HR, 21-03-1997, nr. 8850

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Benetton - heeft op 14 juli 1995 verzoekster tot cassatie en Bulova Corporation, gevestigd te Wood Side, New York, Verenigde Staten van Amerika - verder respectievelijk te noemen: Eco Swiss en Bulova - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en vernietiging gevorderd van twee arbitrale vonnissen, gewezen in een volgens het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut gevoerde arbitrale procedure.

Met een op 24 juli 1995 ter griffie van de Rechtbank ingekomen verzoekschrift heeft Benetton vervolgens de onderhavige procedure ingeleid met een verzoekschrift aan de Rechtbank, waarin zij - kort samengevat - verzocht:

primair de tenuitvoerlegging van het door het scheids-gerecht op 23 juni 1995 gewezen arbitrale vonnis te schorsen, en subsidiair om, bij afwijzing van het verzoek tot schorsing, Eco Swiss en Bulova te gelasten om zekerheid te stellen. Eco Swiss en Bulova hebben het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 september 1995 het primaire verzoek afgewezen en het subsidiaire verzoek toegewezen.

Tegen deze beschikking heeft Eco Swiss hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Benetton heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft bij beschikking van 28 maart 1996 in het principaal hoger beroep voornoemde beschikking van de Rechtbank vernietigd; in het incidenteel hoger beroep heeft het Hof de bestreden beschikking van de Rechtbank eveneens vernietigd, de tenuitvoerlegging van voormeld arbitraal vonnis geschorst, voor zover gewezen tussen Eco Swiss en Benetton ten aanzien van de in het dictum daarvan onder 1, 2 en 4 gegeven betalingsbevelen, en het verzoek om zekerheidstelling ten aanzien van het in het dictum onder 3 van voormeld arbitraal vonnis gegeven betalingsbevel afgewezen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het Hof heeft Eco Swiss beroep in cassatie ingesteld. Benetton heeft onvoorwaardelijk en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer verzocht de beroepen te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak, subsidiair tot het zelf afdoen op de wijze als in de conclusie vermeld, en in het onvoorwaardelijk en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van Benetton heeft bij brief van 10 januari 1997 op die conclusie gereageerd.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

een bedrag van ƒ 1.800.000,-, met wettelijke rente, voor door Eco Swiss in de tweede fase van de arbitrage gemaakte kosten.

Middel I in het principaal beroep komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de in 3.3 onder (i) en (iv) - (vi) weergegeven oordelen van het Hof.

Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld.

Volgens art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv. kan, voor zover thans van belang, van een arbitraal vonnis de vernietiging worden gevorderd op de grond dat "het vonnis (...) strijdt met de openbare orde". Van strijd met de openbare orde als bedoeld in deze bepaling is slechts sprake indien - voor zover thans van belang - de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.

Naar Nederlands recht zal in het algemeen de enkele omstandigheid dat door de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis een verbodsbepaling uit het mededingingsrecht buiten toepassing blijft, niet meebrengen dat sprake is van strijd met de openbare orde als hier omschreven. De vraag rijst evenwel of dit ook kan gelden, wanneer het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een bepaling uit het gemeenschapsrecht.

In zijn arrest van 14 december 1995 in de gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel en Van Veen/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten), Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen de volgende antwoorden gegeven:

De Hoge Raad leidt uit deze antwoorden van het Hof van Justitie af dat het bepaalde in art. 85 EG-Verdrag niet van dien aard is dat het moet worden aangemerkt als dwingend recht van een zo fundamenteel karakter als hiervoor in 4.2 is omschreven. Onverkorte toepassing van de in 4.2 omschreven regels zou reeds op deze grond tot afwijzing van de vernietigingsvordering van Benetton (voor zover gegrond op de stelling dat de arbitrale vonnissen strijden met art. 85) moeten leiden.

