is voorbehouden. Niettemin wilde de Staat aannemen dat hetgeen de opgeëiste persoon nadien ter onderbouwing van zijn stellingen omtrent schending van art. 3 EVRM heeft aangevoerd door de minister beoordeeld moest worden en, mitsdien, ter beoordeling aan de kort gedingrechter kan worden voorgelegd. Onder 2.8 sprak de Staat in dit verband van de “nieuwe” aanwijzingen waarop de opgeëiste persoon zich had beroepen. Die aanwijzingen waren volgens de voorzieningenrechter niet toereikend, bij welk oordeel de Staat zich aansloot. Hoe de gedingstukken gelezen moeten worden, staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat het hof uit deze stellingen van de Staat heeft opgemaakt dat de Staat er geen bezwaar tegen had in dit kort geding het debat aan te gaan over de feiten en omstandigheden die de opgeëiste persoon als nieuw (ten opzichte van hetgeen in de uitleveringsprocedure aan de orde was geweest) naar voren had gebracht. Alleen op inhoudelijke gronden meende de Staat dat deze argumenten niet tot een andere beslissing behoefden te leiden. De slotsom is dat de klacht onder b en daarmee onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft geen nadere bespreking.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel van de Staat geheel of gedeeltelijk slaagt.

Incidenteel middel I (stelplicht m.b.t. de betrokkenheid van de V.S. bij de foltering)

Onderdeel I.a is gericht tegen rov. 3.5 van het tussenarrest. Het hof is van oordeel dat de opgeëiste persoon in dit geding vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat de V.S. zijn foltering in Pakistan hebben uitgelokt of bewerkstelligd. Het hof heeft daartoe overwogen dat geen van de feiten en omstandigheden die in de memorie van grieven onder a tot en met l zijn opgesomd de gestelde betrokkenheid van de V.S. bij de foltering aantoont, ook al zou blijken dat de gestelde feiten juist zijn.

Blijkens de memorie van grieven gaat het om de volgende feiten of omstandigheden73.:

a. De opgeëiste persoon stelt tijdens de folteringen Amerikaanse stemmen te hebben gehoord in de kamer ernaast.

b. De opgeëiste persoon stelt van medegedetineerden in Pakistan te hebben vernomen dat er tijdens hun folteringen Amerikanen aanwezig waren in de bewuste ruimte (hetgeen bij de thans opgeëiste persoon wellicht niet het geval was vanwege mogelijke complicaties die dat zou kunnen opleveren in de Amerikaanse strafzaak na uitlevering).

c. De opgeëiste persoon heeft aangegeven in Pakistan gedetineerd te zijn geweest samen met ene [B]. Nadien is duidelijk geworden dat functionarissen van de Amerikaanse overheid in de New York Times hebben bevestigd dat de C.I.A. betrokken is geweest bij de aanhouding en de daarop volgende verhoren van genoemde [B] door de Pakistaanse geheime dienst.

d. Twee Nederlandse mannen die in Pakistan gedetineerd zijn geweest op dezelfde locatie als de thans opgeëiste persoon hebben in de Volkskrant van 17 mei 2012 bevestigd dat de Amerikaanse autoriteiten een belangrijke rol speelden bij genoemde locatie en dat genoemde autoriteiten betrokken zijn geweest bij de folteringen van de thans opgeëiste persoon. Het Nederlandse ministerie van Buitenlandse Zaken heeft enkele maanden daarvoor (op 11 november 2011) in de Volkskrant bevestigd dat genoemde mannen in handen waren van de Pakistaanse geheime dienst en dat het Nederlandse diplomaten niet langer lukte om nog contact met hen te krijgen.

e. De advocaat van de thans opgeëiste persoon heeft de Staat gegevens verstrekt om in contact te komen met een andere man die samen met de thans opgeëiste persoon in Pakistan gedetineerd is geweest [S/A.K.] en die de rol van de Amerikaanse autoriteiten bij de folteringen van de thans opgeëiste persoon kan bevestigen. Genoemde [S] is tijdens zijn detentie in Pakistan bezocht door medewerkers van de Duitse ambassade (…). [S] zou zich nu in Duitsland bevinden.

f. [M.N.T], een hoge Talibanleider die eveneens gedetineerd is geweest door de Pakistaanse geheime dienst, heeft in “the Daily Beast” (een mainstream Amerikaanse krant) de vermoedelijke Amerikaanse betrokkenheid bij gewelddadige verhoren door de Pakistaanse inlichtingendienst bevestigd.

