HR, 22-01-2019, nr. 17/02289

HR, 22-01-2019, nr. 17/02289

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑01‑2019

Inhoudsindicatie

Kinderporno aangetroffen op computers en gegevensdragers verdachte, art. 240b Sr. 1. OM-cassatie. Partiële vrijspraak van “vervaardigen”. Levert maken van opname van computerscherm waarop reeds bestaande kinderporno wordt getoond “vervaardigen” van kinderporno op? 2. OM-cassatie. Partiële vrijspraak “gewoonte maken”. 3. Cassatie verdachte. Veroordeling t.z.v. verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en bezit kinderporno. Ad 1. ‘s Hofs oordeel dat t.a.v. bedoelde videobestanden in essentie enkel sprake is van kopiëren van bestaande beelden en niet van vervaardigen van nieuwe kinderporno, waaraan Hof heeft toegevoegd dat de omstandigheid dat bestaande beelden zijn gecombineerd onvoldoende is om te spreken van “vervaardigen”, geeft niet blijk van onjuiste uitleg van art. 240b.1 Sr. Hof heeft derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is tlgd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake. 's Hofs oordeel is ook toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Het kan, als verweven met aan feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. Ad 2. ’s Hofs oordeel m.b.t. het tlgd. en kennelijk aan art. 240b.2 Sr ontleende “gewoonte maken” is toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Het kan, als verweven met aan feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. Ad 3. Middelen over nietigheid dagvaarding, afwijzing onderzoek deskundige, alternatief scenario, onttrekking aan het verkeer en strafmotivering. HR: art. 81.1 RO. Volgt verwerping. CAG: anders t.a.v. middelen OM.

Partij(en)

22 januari 2019

Strafkamer

nr. S 17/02289

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 2 mei 2017, nummer 21/007071-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952.

1. Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door het Openbaar Ministerie en de verdachte.

Het Openbaar Ministerie heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Namens de verdachte hebben M. Wezepoel en M. van Stratum, beiden advocaat te Nootdorp, bij schriftuur het beroep van het Openbaar Ministerie tegengesproken en tevens middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2 Tenlastelegging, bewezenverklaring en motivering van de gegeven partiële vrijspraken

2.1.

Aan de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd dat hij:

"in of omstreeks de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 (...)

39.278 foto's en/of 180 films,

althans een (groot) aantal afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende een (groot) aantal afbeelding(en) heeft

(A)

verspreid en/of

aangeboden en/of

openlijk tentoongesteld,

(...)

en/of

(B)

vervaardigd,

(...)

en/of

(C)

verworven en/of

in bezit gehad en/of

zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

(...)

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."

2.2.

Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat hij:

"in de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 (...)

afbeeldingen heeft

(A)

verspreid en

aangeboden,

(...)

en

(B)

vervaardigd,

(...)

en

(C)

verworven en

in bezit gehad,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

(...)"

2.3.

Het Hof heeft de verdachte van enkele onderdelen van de tenlastelegging vrijgesproken. Het bestreden arrest houdt dienaangaande, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"Verspreiden/aanbieden en verwerven/in bezit hebben

(...)

Anders dan de rechtbank acht het hof 'een groot aantal' niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.

Vervaardigen

De raadsvrouw heeft verder betwist dat verdachte kinderporno heeft vervaardigd. Het opnieuw opnemen van een bestaande film is volgens haar geen vervaardigen. Van livesessies met kinderen zou geen sprake zijn. Verder wordt de kinderpornografische aard van het materiaal betwist, alsmede dat verdachte de degene zou zijn die dit materiaal vervaardigt.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van vervaardigen van kinderporno in de zin van de wet. Beeldmateriaal, 'live' of bestaand, is namelijk voorzien van nieuwe, andere beeldopnamen en/of toevoeging van chatgesprekken en dit is als één nieuw geheel, dus met die toevoeging of toevoegingen, vervolgens vastgelegd.

Naar het oordeel van het hof is de video met de naam [naam 19].avi het resultaat van het vervaardigen van kinderporno. Deze video bevat een opname van een computerscherm, waarschijnlijk vervaardigd met het programma Debut. Te zien is een webcamchatgesprek waarbij:

- een jong meisje in beeld is dat haar blote borsten en vagina laat zien;

- verdachte met zijn penis in beeld komt en daar met zijn handen aan zit;

- een chatgesprek is te zien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin [betrokkene 1] lijkt te reageren op de beelden van [betrokkene 2] met "mmmmm" en [betrokkene 2] in de chat lijkt te antwoorden op een vraag van [betrokkene 1] .

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het niet gaat om livebeelden van het meisje. Zoals hierboven beschreven, is het mogelijk met een applicatie als ManyCam bestaande beelden in de chatapplicatie in te voeren in de plaats van de beelden van een webcam. Het hof heeft in dit geval onvoldoende aanwijzingen dat hier desalniettemin sprake is van een livesessie.

Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat bestaande beelden van het meisje door verdachte of een ander zijn afgespeeld in de webcamchatapplicatie. Deze beelden zijn opgenomen van het scherm. Daarnaast zijn echter ook verdachte met een seksuele handeling en het chatgesprek in beeld. Gezamenlijk geeft dit de indruk van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van verdachte met het meisje. Naar het oordeel van het hof is dit een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij het minderjarige meisje is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze afbeelding verschilt wezenlijk van de beelden waarop enkel het meisje is te zien. Daarmee is sprake van het vervaardigen van kinderporno.

Gelet op hetgeen het hof al eerder heeft overwogen, is verdachte aan te merken als degene die de video heeft vervaardigd.

Bij de andere videobestanden die verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben vervaardigd, gaat het eveneens om schermopnamen. Ook hier neemt het hof als uitgangspunt dat op dit computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond. Daarnaast is soms andere kinderporno in beeld en/of lijkt een chatgesprek te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Naar het oordeel van het hof is hier in essentie sprake van het enkel kopiëren van bestaande beelden en kan niet worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd. Dat bestaande beelden worden gecombineerd, is onvoldoende om te spreken van vervaardigen.

In zoverre zal het hof verdachte daarom vrijspreken."

3. Toepasselijke wettelijke bepaling

De vervolging in deze zaak steunt op art. 240b Sr. Deze bepaling luidt:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.

2. Met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt."

4. Beoordeling van het eerste door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel

4.1.

Het middel keert zich tegen de (gedeeltelijke) vrijspraak door het Hof wat betreft het vervaardigen van- kort gezegd - kinderporno en klaagt allereerst dat aan die vrijspraak een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.

4.2.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 240b, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "vervaardigd" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in genoemde bepaling.

4.3.

Het Hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van de in het middel bedoelde videobestanden in essentie enkel sprake is van het kopiëren van bestaande beelden en niet van het vervaardigen van nieuwe kinderporno, waaraan het Hof heeft toegevoegd dat de omstandigheid dat bestaande beelden zijn gecombineerd, onvoldoende is om in dit geval te spreken van "vervaardigen". Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 240b, eerste lid, Sr. Anders dan het middel betoogt, heeft het Hof derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake zodat de klacht faalt.

4.4.

Ook voor zover het middel nog klaagt over de motivering van dit oordeel, is het tevergeefs voorgesteld. 's Hofs oordeel is toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Het kan, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

5. Beoordeling van het tweede door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel

5.1.

Het middel betoogt dat het oordeel van het Hof dat niet bewezen is dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het verspreiden en het in bezit hebben van de afbeeldingen, niet zonder meer begrijpelijk is.

5.2.

Het door het middel aangevochten oordeel van het Hof met betrekking tot het tenlastegelegde en kennelijk aan het tweede lid van art. 240b Sr ontleende 'een gewoonte maken' is toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Ook hier geldt dat het oordeel, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

5.3.

Het middel treft geen doel.

6. Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt de beroepen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, Y. Buruma, A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2019.

Conclusie 27‑11‑2018

Inhoudsindicatie

Kinderporno, art. 240b Sr. OM-cassatie m.b.t. partiële vrijspraak van 1. “vervaardigen” en 2. “gewoonte maken”. Levert het maken van een opname van een computerscherm waarop reeds bestaande kinderporno wordt getoond “vervaardigen” van kinderporno op? 3. Cassatie verdachte. Veroordeling t.z.v. verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en bezit kinderporno. Ad 1. ‘s Hofs oordeel dat t.a.v. bedoelde videobestanden in essentie enkel sprake is van kopiëren van bestaande beelden en niet van vervaardigen van nieuwe kinderporno, waaraan Hof heeft toegevoegd dat de omstandigheid dat bestaande beelden zijn gecombineerd onvoldoende is om i.c. te spreken van “vervaardigen”, geeft niet blijk van onjuiste uitleg van art. 240b.1 Sr. Hof heeft derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is tlgd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake. 's Hofs oordeel is ook toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Het kan, als verweven met aan feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. Ad 2. ’s Hofs oordeel m.b.t. het tlgd. en kennelijk aan art. 240b.2 Sr ontleende “gewoonte maken” is toereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Het kan, als verweven met aan feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. Volgt verwerping. Ad 3. Middelen over nietigheid dagvaarding, afwijzing onderzoek deskundige, alternatief scenario, onttrekking aan het verkeer en strafmotivering. HR: art. 81.1 RO. CAG: anders t.a.v. middelen OM.

Nr. 17/02289

Zitting: 27 november 2018

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 2 mei 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en in bezit hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen, te weten drie computers (waarvan één met drie harde schijven), een laptop, een notebook, twee harde schijven en een usb-stick.

Zowel het openbaar ministerie als de verdachte hebben beroep in cassatie ingesteld. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte hebben mr. M. van Stratum en mr. M. Wezepoel, advocaten te Nootdorp, vijf middelen van cassatie voorgesteld en tevens het cassatieberoep van het openbaar ministerie tegengesproken.

Inleidende opmerking

3. Het gaat in onderhavige zaak om het aantreffen van kinderporno op computers en gegevensdragers van de verdachte. Ten overstaan van het hof is onder andere het verweer gevoerd dat de verdachte hier geen weet van had en is gesteld dat de computer van de verdachte mogelijk heimelijk door derden is gehackt. Verder speelt in deze zaak de vraag of onder het vervaardigen van kinderporno eveneens kan worden verstaan het van een computerscherm opnemen van een bestaande film.

4. Bij de bespreking van de middelen die door het OM en namens de verdachte zijn voorgesteld zal de volgende volgorde worden aangehouden. Ik zal beginnen met de twee meest verstrekkende cassatiemiddelen die namens de verdachte zijn voorgesteld. Hierin wordt geklaagd over de geldigheid van de dagvaarding (middel 1) en de afwijzing van de door de verdediging gedane verzoeken tot nader onderzoek (middel 2). Vervolgens bespreek ik het derde middel voorgesteld namens de verdachte, dat zich keert tegen de bewezenverklaring. Daarna bespreek ik de twee middelen die namens het openbaar ministerie zijn voorgesteld en die gericht zijn op de kwalificatie van de bewezenverklaarde handelingen. Tot slot bespreek ik de overige cassatiemiddelen die namens de verdachte zijn voorgesteld en waarin wordt geklaagd over de beslissing omtrent het beslag (middel 4) en de strafmotivering (middel 5).

II. De geldigheid van de dagvaarding (middel verdachte)

5. Het eerste middel dat namens de verdachte is voorgesteld bevat de klacht dat de tenlastelegging in de inleidende dagvaarding onvoldoende concreet is, althans onvoldoende nader is omschreven, zodat de dagvaarding nietig verklaard had moeten worden. Het oordeel van het hof dat de dagvaarding en tenlastelegging voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, geeft volgens de stellers van het middel dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.1.

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - tenlastegelegd dat:

1:

hij in of omstreeks de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 te Doorn, althans in het arrondissement Utrecht en/of Midden-Nederland, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens)

39. 278 foto's en/of 180 films,

althans een (groot) aantal afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende een (groot) aantal afbeelding(en) heeft

(A)

verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt

en/of (waarna) door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [0001] .jpg en/of [0002] .jpg en/of [0003] .jpg en/of [0004] .jpg)

en/of

- het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt en/of

-het (zichzelf) oraal penetreren met een voorwerp (te weten een komkommer) en/of (een) vinger(s) door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of

-het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of in (een) (erotisch getinte)

houding(en)

(op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen

en/of waarbij wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten

en/of billen in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

(foto/film [naam 1] .pdf en/of [naam 2] .pdf en/of [naam 3] .pdf en/of [naam 4] .pdf en/of [naam 5] .pdf)

en/of

-het oraal en/of vaginaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of

-het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of de vinger(s)) en/of -het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (foto/film [naam 6] .jpg)

en/of

het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) poseert/poseren in (een) (erotisch getinte) houding(en)

en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [naam 44] .bmp)

en/of

- het vaginaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of

- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen, van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis)

( [0005] .jpg)

en/of

(B)

vervaardigd,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het vaginaal penetreren (met de vinger(s)) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt door zichzelf (foto/film [naam 7] .avi)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of en/of de mond/tong)

(foto/film [naam 8] .avi en/of [naam 9] .avi en/of [naam 10] .avi) en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en))

(foto/film [naam 11] .avi en/of [naam 12] .avi en/of [naam 13] .avi en/of [naam 14] .avi en/of [naam 15] .avi en/of [naam 16] .avi en/of [naam 17] .avi en/of [naam 18] .avi en/of [naam 19] .avi en/of [naam 20] .avi)

en/of

het betasten en/of aanraken van de borst(en) en/of tepel(s) door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand)

(foto/film [naam 21] .avi)

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt

en/of (waarna) door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen èn/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [naam 22] .avi en/of [naam 23] .avi en/of [naam 24] .avi en/of [naam 25] .avi en/of [naam 26] .avi en/of [naam 9] .avi en/of [naam 27] .avi en/of [naam 28] .avi en/of [naam 29] .avi en/of [naam 30] .avi en/of [naam 31] .avi en/of [naam 32] .avi en/of [naam 33] .avi en/of [naam 34] .avi en/of [naam 35] .avi en/of [naam 36] .avi)

en/of

het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt,

waarbij de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling,

(foto/film [naam 37] .avi)

(C)

verworven en/of in bezit gehad en/of

zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

-het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand(en))

(film/foto 6)

en/of

-het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of poseert/poseren in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film 7)

en/of

- het (met de mond/tong) betasten en/of aanraken van de borst(en) van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt

(foto/film 12)

en/of

- het (met de hand(en)) betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (foto/film 15)

en/of

het oraal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (foto/film 21)

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) poseert/poseren met (een) voorwerp(en) (te weten een vibrator) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film 25)

en/of

-het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen en/of de billen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s) en/of hand(en) en/of een voorwerp (te weten een vibrator)) en/of

-het oraal en/of vaginaal en/of het anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s)) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of -het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s) en/of hand(en) en/of mond/tong)

(film/foto [naam 38] ) (p. 432 pv)

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.”

5.2.

Namens de verdachte is ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding ter zake van het onder 1 tenlastegelegde in hoger beroep verweer gevoerd dat ertoe strekt de dagvaarding partieel nietig te verklaren. Daartoe heeft de verdediging ter terechtzitting van 6 december 2016 het volgende aangevoerd:

“GELDIGHEID VAN DE DAGVAARDING

Naast voornoemde grondslagfunctie, zal allereerst stil worden gestaan bij de tenlasteleggingsfunctie van de dagvaarding, welke tekort schiet.

Naar het de verdediging voorkomt is met betrekking tot deze tenlasteleggingsfunctie, in dit bijzondere geval, om een aantal redenen deels niet voldaan aan de eisen die art. 261 Sv aan de dagvaarding stelt. De opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd is in de onderhavige zaak niet steeds voldoende duidelijk en begrijpelijk, waardoor cliënt zich niet naar behoren tegen het strafrechtelijk verwijt kan verdedigen, zodat de dagvaarding partieel nietig is. Wat is namelijk het geval?

Cliënt wordt allereerst onder 1 blijkens de tenlastelegging, kort samengevat, verweten:

het bezit/verspreiden van een (groot) aantal afbeeldingen, waarbij door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden;

(foto: [0001] .jpg en/of [0002] .jpg en/of [0008] .jpg en/of [0003] .jpg en/of [0004] .jpg en/of [0006] .jpg)

(foto: [naam 39] .bmp)

(foto: [naam 40] .pdf en/of [naam 41] .pdf en/of [naam 42] .pdf en/of [naam 43] .pdf en/of [naam 5] .pdf)

I. Het tenlastegelegde “een (groot) aantal afbeeldingen” strookt allereerst niet met de (slechts) veertien specifiek in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen/bestanden, en is derhalve innerlijk tegenstrijdig dan wel onvoldoende feitelijk en begrijpelijk. Voor zover daarmee impliciet zou worden bedoeld dat de tenlastelegging (ook) betrekking heeft op andere, niet feitelijk omschreven, afbeeldingen dan waarnaar wordt verwezen, is de dagvaarding nietig.

Hiermee hangt samen dat ook de term “onder meer” in dit kader ontbreekt, waardoor andere afbeeldingen (voor zover het vermelde “(groot) aantal” in de tenlastelegging daarop zou zien) dan de veertien feitelijk beschreven afbeeldingen, waarnaar in de tenlastelegging wordt verwezen door de bestandsnaam, ook om die reden geen onderdeel uitmaken/dienen uit te maken van de inhoudelijk te beoordelen tenlastelegging.

Niet alleen zou het anders voor uw Hof een zoekplaatje worden, omdat onduidelijk blijft of en om welk (groot) aantal afbeeldingen het (verder) in de tenlastelegging in concreto zou gaan (gelet op de weinig precieze aanduiding), maar is tevens voor cliënt onvoldoende duidelijk waartegen hij zich (verder) moet verdedigen (welk (groot) aantal afbeeldingen).

De, niet nader omschreven, afbeeldingen maken bovendien ook geen deel uit van het dossier. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad, dient de dagvaarding dan ook nietig te worden verklaard, voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op andere afbeeldingen dan de daarin vermelde - niet feitelijk omschreven - afbeeldingen. Voor zover de tenlastelegging andere afbeeldingen en video’s betreft dan de vermelde bestandnamen, geldt immers dat deze niet feitelijk zijn omschreven, maar dat slechts is volstaan met de vermelding dat er ‘seksuele gedragingen’ zichtbaar zijn, zodat de dagvaarding niet aan de eisen van art. 261 Sv voldoet.

II. Ten aanzien van de onderdelen “nadrukkelijk geslachtsdelen en/of borsten en/of billen (ontbloot) in beeld brengen” dient de dagvaarding eveneens nietig te worden verklaard, aangezien de dagvaarding op dit punt onbegrijpelijk is. Verdachte wordt immers een verwijt gemaakt ter zake het nadrukkelijk in beeld brengen van geslachtsdelen en/of borsten en/of billen, zonder dat per genoemde bestandnaam gespecifieerd is beschreven, welke kenmerken van toepassing zijn. De tenlastelegging impliceert, in het bijzonder bij afbeelding [naam 44] .bmp, dat het kennelijk mogelijk zou zijn, dat in één of meerdere afbeeldingen (zijnde een statische opname) alle kenmerken tegelijk van toepassing kunnen zijn. Het is echter fysiek onmogelijk om in één afbeelding door het camerastandpunt de nadruk te leggen op zowel geslachtsdelen als borsten en billen. In zoverre is de dagvaarding partieel nietig.

III. Tot slot is ook het strafverzwarende bestanddeel ‘een gewoonte hebben gemaakt’ onvoldoende nader feitelijk omschreven in de tenlastelegging. Dit maakt de tenlastelegging niet zonder meer begrijpelijk, temeer ook daar aan cliënt juist slechts enkele afbeeldingen (21) worden verweten in een hele ruime periode, hetgeen zonder nadere feitelijke beschrijving niet zonder meer blijk geeft van dit strafverzwarende bestanddeel. Partiele nietigverklaring van de dagvaarding dient dan ook in het licht van het voorgaande te volgen.”1.

Hierop heeft de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof d.d. 5 december 2016 bij repliek als volgt gereageerd:

“Door de raadsvrouw is betoogd dat de dagvaarding partieel nietig is onder meer omdat de door de rechtbank bewezenverklaarde verworven afbeeldingen zich niet in het dossier bevinden. Ik wil hierover opmerken dat door het openbaar ministerie op voorhand is aangegeven dat al het materiaal vandaag ter zitting aanwezig is. De raadsvrouw heeft toen aangegeven dat de verdediging geen behoefte heeft om de beelden te bekijken. Ik leg de toonmappen, waar deze beelden in zijn opgenomen, nu alsnog over aan het hof zodat de beelden ter terechtzitting ingezien kunnen worden. Ook in eerste aanleg is de verdediging uitdrukkelijk aangeboden om al het aanwezige beeldmateriaal te bekijken. Ook is er tijdens de politieverhoren heel veel beeldmateriaal getoond. Zo staat er op pagina 178 van het dossier dat verdachte tijdens het verhoor schermafdrukken worden getoond en dat hem de gelegenheid wordt gegeven om te reageren op de hem getoonde beelden. Ook overigens meen ik dat het verweer van de raadsvrouw geen kans van slagen heeft. De tenlastelegging moet worden gelezen als geheel samenhangend met het dossier. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3322) is de tenlastelegging op vordering van de officier van justitie gewijzigd. Door de verdediging is hier in eerste aanleg geen verweer op gevoerd. Uit artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) volgt dat de tenlastelegging voldoende duidelijk moet zijn voor de verdachte. In het hierboven genoemde arrest staat onder rechtsoverweging 2.6. dat “indien de tenlastelegging niet aan die eisen voldoet en de verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding”. Nu in eerste aanleg door de verdachte geen verweer is gevoerd, lijkt het erop dat hem toen duidelijk was wat hem werd verweten. Ik verwijs daarbij ook naar een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 november 2015, vindplaats ECLI:NL:GHAMS:2015:4963. Ook hier werd door de verdediging als verweer gevoerd dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard. Door het hof is toen het volgende overwogen: “Door (per categorie) specifieke kenmerken van de afbeeldingen van seksuele gedragingen te beschrijven, in samenhang bezien met het dossier, is de tenlastelegging voldoende geconcretiseerd en specifiek en voldoet deze aan de eis van voldoende duidelijke opgave van het feit. De verdachte heeft kunnen begrijpen wat hem wordt verweten”. Voorts verwijs ik naar een niet gepubliceerd arrest van dit hof van 18 maart 2016 (21-001451-15).

Het openbaar ministerie begrijpt uit het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 17 november 2015 dat de steller van de tenlastelegging zich moet beperken tot - een feitelijke beschrijving van- een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. In het dossier worden de afbeeldingen vervolgens nader omschreven en besproken. Ook wordt er inzicht gegeven in hetgeen er op de verschillende gegevensdragers is aangetroffen. Vervolgens wordt al het aangetroffen beeldmateriaal beschikbaar gesteld ter inzage. Uit het opgemaakt proces-verbaal van [verbalisant 1] , brigadier van politie van 29 juni 2016, blijkt dat de raadsvrouw per mail heeft verzocht om een aantal, specifieke genoemde, bestanden te mogen inzien en dat zij deze ook heeft gezien.

Door de advocaat-generaal wordt dit proces-verbaal op 29 juni 2016 opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van politie Midden-Nederland, aan het hof overgelegd.

De advocaat-generaal vervolgt haar woord tot repliek -zakelijk weergegeven- als volgt:

De verdediging had alle bestanden kunnen en mogen inzien, maar heeft verzocht om een specifiek aantal. De verdediging had kennelijk geen behoefte om alle beelden te bekijken maar betwist nu, bij gebrek aan wetenschap van het karakter van die beelden, dat die afbeeldingen kinderpornografisch van aard zouden zijn. Het openbaar ministerie vermag in dit verband niet in te zien dat het voor verdachte onvoldoende duidelijk is wat hem is tenlastegelegd. Er zijn heel veel afbeeldingen aangetroffen. Deze afbeeldingen zijn gerubriceerd en er zijn toonmappen, die representatief zijn voor de totale collectie die is aangetroffen. Deze werkwijze heeft veelvuldig de toets van het gerechtshof en de Hoge Raad doorstaan. De verdediging had de toonmappen ook gewoon kunnen inzien.

Voorts wil ik opmerken dat de verdachte in eerste aanleg heeft verklaard (pagina 4 van het proces-verbaal van 25 november 2015) dat hij Manycam software op zijn computer heeft aangetroffen en verwijderd. Ten aanzien van de verwijderde sms met inlogcode voor Vk.com wil ik opmerken dat verdachte tijdens zijn verhoor op 6 mei 2014 (dossier pg 266) uitdrukkelijk stelt: “Ja heb ik een keer geprobeerd, maar dat is Russisch en ik vond het niets”.

Voor wat betreft de kinderpornografische aard van de afbeeldingen wil ik nog het navolgende opmerken. In zijn arrest van 7 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:B06446) geeft de Hoge Raad uitleg aan wat onder “een afbeelding van een seksuele gedraging” als bedoeld in art. 240b Sv dient te worden verstaan. Het kan hierbij gaan om hetzij gedragingen van expliciet seksuele aard, hetzij jeugdigen in een zodanige houding of omgeving dat de afbeelding daardoor een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. Ik verwijs daarbij ook naar de conclusie en annotaties bij dat arrest. Voorts komt uit dit arrest naar voren dat wanneer tussen verschillende afbeeldingen een zodanige samenhang bestaat met betrekking tot de inhoudelijke kenmerken en/of de wijze van totstandkoming dat vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderporno kan worden aangemerkt.