Voorts geldt het volgende. Het Hof heeft in het onderhavige geval vastgesteld (rov. 17) dat in het eerste deel van de arbitrale procedure, leidende tot het PFA, de geldigheid (en dus de eventuele nietigheid) van de overeenkomst van 1 juli 1986 geen voorwerp van debat tussen partijen is geweest, en dat arbiters dan ook niet over die geldigheid hebben beslist. Arbiters hebben, aldus het Hof, de inhoud van de overeenkomst kennelijk als een feitelijk (door partijen aangedragen) "gegeven" opgevat. Het Hof heeft aangenomen (rov. 25 onder a) dat hetzelfde geldt voor het tweede deel van de arbitrale procedure, dat tot het FAA heeft geleid. Deze in cassatie niet bestreden vaststellingen laten geen andere conclusie toe dan dat de arbiters buiten de grenzen van de rechtsstrijd zouden zijn getreden als zij een onderzoek zouden hebben ingesteld naar, en een beslissing zouden hebben gegeven over, de vraag of de litigieuze overeenkomst nietig is op grond van art. 85 EG-Verdrag; in dat geval zou hun vonnis ingevolge art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv. vatbaar zijn geweest voor vernietiging op de grond dat zij zich niet aan hun opdracht hadden gehouden. Een en ander brengt mee dat partijen naar Nederlands procesrecht voormelde vraag ook niet voor het eerst in het kader van de vernietigingsprocedure aan de orde konden stellen. Onverkorte toepassing van deze regels zou ertoe leiden dat ook op deze gronden de vernietigingsvordering van Benetton (voor zover gegrond op de stelling dat de arbitrale vonnissen strijden met art. 85) zou moeten worden afgewezen.

Het Nederlands procesrecht bevat geen andere regel op grond waarvan vernietiging van een arbitraal vonnis wegens onjuistheid van zijn inhoud kan worden gevorderd. Alle hiervoor weergegeven regels van Nederlands procesrecht vinden hun rechtvaardiging in het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging en zijn voor de toepassing van de regels van het gemeenschapsrecht

niet ongunstiger dan voor de toepassing van nationaal recht. Het middel stelt echter de vraag aan de orde of het gemeenschapsrecht desondanks noopt tot het aanvaarden van uitzonderingen op die regels van nationaal procesrecht.

De Hoge Raad is van oordeel dat in redelijkheid aan twijfel onderhevig is in hoeverre hetgeen het Hof van Justitie in zijn in 4.3 aangehaalde verklaringen voor recht heeft beslist met betrekking tot de communautaire verplichtingen van de nationale rechter, ook geldt voor arbiters. Deze twijfel komt mede hieruit voort dat, zoals volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 23 maart 1982 in zaak 102/81 (Nordsee), Jurispr. 1982, p. I-1095, NJ 1983, 149, een scheidsgerecht als het onderhavige, dat zonder overheidsbemoeienis is ingesteld op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst, niet is te beschouwen als een rechterlijke instantie in de zin van art. 177 EG-Verdrag en derhalve niet op de voet van dit artikel prejudiciële vragen kan stellen, terwijl naar Nederlands recht een arbitraal vonnis slechts op de in art. 1065 Rv. vermelde gronden door de rechter kan worden vernietigd en, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, geen sprake is van strijd met de openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, indien de beslissing van arbiters in strijd is met het bepaalde in art. 85 EG-Verdrag, dan wel arbiters hebben nagelaten ambtshalve daaraan toepassing te geven.

Voor de beslissing op het middel acht de Hoge Raad derhalve het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie noodzakelijk. Deze vragen worden hierna onder 8 geformuleerd.

Het eerste middel in het incidenteel beroep komt op tegen het in 3.3 onder (ii) weergegeven oordeel van het Hof.

Het Hof heeft geoordeeld dat "doordat het arbitraal bevel aan Benetton om Eco Swiss de schade te vergoeden die zij heeft geleden ten gevolge van Benetton's opzegging tegen 24 september 1991, is opgenomen in het dictum van het PFA,

(...) het PFA (ook) in zoverre een (deel)eindvonnis" is. De eerste klacht van het incidentele middel neemt als uitgangspunt dat met het bedoelde deel van het dictum van het PFA een beslissing werd gegeven terzake van punt 4 van het petitum van Eco Swiss, waarin werd gevorderd Benetton te bevelen "to compensate Eco Swiss for the damages resulting from Benetton's repudiation of the Agreement and related

misconduct in an amount to be proven in a second phase of the proceedings".

Anders dan het middel stelt, heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen als hierboven weergegeven. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat Eco Swiss niet een afzonderlijk bevel tot schadevergoeding, vooruitlopend op een bevel tot betaling van een gespecificeerd bedrag, had gevorderd. De eerste klacht van het middel faalt derhalve.