g. De arts die de Amerikaanse autoriteiten zou hebben geholpen bij het vinden van de schuilplaats van Osama Bin Laden (…) heeft in foxnews.com verklaard dat veel gedetineerden door de Pakistaanse geheime dienst I.S.I. werden aangehouden op verzoek van de Amerikaanse autoriteiten.

h. De hoogste rechter in Canada heeft eind 2011 geweigerd een aldaar opgeëiste persoon uit te leveren aan de V.S., mede omdat hij met medeweten van Amerikaanse autoriteiten zou zijn gemarteld door de Pakistaanse geheime dienst74..

i. Een Amerikaanse rechter heeft op 23 september 2010 (drie dagen nadat de thans opgeëiste persoon in Pakistan werd aangehouden) een arrestatiebevel afgegeven ten aanzien van de thans opgeëiste persoon, hetgeen een aanwijzing oplevert dat de Amerikaanse autoriteiten ten minste op de hoogte waren van het feit dat hij in handen was van de Pakistaanse autoriteiten.

j. De Amerikaanse autoriteiten hebben de Nederlandse autoriteiten reeds medio januari 2011 (circa 3 maanden vóór de komst van de opgeëiste persoon naar Nederland) verzocht om zijn [lees: aanhouding] ter fine van uitlevering. Ook dat is een aanwijzing dat de Amerikaanse autoriteiten op de hoogte waren van het feit dat hij in handen was van de Pakistaanse autoriteiten.

k. Vertegenwoordigers van de Amerikaanse overheid hebben in de New York Times van 29 mei 2012 verklaard dat veel verdachten van ‘terrorisme’ in buitenlandse gevangenissen verblijven op grond van Amerikaanse tips.

l. Uit diverse rapporten van Amnesty International en Human Rights Watch blijkt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de Pakistaanse geheime dienst gedetineerden veelvuldig martelt. Die constatering is relevant omdat het met zich meebrengt dat de Amerikaanse autoriteiten ook dan mede verantwoordelijk zijn voor de folteringen die de thans opgeëiste persoon heeft ondergaan, wanneer hun rol ertoe beperkt is gebleven dat zij de Pakistaanse geheime dienst hebben verzocht om hem aan te houden (en te verhoren)75..

De klacht houdt in dat het hof onjuiste, want te hoge, eisen stelt aan de feitelijke onderbouwing die van de vordering van een slachtoffer van foltering mag worden verwacht. Ter toelichting is aangevoerd dat het voor het slachtoffer van foltering het (vrijwel) ondoenlijk is om de betrokkenheid van functionarissen van een andere staat dan die wiens functionarissen de foltering hebben uitgevoerd, met feiten nader te onderbouwen: de daarvoor benodigde feiten liggen buiten zijn domein.

In dit geding staat de foltering van de opgeëiste persoon tijdens zijn detentie in Pakistan vast; niet de betrokkenheid daarbij van functionarissen van de V.S. De onder a - l gestelde feiten noopten het hof niet om de gestelde betrokkenheid van functionarissen van de V.S. bij de foltering in Pakistan voor waar te houden. Voor zover de klacht zich richt tegen een oordeel van feitelijke aard, kan zij niet tot cassatie leiden omdat de beoordeling van de feiten aan het hof is voorbehouden en door de cassatierechter niet op juistheid kan worden getoetst.

Met de omstandigheid dat de benodigde feiten buiten het domein van de opgeëiste persoon liggen − anders gezegd: met de achterstand van de opgeëiste persoon ten aanzien van het verkrijgen van informatie − heeft het hof rekening gehouden in de vorm van de in rov. 3.7 en 3.8 van het tussenarrest bedoelde onderzoeksplicht van de Staat. Mocht die beslissing in het principaal cassatieberoep geen stand houden, dan dient de vraag zich aan of het hof uit anderen hoofde maatregelen had moeten nemen om de inequality of arms op te heffen. Het vereiste van fair trial in art. 6 lid 1 EVRM omvat onder meer het beginsel van equality of arms. Dit beginsel houdt in dat iedere procespartij een redelijke kans moet krijgen om zijn zaak aan de rechter voor te leggen onder voorwaarden die haar niet op voorhand in een achterstandspositie brengen ten opzichte van de tegenpartij in het geding76.. Voor de patiënt op de operatietafel die stelt het slachtoffer te zijn geworden van een medische kunstfout, maar niet of nauwelijks mogelijkheden heeft om dat standpunt te bewijzen of met feiten te onderbouwen, heeft de Hoge Raad gekozen voor een extra stelplicht van de wederpartij in het geding, waarmee de ongelijke informatiepositie kan worden hersteld. Van de tot schadevergoeding aangesproken arts (c.q. het tot schadevergoeding aangesproken ziekenhuis) kan in zo’n geval worden verlangd dat deze voldoende feitelijke gegevens verschaft ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt, teneinde aan de patiënt aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering77.. Een dergelijke bewijsregel − beter: regel over de eisen aan de stelplicht − kan ook worden aangenomen ten behoeve van een slachtoffer van foltering. Indien de Hoge Raad aan dit middelonderdeel toekomt en met deze gedachte meegaat, zou de klacht in zoverre slagen.