Door de raadsvrouw is betoogd dat het strafverzwarende bestanddeel “gewoonte maken” ten aanzien van het verspreiden niet bewezen kan worden verklaard. Mijns inziens moet dit verweer worden verworpen nu de verdediging de onjuiste criteria hanteert. Het gaat om de duur, de frequentie, het aantal en de omvang. Dit dient in zijn geheel te worden beoordeeld.

Voorts verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1497). De Hoge Raad formuleert uitgangspunten voor de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno en geeft aan op welke verschillende manieren er vervolgens bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, ook al bevat de tenlastelegging geen nadere aanduiding van of verwijzing naar de hoeveelheid, doch slechts de beschrijving van een beperkt aantal afbeeldingen.”2.

5.3.

Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 5 december 2016 volgt dat hierop een deel van de bestanden die onder 1(A) zijn tenlastegelegd zijn bekeken en dat het hof vervolgens het onderzoek voor onbepaalde tijd heeft geschorst om tijdens de nog nader te bepalen terechtzitting de afbeeldingen zoals tenlastegelegd onder 1 (A) en - voor zover gewenst - onder 1 (B) en 1 (C) te bekijken.

Op de terechtzitting van het hof op 18 april 2017 is de inhoudelijke behandeling van de zaak voortgezet:3.

“De voorzitter deelt mede dat op 6 december 2016 de zaak voor een groot deel inhoudelijk is behandeld. De zaak is aangehouden omdat er nog een aantal afbeeldingen moesten worden bekeken. In het proces-verbaal van de zitting van 6 december 2016 wordt verwezen naar een foto met nummer [0007] , dit moet echter zijn [0004] .

Desgevraagd delen de raadsvrouw en de advocaat-generaal mede dat zij geen opmerkingen hebben over de beschrijving van de waarneming door het hof van de afbeeldingen die het hof op 6 december 2016 heeft bekeken.

De voorzitter merkt op dat op de vorige zitting een deel van de afbeeldingen, zoals tenlastegelegd onder 1(A) zijn getoond, te weten: [0008] .jpg, [0004] .jpg, [0006] .jpg, [0001] .jpg, [0002] .jpg, [0003] .jpg, [naam 44] .bmp en een aantal losse shots van [naam 1] . De overige onder 1 (A) tenlastgelegde afbeeldingen moeten nog worden getoond, aangezien de verdediging die afbeeldingen niet bij de politie heeft gezien. De voorzitter vraagt de raadsvrouw of het klopt dat zij de afbeeldingen onder 1 (B) wel heeft gezien.

De raadsvrouw voert het woord, zakelijk weergegeven:

Het ging alleen om de afbeeldingen tenlastegelegd onder 1 (A), die ik bij de politie niet heb gezien. De afbeeldingen tenlastegelegd onder 1 (C) heb ik wel gezien, maar cliënt niet. De afbeeldingen tenlastegelegd onder 1 (B) hebben wij wel gezien.

De bestanden [naam 44] .bmp en [naam 1] .pdf hebben wij gezien, maar de verdediging benadrukt dat die bestanden niet bij cliënt zijn aangetroffen, maar bij [betrokkene 7] .

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik heb een toonmap en een kort proces-verbaal ‘beschrijving kinderpornografisch materiaal’. Daarin wordt de nummering gevolgd uit de tenlastelegging. Ik heb voor het hof en de verdediging een kort proces-verbaal met uitleg, met daarachter de geblindeerde afbeeldingen.

De raadsvrouw voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik maak bezwaar dat op zo’n laat moment een nieuw proces-verbaal wordt ingebracht. Dit is strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. De advocaat-generaal had dit ook kunnen mailen. Mijn cliënt kent dit stuk helemaal niet. Het inbrengen van dit stuk waarin een nadere beschrijving wordt gegeven van de tenlastelegging, die niet op voorhand aan ons is toegezonden, is strijdig met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik zie geen beschrijving van de tenlastelegging, ik zie een opdracht van het hof aan de advocaat-generaal om een toonmap gereed te hebben. Het proces-verbaal geeft uitleg aan de bestanden. Het behoeft weinig toelichting dat de afbeeldingen niet per mail konden worden toegestuurd. Er is geen sprake van strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde. Ik heb van de raadsvrouw ook niet gehoord dat er op voorhand behoefte was om de toonmap in te zien.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mede dat het proces-verbaal zal worden toegevoegd aan het dossier. De advocaat-generaal heeft terecht opgemerkt dat zij in opdracht van het hof de foto’s paraat diende te hebben. Er is uitvoering gegeven aan die opdracht en daar is dit proces-verbaal uitgekomen. Het hof constateert dat de gegevens die in het proces-verbaal staan, ook in het dossier staan. Er is geen nieuwe informatie aan toegevoegd.

De voorzitter laat vervolgens de volgende bestanden tenlastegelegd onder 1 (A) zien en omschrijft deze, zakelijk weergegeven, als volgt

(…)

De voorzitter vraagt de raadsvrouw of er nog meer afbeeldingen moeten worden getoond.

De raadsvrouw merkt op dat zij de bestanden tenlastegelegd onder 1 (C) wel heeft gezien, maar verdachte niet. De raadsvrouw verzoekt om deze bestanden te tonen.

De voorzitter laat vervolgens op verzoek van de raadsvrouw de bestanden tenlastegelegd onder 1 (C), nummer 6, 7, 12, 15,21 en 25 zien.

(…)”

5.4.

Het hof heeft in zijn arrest van 2 mei 2017 ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding ter zake van het onder 1 tenlastegelegde gevoerd verweer het volgende overwogen:

“Nietigheid van de dagvaarding

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de dagvaarding partieel nietig is nu de opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd niet steeds voldoende duidelijk en begrijpelijk is, waardoor verdachte zich niet naar behoren kan verdedigen. Het tenlastegelegde ‘een (groot) aantal afbeeldingen’ is innerlijk tegenstrijdig dan wel onvoldoende feitelijk en begrijpelijk. Ten aanzien van de onderdelen ‘nadrukkelijk geslachtsdelen en/of borsten en/of billen (ontbloot) in beeld brengen’ is de dagvaarding onbegrijpelijk. Tot slot is het strafverzwarende bestanddeel ‘een gewoonte hebben gemaakt’ onvoldoende nader feitelijk omschreven in de tenlastelegging.

Naar het oordeel van het hof hoeven de onderdelen ‘gewoonte hebben gemaakt’ en ‘een (groot) aantal afbeeldingen’ niet nader feitelijk te worden omschreven in de tenlastelegging. Voorts is de tenlastelegging in samenhang met het dossier bezien voldoende specifiek en begrijpelijk, waardoor verdachte kon begrijpen welke strafbare gedragingen hem worden verweten en waartegen hij zich moet verdedigen. In de tenlastelegging wordt duidelijk verwezen naar specifieke afbeeldingen die beschreven zijn in het dossier. Daarnaast is de verdediging de mogelijkheid geboden tot inzage van het materiaal, waarvan mededeling is gedaan op de inleidende dagvaarding. Van deze mogelijkheid heeft de verdediging in de fase van het hoger beroep deels gebruikgemaakt. Verschillende afbeeldingen zijn door de raadsvrouw bekeken op het politiebureau. Verder zijn ook ter zitting afbeeldingen bekeken die in de tenlastelegging staan vermeld.

Voor het overige zien de aangevoerde gronden in feite niet op de geldigheid van de dagvaarding, maar op de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen.

Het hof is van oordeel dat de tenlastelegging aan de vereisten van artikel 261 Sv voldoet en verwerpt het beroep op nietigheid van de dagvaarding.”

5.5.

Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van de tenlastegelegde bestanddelen ‘een groot aantal’ en ‘een gewoonte [hiervan] heeft gemaakt’. Daartoe heeft het hof overwogen:4.

“Naar het oordeel van het hof is verdachte degene geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad. Anders dan de rechtbank acht het hof ‘een groot aantal’ niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.”

5.6.

Voor de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge de art. 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt ertoe voor de procesdeelnemers — zowel voor het Openbaar Ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij — de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen.5.Met het oog daarop dient de dagvaarding een opgave te behelzen van het tenlastegelegde feit, met vermelding van tijd en plaats en de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.

5.7.

In zijn arresten van 20 december 2011 en 24 juni 2014 heeft de Hoge Raad enkele uitgangspunten geformuleerd voor de praktijk hoe om te gaan met de tenlastelegging van (met name) het voorhanden hebben van grootschalige kinderporno, waarbij enerzijds — vooral bij de strafoplegging — recht gedaan kan worden aan de grootschaligheid, terwijl anderzijds niet elke afbeelding of film afzonderlijk in de tenlastelegging hoeft te worden omschreven.6.Die uitgangspunten komen er kort gezegd op neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen — zo mogelijk ten hoogste vijf — zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. Ook heeft de Hoge Raad nader uitgewerkt hoe in het kader van de straftoemeting toch rekening kan worden gehouden met het grootschalig bezit van kinderpornografische afbeeldingen.7.In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.8.

5.8.

De klachten in het middel komen er in de kern genomen op neer dat het hof in het licht van hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht de dagvaarding nietig had moeten verklaren. De pijlen van de verdediging waren in dit verband met name gericht op de innerlijke tegenstrijdigheid tussen ‘een (groot) aantal afbeeldingen’ en het beperkte aantal in de tenlastelegging gespecificeerde afbeeldingen en op het strafverzwarende bestanddeel ‘een gewoonte hebben gemaakt’, dat onvoldoende feitelijk in de tenlastelegging zou zijn omschreven. Het hof heeft de verdachte van de ten laste gelegde onderdelen ‘een (groot) aantal’ en ‘een gewoonte hebben gemaakt’ vrijgesproken. Gelet op deze partiële vrijspraak, valt niet in te zien dat de verdachte een in rechte te respecteren belang heeft bij de desbetreffende klacht. Wat daar verder ook van zij, voor zover het middel klaagt dat de tenlastelegging niet aan de eisen van art. 261 voldoet faalt het en wel vanwege het navolgende.

5.9.

De onderhavige tenlastelegging – die ter zitting van de rechtbank van 15 november 2015 is gewijzigd en hiervoor onder 5.1 integraal is weergegeven – heeft betrekking op “39. 278 foto's en/of 180 films, althans een (groot) aantal afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende een (groot) aantal afbeelding(en)” verspreid en/of aangeboden (A), vervaardigd (B) en/of verworven en of in bezit gehad (C). In de tenlastelegging is daarnaast een beperkt aantal foto’s/films/bestanden beschreven. Deze beschrijving bestaat uit een onderverdeling in verschillende categorieën ontuchtige handelingen die feitelijk zijn omschreven en met aanduiding van het bestand/de bestanden. Op de vordering wijziging tenlastelegging van 15 november 2015 staat vermeld:

“De officier van justitie deelt mede dat een representatieve collectie van bovengenoemde afbeeldingen/filmfragmenten is samengesteld, maar ter voorkoming van strafbare feiten en verdere verspreiding van bovengenoemd materiaal, niet in het dossier zijn gevoegd en ook niet in afschrift zullen worden verstrekt. De officier van justitie zal deze collectie als stuk van overtuiging op de terechtzitting aanwezig hebben en aan de rechtbank overleggen. Voorafgaand aan de terechtzitting kan inzage in genoemd materiaal verleend worden op afspraak met de officier van justitie, art 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht”.

Uit het proces-verbaal van de zittingen van het hof van 6 december 2016 en 18 april 2017 blijkt:

(i) dat de raadsvrouw van de verdachte de afbeeldingen tenlastegelegd onder 1 (B) en 1 (C) op het politiebureau heeft ingezien,

(ii) dat op deze zittingen de ten laste gelegde afbeeldingen/bestanden bekeken zijn en

(iii) dat de advocaat-generaal op de zitting van 18 april 2018 een toonmap heeft meegenomen en een kort proces-verbaal ‘beschrijving kinderpornografisch materiaal’ in het geding heeft gebracht.

5.10.

Gelet op het voorgaande en in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, geeft het hiervoor onder 5.4. weergegeven oordeel van het hof in het bestreden arrest geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit voldoende gemotiveerd.

5.11.

De klacht onder 1.6 van de toelichting op het middel berust op de stelling dat onder 1A van de tenlastelegging slechts 14 afbeeldingen worden beschreven. Een aantal bestanden die in de tenlastelegging worden genoemd bevat echter meerdere afbeeldingen. Deze klacht mist dan ook feitelijke grondslag.9.

5.12.

Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de aangevoerde gronden in feite niet zien op de geldigheid van de dagvaarding, maar op de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen, faalt het eveneens.

5.13.

Tenslotte bevat het middel de klacht onder 1.4. van de cassatieschriftuur dat het hof niet heeft gerespondeerd op de ingeroepen nietigheid ter zake van de ten laste gelegde onderdelen “nadrukkelijk geslachtsdelen en/of borsten en/of billen (ontbloot) in beeld te brengen”. Een groot deel van de ten laste gelegde bestanden bevatten meerdere afbeeldingen,10.zodat verschillende kenmerken – anders dan de stellers van het middel tot uitgangspunt nemen – naast elkaar van toepassing kunnen zijn. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

5.14.

Ten aanzien van bestand [naam 44] blijk dat dit ter terechtzitting van 6 december 2016 is bekeken:

“De voorzitter laat het volgende bestand nog zien en beschrijft dit -zakelijk weergegeven- als volgt: Afbeelding [naam 44] - Te zien is een van top tot teen naakt meisje. Het lijkt hier te gaan om een minderjarig meisje. Ze staat buiten.”11.

Verbalisant [verbalisant 2] heeft over dit bestand opgemerkt:

“Het bestand met bestandsnaam [naam 44] .bmp is een bestand waarop een meisje geheel naakt te zien is. Het meisje heeft nog geen zichtbare borstontwikkeling. Wel is er sprake van lichte beginnende haargroei in de schaamstreek. Het meisje staat met de armen licht gespreid. Ze is zichtbaar en herkenbaar in beeld. Gezien de houding en gezien het feit dat aan de verkleuring van de huid is te zien dat deze bij de borst en in de schaamstreek lichter is als de omliggende huid, lijkt het waarschijnlijk dat ze normaliter wel de borsten en schaamdelen bedekt heeft. Derhalve is de afbeelding wel beoordeeld als kinderpornografisch. [verbalisant 2] schat de leeftijd van het meisje rond de 10 jaar oud.”12.

Gelet op deze omschrijving van deze afbeelding is de dagvaarding ook wat dit onderdeel betreft niet onbegrijpelijk. De klacht is vergeefs voorgesteld.

5.15.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

III. Beslissing op verzoeken tot nader onderzoek (middel verdachte)

6. De klachten in het tweede middel dat namens de verdachte is voorgesteld keren zich tegen afwijzing van het hof van de verzoeken van de verdediging:

(i) tot het doen van nader onderzoek en

(ii) het verzoek om tot benoeming van een voorgedragen deskundige van FOX-IT over te gaan om deze met het verzochte aanvullende politieonderzoek te laten meekijken.

De verzoeken zijn op de zogenaamde regiezitting van 24 mei 2016 gedaan en een aantal daarvan is ook ten tijde van de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting van 18 april 2017 gedaan.

6.1.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van 24 mei 2016 gehechte pleitnota is daarbij door de verdediging het volgende aangevoerd:13.

“(…)

ONDERZOEKSWENSEN

Dat brengt mij bij de bespreking en nadere motivering, en het belang/de noodzaak, van de thans gehandhaafde onderzoekswensen.

Onderzoekswens 3 (tweede vraagstelling m.b.t. verduidelijking inlogfiles)

De rechtbank heeft op p. 6 van het strafvonnis overwogen dat het IP-adres [0009] was gekoppeld aan de gebruikersnaam [betrokkene 4] . In het dossier is voor deze vergaande overweging echter geen bewijs te vinden, terwijl die overweging, zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Het is op zich juist dat het IP-adres is afgegeven op het huisadres van cliënt, en vervolgens iemand zich onder meer onder de naam [betrokkene 4] heeft uitgegeven, niets meer of minder. Cliënt stelt echter dat er van misbruik van zijn IP-adres sprake is, en wenst ter adstructie dat ogenschijnlijk ontlastende informatie in hoger beroep alsnog toereikend wordt onderzocht. In eerste aanleg is deze onderzoekswens afgewezen, terwijl het van belang is dat duidelijkheid komt op de vraag hoe het mogelijk is dat volgens de inlogfiles van Microsoft Hotmail, het IP- adres van cliënt [betrokkene 3] @hotmail.comNIET heeft benaderd op de bewuste 7 februari 2012 te 03.27 uur (NLtijd), de datum en het tijdstip waarop kennelijk [betrokkene 3] @hotmail.com lid wordt van forum [A] . Overigens een moment waarop cliënt volgens de RC-verklaring van zijn vrouw naast haar slaapt, en geen toegang heeft tot de pc zonder dat zij dat zou merken/horen.

Van belang is dat deze vraag via een aanvullend proces-verbaal wordt beantwoord, temeer daar de rechtbank heeft aangenomen dat cliënt [betrokkene 3] zou zijn, hetgeen cliënt uitdrukkelijk betwist. Echter, geeft het voorgaande meer steun aan het zgn. hackersscenario, waarbij een derde zo nu en dan misbruik maakt van het IP-adres van cliënt doch ook internationaal, via honderden andere IP-adressen, [betrokkene 3] @hotmail.com probeert te benaderen (p. 43). Met andere woorden: de hacker kan kennelijk ook wel zonder het IP-adres van cliënt andere sites benaderen en lid worden van [A] . De account wordt bovendien ook al in 2009 door iemand aangemaakt (terwijl uit de stukken niet blijkt dat dit vanaf de pc van cliënt of middels een e-mailverificatie heeft plaatsgevonden), en pas in 2012 via het IP-adres van cliënt gebruikt. Nader onderzoek naar c.q. een aanvullend proces-verbaal over dit punt is aldus aangewezen, nu [betrokkene 3] @hotmail.com juist vanaf honderden IP-adressen is getracht te benaderen, waaronder die van cliënt, en op crucale momenten - zoals het lid worden van [A] - het IP adres van cliënt juist niet benadert, hetgeen ter verificatie wel gebruikelijk is (er dient immers veelal nogmaals per e-mail te worden ingelogd op om de site te kunnen). Dit zou steun kunnen geven aan het standpunt van cliënt dat hij slachtoffer van computercriminaliteit is, daar [betrokkene 3] @hotmail.com niet zijn mailadres is, doch kennelijk gezien de vele inlogpogingen wel bij velen bekend is.

Onderzoekswens 6 (historie [betrokkene 3] )

In het verlengde van het voorgaande, is eveneens van belang dat de (inlog)historie van [betrokkene 3] @hotmail.com vanaf juni 2012 in een aanvullend proces-verbaal door de politie toereikend wordt onderzocht en daarover wordt gerelateerd. Van belang is om te zien of de inlogpogingen, het benaderen van talloze IP-adressen onder meer ook door gaat als de computers van cliënt in beslag zijn genomen en zelfs als hij gedetineerd zit. Ook dit zou steun kunnen geven aan voornoemd onschuldscenario van cliënt. In eerste aanleg is dit door de deskundige niet onderzocht of beantwoord, terwijl de rechtbank deze onderzoekswens wel heeft toegewezen als gevolg waarvan cliënt in zijn belangen is getroffen.

Onderzoekswens 8 (Skype [verdachte] )

Het in beeld brengen van de volledige chathistorie in Vichatter en Skype (account: [verdachte] ) van cliënt is van belang, om deze alsnog te onderzoeken op gedeelde persoonlijke informatie en ook in verband met zijn taalgebruik en typstijl. Ten onrechte is de eigen Skype-account van cliënt niet in het onderzoek betrokken, terwijl hij herhaaldelijk expliciet heeft gesteld dat de hacker de gedeelde persoonlijke info kan hebben meegelezen/ingezien in o.a. zijn facebookaccount, e-mail, computerbestanden en eventuele privé- of zakelijke chatgesprekken. Ook heeft cliënt betwist dat hij gespreksdeelnemer is in de chatgesprekken van [betrokkene 1] of [betrokkene 3] met derden, en dat dat niet zijn taalgebruik of typstijl is.

Voor een volledig beeld is van belang dat de politie ook deze Skypegesprekken, zo mogelijk, alsnog in het onderzoek betrekt, door deze gesprekken aan het dossier toe te voegen en aanvullend proces-verbaal daarvan op te maken. Hieruit kan tevens worden opgemaakt op welke momenten cliënt zelf op Skype zat met zijn eigen account, waaruit door een derde informatie kan zijn verkregen en later kan zijn gedeeld, zoals cliënt stelt. Vanwege de inbeslagname kan cliënt deze gesprekken, indien nog bewaard en aanwezig, niet aanleveren.

In aanvulling hierop is van groot belang, dat van de al aanwezige chatgesprekken van [betrokkene 1] en [betrokkene 4], alsnog wordt gerelateerd vanaf welk IP-adres deze gesprekken zijn gevoerd, alsook wanneer en op welke tijd deze gesprekken op de gegevensdragers van cliënt zouden zijn gezet en of de gesprekken bewerkt zijn. Cliënt betwist immers gespreksdeelnemer te zijn, terwijl het bewaarde gesprekken betreft, waaronder in een hele korte periode van 13 t/m 16 maart 2013 en medio november 2013, welke gesprekken de rechtbank cliënt tegenwerpt (p. 9 vonnis). In de chatgesprekken zijn echter nog lege vlakken zichtbaar (p. 583 e.v.), die kennelijk nog moesten worden ingevuld, terwijl [betrokkene 8] blijkens de chatgesprekken met zichzelf aan het chatten is of geen ontvanger zichtbaar is, hetgeen niet aannemelijk is en duidt op bewerking/manipulatie.

Indien dit voor de politie niet of onvoldoende is na te gaan, wordt verzocht dit met behulp van of aan een deskundige van FOX-IT verder ter beantwoording voor te leggen in aanvulling op andere onderzoekswensen aan dit onderzoeksinstituut. Uit het tijdspad dan wel uit een eventueel tijdstip van bewerking zou immers de autenticiteit kunnen worden afgeleid, alsook of cliënt deze gesprekken überhaupt wel gevoerd/geplaatst kan hebben.

Deze door de rechtbank afgewezen onderzoekswens dient in hoger beroep in het licht van het voorgaande dan ook alsnog te worden ingewilligd. Al is het maar omdat de rechtbank deze informatie toch herhaaldelijk ten nadele van cliënt in de bewijsoverwegingen heeft meegenomen (zie strafvonnis p. 5, 6, 9-14, 16-17, 19-20 (!)), zonder cliënt de mogelijkheid te geven dit aspect nader te laten onderzoeken door de politie of een (tegen)deskundige. Cliënt werd bovendien op één van de laatste zittingen overvallen met deze aangetroffen chatgesprekken op gegevensdragers, zodat hij in hoger beroep alsnog aan de hand van nader onderzoek tegenspraak wenst te leveren tegen de onbegrijpelijke bewijsoverwegingen op dit punt.

Onderzoekswens 9/11 (m.n. tijdslijn zoals Aanwijzing voorschrijft omtrent tijdsverloop voor/na 2012)

Onder verwijzing naar de Aanwijzing inzake opsporing en vervolging seksueel misbruik, waaraan de politie in het dossier ook meerdere malen refereert, is het opmaken van een tijdslijn vereist in (complexe) zaken als de onderhavige.

De Aanwijzing schrijft immers voor:

In alle onderzoeken in zedenmisdrijven wordt een tijdlijn van de gebeurtenissen gemaakt tenzij de zaak van dusdanig eenvoudige aard is dat dit overbodig is. Met behulp van een tijdlijn kan onder andere beter inzicht worden verkregen in de ontstaansgeschiedenis van de zaak en wordt duidelijk welke informatie nog ontbreekt. In de tijdlijn wordt opgenomen wie met wie spreekt, welke handelingen er zijn verricht op welke momenten etc.

De verdediging acht het tegen de achtergrond van deze Aanwijzing dan ook niet begrijpelijk dat de rechtbank dit verzoek niet heeft ingewilligd. Verzocht wordt dan ook de politie alsnog opdracht te geven een gestructureerde tijdslijn op te stellen, vanaf 15 november 2010 t/m 27 november 2013 - de veel langere periode waarvan de rechtbank is uitgegaan - van de gepleegde handelingen door [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en cliënt. Bij gebreke van een tijdslijn is bovendien onzichtbaar gebleven dat cliënt, anders dan de rechtbank overweegt en de politie suggereert, juist géén activiteiten heeft verricht tussen maart en november 2013; hetgeen ontlastend is.

Onderzoekswens 25 (afbeelding [betrokkene 5] )

Van belang is alsnog duidelijkheid te verkrijgen over potentieel ontlastende informatie, te weten: de vraag hoe het aantreffen van de afbeelding van [betrokkene 5] in december 2013 in temporary internet files op de pc van cliënt zich verhoudt tot hetgeen de politie hieromtrent relateert, namelijk: dat deze afbeelding door [betrokkene 1] al veel eerder is gebruikt. Als de afbeelding door [betrokkene 1] al eerder is gebruikt, laat het zich lastig voorstellen dat cliënt dit is geweest aangezien deze afbeelding toen nog niet voor hem op zijn pc beschikbaar was.