De tweede klacht van het middel houdt in dat het Hof heeft miskend dat het in de toetsing van het PFA, althans van het FAA, niet beperkt is, aangezien - naar het Hof heeft aangenomen - nog geen betekening van het PFA heeft plaatsgevonden en de in artikel 1064 lid 3 Rv. bedoelde termijn van drie maanden na deze betekening (nog) niet is verstreken. Deze klacht faalt, omdat zij eraan voorbijziet dat blijkens art. 1059 een arbitraal eindvonnis met ingang van de dag waarop het is gewezen, gezag van gewijsde heeft en dat het vonnis dit behoudt zolang het niet is vernietigd, terwijl vernietiging slechts gevorderd kan worden hetzij binnen drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, hetzij binnen drie maanden na betekening.

De derde klacht van het middel houdt in dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen toepassing van de door het Hof toegepaste regel in een situatie als de onderhavige, waarin een later arbitraal vonnis, waarvan wel tijdig de vernietiging is gevorderd, voortbouwt op een eerder arbitraal vonnis. Die regel komt erop neer dat, wanneer arbiters in een tussenvonnis dat in zoverre het karakter van eindvonnis draagt, een eind hebben gemaakt aan een deel van het geschil tussen partijen, dit vonnis in zoverre gezag van gewijsde krijgt, en dat, wanneer van dit tussenvonnis niet tijdig de vernietiging is gevorderd, de mogelijkheid om van een op het tussenvonnis voortbouwend, later arbitraal vonnis de vernietiging te vorderen wordt beperkt door dat gezag van gewijsde. De klacht geeft de Hoge Raad aanleiding om aan het Hof van Justitie de hierna in 8 onder 4 en 5 geformuleerde vragen voor te leggen.

Dit middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het hiervoor in 3.3 onder (iii) weergegeven oordeel van het Hof. Het middel is gegrond voor zover het gaat om de toepassing van het nationaal procesrecht. Het zal evenwel van de beantwoording van de hierna in 8 geformuleerde prejudiciële vragen afhangen of het middel tot cassatie kan leiden.

Het dictum van het PFA bevat niet slechts - onder 3 - het door het Hof vermelde bevel, maar bepaalt ook - onder 1 - dat de tussen Eco Swiss, Bulova en Benetton gesloten overeenkomst volledig van kracht blijft, en - onder 2 - dat Benetton haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst voor de volle duur daarvan moet vervullen. Verder is het gezag van gewijsde van een (gedeeltelijk) eindvonnis niet beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen maar strekt het zich ook uit tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen. In het licht van dit een en ander heeft het Hof bij zijn oordeel dat bij de begroting van de schade niet diende te worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de litigieuze overeenkomst hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het oordeel berust op de gedachte dat, wanneer in een arbitraal tussenvonnis met gezag van gewijsde is beslist dat een overeenkomst tussen partijen van kracht is, de bindende kracht van deze beslissing er niet aan in de weg staat om bij de begroting van de schade,

welke een gevolg is van niet-nakoming van die overeenkomst, uit te gaan van nietigheid van die overeenkomst op een grond die in het tussenvonnis niet aan de orde is geweest. Indien het Hof tot zijn oordeel is gekomen doordat het geen aandacht heeft besteed aan de in het dictum van het PFA onder 1 en 2 en in de motivering gegeven beslissingen en oordelen, heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Dit middel is voorgedragen onder de voorwaarde dat de bestreden beschikking op het principaal beroep zal worden vernietigd. Nu eerst op het principaal beroep zal kunnen worden beslist nadat het Hof van Justitie zal hebben geantwoord op de hierna onder 8 geformuleerde vragen, zal de behandeling van dit middel worden aangehouden.

Ter inleiding van de hierna in 8.2 volgende vragen wordt opgemerkt dat daarin wordt gedoeld op beslechting van een geschil door arbiters die zonder bemoeienis van de overheid zijn benoemd krachtens een door partijen gesloten overeenkomst om een tussen hen gerezen geschil aan arbitrage te onderwerpen, dan wel krachtens een in een overeenkomst opgenomen beding waarbij partijen zich hebben verbonden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen.

De vragen van uitleg van gemeenschapsrecht, waarvan de Hoge Raad de beantwoording voor zijn beslissing op het cassatieberoep noodzakelijk acht, zijn de volgende:

De Hoge Raad:

alvorens verder te beslissen:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de hiervoor onder 8 omschreven vragen van uitleg;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het antwoord van het Hof van Justitie is ontvangen.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Neleman, Heemskerk en De Savornin Lohman en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 21 maart 1997.