De subsidiaire motiveringsklacht onder b houdt in dat in het licht van de onder a - l opgesomde feiten en omstandigheden, in samenhang met de feiten die het hof heeft vastgesteld, onbegrijpelijk is op welke grond het hof in rov. 3.5 tot zijn oordeel is gekomen dat de gestelde betrokkenheid van de V.S. bij de foltering in Pakistan onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Volgens de toelichting wijzen alle aangedragen feiten en omstandigheden op betrokkenheid van functionarissen van de V.S. bij de foltering. In rov. 3.7 gaat het hof zelf ervan uit dat de foltering is bewerkstelligd door functionarissen van de V.S.

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft niet volstaan met de slotsom dat de opgeëiste persoon de beweerde betrokkenheid van de V.S. bij de foltering in Pakistan niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het hof heeft immers overwogen:

“(…) Enkele van deze omstandigheden hebben geen betrekking op [lees: de opgeëiste persoon] maar op andere gefolterde personen (…), of zijn heel algemeen (l). Andere omstandigheden (i, j) hebben wel betrekking op [de opgeëiste persoon] maar niet op zijn foltering, of zijn onvoldoende overtuigend of verifieerbaar (a, d, e), waarbij de gestelde wetenschap van de onder (e) genoemde Duitse persoon bovendien slechts beperkt is tot het gegeven dat [de opgeëiste persoon] gefolterd werd en dat Amerikanen een belangrijke rol speelden binnen de detentiefaciliteit, maar niet dat zij ook bij de foltering van [de opgeëiste persoon] betrokken zijn geweest. Blijkens het door [de opgeëiste persoon] aangehaalde artikel uit de Volkskrant van 17 mei 2012 verklaren de twee Nederlanders (memorie van grieven onder 15 d) niet uit eigen wetenschap dat functionarissen van de VS betrokken waren bij de foltering van [de opgeëiste persoon]”

In het licht van deze − in cassatie onbestreden − overwegingen is voor de lezer te begrijpen hoe het hof tot zijn slotsom is gekomen. Van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen het tussenarrest en het eindarrest is geen sprake: in rov. 1.5 van het eindarrest heeft het hof dit reeds uiteengezet.

Incidenteel middel II (onderzoeksplicht op grond van het arrest El-Masri?)

Het tweede middelonderdeel gaat over de consequenties van het arrest van het EHRM inzake El-Masri/Republiek Macedonië voor gevallen waarin de verzoekende staat een andere is dan de staat waarin de foltering heeft plaatsgevonden. De klacht onder a keert zich tegen het oordeel (in rov. 3.6 van het tussenarrest) dat het beroep van de opgeëiste persoon op het arrest El-Masri in dit geval niet opgaat, nu dat arrest slechts betrekking heeft op de vraag onder welke omstandigheden een verdragsstaat onderzoek moet doen naar folterpraktijken van zijn eigen functionarissen. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het arrest inzake El-Masri een bredere strekking heeft: het arrest van het EHRM had óók betrekking op foltering door een buitenlandse mogendheid, ten aanzien waarvan aan de Republiek Macedonië een schending van art. 3 EVRM kon worden verweten. De klacht onder b sluit hierbij aan met een algemeen geformuleerde motiveringsklacht.