Ook dit kan steun geven aan het scenario dat cliënt niet [betrokkene 1] of [betrokkene 3] is, en een hacker deze afbeelding gebruikte (al dan niet via andere IP-adressen of zijn eigen pc) en later via het IP- adres en/of de computer van cliënt heeft gebruikt, terwijl deze onderzoeksvraag niet door de deskundige is beantwoord. Van belang is tevens om te weten wat er eind december 2013 met deze files is gebeurd, aangezien cliënt toen in ieder geval vast zat.

Voor een goed begrip kan ten aanzien van onderzoekswensen 3, 6, 8, 9/11, 25 naar het de verdediging voorkomt vooralsnog met aanvullend proces-verbaal van de politie worden volstaan, al dan niet in samenspraak met FOX-IT.

FOX IT

Ten aanzien van onderzoekswensen 12, 18/20 en 21 wordt verzocht een deskundige van het toonaangevende instituut FOX-IT te benoemen op het gebied van digitale technologie. Zij hebben eerder vergelijkbare rapportages binnen aanvaardbare termijn voor justitie opgesteld.

Voordat ik het belang zal aanstippen van deze onderzoekswensen, wordt vooropgesteld dat benoeming van een deskundige van FOX-IT in het kader van contra-expertise in het belang is van een eerlijke procesvoering en het beginsel van "equality of arms" ex. art. 6 EVRM.

Deze complexe zaak valt of staat met (technisch) deskundigenbewijs, terwijl de verdediging in eerste aanleg onvoldoende zeggenschap heeft gehad over de totstandkoming en de uiteindelijke inhoud van het door het NFI verrichte onderzoek. De verdediging heeft derhalve niet voldoende middelen en gelegenheid gehad, om het gepresenteerde bewijsmateriaal te betwisten, anders dan de in werking getreden Wet deskundige in strafzaken alsook het EHRM voorschrijft.

In die zin, dat de rechtbank onderzoekswensen/vragen van de verdediging heeft toegewezen, welke vragen uiteindelijk door de deskundige niet of onvoldoende zijn beantwoord, daar de RC de regie teveel bij de deskundige heeft gelegd.

Als klap op de vuurpijl werd de verdediging in de vakantieperiode slechts een krappe week als reactietermijn gegeven op de vraag of zij nog, zoals herhaaldelijk en op voorhand al aangegeven, tegenonderzoek wenste. De opgevolgde 'advocaat reageerde wegens zijn vakantie en die van cliënt twee dagen later, als gevolg waarvan de RC het verzoek niet meer wenste in te willigen. Mijn cliënt is als gevolg van deze onredelijke gang van zaken in zijn verdediging geschaad. Het enkele feit dat de opgevolgde advocaat hiertegen ter terechtzitting wellicht onvoldoende bezwaar heeft gemaakt, maakt dit niet anders.

Niet valt in te zien waarom de verdediging in hoger beroep deze gelegenheid niet alsnog zou kunnen krijgen, temeer daar deze ruimte er in eerste aanleg was - ware er tijdig gereageerd - en deskundigenonderzoek in casu aangewezen is. De wet gaat bovendien uit van berechting in twee instanties. De appelprocedure is ook bedoeld om eerdere omissies te herstellen.

Belangrijke aspecten zijn dan ook niet of onvoldoende onderzocht noch beantwoord, en derhalve ten onrechte onderbelicht gebleven, zodat cliënt geen vertrouwen heeft in nader onderzoek door het NFI dat nagenoeg altijd voor het OM werkt. Mijn gedetineerde en thans niet financieel draagkrachtige cliënt heeft bovendien niet dezelfde financiële middelen als het OM, om een dergelijk onderzoek reeds op voorhand zelf te bekostigen. Terwijl het beginsel “equality of arms” ook inhoudt dat er sprake dient te zijn van een gelijke behandeling, zoals in het aanbrengen van bewijsmateriaal door middel van het inschakelen of oproepen van een tegendeskundige teneinde het (gemotiveerder) kunnen betwisten van (bijgestelde) gegevens dan wel verklaringen van de officiële deskundige (NFI).

Naarmate een dergelijk verzoek om contra-expertise tijdig (d.w.z. het onderzoeksmateriaal is nog voorhanden) en expliciet (cliënt betwist de bevindingen en conclusies van het NFI) is geschied, en gemotiveerd plaatsvindt, is volgens de HR en jurisprudentie van het EHRM de marge om een dergelijk verzoek tijdens het onderzoek ter terechtzitting af te wijzen kleiner. Aanvullend onderzoek mag dan ook niet (snel) worden ontzegd. Dat klemt temeer als de veroordeling voor een groot deel berust op deskundigenonderzoek, zoals in de onderhavige zaak, waarbij de rechtbank het scenario van cliënt niet aannemelijk acht op grond van de NFI-rapportage en de conclusie van deze deskundige overneemt (p. 19 vonnis); welke bevindingen en conclusies (waaronder de numerieke definitie) cliënt aan de hand van een tegendeskundige gemotiveerder wenst te betwisten. Cliënt acht het onderzoek van zowel de politie als het NFI niet volledig en ontoereikend, en wenst derhalve dat er een andere deskundige, bij voorkeur van FOX-IT, wordt aangewezen die op voldoende afstand staat van het OM, welke deskundige geconfronteerd dient te worden met de (juistheid van de) bevindingen en conclusies van het NFI, de inhoud van het dossier alsook met na te noemen aspecten.

Een dergelijk tegenonderzoek is ook haalbaar en van belang voor de (materiële) waarheidsvinding (onderzoek naar de vragen van art. 348 en 350 Sv) dan wel voor het feitelijk en gemotiveerd kunnen betwisten van de tenlastelegging en het bewezenverklaarde, temeer daar het onderzoeksmateriaal nog voorhanden is.

Aan de deskundige van FOX-IT zou immers een kopie van de relevante stukken dan wel dezelfde stukken als waarover het NFI beschikte ter hand kunnen worden gesteld, hetgeen tevens van belang is als waarborg om na te gaan of het deskundigenonderzoek van de officiële deskundige wel voldoet aan de hoogste eisen van betrouwbaarheid en validiteit.

Dat klemt temeer, daar deze rapportage van doorslaggevende betekenis is gebleken voor de uitkomst van het proces in eerste aanleg, terwijl cliënt ontkent en voorkomen dient te worden dat een onschuldige wordt veroordeeld. De onderzoeksresultaten - veelal onderhevig aan subjectieve interpretaties - raken bovendien de kern van het strafrecht; geen straf zonder schuld.

Waarom FOX-IT?

Een snelle zoekslag op internet leert dat FOX-IT het meest innovatieve IT Security bedrijf in Nederland is, en dé expert op het gebied van informatiebeveiliging, cybercrime en digitaal rechercheonderzoek. FOX-IT is vaker in soortgelijke strafzaken benoemd om cybercriminaliteit zoals fraude, bedrijfsspionage, phishing of hacking te onderzoeken.

FOX- IT is gespecialiseerd in het terugvinden en interpreteren van digitale sporen en pionier op het gebied van digitale recherche. Zij hebben al vaker correct onderzoek geleverd in juridische procedures, met veelal andere of verhelderende inzichten.

FOX-IT kan zich bij uitstek uitlaten over de aangetroffen malware en andere digitale sporen, alsook over de door het, NFI gehanteerde, en door cliënt betwiste, numerieke definitie van de waarschijnlijkheidstermen. Waarbij het NFI aangeeft dat het moeilijk is om een statistische berekening te maken maar dat het qua verbale termen in de richting van zwak zit. FOX-IT heeft het scenario van cliënt echter in theorie als haalbaar en technisch mogelijk ingeschat, en is bereid en in staat daar nader onderzoek naar in te stellen (zie bijlage).

Onderzoekswens 12 (technische haalbaarheid overdrachtssnelheid)

Uit pagina 677 van het dossier valt op te maken dat in enkele seconden 64 films op 10 augustus 2012 op de computer worden gezet. Naar het de verdediging voorkomt is een dergelijke overdrachtssnelheid echter technisch haast onmogelijk. Van belang is om dit digitale vraagstuk voor te leggen aan een deskundige van FOX-IT, temeer daar de rechtbank op p. 15 van het bestreden strafvonnis deze gang van zaken ten nadele van cliënt in de bewijsoverweging heeft betrokken, hetgeen onbegrijpelijk is.

Hetzelfde geldt voor het gerelateerde op p. 644 van het dossier, dat er 265 avi-bestanden in de map lost files op de computer van cliënt zijn aangemaakt/bewerkt op 19 november 2012 in circa 20 minuten tijd, tussen 14.16 en 14.38 uur. De politie achtte het bovendien ook opmerkelijk dat de bestanden allemaal op dezelfde dag (19 november 2012) zijn gewijzigd en zou dit laten onderzoeken door de afdeling digitale techniek (p. 386). Hierop is echter in het dossier nimmer een vervolg gekomen. Dat zou weleens ontlastend kunnen zijn. De vraag blijft overeind, of en hoe waarschijnlijk het is dat cliënt deze bestanden zelf op de computer heeft gezet, en hoe waarschijnlijk is het dat dit door een derde is gedaan.

Deze vraag is ter zitting nog aan de deskundige gesteld, maar de deskundige kon deze vraag niet beantwoorden. De deskundige gaf aan dat er allerlei scenario’s denkbaar zijn waardoor andere filmpjes op de pc van cliënt terecht zijn gekomen, alleen heeft hij deze niet onderzocht (p. 10 pv ttz 25 november 2015). Van belang is dat deze scenario’s alsnog door een deskundige van FOX-IT toereikend worden onderzocht, en tevens wordt nagegaan of de voorgestelde overdrachtssnelheid technisch mogelijk is.

FOX-IT heeft al eerder met vrucht onderzoek gedaan naar dergelijke vraagstukken rondom overdrachtsnelheid en bewerkingstijd op basis van digitale documenteigenschappen en de geloofwaardigheid daarvan. Gedeeltelijke vrijspraak volgde daar het enkele aantreffen van bestanden op een van de computers bij verdachte thuis, nog niet wil zeggen dat verdachte die bestanden heeft op gemaakt, zoals FOX-IT eveneens concludeerde.

Onderzoekswens 18 en 20 (chathistorie door verdachte of hacker mede i.v.m niet aantreffen pc cliënt)

In het verlengde van onderzoekswens 8, wordt verzocht een deskundige van FOX-IT nader onderzoek te laten verrichten naar de chatgesprekken in het dossier (p. 460 e.v.), eventueel met betrekking van de toe te voegen chatgesprekken van de account [verdachte] . Met name naar de vraag of het waarschijnlijker is dat deze gesprekken door cliënt zijn gevoerd bij gebreke van het aantreffen van deze gesprekken op zijn computer, of dat het waarschijnlijker is dat deze gesprekken door een derde/hacker zijn gevoerd/bewerkt en op de gekoppelde harde schijf zijn gezet. De deskundige heeft deze (toegewezen) vraag niet beantwoord, terwijl van belang is om te weten hoe waarschijnlijk dit is, als dergelijke chatgesprekken niet op de laptop maar slechts op een harde schijf worden aangetroffen.

In het verlengde hiervan kan de deskundige wellicht ook ingaan op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat een derde/hacker persoonsgegevens misbruikt in chats om de aandacht van de cybercriminaliteit af te leiden, gezien de niet zonder meer begrijpelijke overweging van de rechtbank op dit punt dat dat onaannemelijk zou zijn (p. 19 vonnis).

Zoals gezegd zijn in sommige chatgesprekken nog lege vlakken bij de ontvanger zichtbaar, waardoor het erop lijkt alsof deze vlakken (achteraf) nog ingevuld moest worden. [betrokkene 8] chat met zichzelf blijkens de historie, hetgeen niet aannemelijk is, zodat van belang is dat FOX-IT zich eveneens uitlaat over de authenticiteit van de chatgesprekken en de waarschijnlijkheid dat deze gevoerd zijn door één en dezelfde persoon. Ook p. 567 van het dossier wekt verbazing, daar je doorgaans ofwel de foto ziet die je doorstuurt of het jpg- nummer, maar niet beiden, hetgeen duidt op bewerking van het chatbericht zoals cliënt stelt. De gesprekken zijn bovendien niet chronologisch weergegeven. Data en tijden lopen door elkaar en/of tekst is tussen allemaal vreemde niet leesbare tekens verwerkt (p. 517), hetgeen eveneens bewerking van de tekstfiles doet vermoeden.

Van belang is dat nader onderzocht wordt of er sporen van bewerking/manipulatie (door een derde) zichtbaar zijn, of het überhaupt mogelijk is om dergelijke Skype-gesprekken te bewerken en tot slot of het voor een derde mogelijk is om toegang te krijgen tot de computer van cliënt om daar vervolgens dergelijke (al dan niet bewerkte) bestanden op te planten.

Onderzoekswens 21 (hacken technisch mogelijk)

Tot slot wordt verzocht om een deskundige van FOX-IT nader onderzoek te laten verrichten en te rapporteren naar de cruciale vraag of en in hoeverre het mogelijk is dat een derde de gegevensdragers van cliënt zou kunnen hebben overgenomen, om bestanden op te slaan op de eigen computer en deze bestanden vervolgens uit te wisselen/te plaatsen op de pc van cliënt.

Deze vraag is door de deskundige evenmin beantwoord, terwijl het van belang is tegen de achtergrond dat er (netwerk)schrijven worden gebruikt voor het verspreiden van bestanden (schijven I, K, P, R, T en V), over welke schijven cliënt niet beschikt (p. 5, 15 vonnis).

Wat betreft onderzoekswensen 12, 18, 20, 21 dient zoals gezegd bij voorkeur een deskundige van het toonaangevende FOX-IT te worden benoemd om zich over de technische haalbaarheid van de in de onderzoekswensen vermelde aspecten uit te laten, gezien de onvolledigheid van het politie- en NFI onderzoek op deze en andere punten.

Eerlijkheidshalve wordt opgemerkt dat cliënt er veel aan is gelegen om in elk geval ten- aanzien van onderzoekswens 6, 8 (wat betreft chatgesprekken [betrokkene 1] en [betrokkene 4] ), 18/20 en 21 nader (potentieel ontlastend) onderzoek in te laten stellen.

Subsidiair dient een deskundige van FOX-IT in elk geval in de gelegenheid te worden gesteld om met de officiële deskundige mee te kijken en opmerkingen te maken, voor zover uw Hof het verzochte aanvullende onderzoek door een deskundige van het NFI zou laten verrichten.

Het ligt in de lijn der verwachting dat de deskundige de op te maken rapportage met bevindingen en conclusies later bij de RHC dan wel ter terechtzitting nader zal toelichten, en eventuele vragen kan beantwoorden.

Aanvullende onderzoekswensen

Voorts wenst de verdediging de beschikking te krijgen over een digitaal dossier dat het zoeken vergemakkelijkt, temeer ook daar cliënt onder meer het papieren dossier (gezien de aard en gevoeligheid van de zaak) niet op zijn cel kan bewaren en zijn zaak derhalve onvoldoende kan voorbereiden. Via de Inrichting kan doorgaans tijdelijk een laptop aan cliënt ter beschikking worden gesteld om zijn zaak zo voor te bereiden, zo heeft de RSJ eerder al beslist.

Tot slot wordt, in verband met de recente overname, verzocht om filmbestanden untitled [0011] .avi, untitled [0010] .avi, [naam 19] .avi, [naam 46] .avi en [naam 38] op het politiebureau, bij voorkeur regio Den Haag, te mogen bekijken.

Aan dit verzoek wordt ten grondslag gelegd, dat de eerste drie filmbestanden door de officier van justitie op de zitting van 4 juni 2016 zijn getoond en door de rechtbank, anders samengesteld, ook bekeken voorafgaand aan de zitting van 25 november 2015. De twee laatstgenoemde filmbestanden komen in bewijsconstructie van de rechtbank terug, zodat ik die bestanden eveneens wenst te bekijken.

Van foto’s 6, 7, 12, 15, 21 en 25 wens ik om dezelfde reden kennis te nemen. Deze fotobestanden heeft de rechtbank immers op p. 8 van het vonnis ten nadele van cliënt in de bewijsbeslissing betrokken.”

6.2.

In zijn tussenarrest van 7 juni 2016 heeft het hof ten aanzien van de verzoeken van de verdediging overwogen:

“Het hof hecht eraan op te merken dat de onderzoekswensen van de verdediging niet altijd even helder zijn geformuleerd en onderbouwd, zodat het voor het hof moeilijk is deze te interpreteren en hierop te beslissen. Het hof begrijpt de onderzoekswensen aldus:

(…)

De raadsvrouw van verdachte heeft met betrekking tot de onderzoekswensen 3, 6, 8, 9/11 en 25 aangegeven dat vooralsnog met een aanvullend proces-verbaal van de politie kan worden volstaan, al dan niet in samenspraak met FOX-IT.

(…)

Het hof is van oordeel dat de verzoeken van de verdediging dienen te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Het hof stelt vast dat een groot deel van de onderzoekswensen is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een bijzondere, niet verklaarbare bevinding bij het onderzoek naar de computers en andere gegevensdragers van verdachte. Dat zou een omstandigheid zijn die wijst of zou kunnen wijzen op een hack, dat wil zeggen op heimelijk ingrijpen van derden waardoor belastend materiaal op de computers en andere gegevensdragers terecht zijn gekomen. Het hof overweegt dat voor toewijzing van het gevraagde onderzoek over het algemeen de enkele mogelijkheid dat het onderzoek iets zou kunnen opleveren dat dit verweer ondersteunt, onvoldoende zal zijn. Door de verdediging zal moeten worden onderbouwd of het dossier zal anderszins voldoende ondersteuning moeten bevatten voor de stelling dat inderdaad sprake is van een bijzondere omstandigheid én dat deze omstandigheid zou kunnen wijzen op een hack. Het hof oordeelt met betrekking tot de gestelde onderzoekswensen als volgt:

Onderzoekswens 3

Deze onderzoekswens is gebaseerd op de veronderstelling dat het nodig is om (nogmaals) via de e-mail in te loggen om lid te worden bij [A] . Dat dit nodig was, is echter niet gebleken. Bovendien blijkt uit het dossier niet dat op 7 februari 2012 het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com is benaderd. Gelet hierop acht het hof het niet noodzakelijk op dit punt nader onderzoek te verrichten en wordt het verzoek afgewezen.

Onderzoekswens 6

Uit de lijsten zoals deze thans in het dossier zitten, blijkt niet van geslaagde benaderingen van het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com vanaf onbekende IP-adressen in de periode tot juni 2012. De enkele stelling dat nader onderzoek naar de (inlog)historie vanaf juni 2012 iets zou kunnen opleveren ter onderbouwing van het door de verdediging gevoerde verweer is onvoldoende om te zeggen dat de noodzaak tot het verrichten dit van nader onderzoek bestaat. Ook dit verzoek dient daarom te worden afgewezen.

Onderzoekswens 8

Als uit de volledige chathistorie in Vichatter en Skype van verdachte al zou blijken dat hij persoonlijke gegevens heeft gedeeld, betekent dit nog niet dat er sprake is geweest van hacking. Bovendien is niet op voorhand duidelijk dat de chatgesprekken de enige bron zijn voor het verkrijgen van persoonlijke gegevens.

Ook valt niet in te zien en is niet onderbouwd dat de lege vlakken en andere genoemde bijzonderheden die in de chatgesprekken gesignaleerd worden een teken zijn van bewerking of manipulatie door een derde.

Het in beeld brengen van de volledige chathistorie is gelet op het voorgaande niet noodzakelijk gebleken en het verzoek daartoe dient dan ook te worden afgewezen.

Wel zal het hof het verzoek toewijzen dat bij aanvullend proces-verbaal wordt gerapporteerd of uit de gegevens die op de computer aanwezig zijn, kan worden opgemaakt vanaf welk IP- adres de in het dossier aanwezige chatgesprekken van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] zijn gevoerd. Deze gegevens zouden immers rechtstreeks kunnen leiden tot de identiteit van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] .

Onderzoekswens 9/11

Het hof stelt voorop dat de door de verdediging aangehaalde Aanwijzing inzake opsporing en vervolging seksueel misbruik per 1 mei 2016 is vervangen door de Aanwijzing zeden, die onmiddellijke gelding heeft vanaf de datum van inwerkingtreding. Deze nieuwe aanwijzing vermeldt het opmaken van een tijdlijn niet. Hoe dan ook is een tijdlijn slechts een hulpmiddel bij de opsporing en vervolging en dient het hof in dit stadium van het geding te beoordelen of toevoeging van een tijdlijn aan het dossier noodzakelijk is. Alle informatie die verwerkt zou worden in een tijdlijn is in het dossier te vinden. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk een tijdslijn op te laten stellen zoals door de verdediging is verzocht.

Onderzoekswens 25

Het door de verdediging verzochte onderzoek naar de afbeelding van [betrokkene 5] kan niet bijdragen aan de onderbouwing van het verweer van de verdediging dat verdachte niet [betrokkene 1] of [betrokkene 3] is en een hacker deze afbeelding gebruikte en later via het IP-adres en/of de computer van verdachte heeft gebruikt, nu het plaatje dat zichtbaar is op de beelden niet het op de computer van verdachte gevonden bestand behoeft te zijn. Het gaat immers niet om een uniek bestand of plaatje. Nader onderzoek op dit punt is derhalve niet noodzakelijk, zodat dit verzoek wordt afgewezen.

Onderzoekswens 12

Het verweer van de verdediging dat volgens de bestandsgegevens 64 films binnen enkele seconden op de computer zijn gezet en dat deze overdrachtssnelheid technisch onmogelijk is, ontbeert feitelijke grondslag, nu uit het dossier volgt dat dit niet in enkele seconden, maar in enkele minuten is geschied. Voor de andere genoemde films is de tijdsduur waarin zij zijn geplaatst ook niet zonder meer opmerkelijk. Ook voor het overige is het hier door de verdediging aangevoerde onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van omstandigheden die duiden op hacking. Nader onderzoek is daarom niet noodzakelijk en het verzoek daartoe dient daarom te worden afgewezen.

Onderzoekswens 18/20

Het verplaatsen en wissen van bestanden is altijd mogelijk en dat een bestand op een, wellicht, onverwachte plaats wordt aangetroffen hoeft daarom niet zonder meer te duiden op een hack. Het is onvoldoende onderbouwd dat dit in het onderhavige geval anders is, zodat het hof nader onderzoek niet noodzakelijk acht.

De overige door de verdediging geformuleerde vragen hebben hetzij geen betrekking op onderzoek van de computers en andere gegevensdragers van verdachte, hetzij zijn te algemeen geformuleerd, gegeven het feit dat het NFI al een onderzoek heeft uitgevoerd waarin de mogelijkheid van een hack aan de orde is geweest en de verdediging de uitkomsten van dit onderzoek niet expliciet en gemotiveerd heeft betwist.

Onderzoekswens 21

De stelling van de verdediging dat op de computer sporen zijn ontdekt van harde schijven waarover verdachte niet beschikt, kan evenmin leiden tot het aannemen van een hack. Het is immers niet op voorhand vast te stellen dat verdachte inderdaad nooit over deze harde schijven heeft beschikt. Voor het overige is de onderzoekswens te algemeen geformuleerd, overeenkomstig hetgeen hiervoor onder “Onderzoekswens 18/20” is overwogen.

Nu het verzoek tot het verrichten van nader onderzoek wordt afgewezen, is het subsidiaire verweer van de verdediging, inhoudende dat een deskundige van FOX-IT in de gelegenheid gesteld moet worden om met de deskundige een gepasseerd station en behoeft het hof hier niet meer op te beslissen.”

6.3.

Ter terechtzitting van 6 december 2016 heeft de verdediging de eerder op de regiezitting van 24 mei 2016 gedane verzoeken tot nader onderzoek met nummers 12, 18, 20 en 21 bij wijze van voorwaardelijk verzoek, indien het hof de gevoerde bewijsverweren zou passeren, verzocht toe te wijzen:

“In het hypothetische geval uw Hof de voorgaande bewijsverweren zou passeren, wordt, mede gelet op al hetgeen hiervoor als nadere en aanvullende motivering is aangevoerd, uitdrukkelijk, bij wijze van voorwaardelijk verzoek verzocht, alsnog een aantal van de eerder geformuleerde onderzoekswensen (12, 18, 20 en 21) toe te wijzen, waarbij ook de uitgebreide toelichting zoals in de pleitnota op de regiezitting overgelegd hier als uitdrukkelijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. De overige verzoeken worden niet uitdrukkelijk herhaald.

Onderzoekswens 18 en 20 (potentieel ontlastend onderzoek chatgesprekken harde schijf):

Voor zover verzocht is dan wel wordt, dat ten aanzien van de aangetroffen Skype-gesprekken tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 6] op de harde schijf (1À) alsnog wordt gerelateerd vanaf welk IP-adres deze gesprekken door [betrokkene 4] zijn gevoerd, bij gebrek van het aantreffen van dergelijke chatgesprekken op de computer van cliënt.

Onder verwijzing naar een uitzending van Zembla en een artikel in De Correspondent (p. 5 en 6 pleitnota), is het technisch mogelijk voor een derde/hacker om toegang te krijgen tot persoonlijke- en bedrijfsgegevens van nietsvermoedende computergebruikers, en zelfs kinderporno op een back up-schijf te zetten. Noodzakelijk is dat alsnog door FOX-IT wordt onderzocht, hoe waarschijnlijk het in de onderhavige zaak is, dat de chatgesprekken door een derde zijn gevoerd en (later) op de onbeveiligde, aan het netwerk gekoppelde, harde schijf zijn opgeslagen, zonder dat cliënt zich daarvan bewust is geweest.

Onderzoekswens 21: in het verlengde hiervan is wenselijk en noodzakelijk dat een deskundige van FOX-IT nader onderzoek verricht naar de vraag, in hoeverre het waarschijnlijk is dat in de onderhavige een hacker zich toegang tot de gegevensdragers van cliënt heeft verschaft teneinde toegang te krijgen tot privé-gesprekken, privé- en bedrijfsgegevens, op de back-up schijf en overige locaties chatgesprekken en kinderpornografische bestanden op te slaan en/of te verspreiden. Temeer ook tegen de achtergrond dat er (netwerk)schrijven worden gebruikt voor het verspreiden van bestanden (schijven I, K, P, R, T en V), over welke schijven cliënt niet beschikt en chatgesprekken met [betrokkene 7] en [betrokkene 6] niet te herleiden zijn naar de computer van cliënt.

Onderzoekswens 12 (technische haalbaarheid aanmaak films) is slechts van belang, voor zover uw Hof aan bewezenverklaring van het vervaardigen onder 1 B zou toekomen. In dat geval is van belang dat de politie het opmerkelijk achtte, dat alle 265 avi-schermopnamen in de map lost files zouden zijn aangemaakt/bewerkt op 19 november 2012 in circa 20 minuten, tussen 14.16 en 14.38 uur (P. 644). De politie zou dit laten onderzoeken door de afdeling digitale techniek, doch is hierop in het dossier nimmer teruggekomen (p. 386). Ook de deskundige van het NFI kon deze vraag omtrent de technische haalbaarheid daarvan niet beantwoorden, en gaf aan dat er allerlei scenario s denkbaar zijn waardoor andere filmpjes op de pc van cliënt terecht zijn -, gekomen. Deze heeft de deskundige ten onrechte niet nader gespecificeerd noch onderzocht (p. 10 pv ttz 25/11/2015). Van belang is dat alsnog duidelijkheid komt of het fysiek mogelijk is om een dergelijke hoeveelheid films in slechts 20 minuten tijd aan te maken/te vervaardigen.”

6.4.

In zijn arrest van 2 mei 2017 heeft het hof de (voorwaardelijke) verzoeken afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen:

“Bij tussenarrest van 7 juni 2016 zijn de verzoeken van de verdediging afgewezen. De verzoeken zijn thans herhaald. Nu de verdediging niets nieuws naar voren heeft gebracht wat tot een ander oordeel zou moeten leiden, wijst het hof de verzoeken op dezelfde gronden als vermeld in het tussenarrest af.”

6.5.

De klachten in dit middel komen er in de kern op neer dat de beslissing van het hof de verzoeken van de verdediging tot het laten verrichten van nader onderzoek en tot benoeming van een voorgedragen deskundige van FOX-IT over te gaan af te wijzen onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

6.6.

In het middel en de toelichting daarop wordt de uitleg van het hof van de door de verdediging gedane verzoeken zoals verwoord in dit arrest en de juistheid van de hiervoor geciteerde opmerking van de raadsvrouw van de verdachte niet bestreden. Ik stel voorop dat het hof de door de verdediging gedane verzoeken terecht heeft getoetst aan het zogenaamde noodzaakscriterium. Het gaat hier dus verder (in hoofdzaak) om de vraag of het hof op een toereikende en begrijpelijke wijze invulling aan dat criterium heeft gegeven.

6.7.

De verzoeken die namens de verdediging zijn gedaan berusten, zoals het hof ook in zijn tussenarrest van 7 juni 2016, heeft overwogen voor een groot deel op de stelling dat sprake is van een bijzondere, niet verklaarbare bevinding bij het onderzoek naar de computers en andere gegevensdragers van verdachte, zijnde een omstandigheid die wijst of zou kunnen wijzen op een hack door een (onbekende) derde. Het hof heeft overwogen dat door de verdediging zal moeten worden onderbouwd dat inderdaad sprake is van een bijzondere omstandigheid én dat deze omstandigheid zou kunnen wijzen op hacking. Het hof beoordeelt vervolgens iedere onderzoekswens en motiveert de betreffende (met uitzondering van een verzoek onder onderzoekswens 8) afwijzende beslissing separaat. Daarbij neemt het hof bij de beslissing op onderzoekswens 18/20 onder meer in aanmerking dat reeds een NFI-onderzoek heeft plaatsgevonden waarin de mogelijkheid van een hack aan de orde is geweest en de verdediging de uitkomsten van dit onderzoek niet expliciet en gemotiveerd heeft betwist. De conclusie van NFI-deskundige R. Schramp ondersteunt het alternatieve scenario van de verdachte dat sprake is geweest van een hack niet. Deze deskundige concludeert dat het aangetroffen sporenbeeld op de computer van de verdachte veel waarschijnlijker is onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden niet zijn geplaatst door hacking dan onder de hypothese dat deze wel zijn geplaatst door hacking. De kans op het aangetroffen sporenbeeld op de computer van de verdachte is onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden niet zijn geplaatst door hacking, 100 tot 10.000 keer groter dan onder de hypothese dat deze wel zijn geplaatst door hacking.14.Het verzoek van de verdediging, inhoudende dat een deskundige van FOX-IT in de gelegenheid gesteld moet worden om met het politieverzoek mee te kijken, komt eerst voor beoordeling in aanmerking indien het hof nader onderzoek noodzakelijk had geacht en een of meerdere daartoe strekkende verzoeken van de verdediging had toegewezen. Gezien het voorgaande en gelet op hetgeen de verdediging aan zijn verzoeken ten grondslag heeft gelegd, zijn die afwijzende beslissingen op de verzoeken dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

6.8.

Het middel faalt.

IV. Bewezenverklaring (middel verdachte)

7. Het derde cassatiemiddel dat namens de verdachte is voorgesteld, bevat diverse klachten vanuit verschillende invalshoeken over de bewezenverklaring van de tenlastegelegde handelingen en de motivering daarvan. Kort gezegd strekken de klachten ertoe dat uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebezigd niet kan volgen dat de verdachte de tenlastegelegde handelingen heeft begaan en dat diens voorgestelde alternatieve lezing – die niet met een bewezenverklaring strookt – onjuist zou zijn. Betoogd wordt dat de verdachte niet over de betreffende afbeeldingen heeft beschikt, daarover ook geen beschikkingsmacht heeft gehad en dat het niet zonder meer begrijpelijk is op grond waarvan het hof de bestanden als kinderpornografisch van aard heeft aangemerkt. De bewezenverklaring is daarom volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.

7.1.

In zijn arrest van 2 mei 2017 heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte:

“in of omstreeks de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 te Doorn afbeeldingen heeft

(A)

verspreid en aangeboden

terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt

in/of (waarna) door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/fïlm [0001] jpg en/of [0002] .jpg en/of [0003] jpg en/of [0004] )

en

- het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt en/of

-het (zichzelf) oraal penetreren met een voorwerp (te weten een komkommer) en/of (een) vinger(s) door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of

-het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en)

(op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen

en/of waarbij wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

(foto/film [naam 40] .pdf en/of [naam 2] .pdf en/of [naam 3] .pdf en/of [naam 4] .pdf en/of [naam 5] .pdf)

en

-het oraal en/of vaginaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of

-het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of de vinger(s)) en/of -het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (foto/film [naam 6] )

en

het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) poseert/poseren in (een) (erotisch getinte) houding(en)

en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [naam 44] .bmp)

en

- het vaginaal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of

- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis)

( [0005] )

En

(B)

vervaardigd,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en))

foto/film [naam 19] .avi

en

(C)

verworven en in bezit gehad

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

-het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand(en))

(film/foto 6)

en

-het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of poseert/poseren in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film 7)

en

- het (met de mond/tong) betasten en/of aanraken van de borst(en) van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt

(foto/film 12)

en

- het (met de hand(en)) betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (foto/film 15)

en

het oraal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (foto/film 21)

en

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) poseert/poseren met (een) voorwerp(en) (te weten een vibrator) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,

(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film 25)

en

-het betasten en/of aanraken van de (eigen) geslachtsdelen en/of de billen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s) en/of hand(en) en/of een voorwerp (te weten een vibrator)) en/of

-het oraal en/of vaginaal en/of het anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s)) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of -het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s) en/of hand(en) en/of mond/tong)

(film/foto [naam 38] ) (p. 432 pv)”.

7.2.

Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven op p. 7 tot en met 22 van het arrest welke bewijsmiddelen in samenhang moeten worden bezien met de volgende bewijsoverwegingen (p. 23 tot en met 26 van het arrest):

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Verspreiden/aanbieden en verwerven/in bezit hebben

De raadsvrouw heeft betwist dat de afbeeldingen, tenlastegelegd onder 1A en 1C kinderpornografisch van aard zijn. Ten aanzien van een deel van de afbeeldingen onder 1A betwist de raadsvrouw niet dat de personen op de afbeelding minderjarig zijn, maar - gelet op de context van de afbeeldingen - zijn deze niet kinderpornografisch. Ten aanzien van een deel van de afbeeldingen onder 1A heeft de raadsvrouw aangegeven dat zij niet zonder meer kan zien dat de personen op de afbeelding minderjarig zijn.

Het hof overweegt dat, gelet op de omschrijving van de afbeeldingen in het dossier voldoende vaststaat dat de personen op de afbeeldingen minderjarig zijn en dat het afbeeldingen betreft die kinderpornografisch van aard zijn. Dat deze omschrijvingen onjuist zijn, heeft de verdediging niet specifiek onderbouwd en heeft het hof ook niet waargenomen. Het verweer wordt derhalve verworpen.

De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat verdachte de afbeeldingen tenlastegelegd onder 1A heeft verspreid/aangeboden. Niet staat immers vast dat de bestanden daadwerkelijk zijn verspreid. Als de bestanden al verspreid zouden zijn, dan is verdachte hiervoor niet verantwoordelijk. Hiertoe is aangevoerd dat een derde/hacker toegang heeft weten te verschaffen tot het netwerk van verdachte om zo met zijn beeldscherm mee te kijken, de computer over te nemen en vervolgens chatgesprekken te voeren, bestanden te downloaden en te verspreiden en misbruik te maken van de toegang van persoonlijke gegevens van verdachte.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Uit bovengenoemde bewijsmiddelen blijkt dat op de onder verdachte in beslag genomen Dell Laptop via Skype door [betrokkene 4] zes afbeeldingen zijn verstuurd aan [betrokkene 6] . Op de onder [betrokkene 7] in beslag genomen gegevensdrager zijn afbeeldingen, waaronder acht van de onder 1A genoemde afbeeldingen, aangetroffen, die blijkens chatgesprekken zijn verzonden door [betrokkene 4] . Naar het oordeel van het hof staat vast dat de bestanden daadwerkelijk zijn verspreid.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de persoon die zich [betrokkene 4] noemt in diverse chatgesprekken persoonlijke informatie en gegevens heeft gedeeld, zoals foto’s, informatie over zijn kinderen, zijn werk en bezoek aan Ikea en Albert Heijn. Al deze informatie is te herleiden naar verdachte. [betrokkene 4] heeft in een chatgesprek van 15 maart 2013 berichten verstuurd waaruit kan worden afgeleid dat de politie op 11 en 12 maart 2013 bij hem aan de deur is geweest en dat op 12 maart 2013 zijn computer is meegenomen en dat hij zoveel mogelijk heeft weggegooid van wat hij kon vinden. Uit het dossier blijkt dat de politie ook daadwerkelijk op genoemde data bij verdachte is geweest en zijn computer heeft meegenomen. Verder is gebleken dat op de computer van verdachte op 11 en 12 maart 2013 bestanden en programma’s die kunnen worden gebruikt om kinderporno te verzamelen en te delen zijn verwijderd. Verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg ook erkend dat hij programma’s van zijn computer heeft verwijderd.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat een persoon genaamd [betrokkene 1] via het chatprogramma Vichatter aan het chatten is met minderjarige meisjes, waarbij op een gegeven moment onder meer de naam van verdachte en de naam van zijn bedrijf [B] BV, het mailadres en mailbox van verdachte en verdachte zelf in beeld verschijnen. De gebruiker doet vervolgens een betaling aan de site Vichatter. Gebleken is dat de betaler van dit bedrag verdachte [verdachte] is.

NFI-deskundige Schramp heeft geconcludeerd dat het aangetroffen sporenbeeld veel waarschijnlijker is (100-100.000) onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden niet zijn geplaatst door hacking, dan onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden wel zijn geplaatst door hacking.

Verder heeft NFI-deskundige Schramp bij zijn onderzoek geen actieve malware aangetroffen.

De verdediging heeft gesteld dat een aantal bevindingen van het onderzoek aan de gegevensdragers van verdachte innerlijk tegenstrijdig of onverklaarbaar zijn. Zo deze stellingen al juist zouden zijn, overweegt het hof in zijn algemeenheid dat geenszins is komen vast te staan dat deze bevindingen daarmee ook wijzen op activiteiten van een hacker. Meer specifiek geldt het volgende.

De verdediging heeft aangevoerd dat bij onderzoek door de politie verwijzingen zijn aangetroffen naar bestanden op apparaten, aangeduid met een specifieke letter, die niet bij verdachte zijn gevonden. Het hof wijst er op dat dergelijke apparaten gemakkelijk elders kunnen zijn verborgen, zoals verdachte ook suggereert te hebben gedaan in het chatbericht aan [betrokkene 8] op 15 maart 2013.

De problemen die verdachte zegt te hebben ervaren met de snelheid van zijn internet wijzen ook niet zonder meer op activiteiten van een hacker. Daarbij overweegt het hof nog dat volgens de gegevens van KPN, de leverancier van de internetverbinding, een van de storingsmeldingen is opgelost door een monteur (blz. 740 van het dossier). Het lek van wachtwoorden bij KPN waar verdachte naar verwijst, had geen betrekking op diens aansluiting.

Gelet op al het aangehaalde bewijs, legt de verklaring van de echtgenote van verdachte, te weten dat verdachte geen gelegenheid heeft gehad de feiten te plegen, onvoldoende gewicht in de schaal. De echtgenote kan ook niet worden aangemerkt als een geheel onbevangen getuige, zoals uit haar verklaring bij de rechter-commissaris volgt. Verdachte en zijn echtgenote hebben verklaard dat zij samen naar een specifiek televisieprogramma aan het kijken waren op het tijdstip waarop het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com is aangemaakt. Zo dit al juist is, overweegt het hof dat het aanmaken van een e-mailadres een handeling is die eenvoudig tijdens het televisiekijken kan worden verricht.

Als verdachte daadwerkelijk zou zijn gehackt, moet dat iemand zijn geweest die hem al jaren, in ieder geval vanaf medio 2009 toen het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com werd aangemaakt, volgt met als belangrijk doel verdachte zwart te maken. Daarbij zou de hacker bestanden op de apparaten van verdachte hebben gezet die voor verdachte gewoon zichtbaar waren, maar verder geen sporen hebben achtergelaten. Het hof acht dit scenario ongeloofwaardig.

Omdat de aangehaalde bewijsmiddelen niet alleen betrekking hebben op de apparaten die verdachte in huis heeft, maar ook rechtstreeks leiden naar verdachte zelf, wijst het hof de suggestie van verdachte van de hand dat een van zijn gezinsleden is aan te wijzen als de dader.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat verdachte de onder 1C tenlastegelegde afbeeldingen en film in bezit heeft gehad. Niet is gespecificeerd of de afbeeldingen vallen onder ‘accessible’ of‘deleted’ bestanden en of verdachte in staat was om op een gegevensdrager opgeslagen kinderpornografisch materiaal zichtbaar te maken met daarvoor geëigende apparatuur. Bijvangst kan evenmin worden uitgesloten en bijvangst is geen bezit, mits de gedownloade bestanden direct na het bekijken worden verwijderd.

Het hof overweegt hierover het volgende. De in de tenlastelegging genoemde film en afbeeldingen zijn bij verdachte aangetroffen. Ook al zou sprake zijn van ‘deleted’ bestanden, dan heeft verdachte deze alsnog op enig moment in bezit gehad. Bijvangst is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk, gelet op het feit dat ook kinderpornobestanden zijn verspreid en verdachte heeft gechat over kinderporno en over manieren om uit handen te blijven van de politie.

Naar het oordeel van het hof is verdachte degene geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad. Anders dan de rechtbank acht het hof ‘een groot aantal’ niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.

Vervaardigen

De raadsvrouw heeft verder betwist dat verdachte kinderporno heeft vervaardigd. Het opnieuw opnemen van een bestaande film is volgens haar geen vervaardigen. Van livesessies met kinderen zou geen sprake zijn. Verder wordt de kinderpornografische aard van het materiaal betwist, alsmede dat verdachte de degene zou zijn die dit materiaal vervaardigt.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van vervaardigen van kinderporno in de zin van de wet. Beeldmateriaal, ‘live’ of bestaand, is namelijk voorzien van nieuwe, andere beeldopnamen en/of toevoeging van chatgesprekken en dit is als één nieuw geheel, dus met die toevoeging of toevoegingen, vervolgens vastgelegd.

Naar het oordeel van het hof is de video met de naam [naam 19] .avi het resultaat van het vervaardigen van kinderporno. Deze video bevat een opname van een computerscherm, waarschijnlijk vervaardigd met het programma Debut. Te zien is een webcamchatgesprek waarbij:

- een jong meisje in beeld is dat haar blote borsten en vagina laat zien;

- verdachte met zijn penis in beeld komt en daar met zijn handen aan zit;

- een chatgesprek is te zien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin [betrokkene 1] lijkt te reageren op de beelden van [betrokkene 2] met “mmmmm” en [betrokkene 2] in de chat lijkt te antwoorden op een vraag van [betrokkene 1] .

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het niet gaat om livebeelden van het meisje. Zoals hierboven beschreven, is het mogelijk met een applicatie als ManyCam bestaande beelden in de chatapplicatie in te voeren in de plaats van de beelden van een webcam. Het hof heeft in dit geval onvoldoende aanwijzingen dat hier desalniettemin sprake is van een livesessie.

Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat bestaande beelden van het meisje door verdachte of een ander zijn afgespeeld in de webcamchatapplicatie. Deze beelden zijn opgenomen van het scherm. Daarnaast zijn echter ook verdachte met een seksuele handeling en het chatgesprek in beeld. Gezamenlijk geeft dit de indruk van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van verdachte met het meisje. Naar het oordeel van het hof is dit een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij het minderjarige meisje is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze afbeelding verschilt wezenlijk van de beelden waarop enkel het meisje is te zien. Daarmee is sprake van het vervaardigen van kinderporno.

Gelet op hetgeen het hof al eerder heeft overwogen, is verdachte aan te merken als degene die de video heeft vervaardigd.

Bij de andere videobestanden die verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben vervaardigd, gaat het eveneens om schermopnamen. Ook hier neemt het hof als uitgangspunt dat op dit computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond. Daarnaast is soms andere kinderporno in beeld en/of lijkt een chatgesprek te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Naar het oordeel van het hof is hier in essentie sprake van het enkel kopiëren van bestaande beelden en kan niet worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd. Dat bestaande beelden worden gecombineerd, is onvoldoende om te spreken van vervaardigen.

In zoverre zal het hof verdachte daarom vrijspreken.”

7.3.

Bij de beoordeling van de klachten dient de vrijheid van feitenrechter ten aanzien van de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal tot uitgangspunt te worden genomen. Het gaat hierbij immers om een oordeel dat in sterke mate is verweven met vaststellingen van feitelijke aard. De ruimte voor een toetsing in cassatie is daardoor beperkt.

7.4.

Uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebezigd blijkt onder meer dat:

- in de bij verdachte in beslag genomen harddisk 13-3131-01-SIN AAGC1742NL de volgende aanmeldingsgegevens werden aangetroffen: Skype name: [betrokkene 4] , Full name: [betrokkene 1] , E-mails: [betrokkene 3] @hotmail.com [betrokkene 3] @yahoo.com (p. 8 arrest);

- de author van de skype chats [betrokkene 4] is, dat de registratie van het e-mailadres [betrokkene 3] @hotmail.com is geschied op 7 juli 2009 vanaf het IP-adres dat is afgegeven aan de verdachte (p. 9 arrest);

- de inhoud van de skype chat historie van gebruiker [betrokkene 4] (door deze gebruiker verstuurde) persoonlijke afbeeldingen van de verdachte bevat en uitgewisselde persoonlijke informatie van de gebruiker [betrokkene 4] omvat die overeenkomt met persoonlijke omstandigheden van de verdachte (p. 9 t/m 12 arrest);

- het IP-adres dat was afgegeven aan de verdachte op verschillende data en tijdstippen gekoppeld is aan de gebruikersnaam [betrokkene 4] (p. 18 arrest);

- gebruiker [betrokkene 4] aan contact [naam 45] 10 bestanden heeft gestuurd en bestanden met dezelfde bestandsnaam zijn aangetroffen op onder verdachte [betrokkene 7] (die op skype de naam [naam 45] gebruikte) inbeslaggenomen gegevensdragers aangetroffen. De bestanden tezamen bevatten 396 fotoafbeeldingen die kinderpornografisch van aard zijn.15.

7.5.

Gelet op onder meer deze vaststellingen van feitelijke aard falen de klachten. De bewezenverklaring is ook in het licht van de in het middel genoemde standpunten van de verdediging mijns inziens niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd.

7.6.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

V. Kwalificatie: is sprake van vervaardigen en/of een gewoonte maken in de zin van art. 240b Sr (middelen openbaar ministerie)

8. Namens het openbaar ministerie zijn twee middelen voorgesteld die zien op de uitleg van de begrippen ‘vervaardigen’ respectievelijk ‘een gewoonte maken’ als bedoeld in art. 240b Sr.

8.1.

Het eerste middel richt zich tegen de vrijspraak van de verdachte van het vervaardigen van een aantal in de tenlastelegging van feit 1 onder (B) genoemde afbeeldingen. Volgens de toelichting op het middel geeft het oordeel van het hof dat slechts dan van een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken of schijnbaar is betrokken kan worden gesproken, en daarmee van het vervaardigen van kinderporno, indien die nieuwe afbeelding wezenlijk verschilt van de reeds bestaande afbeelding en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, van een onjuiste rechtsopvatting. De stelling is dat het hof uitgaat van een te beperkte uitleg van het begrip vervaardigen door zijn oordeel dat pas sprake kan zijn van vervaardigen als bedoeld in art. 240b Sr als het gaat om nieuwe afbeeldingen die wezenlijk verschillen van bestaande afbeeldingen en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is.

8.2.

Voor het lezersgemak zal hier nog een keer herhaald worden op welke gronden het hof de verdachte van het hem hiervoor onder 3.1 aangehaalde onder (B) tenlastegelegde, met uitzondering van het vervaardigen van foto/film [naam 19] .avi, heeft vrijgesproken. Het hof heeft daartoe overwogen:

"Vervaardigen

De raadsvrouw heeft verder betwist dat verdachte kinderporno heeft vervaardigd. Het opnieuw opnemen van een bestaande film is volgens haar geen vervaardigen. Van livesessies met kinderen zou geen sprake zijn. Verder wordt de kinderpornografische aard van het materiaal betwist, alsmede dat verdachte de degene zou zijn die dit materiaal vervaardigt.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van vervaardigen van kinderporno in de zin van de wet. Beeldmateriaal, 'live' of bestaand, is namelijk voorzien van nieuwe, andere beeldopnamen en/of toevoeging van chatgesprekken en dit is als één nieuw geheel, dus met die toevoeging of toevoegingen, vervolgens vastgelegd.

Naar het oordeel van het hof is de video met de naam [naam 19] .avi het resultaat van het vervaardigen van kinderporno. Deze video bevat een opname van een computerscherm, waarschijnlijk vervaardigd met het programma Debut. Te zien is een webcamchatgesprek waarbij:

- een jong meisje in beeld is dat haar blote borsten en vagina laat zien;

- verdachte met zijn penis in beeld komt en daar met zijn handen aan zit;

- een chatgesprek is te zien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin [betrokkene 1] lijkt te reageren op de beelden van [betrokkene 2] met "mmmmm" en [betrokkene 2] in de chat lijkt te antwoorden op een vraag van [betrokkene 1] .

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het niet gaat om livebeelden van het meisje. Zoals hierboven beschreven, is het mogelijk met een applicatie als ManyCam bestaande beelden in de chatapplicatie in te voeren in de plaats van de beelden van een webcam. Het hof heeft in dit geval onvoldoende aanwijzingen dat hier desalniettemin sprake is van een livesessie.

Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat bestaande beelden van het meisje door verdachte of een ander zijn afgespeeld in de webcamchatapplicatie. Deze beelden zijn opgenomen van het scherm. Daarnaast zijn echter ook verdachte met een seksuele handeling en het chatgesprek in beeld. Gezamenlijk geeft dit de indruk van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van verdachte met het meisje. Naar het oordeel van het hof is dit een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij het minderjarige meisje is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze afbeelding verschilt wezenlijk van de beelden waarop enkel het meisje is te zien. Daarmee is sprake van het vervaardigen van kinderporno.