Op zich is juist dat in het arrest El-Masri sprake is van een verregaande onderzoeksplicht van de staten die partij zijn bij het EVRM. Het EHRM zelf hanteert bij zijn behandeling van klachten over schending van art. 2 en/of art. 3 EVRM, bijzondere regels voor de stelplicht en de bewijslastverdeling:

“152. Furthermore, it is to be recalled that Convention proceedings do not in all cases lend themselves to a strict application of the principle affirmanti incumbit probatio78.. The Court reiterates its case-law under Articles 2 and 3 of the Convention to the effect that where the events in issue lie within the exclusive knowledge of the authorities, as in the case of persons under their control in custody, strong presumptions of fact will arise in respect of injuries and death occurring during that detention. The burden of proof in such a case may be regarded as resting on the authorities to provide a satisfactory and convincing explanation (see Çakıcı v. Turkey [GC], no. 23657/94, § 85, ECHR 1999-IV; Salman v. Turkey [GC], no. 21986/93, § 100, ECHR 2000-VII; and Rupa v. Romania (no. 1), no. 58478/00, § 97, 16 December 2008). In the absence of such explanation the Court can draw inferences which may be unfavourable for the respondent Government (see Orhan v. Turkey, no. 25656/94, § 274, 18 June 2002).

Hierbij gaat het om de stelplicht en de bewijslastverdeling in de procedure bij het EHRM zelf. Wat betreft de procedures in de verdragsstaten: uit hetgeen het EHRM in rov. 182 overweegt kan worden opgemaakt dat indien een persoon die een ‘arguable claim’79.heeft dat jegens hem een schending van art. 3 EVRM is begaan door “agents of the state”, de EVRM-verdragsstaat die het aangaat zorg moet dragen voor een officieel en effectief onderzoek naar die schending. De eisen die het EHRM aan een dergelijk onderzoek stelt, zijn in alinea 2.8 hiervoor besproken. Anders dan in het geval van El-Masri, waar de beweerde schending gedeeltelijk op Macedonisch grondgebied zou hebben plaatsgevonden door functionarissen van een buitenlandse mogendheid met medewerking of medeweten (stilzwijgende goedkeuring) van Macedonische autoriteiten, is in dit geding nooit beweerd dat de opgeëiste persoon zou zijn gefolterd in Nederland, door personeel of anderszins door toedoen van de Nederlandse overheid. Op het arrest El-Masri kan de onderzoeksplicht van de Staat dus niet worden gebaseerd: het hof oordeelde in gelijke zin (zie rov. 3.6 van het tussenarrest).

De toelichting op deze klacht verwijst naar een gedeelte van de noot van A.H. Klip onder het genoemde arrest van 17 april 2012: “Gaat het daarbij niet om ‘reasonable steps to avoid a risk of ill-treatment about which they know or ought to have known’ in de zin van het EHRM in El-Masri?”80.. De klacht gaat m.i. eraan voorbij dat de onderzoeksplicht van een verdragsstaat naar reeds ondergane folteringen samenhangt met de rechtsmacht van die staat. Indien Nederland geen rechtsmacht heeft ten aanzien van een in Pakistan door de I.S.I. begane foltering noch ten aanzien van de eventuele betrokkenheid van functionarissen van de V.S. daarbij, rust op de Nederlandse Staat niet een onderzoeksplicht ingevolge het arrest inzake El-Masri. Daarvan moet worden onderscheiden dat de aangezochte staat, op grond van art. 3 van het Verdrag tegen foltering, onderzoekt of er bij inwilliging van het uitleveringsverzoek een risico bestaat van een toekomstige foltering; zie alinea 2.4 hiervoor. De slotsom is dat de klachten onder a en b geen doel treffen.

De klacht onder c is subsidiair voorgedragen, ongeacht de uitleg van het arrest van het EHRM inzake El-Masri. Indien het hof van oordeel is dat uit het EVRM überhaupt geen plicht voor de Staat voortvloeit om na te gaan of de V.S. de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht om de opgeëiste persoon aan te houden, acht het middel dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat een plicht tot onderzoek voortvloeit uit het EVRM. Deze klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat uit art. 3 EVRM een verplichting voortvloeit tot onderzoek wanneer er sprake is van een arguable claim dat functionarissen van een EVRM-verdragsstaat zich schuldig hebben gemaakt aan foltering of de foltering heeft plaatsgevonden op het gebied waarover een EVRM-verdragsstaat rechtsmacht uitoefent. Voor het overige geldt hetzelfde als hiervoor opgemerkt.

Incidenteel middel III is gericht tegen rov. 3.7 van het tussenarrest. Het bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft geen zelfstandige bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.