Gelet op hetgeen het hof al eerder heeft overwogen, is verdachte aan te merken als degene die de video heeft vervaardigd.

Bij de andere videobestanden die verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben vervaardigd, gaat het eveneens om schermopnamen. Ook hier neemt het hof als uitgangspunt dat op dit computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond. Daarnaast is soms andere kinderporno in beeld en/of lijkt een chatgesprek te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Naar het oordeel van het hof is hier in essentie sprake van het enkel kopiëren van bestaande beelden en kan niet worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd. Dat bestaande beelden worden gecombineerd, is onvoldoende om te spreken van vervaardigen. In zoverre zal het hof verdachte daarom vrijspreken."

8.3.

Art. 240b Sr luidt thans:16.

“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding — of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding — van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.

2. Met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt.”

8.4.

Art. 240b Sr is in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij de Wet van 3 juli 1985, Stb. 1985/385. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was niet voorzien in de bepaling. Het artikel is ingevoegd bij de derde nota van wijziging.17.Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft de toenmalige minister van Justitie als reactie op vragen opgemerkt dat met de vervaardiger bijvoorbeeld ook de drukker is bedoeld.18.Bij de latere wijzingen van art. 240b Sr is het begrip vervaardigen niet nader ingevuld.

8.5.

Machielse merkt over het begrip ‘vervaardigen’ op dat het gaat om een reeds voor zichzelf sprekende term die men zal dienen op te vatten als 'maken', waarbij men bijvoorbeeld kan denken aan fotograferen en drukken. Ook het manipuleren met beeldverwerkingsprogramma's, waardoor men uit een samenstel van foto's die op zichzelf ieder nog geen kinderpornografie inhouden, een nieuw geheel maakt dat wel als kinderpornografie zal hebben te gelden, is als 'vervaardigen' aan te merken, ook al komt er in feite geen kind meer aan te pas, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2014.19.

8.6.

Kuijer schrijft dat onder het vervaardigen van kinderporno wordt verstaan het maken van kinderpornografische afbeeldingen. En:

“In de regel zal het daarbij gaan om het maken van afbeeldingen met behulp van webcams20., videocamera’s en fotocamera’s21.(al dan niet als onderdeel van een computer of smartphone). Kinderporno kan echter – indien en voor zover het realistische afbeeldingen betreft – ook vervaardigd worden door tekenen, schilderen, het maken van collages22.of computerbewerking van afbeeldingen23..”

Hij signaleert een uitspraak van de rechtbank Den Haag, waarin is geoordeeld dat slechts van “vervaardiging” sprake kan zijn, indien het gaat om “nieuwe” (in de zin van inhoudelijk/qua content nog niet eerder bestaande) kinderpornografische afbeeldingen24.en merkt hierover op:

“in deze opvatting zou bijvoorbeeld derhalve het (ongewijzigd) geheel of gedeeltelijk kopiëren van reeds bestaande kinderpornografische afbeeldingen niet als “vervaardigen” kunnen worden gekwalificeerd. Het is thans nog onduidelijk in hoeverre deze opvatting ook door andere rechtscolleges zal worden gevolgd. In zijn algemeenheid lijkt mij deze echter te eng, reeds omdat het niet ondenkbaar lijkt dat het kopiëren en bijvoorbeeld vervolgens in een bepaalde samenstelling presenteren van bepaalde kinderpornografische afbeeldingen een zodanig nieuwe afbeelding of set van afbeeldingen oplevert dat deze moet(en) worden beschouwd als te zijn “vervaardigd” in de zin van artikel 240b Sr. Opmerking verdient hierbij dat – zoals uit het gestelde in de vorige alinea blijkt – wanneer (delen van) op zichzelf beschouwd onschuldige afbeeldingen worden gemanipuleerd/bewerkt tot een kinderpornografische afbeelding dit in ieder geval wel als “vervaardigen” als bedoeld in artikel 240b Sr kan worden beschouwd.”25.

8.7.

Vervaardigen van kinderpornografische foto’s en films kan plaatsvinden in fysieke aanwezigheid van de jeugdige, maar ook als de jeugdige fysiek afwezig is. Zo kunnen via een webcamverbinding opnames worden gemaakt. In het arrest van Hoge Raad van 18 november 2014 werd het cassatieberoep verworpen tegen het oordeel van het hof dat door de verdachte gemaakte collages bestaande uit uitsneden van diverse foto’s van zeer jonge kinderen (waarbij ook de geslachtsdelen prominent in beeld komen) moeten worden aangemerkt als vervaardigen van kinderpornografisch materiaal.26.

8.8.

Gelet op het voorgaande gaat het hof met zijn oordeel, dat pas sprake kan zijn van het vervaardigen van kinderporno zoals bedoeld in art. 240b Sr als het gaat om nieuwe afbeeldingen die wezenlijk verschillen van bestaande afbeeldingen en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, mijns inziens uit van een te beperkte uitleg van het begrip vervaardigen. Immers, degene die een reeds bestaande foto in drukvorm uitbrengt moet volgens de wetgever al als vervaardiger worden aangemerkt, terwijl er in dat geval geen sprake is van een nieuwe afbeelding, maar van het in een andere vorm uitbrengen van een reeds bestaande afbeelding en/of het vermenigvuldigen van reeds bestaande afbeeldingen.

8.9.

Maar ook als moet worden aangenomen dat de rechtsopvatting van het hof wel juist is, dan kunnen er vragen worden gesteld bij zijn oordeel dat in het onderhavige geval, op één video na,27.geen sprake is van een zodanig verschil tussen de reeds bestaande en de nieuwe video’s, zodat het in essentie om het enkel kopiëren van bestaande beelden of combinaties van bestaande beelden gaat en daarom niet kan worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd.

8.10.

Het hof heeft ten aanzien van de betreffende beelden vastgesteld dat deze bestaan uit schermopnamen, waarbij op het computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond en dat daarnaast soms andere kinderporno in beeld is en/of een chatgesprek lijkt te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Hier is dus sprake van meer handelingen dan alleen het kopiëren van bestaand materiaal. Het combineren van beeldmateriaal en chatgesprekken met zichtbare kinderen duiden immers op een interactie die iets nieuws toevoegt aan bestaand materiaal. Uit het dossier blijkt dat de chatsessies die te zien zijn worden gevoerd tussen de verdachte en een minderjarige of een derde en dat de betreffende sessies zijn gerelateerd aan de kinderpornografische afbeeldingen.28.Naar mijn mening kan onder omstandigheden het kopiëren en combineren van bestaande beelden, bijvoorbeeld het in een bepaalde samenstelling presenteren van bepaalde kinderpornografische afbeeldingen, een zodanig nieuwe afbeelding of set van afbeeldingen opleveren dat deze moet(en) worden beschouwd als te zijn “vervaardigd” in de zin van artikel 240b Sr. Nu in het onderhavige geval in ieder geval bij de films met de bestandsnamen [naam 36] .avi, [naam 16] .avi en [naam 35] .avi een handeling wordt toegevoegd met een seksuele strekking die direct aan de kinderpornografische beelden is gerelateerd, is het oordeel van het hof dat het verschil tussen de nieuwe en de bestaande bestanden niet zodanig is dat dit niet moet worden aangemerkt als vervaardigen niet zonder meer begrijpelijk.

8.11.

Het middel slaagt.

9. Het tweede middel voorgesteld door het openbaar ministerie komt op tegen de vrijspraak van de verdachte van de in art. 240b lid 2 Sr genoemde strafverzwarende omstandigheid dat verdachte van het bewezenverklaarde in bezit hebben en verspreiden van kinderporno een gewoonte heeft gemaakt. Geklaagd wordt dat vrijspraak van dit onderdeel van de tenlastelegging niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

9.1.

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 een aantal kinderpornografische foto’s/films heeft verspreid en aangeboden, één kinderpornografische film heeft vervaardigd en zeven kinderpornografische foto’s/films heeft verworven en in bezit gehad. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onderdeel dat hij van die misdrijven een gewoonte heeft gemaakt. Daartoe heeft het hof, zoal hiervoor reeds geciteerd, overwogen:29.

“Naar het oordeel van het hof is verdachte degene geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad. Anders dan de rechtbank acht het hof ‘een groot aantal’ niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.”

9.2.

Bij de strafmotivering heeft het hof overwogen:30.

“Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich gedurende een lange periode schuldig heeft gemaakt aan het verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en in bezit hebben van een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal.

(…)

Het hof rekent het de verdachte zeer zwaar aan dat hij gedurende een lange periode kinderporno heeft verspreid en in bezit heeft gehad en dat hij hiermee is verdergegaan, nadat de politie op 12 maart 2013 een computer van hem in beslag heeft genomen waarop kinderporno is aangetroffen.

(…)

Voor een feit als het onderhavige past naar het oordeel van het hof alleen een vrijheidsbenemende straf. Bij de strafoplegging is rekening gehouden met de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting. Daarnaast zal het hof bij de strafoplegging rekening houden met grootschalig bezit van kinderporno, gelet op wat er volgens het dossier bij verdachte aan afbeeldingen en films is aangetroffen. De politie beschrijft een steekproef te hebben genomen uit het aangetroffen materiaal (“representatieve doorsnee”) (p. 342 en 431), terwijl verdachte in de gelegenheid is geweest de bij deze steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.”

9.3.

Uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebezigd blijkt het volgende. Op 12 maart 2013 is in de woning van verdachte een computer, merk Antec, met daarin 3 harde schijven in beslag genomen, waarop na onderzoek 3.664 afbeeldingen en 126 films zijn aangetroffen die kinderpornografisch zijn. Naast de 126 kinderpornografische films moesten nog ruim 400 filmpjes nader worden onderzocht. Van de 126 kinderpornografische films waren er 59 accessible en 67 gedeletet. De 59 accessible films hadden een downloaddatum gelegen tussen 5 juli 2012 en 1 maart 2013.31.. Op 27 november 2013 is in de woning van verdachte een laptop, merk Dell, inbeslaggenomen.32.Het IP-adres dat was afgegeven aan de verdachte was op verschillende data en tijdstippen gekoppeld aan de gebruikersnaam [betrokkene 4] . Op de bestanden die [betrokkene 4] aan contact [naam 45] heeft gestuurd zijn 396 fotoafbeeldingen aangetroffen, die kinderpornografisch zijn.33.Tussen deze gebruikers zijn contacten geweest in de periode die begint op of omstreeks 30 maart 2012 en eindigt op of omstreeks 15 november 2013.34.Verder blijkt uit het dossier dat op 27 november 2013 een aantal goederen in de woning van de verdachte in beslag is genomen, waarbij op twee computers (waaronder genoemde Dell computer), een laptop, een notebook, twee harde schijven en een usb-stick kinderpornografisch materiaal is aangetroffen.35.

9.4.

Ingevolge het tweede lid van art. 240b Sr bedraagt de maximale strafbedreiging op de in artikel 240b, eerste lid, Sr strafbaar gestelde gedragingen acht in plaats van vier jaar, indien van die gedragingen “een beroep of gewoonte” wordt gemaakt. In de rechtspraak is nadere invulling gegeven aan het begrip “gewoonte”, in die zin dat gewoonte ook uit andere feiten en omstandigheden kan volgen dan (alleen) het aantal afbeeldingen dat iemand in zijn bezit had. In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010 stelde mijn voormalige ambtgenoot Vellinga dat de gewoonte van artikel 240b lid 2 Sr kan worden afgeleid uit: de pluraliteit/hoeveelheid van afbeeldingen, de duur van het bezit, de wijze waarop het bezit is verworven (in één of meer keren) en uit de omstandigheid dat de verdachte de afbeeldingen niet alleen heeft verzameld, maar deze ook heeft geordend.36.Mijn ambtgenoot Aben merkte in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2017 op dat een individu van het bezit van kinderpornografisch materiaal een gewoonte kan maken vanwege de hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen en de tijd die gemoeid is geweest met het aanleggen van de verzameling:37.

“In de voorliggende zaak heeft het hof (in navolging van de rechtbank) kennelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte op verschillende data en tijdstippen gedurende een periode van (in ieder geval) een aantal maanden afbeeldingen heeft gedownload, opgeslagen en bewaard op de harde schijf van zijn computer. Hij heeft aldus in die periode het bezit van die afbeeldingen uitgebreid en aangevuld tot een verzameling van in ieder geval 201 afbeeldingen die door een bevoegd zedenrechercheur van de Koninklijke marechaussee zijn beoordeeld als kinderpornografisch en waarvan tien afbeeldingen door het hof ook als zodanig zijn beoordeeld. Daarvan uitgaand en in aanmerking genomen dat een gewoonte al kan bestaan in het bezit van verscheidene kinderpornografische afbeeldingen en/of gegevensdragers met dergelijke afbeeldingen, of in een langere duur van dat bezit, terwijl daarvan ook al sprake kan zijn indien de strafbaar gestelde gedraging herhaaldelijk geschiedt binnen een tijdsbestek van slechts twee weken, heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte van het in bezit hebben van die kinderpornografische afbeeldingen ‘een gewoonte heeft gemaakt’ in de zin van het tweede lid van art. 240b Sr.”

Naar mijn mening kunnen de bewezenverklaarde gedragingen ook zonder de woorden “een groot aantal” worden gekwalificeerd als “een gewoonte maken van”.

9.5.

Gelet op:

- de nadere invulling die is gegeven aan het begrip gewoonte in de rechtspraak (zie 9.4);

- de bewezenverklaarde periode: 15 november 2010 tot en met 27 november 2013;

- hetgeen het Hof in de bewijsmiddelen heeft vastgesteld ten aanzien van de hoeveelheid bij verdachte op twee verschillende momenten en op twee verschillende computers aangetroffen kinderpornografisch materiaal;

- de nadere bewijsoverweging van het hof dat verdachte degene is geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad; en

- hetgeen het Hof heeft overwogen in de strafmotivering, met name dat verdachte gedurende een lange periode kinderporno heeft verspreid en in bezit heeft gehad en dat hij hiermee is verdergegaan, nadat de politie op 12 maart 2013 een computer van hem in beslag heeft genomen waarop kinderporno is aangetroffen;

is het oordeel van het hof dat, vanwege het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat de verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat de verdachte afbeeldingen heeft verspreid, niet bewezen is dat de verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt, niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

9.6.

Het middel treft doel.

VI. Motivering strafoplegging (middel verdachte)

10. Het vijfde namens de verdachte voorgestelde middel richt zich tegen de motivering van de strafoplegging. Het middel klaagt dat het hof, zonder nadere toelichting, met het grootschalig karakter in de straftoemeting ten nadele van de verdachte rekening gehouden heeft, zonder dat verdachte het grootschalig karakter heeft erkend en zonder dat verdachte in de gelegenheid is geweest bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen en de verdediging wist niet om welke afbeeldingen het ging. Voorts wordt geklaagd dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is omdat het hof de lange periode in de straftoemeting heeft betrokken en het hof de verdachte heeft vrijgesproken van ‘het gewoonte maken’.

10.1.

In zijn arrest van 2 mei 2017 heeft het hof de oplegging van de straf aan de verdachte als volgt gemotiveerd:

“Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich gedurende een lange periode schuldig heeft gemaakt aan het verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en in bezit hebben van een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal.

Het betreft een ernstig strafbaar feit. Bij de vervaardiging van de afbeeldingen die verdachte in bezit had en heeft verspreid worden nog zeer kwetsbare kinderen op gewetenloze wijze commercieel uitgebuit voor het ondergaan of verrichten dan wel deelnemen aan op film of foto vastgelegde seksuele handelingen. Naar algemeen bekend is, kunnen dergelijke handelingen de verdere ontwikkeling van het jeugdige slachtoffer zeer ernstig en langdurig verstoren. Door te handelen zoals hij heeft gedaan, heeft verdachte eraan meegewerkt dat dergelijk maatschappelijk uiterst verwerpelijke praktijken als de vervaardiging van zulk materiaal in stand wordt gehouden.

Het hof rekent het de verdachte zeer zwaar aan dat hij gedurende een lange periode kinderporno heeft verspreid en in bezit heeft gehad en dat hij hiermee is verdergegaan, nadat de politie op 12 maart 2013 een computer van hem in beslag heeft genomen waarop kinderporno is aangetroffen. Verdachte heeft geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor zijn handelen. In plaats daarvan stelt verdachte dat een onbekende derde al die tijd zijn computers heeft gehackt.

Voor een feit als het onderhavige past naar het oordeel van het hof alleen een vrijheidsbenemende straf. Bij de strafoplegging is rekening gehouden met de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting. Daarnaast zal het hof bij de strafoplegging rekening houden met grootschalig bezit van kinderporno, gelet op wat er volgens het dossier bij verdachte aan afbeeldingen en films is aangetroffen. De politie beschrijft een steekproef te hebben genomen uit het aangetroffen materiaal (“representatieve doorsnee”) (p. 342 en 431), terwijl verdachte in de gelegenheid is geweest de bij deze steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden passend en geboden is.

Hoewel het hof, anders dan de rechtbank, ook het vervaardigen van kinderporno bewezen acht, maar niet het gewoonte maken, ziet het hof onvoldoende aanleiding om een andere straf op te leggen dan de rechtbank. Enerzijds ziet het vervaardigen immers slechts op één videobestand, dat is gebaseerd op bestaande beelden en dat, gelet op de betrokkenheid van verdachte zelf, niet voor verdere verspreiding bestemd lijkt te zijn geweest. Anderzijds doet de vrijspraak van het gewoonte maken niet af aan het aantal aangetroffen en verspreide afbeeldingen.”

10.2.

Hiervoor onder 5.7 heb ik reeds uiteengezet in welke gevallen en op welke wijze bij de strafmotivering rekening kan worden gehouden met het totale aantal aangetroffen afbeeldingen. Naar mijn mening heeft het hof ondanks de vrijspraak voor de tenlastegelegde onderdelen “een gewoonte maken” bij de strafoplegging rekening kunnen houden met de afbeeldingen en films die bij de verdachte zijn aangetroffen. Niet is gebleken dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen of dat de verdediging niet wist om welke afbeeldingen het ging. Ik verwijs in dit verband ook naar de bespreking van het eerste middel dat namens de verdachte is voorgesteld.

10.3.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

VII. Beslagbeslissing (middel verdachte)

11. Het vierde middel dat namens de verdachte is voorgesteld komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing over de voorwerpen die niet (met kinderporno) besmet zijn en die het hof aan het verkeer onttrokken heeft.

11.1.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 6 december 2016 heeft de verdediging ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen het volgende verzocht:

“Verzocht wordt te gelasten dat de in beslag genomen gegevensdragers alsook de Samsung telefoon aan cliënt worden geretourneerd, voor zover dit vertrouwelijke bedrijfsgegevens (en de volledige administratie en technische projecten van [B] BV), financiële administratie/belastingaangiften, privé-correspondentie/adresbestanden/afbeeldingen en films, muziekfiles/het repertoire van Toonkunst Utrecht en geen kinderpornografisch materiaal bevat, dan wel tot teruggave van (een kopie van) voornoemde bestanden welke niet besmet zijn met kinderporno, wordt overgegaan.

Achter de pleitnota is een overzicht van de in beslag genomen goederen gehecht die in het geheel niet besmet met kinderporno waren en in ieder geval voor teruggave vatbaar zijn, temeer ook daar het technisch onderzoek inmiddels al geruime tijd afgerond is. Ondanks de beschikking van de rechtbank d.d. 12 november 2013, heeft cliënt dergelijke bestanden nog niet (geheel) terug ontvangen (zie bijlage).”

Het openbaar ministerie heeft hierop het volgende standpunt ingenomen:38.

“Door de verdediging is verzocht om teruggave van de inbeslaggenomen gegevensdragers alsook de Samsung telefoon. Gelet op het risico van vermenging verzet het openbaar ministerie zich hiertegen. Ook is het verzoek onvoldoende gespecificeerd zodat het voor de politie onduidelijk is wat wel en wat niet terug zou moeten.”

11.2.

Bij de voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting van het hof op 18 april 2017 heeft de advocaat-generaal het volgende opgemerkt:

“Ik persisteer ook bij het standpunt ten aanzien van het beslag. Bij pleidooi werd om teruggave gevraagd. De rechtbank had geen beslissing genomen. Zou die beslissing voorliggen, dan persisteer ik bij het standpunt dat de voorwerpen moeten worden onttrokken aan het verkeer. Ten aanzien van de niet toegankelijke harde schijf zie ik niet wat het belang is voor de verdachte om deze terug te krijgen. Niet valt uit te sluiten dat de beschadigde schijf alsnog toegankelijk kan worden gemaakt. Daarnaast is er risico van vermenging en besmetting van de harde schijf. Verwijdering van bestanden kan nooit een garantie zijn voor het daadwerkelijk wissen van alle sporen. De vermenging van strafbaar materiaal met niet strafbaar materiaal komt voor rekening van verdachte, deze moet dus niet terug naar de verdachte. Ik verwijs daarvoor onder meer naar de arresten van de Hoge Raad, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR 2011:BQ2488, ECLI:NL:HR:2014:56 en de conclusie van de advocaat-generaal bij dat arrest, gepubliceerd onder ECLI:NL:PHR:2013:2390.”

De verdediging heeft blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen als volgt gedupliceerd:

“De AG heeft ter zake het beslag (gegevensdragers en Samsung telefoon) nog gerepliceerd dat het OM zich, gelet op het risico van vermenging, verzet tegen teruggave hiervan. Het verzoek zou tevens onvoldoende gespecificeerd zijn, zodat voor de politie onduidelijk is wat wel en niet terug zou moeten. Dit standpunt van de AG is echter onbegrijpelijk en impliceert het negeren van een gerechtelijke beslissing.

Niet alleen heeft de verdediging op de vorige terechtzitting een beslaglijst achter de overgelegde pleitnota gehecht maar eveneens de beslissing van de rechtbank Utrecht d.d. 12 november 2013 (!), waarin gelet op het persoons- en bedrijfsbelang teruggave is gelast van de daarin genoemde goederen, zodat voldoende duidelijk is wat terug zou moeten.

Het OM heeft echter tot op heden deze gerechtelijke beslissing niet afdoende nageleefd, door de politie slechts opdracht te geven enkel de geheugenkaart van de pc van de vrouw van cliënt te retourneren, alsmede twee DVD s met slechts een fractie van de te retourneren bestanden (projectfiles, waaronder foto’s en opnames van proeven ontbreken). Ondanks dat we 3 1/2 jaar verder zijn, heeft cliënt de overige goederen nog steeds niet terug ontvangen, zodat het afwijzende standpunt van het OM niet begrijpelijk noch magistratelijk voorkomt tegen de achtergrond van de gegrondverklaring door de raadkamer van de rechtbank. Niet valt in te zien, waarom cliënt de niet besmette goederen (vertrouwelijke bedrijfsgegevens, volledige bedrijfsadministratie en belastingaangiften alsmede privéafbeeldingen, muziekrepertoire e.d.), die allang geretourneerd hadden moeten zijn, thans niet terug zou mogen krijgen, dan wel ten minste een kopie daarvan, terwijl het strafvorderlijk belang wat betreft de door de rechtbank aangemerkte, in het geheel niet besmette, goederen zich daartegen niet verzet en onderzoek al geruime tijd gereed is.”

11.3.

In zijn arrest van 2 mei 2017 heeft het hof over de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen het volgende overwogen en beslist:

“Beslag

Het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

(…)

BESLISSING

Het hof:

(…)

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- Computer Antec met daarin 3 harde schijven

-Laptop Dell (13-3131-002)

- Notebook (13-3131-003)

- Computer (13-3131-006)

- Computer (13-3131-007)

- Harddisk (13-3131-010)

- Harddisk (13-3131-011)

- Usb-stick (13-3131-017).”

11.4.

Uit het dossier39.kan worden afgeleid dat op elk van de voorwerpen waarvan het hof de onttrekking aan het verkeer heeft gelast kinderpornografisch materiaal is aangetroffen. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft de beslissing van het hof deze voorwerpen aan het verkeer te onttrekken dan ook geen betrekking op niet (met kinderporno) besmette voorwerpen. Mede gelet op de formulering van het verzoek, was het hof mijns inziens niet gehouden te onderzoeken of er genoegzame gronden zijn om te bepalen dat een of meer van de bestanden op deze gegevensdragers voorafgaande aan de vernietiging dienen te worden gekopieerd naar een andere gegevensdrager en vervolgens aan de verdachte dienen te worden geretourneerd. Ten overstaan van het hof is immers onvoldoende duidelijk aangegeven om welke bestanden het gaat.

11.5.

Voor zover het middel beoogt te klagen dat het hof nog niet ten aanzien van alle voorwerpen die in beslag zijn genomen heeft beslist, in het bijzonder ten aanzien van de voorwerpen waarop geen kinderporno is aangetroffen, geldt dat belanghebbenden, waaronder de verdachte, om teruggave kunnen verzoeken op basis van art. 552a Sv.

11.6.

Het middel faalt.

Conclusie

12. De middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld falen. Deze kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. De twee middelen die namens het openbaar ministerie zijn voorgesteld slagen.

13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 05‑03‑2018

Hoge Raad der Nederlanden

Straf Griffie

INGEKOMEN

[05 …]

DATUM: 11.30

NR:

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S17/02289

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

Inzake: [requirant]/OM

[requirant], requirant van cassatie van een te zijnen aanzien gegeven beslissing van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem d.d. 2 mei 2017.

Èdelhoogachtbaar College,

Ondergetekenden, mr. M. Wezepoel en mr. M. van Stratum, beiden advocaat te Nootdorp, die verklaren tot ondertekening en indiening van onderhavige schriftuur bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie, hebben de eer aan uw Hoge Raad voor te dragen de navolgende:

Middelen van cassatie

I.

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 240b Sr en artt. 261, 348, 350, 415 Sv, althans verzuim van vormen, waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, aangezien het hof ten onrechte de dagvaarding geldig heeft verklaard en het beroep op de nietigheid van de dagvaarding heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. De tenlastelegging van het, kort samengevat, een gewoonte maken van het meermalen verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en bezit van een (groot) aantal (gegevensdragers bevattende) kinderpornografische afbeeldingen/films, voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, hetgeen onbegrijpelijk is en/of welke beslissing onvoldoende met redenen is omkleed.

Toelichting

Het voorgestelde eerste middel klaagt kort gezegd dat het hof de inleidende dagvaarding ten onrechte niet nietig heeft verklaard. Het hof heeft geoordeeld dat de dagvaarding en tenlastelegging voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, hetgeen echter in dit geval getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De inleidende dagvaarding had echter als zijnde een onvoldoende concreet althans niet nader beschreven tenlastelegging nietig verklaard dienen te worden, om redenen hierna nader uiteen te zetten. De AG lijkt het hiermee eens te zijn blijkens hetgeen in diens cassatieschriftuur omtrent de geldigheid van de dagvaarding is uiteengezet.1.

1.1.

Door de verdediging is ter terechtzitting blijkens de voorgedragen pleitnota op 6 december 2016 (p. 3 en 4) op dit punt het volgende verweer naar voren gebracht:

‘Naar het de verdediging voorkomt is met betrekking tot deze tenlasteleggingsfunctie, in dit bijzondere geval, om een aantal redenen deels niet voldaan aan de eisen die art. 261 Sv aan de dagvaarding stelt. De opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd is in de onderhavige zaak niet steeds voldoende duidelijk en begrijpelijk, waardoor cliënt zich niet naar behoren tegen het strafrechtelijk verwijt kan verdedigen, zodat de dagvaarding partieel nietig is. Wat is namelijk het geval?

Cliënt wordt allereerst onder 1A blijkens de tenlastelegging, kort samengevat, verweten:

het verspreiden van een (groot) aantal afbeeldingen, waarbij door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden;

(foto: [0001].jpg en/of [0002].jpg en/of [0003].jpg en/of [0004].jpg en/of [0005].jpg en/of [0006].jpg)

(foto: : [naam 44].bmp)

(foto: [naam 1].pdf en/of [naam 2] en/of [naam 3] en/of [naam 4] en/of [naam 5].pdf)

I

Het tenlastegelegde ‘een (groot) aantal afbeeldingen’ strookt allereerst niet met de (slechts) veertien specifiek in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen/bestanden, en is derhalve innerlijk tegenstrijdig dan wel onvoldoende feitelijk en begrijpelijk. Voor zover daarmee impliciet zou worden bedoeld dat de tenlastelegging (ook) betrekking heeft op andere, niet feitelijk omschreven, afbeeldingen dan waarnaar wordt verwezen, is de dagvaarding nietig.

Hiermee hangt samen dat ook de term ‘onder meer’ in dit kader ontbreekt, waardoor andere afbeeldingen (voor zover het vermelde ‘(groot) aantal’ in de tenlastelegging daarop zou zien) dan de veertien feitelijk beschreven afbeeldingen, waarnaar in de tenlastelegging wordt verwezen door de bestandsnaam, ook om die reden geen onderdeel uitmaken/dienen uit te maken van de inhoudelijk te beoordelen tenlastelegging.

Niet alleen zou het anders voor uw Hof een zoekplaatje worden, omdat onduidelijk blijft of en om welk (groot) aantal afbeeldingen het (verder) in de tenlastelegging in concreto zou gaan (gelet op de weinig precieze aanduiding), maar is tevens voor cliënt onvoldoende duidelijk waartegen hij zich (verder) moet verdedigen (welk (groot) aantal afbeeldingen).

De, niet nader omschreven, afbeeldingen maken bovendien ook geen deel uit van het dossier. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad, dient de dagvaarding dan ook nietig te worden verklaard, voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op andere afbeeldingen dan de daarin vermelde — niet feitelijk omschreven — afbeeldingen. Voor zover de tenlastelegging andere afbeeldingen en video 's betreft dan de vermelde bestandnamen, geldt immers dat deze niet feitelijk zijn omschreven, maar dat slechts is volstaan met de vermelding dat er ‘seksuele gedragingen’ zichtbaar zijn, zodat de dagvaarding niet aan de eisen van art. 261 Sv voldoet.2.

II

Ten aanzien van de onderdelen ‘nadrukkelijk geslachtsdelen en/of borsten en/of billen (ontbloot) in beeld brengen’ dient de dagvaarding eveneens nietig te worden verklaard, aangezien de dagvaarding op dit punt onbegrijpelijk is. Verdachte wordt immers een verwijt gemaakt ter zake het nadrukkelijk in beeld brengen van geslachtsdelen en/of borsten en/of billen, zonder dat per genoemde bestandnaam gespecifieerd is beschreven, welke kenmerken van toepassing zijn. De tenlastelegging impliceert, in het bijzonder bij afbeelding [naam 44].bmp, dat het kennelijk mogelijk zou zijn, dat in één of meerdere afbeeldingen (zijnde een statische opname) alle kenmerken tegelijk van toepassing kunnen zijn. Het is echter fysiek onmogelijk om in één afbeelding door het camerastandpunt de nadruk te leggen op zowel geslachtsdelen als borsten en billen. In zoverre is de dagvaarding partieel nietig.

III

Tot slot is ook het strafverzwarende bestanddeel ‘een gewoonte hebben gemaakt’ onvoldoende nader feitelijk omschreven in de tenlastelegging.

Dit maakt de tenlastelegging niet zonder meer begrijpelijk, temeer ook daar aan cliënt juist slechts enkele afbeeldingen (21) worden verweten in een hele ruime periode, hetgeen zonder nadere feitelijke beschrijving niet zonder meer blijk geeft van dit strafverzwarende bestanddeel. Partiele nietigverklaring van de dagvaarding dient dan ook in het licht van het voorgaande te volgen.’

1.2.

In dupliek is door de verdediging in aanvulling op het voorgaande, blijkens de voorgedragen pleitaantekeningen op 18 april 2017 (p. 2–3) het volgende aangevoerd:

‘De geldigheid van de dagvaarding is door en namens verdachte in hoger beroep gemotiveerd ter discussie gesteld, omdat het tenlastegelegde kort gezegd niet steeds in voldoende mate duidelijk en begrijpelijk is.

De AG heeft daarop onder meer gerepliceerd, dat ál het materiaal op de vorige terechtzitting aanwezig zou zijn. Vervolgens zijn in de onderhavige zaak een tweetal toonmappen door de AG in hoger beroep, nota bene in repliek, voor het eerst overgelegd (uit de processen-verbaal van terechtzitting in eerste aanleg blijkt immers niet dat deze door de officier van justitie aan de rechtbank zijn overgelegd met de mededeling dat deze bestanden geacht worden onderdeel uit te maken van het dossier en vatbaar waren voor eigen waarneming). Uw Hof moest op de vorige zitting echter constateren dat de toonmappen niet alleen méér materiaal bevatten dan tenlastegelegd (waaronder dierenporno), maar de verweten bestanden onder 1A daarin niet (meteen) terug te vinden waren. Al met al is de tenlastelegging letterlijk in een zoekplaatje voor uw Hof ontaardt.

De stelling van de AG dat de verdediging ‘gewoon de toonmappen had kunnen inzien’ en niet valt in te zien ‘dat het voor verdachte onvoldoende duidelijk is wat hem ten laste is gelegd’, is onbegrijpelijk en treft geen doel. De toonmappen zijn immers in eerste aanleg door het OM niet overgelegd noch anderszins aan de rechtbank, uw Hof of de verdediging vroegtijdig ter inzage aangeboden, waardoor ze (aanvankelijk) geen onderdeel van het dossier uitmaakten en derhalve voor de verdediging niet toegankelijk waren (ook niet desgevraagd op het politiebureau). Aan de verdediging is evenmin op voorhand door het OM aangegeven dat al het materiaal op de vorige zitting aanwezig zou zijn, anders dan de AG in repliek heeft gesteld. Als gevolg hiervan heeft cliënt (in eerste aanleg) niet zonder meer een eerlijk proces gehad en is in zijn verdediging geschaad, bij gebreke van de gelegenheid om vooraf te bekijken wat hem werd verweten. Daar komt nog bij, dat de AG eraan voorbij gaat, dat cliënt in zijn politieverhoren herhaaldelijk blijkt heeft gegeven, juist niet te weten om welke afbeeldingen het gaat, waarbij onder meer de onder 1A tenlastegelegde bestanden hem niet zijn getoond. […]

Wellicht ten overvloede wordt nog opgemerkt, dat de zaak waarnaar de AG in dat kader in repliek heeft verwezen (ECLI:NLGHAMS:2015:4963) niet opgaat.

In die zaak heeft het Hof immers geconstateerd, dat in de tenlastelegging (ook) de gegevensdragers waarop de afbeeldingen zijn aangetroffen zijn omschreven, en de formulering in de tenlastelegging aansluit bij de beschrijving van de collectiescan — waarin enkel de inhoud van de zogenaamde toegankelijke (‘accessible’) afbeeldingen was verwerkt — anders dan in de onderhavige zaak het geval is, bij gebreke van de kenbare bestandslocatie/vindplaats (en niet slechts benaderbare files maar ook de overwegend ‘deleted files’ tevens in de collectiescan/toonmap en tenlastelegging zijn betrokken, zonder dat cliënt over speciale software beschikte om deze files zichtbaar te maken en hierover derhalve geen beschikkingsmacht had).

[…] Door de AG is voorts de (partiële) nietigheid van de dagvaarding bestreden, kort zakelijk samengevat, omdat deze nieuwe vorm van tenlasteleggen al veelvuldig de toets van het Hof en de Hoge Raad zou hebben doorstaan. Er zouden immers heel veel afbeeldingen zijn aangetroffen welke zijn gerubriceerd en waarvan een aantal afbeeldingen expliciet worden genoemd in de tenlastelegging, en er zijn (op de valreep) een aantal toonmappen, welke uiteindelijk nog ingekeken kunnen worden, aldus de AG.

Indien het OM echter volhardt in de onderhavige wijze van telasteleggen, verdient het blijkens de jurisprudentie wel aanbeveling dat de beschrijving van de collectiescan wordt aangevuld met bestandsnamen van de kinderpornografische afbeeldingen die zich in de toonmap en tenlastelegging bevinden, welke verweten afbeeldingen meer specifiek, met locatie/vorm (‘deleted/accessible’), in een procesverbaal dienen te worden beschreven dan thans is geschied (in het nadere pv d.d. 2 juni 2015 zijn enkel de waar te nemen gedragingen van slechts enkele tenlastegelegde bestanden beschreven zonder vermelding van vindplaats (gegevensdrager of benaderbaarheid)).

De tenlastelegging betreft slechts enkele bestandsnamen (14 onder 1A), zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot het ‘(groot) aantal afbeeldingen’ waarop wordt gedoeld (volgens de AG 404 afbeeldingen onder 1A), zonder omschreven categorie verdeling en zonder verwijzing naar de betreffende paginanummers en gegevensdragers (welke overigens niet allen aan cliënt toebehoren) in het dossier of de toonmap.3. Anders dan de AG heeft gerepliceerd, is het daardoor in dit bijzondere geval juist niet eenvoudig om terug te grijpen naar het dossier, de collectiescan of recent ingebrachte toonmappen, daar in de tenlastelegging hierbij geen aansluiting is gezocht en niet is vast te stellen welke bestanden benaderbaar waren.

Volgens de AG bij de HR dienen echter alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft geïndividualiseerd te worden. De bedoelde afbeelding moet voor de verdachte aanwijsbaar (en daarmee vindbaar) zijn (bijv. door de betreffende verweten bestanden in mappen ‘A t/m Z’ onder te brengen met verwijzing daarnaar in de tenlastelegging). Alleen dan weet de verdachte immers voldoende tegen welk specifiek verwijt hij zich dient te verdedigen, hetgeen thans niet het geval is. De tenlastelegging is dan ook niet voldoende specifiek en geeft onvoldoende duidelijkheid omtrent de opgave van het feit, te weten: welke beschuldiging en hoeveelheid (op welke gegevensdrager en in welke vorm) er ter terechtzitting precies dient te worden onderzocht.4.

Daar komt nog bij, dat verdachte ook niet in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen (bijv. d.m.v. contra-expertise), hetgeen wel het geval dient te zijn als de tenlastelegging, zoals in de onderhavige zaak, geen nadere aanduiding of verwijzing naar de hoeveelheid bevat maar slechts een beschrijving van een zeer beperkt aantal afbeeldingen.5.’

1.3.

Het hof heeft hier, kort samengevat, als volgt op gerespondeerd (p. 7 arrest): de onderdelen ‘gewoonte hebben gemaakt’ en ‘een (groot) aantal afbeeldingen’ hoeven niet nader feitelijk omschreven te worden in de tenlastelegging. Mede tegen de achtergrond van de stukken kon verdachte begrijpen welke strafbare gedragingen hem worden verweten en waartegen hij zich moet verdedigen. In de tenlastelegging zou duidelijk verwezen worden naar specifieke afbeeldingen die beschreven zijn in het dossier, terwijl desgevraagd de mogelijkheid is geboden tot inzage van het materiaal op het politiebureau en ter terechtzitting ook, in de tenlastelegging vermelde, afbeeldingen zijn bekeken.

1.4.

Die beslissing is, zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, echter niet zonder meer begrijpelijk en getuigt van een verkeerde rechtsopvatting.

Mede onder verwijzing naar de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad6., heeft de opsteller van de tenlastelegging in dit bijzondere geval de opgesomde afbeeldingen van kinderpornografische bestanden onvoldoende concreet-beschreven, zonder omschreven categorie verdeling, zonder de formulering in de tenlastelegging te laten aansluiten bij de beschrijving van de collectiescan (met uitsluitend ‘accessible files’) aangevuld met (‘deleted’) bestandsnamen die zich (ook) in de toonmap bevinden, en/of zonder vermelding van een kenmerk of vindplaats van de verweten bestanden (met verwijzing naar paginanummer in het dossier, de bestandslocatie/vorm — deleted/accessible — en/of vermelding van gegevensdragers waarop de afbeeldingen zijn aangetroffen), als gevolg waarvan onvoldoende recht wordt gedaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten.

Het enkele feit dat desgevraagd op het politiebureau inzage is verleend van een gedeelte van het materiaal (de onder feit 1C opgesomde bestanden) en dat enkele afbeeldingen uit de tenlastelegging (onder feit 1A) ter terechtzitting in hoger beroep (uit een op de valreep in repliek overgelegde toonmap door de AG die aanvankelijk geen onderdeel uitmaakte van het dossier) zijn bekeken, maakt dit niet anders. Door in de tenlastelegging geen aansluiting te zoeken bij de collectiescan of (pas in repliek in hoger beroep) ingebrachte toonmappen, en nu niet is vast te stellen welke bestanden benaderbaar waren, is het niet eenvoudig om terug te grijpen naar het dossier.

Zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, mede in het licht van hetgeen door de verdediging hieromtrent is aangevoerd, is derhalve (1) niet zonder begrijpelijk dat het hof overweegt dat verdachte tegen de achtergrond van de stukken (die zien op nagenoeg 40.000 bestanden) kon begrijpen waartegen (tegen welk (groot) aantal afbeeldingen) hij zich moest verdedigen en (2) op grond waarvan het hof de verwijzing in de tenlastelegging naar specifieke (niet geïndividualiseerde) afbeeldingen, beschreven in het dossier, zonder nadere toelichting of herleidbaarheid en in het licht van de aangehaalde jurisprudentie, (wel) duidelijk acht en voldoet aan de vereisten van art. 261 Sv. Dat klemt temeer daar de tenlastegelegde afbeeldingen juist geen onderdeel uitmaakten van het dossier en pas in repliek door de AG middels een overgelegde toonmap zijn overgelegd, terwijl het hof evenmin op punt II (de ingeroepen nietigheid ter zake de onderdelen ‘nadrukkelijk geslachtsdelen en/of borsten en/of billen (ontbloot) in beeld brengen’) heeft gerespondeerd.

1.5.

Ingevolge de artt. 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter, zoals bekend, te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor alle procesdeelnemers de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen.7. Met het oog daarop dient de dagvaarding ex. art. 261 Sv een opgave te behelzen van het feit dat wordt tenlastegelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.

De onderhavige wijze van tenlasteleggen voldoet, zoals gezegd, echter niet aan de eerder geformuleerde en recentelijk door de Hoge Raad herhaalde uitgangspunten met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grootschalige wijze verspreiden, voorhanden hebben e.d. van kinderporno, en de daarin gedane aanbevelingen over de wijze van tenlasteleggen alsook de wijze(n) waarop bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict.

1.6.

Door in afwijking van de aanbevolen werkwijze, zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot het (groot) aantal afbeeldingen waarop wordt gedoeld, te volstaan met het slechts kort beschrijven van een zeer geringe selectie — slechts onder 1A veertien — afbeeldingen, terwijl de onderhavige tenlastelegging betrekking heeft op grootschalige kinderporno, wordt niet aan de daaraan te stellen eisen voldaan.

Dat klemt temeer, daar in dit bijzondere geval bovendien van meerdere vormen van, niet voldoende concreet beschreven, verwerking van beeldmateriaal sprake is, terwijl discussie tussen het OM en de verdediging is over de uitleg die aan bepaalde bestanddelen, zoals het voor meerdere uitleg vatbare begrip ‘vervaardigen’, moet worden gegeven, en in dit bijzondere geval aan het verweten vervaardigen onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.

1.7.

Nu genoemde bestanden onvoldoende feitelijk zijn omschreven, is voor verdachte niet duidelijk waartegen hij zich heeft te verdedigen. Daar komt bij, dat onvoldoende is gebleken dat het hof uit eigen waarneming heeft vastgesteld dat de beschreven afbeeldingen en films een algemeen en representatief beeld geven van al het bij verdachte inbeslaggenomen materiaal. Het slechts bekijken van enkele afbeeldingen door het hof ter terechtzitting (bij re- en dupliek) is daarvoor onvoldoende.

Door en namens verdachte is bovendien, zowel bij de politie alsook desgevraagd ter terechtzitting en blijkens de voorgedragen pleitnota's, herhaaldelijk aangegeven dat de verdediging (vooraf) niet in het bezit is (geweest) van de stukken van overtuiging (1A).8. Verdachte heeft verklaard dat hij de foto's niet herkent en ervan blijk gegeven niet te weten om welke afbeeldingen het gaat.9.

De toonmap is door de AG pas tijdens repliek aan het hof en de verdediging getoond, als gevolg waarvan verdachte zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen tegen het hem gemaakte strafrechtelijk verwijt en niet zonder meer een eerlijk proces heeft gehad en in zijn verdediging is geschaad, bij gebreke van de gelegenheid om vooraf het materiaal te bekijken wat hem werd verweten en/of de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.10. Tegen deze achtergrond is de overweging van het hof dat verdachte kon weten waartegen hij zich moest verdedigen en dat de tenlastelegging een duidelijke verwijzing naar afbeeldingen in het dossier bevat11. en derhalve voldoet aan de eisen van art. 261 Sv, zonder nadere motivering, niet zonder meer begrijpelijk.

II

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van 315, 348, 350, 410, 411a 414, 415, 418 Sv en art. 6 (lid 3) EVRM, althans verzuim van vormen, waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, aangezien het hof tijdig en gemotiveerd bij appelschriftuur opgegeven (gehandhaafde) onderzoekswensen van de verdediging, waaronder benoeming van en/of meekijken door een deskundige van FOX-IT ter verkrijging van tegenbewijs en ter bevestiging van een alternatief scenario (inhoudende dat sprake is van heimelijk ingrijpen door een derde/hacker) ontoereikend en onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.

Toelichting

Het tweede middel keert zich tegen de beslissing van het hof tot afwijzing van tijdig en gemotiveerd opgegeven na te noemen onderzoekswensen, welke beslissing, mede in het licht van al hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd, onbegrijpelijk is en onvoldoende met redenen is omkleed. Dat heeft ook te gelden voor de onbegrijpelijke beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek om tot benoeming van een voorgedragen deskundige van FOX-IT over te gaan teneinde deze met het verzochte aanvullende politieonderzoek te laten meekijken (terwijl de veroordeling van zowel de rechtbank, en uiteindelijk ook die van het hof, voor een groot gedeelte op dit deskundigenbewijs berust).

Door de verdediging zijn ter terechtzitting (zowel op de regiezitting als ten tijde van de inhoudelijke behandeling), blijkens de voorgedragen pleitnota's op dit punt, de navolgende onderzoekswensen gemotiveerd kenbaar gemaakt:

2.1. Onderzoekswensen regiezitting d.d. 24 mei 2016 (p. 2 t/m 12 pleitnota):

‘Tussen de verdediging en het OM bestaat discussie over de noodzakelijkheid van de onderzoekswensen, waarna is besloten de verzoeken vandaag in het kader van een regiezitting te bespreken. Opvallend is dat het OM van de destijds opgegeven 27 onderzoekswensen, de noodzaak van geen enkele onderzoekswens wenste in te zien, terwijl in ieder geval alleen al van de 9 gehandhaafde onderzoekswensen voldoende belang is gelegen, daar deze betrekking hebben op bewijsmiddelen die ten nadele van cliënt in de bewijsconstructie van de rechtbank zijn meegewogen. […]

Aangezien de onderzoekswensen grotendeels verband houden met onoverbrugbare open eindjes in het dossier waaruit naar het de verdediging voorkomt het (alternatieve) scenario, dat een derde/hacker zich (vermoedelijk als [betrokkene 3]/[betrokkene 1]) toegang heeft weten te verschaffen tot het netwerk van mijn nietsvermoedende cliënt, om zo met zijn beeldscherm mee te kijken en vervolgens de computer over te nemen om vergaande chatgesprekken te voeren, bestanden te downloaden en misbruik te maken van de toegang van de persoonlijke gegevens van cliënt om het net zo rond hem te doen sluiten, aannemelijker is dan het scenario dat cliënt [betrokkene 3] of [betrokkene 1] is, althans niet zonder meer kan worden uitgesloten. […]

We hebben zojuist gezien dat, als je als hacker eenmaal toegang tot het netwerk hebt, je zelfs de computer kunt aanvallen en overnemen, zodat je in de computer met persoonlijke (en bedrijfs)bestanden kunt. In zoverre is de consequente en consistente verklaring van cliënt technisch mogelijk. Beter onderzocht dient echter in hoger beroep te worden of dat in dit bijzondere geval ook is geschied, althans aannemelijk en waarschijnlijk is.

In het dossier zijn hier in elk geval voldoende zwaarwegende aanknopingspunten voor te vinden, zodat niet op voorhand kan worden gezegd dat een dergelijk scenario (hoogst) onaannemelijk is noch dat nader onderzoek niet haalbaar is. Uit een groter geheel op voorhand en voor een goed begrip het volgende. […]

Cliënt betwist ook in hoger beroep aldus uitdrukkelijk dat hij [betrokkene 3], [betrokkene 1] of [betrokkene 4] zou zijn en verantwoordelijk is voor alle aangetroffen bestanden op zijn pc noch gespreksdeelnemer is van de door hen gevoerde chats. Ontlastend is ook dat deze chatgesprekken niet op de computer van cliënt zijn aangetroffen, zodat de getrokken parallel van de officier van justitie met de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland12. — waarbij skypegesprekken wel waren aangetroffen op de computer van de verdachte en het scenario van een hacker derhalve door de rechtbank niet aannemelijk werd geacht — juist niet op gaat.

Verder staat niet ondubbelzinnig vast dat [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 4] dezelfde persoon zou zijn, noch wie op cruciale momenten de computer heeft bediend en bestanden heeft opgeslagen en verspreid.

Behoudens de zichtbare beeldschermen, kan veelal niet worden gezegd óf dit het beeldscherm van cliënt betreft, of dat dit het beeldscherm is waarop door de hacker wordt meegekeken en welk scherm (achteraf) wordt bewerkt.

Welke persoon achter het scherm zit is niet feitelijk vastgesteld noch naar het zich laat aanzien niet vast te stellen.

Van belang is dat cliënt zelfs aangifte heeft gedaan van het feit dat hij slachtoffer is geworden van cybercrime. Hij wenst in hoger beroep gemotiveerd(er) tegenspraak te leveren tegen het onbegrijpelijke strafvonnis met overwegingen van de rechtbank middels deskundigenonderzoek, alsook dat open eindjes alsnog zoveel mogelijk worden gedicht.

Als cliënt, een hoogbegaafde man zonder strafblad, daadwerkelijk hierachter zou zitten, ligt het bovendien in de rede, dat hij álle bestanden zou hebben verwijderd dan wel de gegevensdragers zou hebben verdonkeremaand, nadat zijn vrouw maandagavond een visitekaartje van de zedenpolitie ontving.

Voor hem was dan immers een dag voor de inbeslagname wel duidelijk waar het om zou gaan, zodat het moeilijk voorstelbaar is dat hij de computers incl. nog benaderbare bestanden zo nietsvermoedend zou meegeven. Cliënt zou dan immers niet alleen ter verwijdering hebben gezocht naar aanwezige bijvangst. De politie heeft zichzelf bovendien rekenschap gegeven, dat de verantwoordelijke zeer voorzichtig te werk ging, zodat het niet in de rede ligt dat mijn intellectuele cliënt de bestanden op zijn computer zet/laat staan en vervolgens persoonlijke informatie van zichzelf en zijn bedrijf zou delen en projecteren om onnodig de aandacht op zichzelf te vestigen en zijn beroepsmatige geheimhoudingsplicht te schenden. Ook zou hij dan juist niet verzoeken om contra-expertise, met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien. Dit op voorhand ter inleiding en toelichting.

Onderzoekswensen

Dat brengt mij bij de bespreking en nadere motivering, en het belang/de noodzaak, van de thans gehandhaafde onderzoekswensen.

Onderzoekswens 3 (tweede vraagstelling m.b.t. verduidelijking inlogfiles)

De rechtbank heeft op p. 6 van het strafvonnis overwogen dat het IP-adres 145.53.12.199 was gekoppeld aan de gebruikersnaam [betrokkene 4]. In het dossier is voor deze vergaande overweging echter geen bewijs te vinden, terwijl die overweging, zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Het is op zich juist dat het IP-adres is afgegeven op het huisadres van cliënt, en vervolgens iemand zich onder meer onder de naam [betrokkene 4] heeft uitgegeven, niets meer of minder. Cliënt stelt echter dat er van misbruik van zijn IP-adres sprake is, en wenst ter adstructie dat ogenschijnlijk ontlastende informatie in hoger beroep alsnog toereikend wordt onderzocht. In eerste aanleg is deze onderzoekswens afgewezen, terwijl het van belang is dat duidelijkheid komt op de vraag hoe het mogelijk is dat volgens de inlogfiles van Microsoft Hotmail, het IP-adres van cliënt [betrokkene 3]@hotmail.com NIET heeft benaderd op de bewuste 7 februari 2012 te 03.27 uur (nl tijd), de datum en het tijdstip waarop kennelijk [betrokkene 3]@hotmail.com lid wordt van forum [A]. Overigens een moment waarop cliënt volgens de RC-verklaring van zijn vrouw naast haar slaapt, en geen toegang heeft tot de pc zonder dat zij dat zou merken/horen.

Van belang is dat deze vraag via een aanvullend proces-verbaal wordt beantwoord, temeer daar de rechtbank heeft aangenomen dat cliënt [betrokkene 3] zou zijn, hetgeen cliënt uitdrukkelijk betwist. Echter, geeft het voorgaande meer steun aan het zgn. hackersscenario, waarbij een derde zo nu en dan misbruik maakt van het IP-adres van cliënt doch ook internationaal, via honderden andere IP-adressen, [betrokkene 3]@hotmail.com probeert te benaderen (p. 43). Met andere woorden: de hacker kan kennelijk ook wel zonder het IP-adres van cliënt andere sites benaderen en lid worden van [A]. De account wordt bovendien ook al in 2009 door iemand aangemaakt (terwijl uit de stukken niet blijkt dat dit vanaf de pc van cliënt of middels een e-mailverificatie heeft plaatsgevonden), en pas in 2012 via het IP-adres van cliënt gebruikt.

Nader onderzoek naar c.q. een aanvullend proces-verbaal over dit punt is aldus aangewezen, nu [betrokkene 3]@hotmail.com juist vanaf honderden IP-adressen is getracht te benaderen, waaronder die van cliënt, en op crucale momenten — zoals het lid worden van [A] — het IP adres van cliënt juist niet benadert, hetgeen ter verificatie wel gebruikelijk is (er dient immers veelal nogmaals per e-mail te worden ingelogd op om de site te kunnen).

Dit zou steun kunnen geven aan het standpunt van cliënt dat hij slachtoffer van computercriminaliteit is, daar [betrokkene 3]@hotmail.com niet zijn mailadres is, doch kennelijk gezien de vele inlogpogingen wel bij velen bekend is.

Onderzoekswens 6 (historie [betrokkene 3])

In het verlengde van het voorgaande, is eveneens van belang dat de (inlog)historie van [betrokkene 3]@hotmail.com vanaf juni 2012 in een aanvullend proces-verbaal door de politie toereikend wordt onderzocht en daarover wordt gerelateerd. Van belang is om te zien of de inlogpogingen, het benaderen van talloze IP-adressen onder meer ook door gaat als de computers van cliënt in beslag zijn genomen en zelfs als hij gedetineerd zit. Ook dit zou steun kunnen geven aan voornoemd onschuldscenario van cliënt. In eerste aanleg is dit door de deskundige niet onderzocht of beantwoord, terwijl de rechtbank deze onderzoekswens wel heeft toegewezen als gevolg waarvan cliënt in zijn belangen is getroffen.

Onderzoekswens 8 (Skype [requirant])

Het in beeld brengen van de volledige chathistorie in Vichatter en Skype (account: [requirant]) van cliënt is van belang, om deze alsnog te onderzoeken op gedeelde persoonlijke informatie en ook in verband met zijn taalgebruik en typstijl. Ten onrechte is de eigen Skype-account van cliënt niet in het onderzoek betrokken, terwijl hij herhaaldelijk expliciet heeft gesteld dat de hacker de gedeelde persoonlijke info kan hebben meegelezen/ingezien in o.a. zijn facebookaccount, e-mail, computerbestanden en eventuele privé- of zakelijke chatgesprekken. Ook heeft cliënt betwist dat hij gespreksdeelnemer is in de chatgesprekken van [betrokkene 1] of [betrokkene 3] met derden, en dat dat niet zijn taalgebruik of typstijl is.

Voor een volledig beeld is van belang dat de politie ook deze Skypegesprekken, zo mogelijk, alsnog in het onderzoek betrekt, door deze gesprekken aan het dossier toe te voegen en aanvullend proces-verbaal daarvan op te maken.

Hieruit kan tevens worden opgemaakt op welke momenten cliënt zelf op Skype zat met zijn eigen account, waaruit door een derde informatie kan zijn verkregen en later kan zijn gedeeld, zoals cliënt stelt. Vanwege de inbeslagname kan cliënt deze gesprekken, indien nog bewaard en aanwezig, niet aanleveren.

In aanvulling hierop is van groot belang, dat van de al aanwezige chatgesprekken van [betrokkene 1] en [betrokkene 4], alsnog wordt gerelateerd vanaf welk IP-adres deze gesprekken zijn gevoerd, alsook wanneer en op welke tijd deze gesprekken op de gegevensdragers van cliënt zouden zijn gezet en of de gesprekken bewerkt zijn.

Cliënt betwist immers gespreksdeelnemer te zijn, terwijl het bewaarde gesprekken betreft, waaronder in een hele korte periode van 13 t/m 16 maart 2013 en medio november 2013, welke gesprekken de rechtbank cliënt tegenwerpt (p. 9 vonnis).

In de chatgesprekken zijn echter nog lege vlakken zichtbaar (p. 583 e.v.), die kennelijk nog moesten worden ingevuld, terwijl [betrokkene 8] blijkens de chatgesprekken met zichzelf aan het chatten is of geen ontvanger zichtbaar is, hetgeen niet aannemelijk is en duidt op bewerking/manipulatie.

Indien dit voor de politie niet of onvoldoende is na te gaan, wordt verzocht dit met behulp van of aan een deskundige van FOX-IT verder ter beantwoording voor te leggen in aanvulling op andere onderzoekswensen aan dit onderzoeksinstituut.

Uit het tijdspad dan wel uit een eventueel tijdstip van bewerking zou immers de autenticiteit kunnen worden afgeleid, alsook of cliënt deze gesprekken überhaupt wel gevoerd/geplaatst kan hebben.

Deze door de rechtbank afgewezen onderzoekswens dient in hoger beroep in het licht van het voorgaande dan ook alsnog te worden ingewilligd. Al is het maar omdat de rechtbank deze informatie toch herhaaldelijk ten nadele van cliënt in de bewijsoverwegingen heeft meegenomen (zie strafvonnis p. 5, 6, 9–14, 16–17, 19–20 (!)), zonder cliënt de mogelijkheid te geven dit aspect nader te laten onderzoeken door de politie of een (tegen)deskundige. Cliënt werd bovendien op één van de laatste zittingen overvallen met deze aangetroffen chatgesprekken op gegevensdragers, zodat hij in hoger beroep alsnog aan de hand van nader onderzoek tegenspraak wenst te leveren tegen de onbegrijpelijke bewijsoverwegingen op dit punt.

Onderzoekswens 9/11 (m.n. tijdslijn zoals Aanwijzing voorschrijft omtrent tijdsverloop voor/na 2012)

Onder verwijzing naar de Aanwijzing inzake opsporing en vervolging seksueel misbruik, waaraan de politie in het dossier ook meerdere malen refereert, is het opmaken van een tijdslijn vereist in (complexe) zaken als de onderhavige.

De Aanwijzing schrijft immers voor:

In alle onderzoeken in zedenmisdrijven wordt een tijdlijn van de gebeurtenissen gemaakt, tenzij de zaak van dusdanig eenvoudige aard is dat dit overbodig is. Met behulp van een tijdlijn kan onder andere beter inzicht worden verkregen in de ontstaansgeschiedenis van de zaak en wordt duidelijk welke informatie nog ontbreekt. In de tijdlijn wordt opgenomen wie met wie spreekt, welke handelingen zijn verricht op welke momenten etc.

De verdediging acht het tegen de achtergrond van deze Aanwijzing dan ook niet begrijpelijk dat de rechtbank dit verzoek niet heeft ingewilligd. Verzocht wordt dan ook de politie alsnog opdracht te geven een gestructureerde tijdslijn op te stellen, vanaf 15 november 2010 t/m 27 november 2013 — de veel langere periode waarvan de rechtbank is uitgegaan — van de gepleegde handelingen door [betrokkene 1], [betrokkene 3] en cliënt. Bij gebreke van een tijdslijn is bovendien onzichtbaar gebleven dat cliënt, anders dan de rechtbank overweegt en de politie suggereert, juist géén activiteiten heeft verricht tussen maart en november 2013; hetgeen ontlastend is.

Onderzoekswens 25 (afbeelding [betrokkene 5])

Van belang is alsnog duidelijkheid te verkrijgen over potentieel ontlastende informatie, te weten: de vraag hoe het aantreffen van de afbeelding van [betrokkene 5] in december 2013 in temporary internet files op de pc van cliënt zich verhoudt tot hetgeen de politie hieromtrent relateert, namelijk: dat deze afbeelding door [betrokkene 1] al veel eerder is gebruikt. Als de afbeelding door [betrokkene 1] al eerder is gebruikt, laat het zich lastig voorstellen dat cliënt dit is geweest aangezien deze afbeelding toen nog niet voor hem op zijn pc beschikbaar was.

Ook dit kan steun geven aan het scenario dat cliënt niet [betrokkene 1] of [betrokkene 3] is, en een hacker deze afbeelding gebruikte (al dan niet via andere IP-adressen of zijn eigen pc) en later via het IP-adres en/of de computer van cliënt heeft gebruikt, terwijl deze onderzoeksvraag niet door de deskundige is beantwoord. Van belang is tevens om te weten wat er eind december 2013 met deze files is gebeurd, aangezien cliënt toen in ieder geval vast zat.

Voor een goed begrip kan ten aanzien van onderzoekswensen 3, 6, 8, 9/11, 25 naar het de verdediging voorkomt vooralsnog met aanvullend proces-verbaal van de politie worden volstaan, al dan niet in samenspraak met FOX-IT.

Fox it

Ten aanzien van onderzoekswensen 12, 18/20 en 21 wordt verzocht een deskundige van het toonaangevende instituut FOX-IT te benoemen op het gebied van digitale technologie. Zij hebben eerder vergelijkbare rapportages binnen aanvaardbare termijn voor justitie opgesteld.

Voordat ik het belang zal aanstippen van deze onderzoekswensen, wordt vooropgesteld dat benoeming van een deskundige van FOX-IT in het kader van contra-expertise in het belang is van een eerlijke procesvoering en het beginsel van ‘equality of arms’ ex. art. 6 EVRM.

Deze complexe zaak valt of staat met (technisch) deskundigenbewijs, terwijl de verdediging in eerste aanleg onvoldoende zeggenschap heeft gehad over de totstandkoming en de uiteindelijke inhoud van het door het NFI verrichte onderzoek. De verdediging heeft derhalve niet voldoende middelen en gelegenheid gehad, om het gepresenteerde bewijsmateriaal te betwisten, anders dan de in werking getreden Wet deskundige in strafzaken alsook het EHRM voorschrijft.

In die zin, dat de rechtbank onderzoekswensen/vragen van de verdediging heeft toegewezen, welke vragen uiteindelijk door de deskundige niet of onvoldoende zijn beantwoord, daar de RC de regie teveel bij de deskundige heeft gelegd.

Als klap op de vuurpijl werd de verdediging in de vakantieperiode slechts een krappe week als reactietermijn gegeven op de vraag of zij nog, zoals herhaaldelijk en op voorhand al aangegeven, tegenonderzoek wenste. De opgevolgde advocaat reageerde wegens zijn vakantie en die van cliënt twee dagen later, als gevolg waarvan de RC het verzoek niet meer wenste in te willigen. Mijn cliënt is als gevolg van deze onredelijke gang van zaken in zijn verdediging geschaad.

Het enkele feit dat de opgevolgde advocaat hiertegen ter terechtzitting wellicht onvoldoende bezwaar heeft gemaakt, maakt dit niet anders.

Niet valt in te zien waarom de verdediging in hoger beroep deze gelegenheid niet alsnog zou kunnen krijgen, temeer daar deze ruimte er in eerste aanleg was — ware er tijdig gereageerd — en deskundigenonderzoek in casu aangewezen is.

De wet gaat bovendien uit van berechting in twee instanties. De appelprocedure is ook bedoeld om eerdere omissies te herstellen.

Belangrijke aspecten zijn dan ook niet of onvoldoende onderzocht noch beantwoord, en derhalve ten onrechte onderbelicht gebleven, zodat cliënt geen vertrouwen heeft in nader onderzoek door het NFI dat nagenoeg altijd voor het OM werkt. Mijn gedetineerde en thans niet financieel draagkrachtige cliënt heeft bovendien niet dezelfde financiële middelen als het OM, om een dergelijk onderzoek reeds op voorhand zelf te bekostigen.

Terwijl het beginsel ‘equality of arms’ ook inhoudt dat er sprake dient te zijn van een gelijke behandeling, zoals in het aanbrengen van bewijsmateriaal door middel van het inschakelen of oproepen van een tegendeskundige teneinde het (gemotiveerder) kunnen betwisten van (bijgestelde) gegevens dan wel verklaringen van de officiële deskundige (NFI).13.

Naarmate een dergelijk verzoek om contra-expertise tijdig (d.w.z. het onderzoeksmateriaal is nog voorhanden) en expliciet (cliënt betwist de bevindingen en conclusies van het NFI) is geschied, en gemotiveerd plaatsvindt, is volgens de HR en jurisprudentie van het EHRM de marge om een dergelijk verzoek tijdens het onderzoek ter terechtzitting af te wijzen kleiner.14. Aanvullend onderzoek mag dan ook niet (snel) worden ontzegd.15. Dat klemt temeer als de veroordeling voor een groot deel berust op deskundigenonderzoek, zoals in de onderhavige zaak, waarbij de rechtbank het scenario van cliënt niet aannemelijk acht op grond van de NFI-rapportage en de conclusie van deze deskundige overneemt (p. 19 vonnis); welke bevindingen en conclusies (waaronder de numerieke definitie) cliënt aan de hand van een tegendeskundige gemotiveerder wenst te betwisten.

Cliënt acht het onderzoek van zowel de politie als het NFI niet volledig en ontoereikend, en wenst derhalve dat er een andere deskundige, bij voorkeur van FOX-IT, wordt aangewezen die op voldoende afstand staat van het OM, welke deskundige geconfronteerd dient te worden met de (juistheid van de) bevindingen en conclusies van het NFI, de inhoud van het dossier alsook met na te noemen aspecten.

Een dergelijk tegenonderzoek is ook haalbaar en van belang voor de (materiële) waarheidsvinding (onderzoek naar de vragen van art. 348 en 350 Sv) dan wel voor het feitelijk en gemotiveerd kunnen betwisten van de tenlastelegging en het bewezenverklaarde, temeer daar het onderzoeksmateriaal nog voorhanden is.

Aan de deskundige van FOX-IT zou immers een kopie van de relevante stukken dan wel dezelfde stukken als waarover het NFI beschikte ter hand kunnen worden gesteld, hetgeen tevens van belang is als waarborg om na te gaan of het deskundigenonderzoek van de officiële deskundige wel voldoet aan de hoogste eisen van betrouwbaarheid en validiteit.

Dat klemt temeer, daar deze rapportage van doorslaggevende betekenis is gebleken voor de uitkomst van het proces in eerste aanleg, terwijl cliënt ontkent en voorkomen dient te worden dat een onschuldige wordt veroordeeld. De onderzoeksresultaten — veelal onderhevig aan subjectieve interpretaties — raken bovendien de kern van het strafrecht; geen straf zonder schuld.1

Waarom FOX-IT?

Een snelle zoekslag op internet leert dat FOX-IT het meest innovatieve IT Security bedrijf in Nederland is, en dé expert op het gebied van informatiebeveiliging, cybercrime en digitaal rechercheonderzoek. FOX-IT is vaker in soortgelijke strafzaken benoemd om cybercriminaliteit zoals fraude, bedrijfsspionage, phishing of hacking te onderzoeken.

FOX-IT is gespecialiseerd in het terugvinden en interpreteren van digitale sporen en pionier op het gebied van digitale recherche. Zij hebben al vaker correct onderzoek geleverd in juridische procedures, met veelal andere of verhelderende inzichten.

FOX-IT kan zich bij uitstek uitlaten over de aangetroffen malware en andere digitale sporen, alsook over de door het NFI gehanteerde, en door cliënt betwiste, numerieke definitie van de waarschijnlijkheidstermen. Waarbij het NFI aangeeft dat het moeilijk is om een statistische berekening te maken maar dat het qua verbale termen in de richting van zwak zit. FOX-IT heeft het scenario van cliënt echter in theorie als haalbaar en technisch mogelijk ingeschat, en is bereid en in staat daar nader onderzoek naar in te stellen (zie bijlage).

Onderzoekswens 12 (technische haalbaarheid overdrachtssnelheid)

Uit pagina 677 van het dossier valt op te maken dat in enkele seconden 64 films op 10 augustus 2012 op de computer worden gezet. Naar het de verdediging voorkomt is een dergelijke overdrachtssnelheid echter technisch haast onmogelijk. Van belang is om dit digitale vraagstuk voor te leggen aan een deskundige van FOX-IT, temeer daar de rechtbank op p. 15 van het bestreden strafvonnis deze gang van zaken ten nadele van cliënt in de bewijsoverweging heeft betrokken, hetgeen onbegrijpelijk is.

Hetzelfde geldt voor het gerelateerde op p. 644 van het dossier, dat er 265 avi-bestanden in de map lost files op de computer van cliënt zijn aangemaakt/bewerkt op 19 november 2012 in circa 20 minuten tijd, tussen 14.16 en 14.38 uur. De politie achtte het bovendien ook opmerkelijk dat de bestanden allemaal op dezelfde dag (19 november 2012) zijn gewijzigd en zou dit laten onderzoeken door de afdeling digitale techniek (p. 386). Hierop is echter in het dossier nimmer een vervolg gekomen. Dat zou weleens ontlastend kunnen zijn. De vraag blijft overeind, of en hoe waarschijnlijk het is dat cliënt deze bestanden op de computer heeft gezet, en hoe waarschijnlijk is het dat dit door een derde is gedaan.

Deze vraag is ter zitting nog aan de deskundige gesteld, maar de deskundige kon deze vraag niet beantwoorden. De deskundige gaf aan dat er allerlei scenario's denkbaar zijn waardoor andere filmpjes op de pc van cliënt terecht zijn gekomen, alleen heeft hij deze niet onderzocht (p. 10 pv ttz 25 november 2015). Van belang is dat deze scenario's alsnog door een deskundige van FOX-IT toereikend worden onderzocht, en tevens wordt nagegaan of de voorgestelde overdrachtssnelheid technisch mogelijk is.

FOX-IT heeft al eerder met vrucht onderzoek gedaan naar dergelijke vraagstukken rondom overdrachtssnelheid en bewerkingstijd op basis van digitale documenteigenschappen en de geloofwaardigheid daarvan.

Gedeeltelijke vrijspraak volgde daar het enkele aantreffen van bestanden op een van de computers bij verdachte thuis, nog niet wil zeggen dat verdachte die bestanden heeft opgemaakt, zoals FOX-IT eveneens concludeerde.16.

Onderzoekswens 18 en 20 (chathistorie verdachte of hacker mede i.v.m niet aantreffen pc cliënt)

In het verlengde van onderzoekswens 8, wordt verzocht een deskundige van FOX-IT nader onderzoek te laten verrichten naar de chatgesprekken in het dossier (p. 460 e.v.), eventueel met betrekking van de toe te voegen chatgesprekken van de account [requirant]. Met name naar de vraag of het waarschijnlijker is dat deze gesprekken door cliënt zijn gevoerd bij gebreke van het aantreffen van deze gesprekken op zijn computer, of dat het waarschijnlijker is dat deze gesprekken door een derde/hacker zijn gevoerd/bewerkt en op de gekoppelde harde schijf zijn gezet. De deskundige heeft deze (toegewezen) vraag niet beantwoord, terwijl van belang is om te weten hoe waarschijnlijk dit is, als dergelijke chatgesprekken niet op de laptop maar slechts op een harde schijf worden aangetroffen.

In het verlengde hiervan kan de deskundige wellicht ook ingaan op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat een derde/hacker persoonsgegevens misbruikt in chats om de aandacht van de cybercriminaliteit af te leiden, gezien de niet zonder meer begrijpelijke overweging van de rechtbank op dit punt dat dat onaannemelijk zou zijn (p. 19 vonnis).

Zoals gezegd zijn in sommige chatgesprekken nog lege vlakken bij de ontvanger zichtbaar, waardoor het erop lijkt alsof deze vlakken (achteraf) nog ingevuld moest worden.

[betrokkene 8] chat met zichzelf blijkens de historie, hetgeen niet aannemelijk is, zodat van belang is dat FOX-IT zich eveneens uitlaat over de authenticiteit van de chatgesprekken en de waarschijnlijkheid dat deze gevoerd zijn door één en dezelfde persoon. Ook p. 567 van het dossier wekt verbazing, daar je doorgaans ofwel de foto ziet die je doorstuurt of het jpg-nummer, maar niet beiden, hetgeen duidt op bewerking van het chatbericht zoals cliënt stelt. De gesprekken zijn bovendien niet chronologisch weergegeven. Data en tijden lopen door elkaar en/of tekst is tussen allemaal vreemde niet leesbare tekens verwerkt (p. 517), hetgeen eveneens bewerking van de tekstfiles doet vermoeden.

Van belang is dat nader onderzocht wordt of er sporen van bewerking/manipulatie (door een derde) zichtbaar zijn, of het überhaupt mogelijk is om dergelijke Skype-gesprekken te bewerken en tot slot of het voor een derde mogelijk is om toegang te krijgen tot de computer van cliënt om daar vervolgens dergelijke (al dan niet bewerkte) bestanden op te planten.

Onderzoekswens 21 (hacken technisch mogelijk)

Tot slot wordt verzocht om een deskundige van FOX-IT nader onderzoek te laten verrichten en te rapporteren naar de cruciale vraag of en in hoeverre het mogelijk is dat een derde de gegevensdragers van cliënt zou kunnen hebben overgenomen, om bestanden op te slaan op de eigen computer en deze bestanden vervolgens uit te wisselen/te plaatsen op de pc van cliënt.

Deze vraag is door de deskundige evenmin beantwoord, terwijl het van belang is tegen de achtergrond dat er (netwerk)schrijven worden gebruikt voor het verspreiden van bestanden (schijven I, K, P, R, T en V), over welke schijven cliënt niet beschikt (p. 5, 15 vonnis).

Wat betreft onderzoekswensen 12, 18, 20, 21 dient zoals gezegd bij voorkeur een deskundige van het toonaangevende FOX-IT te worden benoemd om zich over de technische haalbaarheid van de in de onderzoekswensen vermelde aspecten uit te laten, gezien de onvolledigheid van het politie- en NFI onderzoek op deze en andere punten.

Eerlijkheidshalve wordt opgemerkt dat cliënt er veel aan is gelegen om in elk geval ten aanzien van onderzoekswens 6, 8 (wat betreft chatgesprekken [betrokkene 1] en [betrokkene 4]), 18/20 en 21 nader (potentieel ontlastend) onderzoek in te laten stellen.

Subsidiair dient een deskundige van FOX-IT in elk geval in de gelegenheid te worden gesteld om met de officiële deskundige mee te kijken en opmerkingen te maken, voor zover uw Hof het verzochte aanvullende onderzoek door een deskundige van het NFI zou laten verrichten.

Het ligt in de lijn der verwachting dat de deskundige de op te maken rapportage met bevindingen en conclusies later bij de RHC dan wel ter terechtzitting nader zal toelichten, en eventuele vragen kan beantwoorden.’

3.2. Beslissing hof

Het Hof heeft hieromtrent het navolgende overwogen (p. 4 tussenarrest 7 juni 2016):

‘Het hof is van oordeel dat de verzoeken van de verdediging dienen te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Het hof stelt vast dat een groot deel van de onderzoekswensen is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een bijzondere, niet verklaarbare bevinding bij het onderzoek naar de computers en andere gegevensdragers van verdachte. Dat zou een omstandigheid zijn die wijst of zou kunnen wijzen op een hack, dat wil zeggen op heimelijk ingrijpen van derden waardoor belastend materiaal op de computers en andere gegevensdragers terecht zijn gekomen. Het hof overweegt dat voor toewijzing van het gevraagde onderzoek over het algemeen de enkele mogelijkheid dat het onderzoek iets zou kunnen opleveren dat dit verweer ondersteunt, onvoldoende zal zijn. Door de verdediging zal moeten worden onderbouwd of het dossier zal anderszins voldoende ondersteuning moeten bevatten voor de stelling dat inderdaad sprake is van een bijzondere omstandigheid én dat deze omstandigheid zou kunnen wijzen op een hack. Het hof oordeelt met betrekking tot de gestelde onderzoekswensen als volgt:

Onderzoekswens 3

Deze onderzoekswens is gebaseerd op de veronderstelling dat het nodig is om (nogmaals) via de e-mail in te loggen om lid te worden bij [A]. Dat dit nodig was, is echter niet gebleken. Bovendien blijkt uit het dossier niet dat op 7 februari 2012 het e-mailadres [betrokkene 3]@hotmail.com is benaderd. Gelet hierop acht het hof het niet noodzakelijk op dit punt nader onderzoek te verrichten en wordt het verzoek afgewezen.

Onderzoekswens 6

Uit de lijsten zoals deze thans in het dossier zitten, blijkt niet van geslaagde benaderingen van het e-mailadres [betrokkene 3]@hotmail.com vanaf onbekende IP-adressen in de periode tot juni 2012. De enkele stelling dat nader onderzoek naar de (inlog)historie vanaf juni 2012 iets zou kunnen opleveren ter onderbouwing van het door de verdediging gevoerde verweer is onvoldoende om te zeggen dat de noodzaak tot het verrichten dit van nader onderzoek bestaat. Ook dit verzoek dient daarom te worden afgewezen.

Onderzoekswens 8

Als uit de volledige chathistorie in Vichatter en Skype van verdachte al zou blijken dat hij persoonlijke gegevens heeft gedeeld, betekent dit nog niet dat er sprake is geweest van hacking. Bovendien is niet op voorhand duidelijk dat de chatgesprekken de enige bron zijn voor het verkrijgen van persoonlijke gegevens.

Ook valt niet in te zien en is niet onderbouwd dat de lege vlakken en andere genoemde bijzonderheden die in de chatgesprekken gesignaleerd worden een teken zijn van bewerking of manipulatie door een derde.

Het in beeld brengen van de volledige chathistorie is gelet op het voorgaande niet noodzakelijk gebleken en het verzoek daartoe dient dan ook te worden afgewezen.

Wel zal het hof het verzoek toewijzen dat bij aanvullend proces-verbaal wordt gerapporteerd of uit de gegevens die op de computer aanwezig zijn, kan worden opgemaakt vanaf welk IP adres de in het dossier aanwezige chatgesprekken van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] zijn gevoerd. Deze gegevens zouden immers rechtstreeks kunnen leiden tot de identiteit van [betrokkene 1] en [betrokkene 4].

Onderzoekswens 9/11

Het hof stelt voorop dat de door de verdediging aangehaalde Aanwijzing inzake opsporing en vervolging seksueel misbruik per 1 mei 2016 is vervangen door de Aanwijzing zeden, die onmiddellijke gelding heeft vanaf de datum van inwerkingtreding. Deze nieuwe aanwijzing vermeldt het opmaken van een tijdlijn niet. Hoe dan ook is een tijdlijn slechts een hulpmiddel bij de opsporing en vervolging en dient het hof in dit stadium van het geding te beoordelen of toevoeging van een tijdlijn aan het dossier noodzakelijk is. Alle informatie die verwerkt zou worden in een tijdlijn is in het dossier te vinden. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk een tijdslijn op te laten stellen zoals door de verdediging is verzocht.

Onderzoekswens 25

Het door de verdediging verzochte onderzoek naar de afbeelding van [betrokkene 5] kan niet bijdragen aan de onderbouwing van het verweer van de verdediging dat verdachte niet [betrokkene 1] of [betrokkene 3] is en een hacker deze afbeelding gebruikte en later via het IP-adres en/of de computer van verdachte heeft gebruikt, nu het plaatje dat zichtbaar is op de beelden niet het op de computer van verdachte gevonden bestand behoeft te zijn. Het gaat immers niet om een uniek bestand of plaatje. Nader onderzoek op dit punt is niet noodzakelijk, zodat dit verzoek wordt afgewezen.

Onderzoekswens 12

Het verweer van de verdediging dat volgens de bestandsgegevens 64 films binnen enkele seconden op de computer zijn gezet en dat deze overdrachtssnelheid technisch onmogelijk is, ontbeert feitelijke grondslag, nu uit het dossier volgt dat dit niet in enkele seconden, maar in enkele minuten is geschied. Voor de andere genoemde films is de tijdsduur waarin zij zijn geplaatst ook niet zonder meer opmerkelijk. Ook voor het overige is het hier door de verdediging aangevoerde onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van omstandigheden die duiden op hacking. Nader onderzoek is daarom niet noodzakelijk en het verzoek daartoe dient daarom te worden afgewezen.

Onderzoekswens 18/20

Het verplaatsen en wissen van bestanden is altijd mogelijk en dat een bestand op een, wellicht, onverwachte plaats wordt aangetroffen hoeft daarom niet zonder meer te duiden op een hack. Het is onvoldoende onderbouwd dat dit in het onderhavige geval anders is, zodat het hof nader onderzoek niet noodzakelijk acht.

De overige door de verdediging geformuleerde vragen hebben hetzij geen betrekking op onderzoek van de computers en andere gegevensdragers van verdachte, hetzij zijn te algemeen geformuleerd, gegeven het feit dat het NFI al onderzoek heeft uitgevoerd waarin de mogelijkheid van een hack aan de orde is geweest en de verdediging de uitkomsten van dit onderzoek niet expliciet en gemotiveerd heeft betwist.

Onderzoekswens 21

De stelling van de verdediging dat op de computer sporen zijn ontdekt van harde schijven waarover verdachte niet beschikt, kan evenmin leiden tot het aannemen van een hack. Het is immers niet op voorhand vast te stellen dat verdachte inderdaad nooit over deze harde schijven heeft beschikt. Voor het overige is de onderzoekswens te algemeen geformuleerd, overeenkomstig hetgeen hiervoor onder ‘Onderzoekswens 18/20’ is overwogen.

Nu het verzoek tot het verrichten van nader onderzoek wordt afgewezen, is het subsidiaire verweer van de verdediging, inhoudende dat een deskundige van FOX-IT in de gelegenheid gesteld moet worden om met de deskundige mee te kijken een gepasseerd station en behoeft het hof hier niet meer op te beslissen. […]

Beslissing:

Het hof:

Draagt de advocaat-generaal op bij proces-verbaal te laten rapporteren of uit de gegevens die aanwezig zijn op de onder verdachte in beslag genomen computers en andere gegevensdragers, kan worden opgemaakt vanaf welk IP-adres de in het dossier aanwezige chatgesprekken van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] zijn gevoerd en, zo ja, een overzicht te verschaffen van de betreffende IP-adressen.

Wijst af de overige onderzoekswensen van de verdediging.’

2.3. Onderzoekswensen inhoudelijke behandeling 6 december 2016 (p. 16 pleitnota):

‘In het hypothetische geval uw Hof de voorgaande bewijsverweren zou passeren, wordt, mede gelet op al hetgeen hiervoor als nadere en aanvullende motivering is aangevoerd, uitdrukkelijk, bij wijze van voorwaardelijk verzoek verzocht, alsnog een aantal van de eerder geformuleerde onderzoekswensen (12, 18, 20 en 21) toe te wijzen, waarbij ook de uitgebreide toelichting zoals in de pleitnota op de regiezitting overgelegd hier als uitdrukkelijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. De overige verzoeken worden niet uitdrukkelijk herhaald.

Onderzoekswens 18 en 20 (potentieel ontlastend onderzoek chatgesprekken harde schijf):

Voor zover verzocht is dan wel wordt, dat ten aanzien van de aangetroffen Skype-gesprekken tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 6] op de harde schijf (1A) alsnog wordt gerelateerd vanaf welk IP-adres deze gesprekken door [betrokkene 4] zijn gevoerd, bij gebrek van het aantreffen van dergelijke chatgesprekken op de computer van cliënt.

Onder verwijzing naar een uitzending van Zembla en een artikel in De Correspondent (p. 5 en 6 pleitnota), is het technisch mogelijk voor een derde/hacker om toegang te krijgen tot persoonlijke- en bedrijfsgegevens van nietsvermoedende computergebruikers, en zelfs kinderporno op een back up-schijf te zetten. Noodzakelijk is dat alsnog door FOX-IT wordt onderzocht, hoe waarschijnlijk het in de onderhavige zaak is, dat de chatgesprekken door een derde zijn gevoerd en (later) op de onbeveiligde, aan het netwerk gekoppelde, harde schijf zijn opgeslagen, zodat dat cliënt zich daarvan bewust is geweest.

Onderzoekswens 21: in het verlengde hiervan is wenselijk en noodzakelijk dat een deskundige van FOX-IT nader onderzoek verricht naar de vraag, in hoeverre het waarschijnlijk is dat in de onderhavige een hacker zich toegang tot de gegevensdragers van cliënt heeft verschaft teneinde toegang te krijgen tot privé-gesprekken, privé- en bedrijfsgegevens, op de back-up schijf en overige locaties chatgesprekken en kinderpornografische bestanden op te slaan en/of te verspreiden. Temeer ook tegen de achtergrond dat er (netwerk)schrijven worden gebruikt voor het verspreiden van bestanden (schijven I, K, P, R, T en V), over welke schijven cliënt niet beschikt en chatgesprekken met [betrokkene 7] en [betrokkene 6] niet te herleiden zijn naar de computer van cliënt.

Onderzoekswens 12 (technische haalbaarheid aanmaak films) is slechts van belang, voor zover uw Hof aan bewezenverklaring van het vervaardigen onder 1 B zou toekomen.

In dat geval is van belang dat de politie het opmerkelijk achtte, dat alle 265 avi-schermopnamen in de map lost files zouden zijn aangemaakt/bewerkt op 19 november 2012 in circa 20 minuten, tussen 14.16 en 14.38 uur (p. 644). De politie zou dit laten onderzoeken door de afdeling digitale techniek, doch is hierop in het dossier nimmer teruggekomen (p. 386). Ook de deskundige van het NFI kon deze vraag omtrent de technische haalbaarheid daarvan niet beantwoorden, en gaf aan dat er allerlei scenario's denkbaar zijn waardoor andere filmpjes op de pc van cliënt terecht zijn gekomen. Deze heeft de deskundige ten onrechte niet nader gespecificeerd noch onderzocht (p. 10 pv ttz 25/11/2015). Van belang is dat alsnog duidelijkheid komt of het fysiek mogelijk is om een dergelijke hoeveelheid films in slechts 20 minuten tijd aan te maken/te vervaardigen.’

2.4. Beslissing hof

Het hof heeft op p. 26 van het (eind)arrest als volgt op bovenstaande verzoeken beslist:

‘Voorwaardelijke verzoeken

Door de verdediging is verzocht om, indien het hof de gevoerde bewijsverweren zou passeren, alsnog de verzoeken toe te wijzen, gedaan op de regiezitting van 24 mei 2016. Het hof overweegt ten aanzien van die verzoeken als volgt. Bij tussenarrest van 7juni 2016 zijn de verzoeken van de verdediging afgewezen. De verzoeken zijn thans herhaald. Nu de verdediging niets nieuws naar voren heeft gebracht wat tot een ander oordeel zou moeten leiden, wijst het hof de verzoeken op dezelfde gronden als vermeld in het tussenarrest af.’

2.5. Onbegrijpelijke beslissing en ontoereikende motivering
2.5.1.

Het hof heeft bij tussenarrest d.d. 7 juni 2016 beslist dat nagenoeg alle onderzoekswensen (behalve een onderdeel van onderzoekswens 8) van de verdediging worden afgewezen. Mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan die verzoeken ten grondslag is gelegd, is een dergelijke beslissing niet zonder meer begrijpelijk. Het hof maakt zich bij de summiere motivering bovendien herhaaldelijk schuldig aan prognose en een verkapte omkering van de bewijslast en hanteert een afwijzingsgrond die de wet niet zonder meer kent.

Voor toewijzing van het gevraagde onderzoek acht het hof immers de enkele mogelijkheid dat onderzoek iets zou kunnen opleveren onvoldoende. De verdediging dient te onderbouwen, of het dossier zal anderszins voldoende ondersteuning moeten bevatten voor de stelling, dat inderdaad sprake is van een bijzondere omstandigheid én dat deze omstandigheid zou kunnen wijzen op een hack, aldus het hof.

De verdediging heeft echter naar behoren gemotiveerd dat en waarom nader onderzoek (door de politie en FOX-IT) van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artt. 348 en 350 Sv te nemen beslissing (de inlogfiles en het op belangrijke momenten niet benaderen van [betrokkene 3]@hotmail.com vanaf verdachtes IP-adres, misbruik van IP-adressen en internationale benadering daarvan, pas later beschikken over eerder gebruikte [betrokkene 5] afbeelding, technische haalbaarheid overdrachtssnelheid, ogenschijnlijke manipulatie van lege blokken van chatgesprekken, hack-scenario op afstand technisch mogelijk op gekopelde harde schijven temeer daar verdachte niet over bestanden en chatgesprekken op zijn computer beschikt).

Het hof heeft de verzoeken slechts afgewezen omdat de verzoeken qua onderbouwing niet voldoende zouden zijn toegespitst op de bijzondere omstandigheden die naar het oordeel van het hof zouden kunnen wijzen op een hack. Ook het dossier zou hiervoor onvoldoende ondersteuning bieden. Een dergelijke afwijzingsgrond is echter onbegrijpelijk en brengt immers ook niet zonder meer mee dat de te verkrijgen onderzoeksresultaten niet kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, ook als dat inhoudt de aannemelijkheid van alternatieve scenario's.

Dat klemt temeer daar de verdediging het belang van enige in de zaak te nemen beslissing heeft onderschreven en het hof daarentegen niet overweegt dat het de lezing van verdachte kennelijk als zodanig onwaarschijnlijk beschouwt dat dit geen uitdrukkelijke weerlegging middels contra-expertise behoeft.

2.5.2

De reden van de verzoeken is dan ook duidelijk: verdachte ontkent kinderporno te hebben vervaardigd, verspreid of verworven en dan ten tijde van het tenlastegelegde sprake is geweest van cybercrime/hacking (conform de aangifte van verdachte).

Door de verdediging zijn in dat verband onderzoekswensen geformuleerd, welke van belang zijn voor de waarheidsvinding en ter onderbouwing van het (alternatieve en technisch mogelijke) scenario dat sprake is geweest van heimelijk ingrijpen van derden waardoor belastend materiaal op computers en gegevensdragers terecht zijn gekomen, welk scenario tegen de achtergrond van de stukken niet zonder meer kan worden uitgesloten. Daarvoor is aanvullend deskundigenonderzoek noodzakelijk. Nu het om het daderschap van verdachte gaat dat gedurende de gehele procedure is bestreden, de verzoeken voldoende onderbouwd zijn en een deskundige hierover (de technische haalbaarheid/mogelijkheid van het scenario) nader zou kunnen verklaren, doet zich een situatie voor waarin de opgeworpen verzoeken van belang kunnen zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing.17.

2.5.3.

Als het hof ter zake de afwijzing van onderzoekswens 3 bijvoorbeeld overweegt dat dit verzoek gebaseerd is op de veronderstelling dat het (nogmaals) nodig is om via de e-mail in te loggen om lid te worden bij [A], hetgeen niet gebleken is, en uit het dossier volgt dat het e-mailadres niet op 7 februari 2012 benaderd is, is deze overweging niet begrijpelijk. Het hof neemt de inhoud van het dossier op voorhand (en later ook) als vaststaand aan, hetgeen mede in het licht van al hetgeen door de verdediging is aangevoerd ontoelaatbaar en onbegrijpelijk is.

Indien een e-mailbevestiging van registratie bovendien niet nodig zou zijn, zou dit betekenen dat ieder willekeurig e-mailadres kan worden gebruikt voor een dergelijke registratie, hetgeen juist niet aannemelijk is. Dat klemt temeer daar het e-mailadres [betrokkene 3]@hotmail.com bij honderden mensen (blijkens de vele internationale inlogpogingen) bekend lijkt te zijn, zodat niet uit te sluiten is dat het e-mailadres door een ander dan verdachte is gebruikt voor registratie bij [A].

Indien registratie daarentegen wel nodig zou zijn om lid te worden van [A] middels een verificatiemail, is het bijzonder ontlastend dat het IP-adres van verdachte — die betwist [betrokkene 3], [betrokkene 1] of [betrokkene 4] te zijn — op 7 februari 2012 blijkens het dossier juist niet is benaderd, als [betrokkene 3]@hotmail.com lid wordt van het forum [A].

2.5.4.

Ook het gegeven uit het dossier dat op voornoemd hotmailadres via honderden IP-adressen toegang wordt verschaft, en niet op/via de computer van cliënt in 2009 is aangemaakt, kan steun geven aan het hack-scenario (de hacker kan zich ook wel zonder het IP-adres van cliënt internationaal toegang verschaffen tot genoemd account).

2.5.5.

Het belang van alle geformuleerde onderzoekswensen was noodzakelijk en alleen voor de verdediging al gelegen in het gemotiveerd tegenspreken van het strafvonnis (het deskundigenbewijs dat als bewijsmiddel ten nadele door de rechtbank en later ook door het hof in de bewijsconstructie is betrokken evenals andere bewijsmiddelen).

2.5.6.

Daar komt nog bij dat sommige onderzoekswensen (waaronder onderzoekswens 6) al eerder door de rechtbank waren toegewezen, doch de deskundige de vraag/vragen niet heeft beantwoord als gevolg waarvan verdachte in zijn belangen is geschaad (doordat de RC de regie bij de deskundige heeft gelegd welke vragen van de verdediging hij wel en niet relevant vond om te beantwoorden). Dat het hof dergelijk onvolledig uitgevoerd onderzoek niet noodzakelijk acht is, zonder nadere motivering, niet zonder meer begrijpelijk. Onderzoek naar inloghistorie (onderzoekswens 6), (manipulatie van) chathistorie en het delen van persoonlijke informatie (onderzoekswens 8) en de beschikking over de Einsteinafbeelding (onderzoekswens 25), zou immers steun kunnen geven aan het onschuld/hackscenario van verdachte.

2.5.7.

Als het hof nog overweegt dat niet valt in te zien en ter zake onderzoekswens 8 niet is onderbouwd dat de lege vlakken in chatgesprekken een teken zijn van bewerking of manipulatie door een derde, is dat onbegrijpelijk. De verdediging heeft ter terechtzitting (regie) gewezen op p. 583 e.v. van het dossier, waarop lege vlakken in chatgesprekken zichtbaar zijn alsmede vlakken die duiden op bewerking/manipulatie door een derde achteraf, hetgeen steun geeft aan het alternatieve scenario.

2.5.8

Ter zake de overweging bij onderzoekswens 25 vult het hof zelf in, dat het enkele niet beschikken van verdachte over de [betrokkene 5] afbeelding ten tijde van het gebruik daarvan, niet hoeft te betekenen dat het niet om een ander niet uniek plaatje kan gaan (het plaatje dat op de beelden zichtbaar is hoeft niet het later op de computer van verdachte gevonden bestand te zijn). Ook nader onderzoek hiernaar kon steun geven aan het (onschuld)scenario dat verdachte niet [betrokkene 1] of [betrokkene 3] is, omdat de afbeelding volgens de politie door [betrokkene 1] al veel eerder is gebruikt dan in december 2013 (het moment van aantreffen van de afbeelding op de computer van cliënt), terwijl de deskundige deze vraag eveneens niet heeft beantwoord.

2.5.9.

Voor zover het hof bij de afwijzing van onderzoekswens 12 overweegt, dat het verweer van de verdediging, dat volgens de bestandsgegevens 64 films binnen enkele seconden op de computer zijn gezet en dat deze overdrachtssnelheid technisch onmogelijk is, ontbeert feitelijke grondslag, nu ‘uit het dossier volgt dat dit niet in enkele seconden, maar in enkele minuten is geschied’ wordt op ontoelaatbare wijze voor de muziek uit gemarcheerd, door het dossier, welke door de verdediging is betwist, reeds voor de bewijsbeslissing als juist uitgangspunt te nemen, terwijl prognose is verboden en de deskundige ook deze vraag ter zitting in eerste aanleg niet heeft beantwoordt. Daar komt nog bij dat het dossier op dit punt onvolledig is.

2.5.10.

Zoals aangevoerd, zou de politie de haalbaarheid van de overdrachtssnelheid laten onderzoeken door de afdeling digitale techniek, doch is hier in het dossier nimmer (met onderzoeksresultaten) op teruggekomen (p. 386). De afwijzing is daarmee niet zonder meer begrijpelijk en tevens ondeugdelijk gemotiveerd.

2.5.11.

Ook de afwijzing van onderzoekswens 18/20 met motivering is onbegrijpelijk. De verdediging heeft verzocht een deskundige van FOX-IT onderzoek in te laten stellen naar onder meer de vraag of het waarschijnlijker is dat de aangetroffen gesprekken door verdachte zijn gevoerd bij gebreke van het aantreffen van deze gesprekken, of dat het waarschijnlijker is dat deze gesprekken door een derde/hacker zijn gevoerd en op de gekoppelde harde schijf zijn gezet.

Het hof overweegt dat ‘het verplaatsen en wissen van bestanden altijd mogelijk is en dat een bestand op een, wellicht, onverwachte plaats wordt aangetroffen niet zonder meer hoeft te duiden op een hack.’ Deze verklaring en motivering van het hof is niet alleen niet redengevend maar ook onbegrijpelijk gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd en verzocht.

2.5.12.

Voor zover het hof onderzoekswens 18/20 en 21 afwijst met de overweging dat het NFI al eerder onderzoek heeft aangevoerd waarin de mogelijkheid van een hack aan de orde is geweest en de verdediging de uitkomsten van dat onderzoek niet expliciet en gemotiveerd heeft betwist en het meekijken van een deskundige van FOX-IT evenmin een gepasseerd station is, mist dat feitelijke grondslag. Blijkens de voorgedragen pleitnota (p. 8, 9 e.v). is op de regiezitting aangevoerd dat de verdediging wel degelijk de conclusies van het NFI, onderhevig aan subjectieve interpretaties (m.b.t de overdrachtssnelheid, de aangetroffen malware, andere digitale sporen alsook de gehanteerde numerieke definitie van de waarschijnlijkheidstermen) betwist en contra-expertise door FOX-IT naar de juistheid en betrouwbaarheid hiervan wenst in te stellen. Gewezen wordt onder meer op de navolgende passage uit de pleitnota van de regiezitting:

‘Naarmate een dergelijk verzoek om contra-expertise tijdig (d.w.z. het onderzoeksmateriaal is nog voorhanden) en expliciet (cliënt betwist de bevindingen en conclusies van het NFI) is geschied, en gemotiveerd plaatsvindt, is volgens de HR en jurisprudentie van het EHRM de marge om een dergelijk verzoek tijdens het onderzoek ter terechtzitting af te wijzen kleiner.18. Aanvullend onderzoek mag dan ook niet (snel) worden ontzegd.19. Dat klemt temeer als de veroordeling voor een groot deel berust op deskundigenonderzoek, zoals in de onderhavige zaak, waarbij de rechtbank het scenario van cliënt niet aannemelijk acht op grond van de NFI-rapportage en de conclusie van deze deskundige overneemt (p. 19 vonnis); welke bevindingen en conclusies (waaronder de numerieke definitie) cliënt aan de hand van een tegendeskundige gemotiveerder wenst te betwisten. Cliënt acht het onderzoek van zowel de politie als het NFI niet volledig en ontoereikend, en wenst derhalve dat er een andere deskundige, bij voorkeur van FOX-IT, wordt aangewezen die op voldoende afstand staat van het OM, welke deskundige geconfronteerd dient te worden met de (juistheid van de) bevindingen en conclusies van het NFI, de inhoud van het dossier alsook met na te noemen aspecten.

Een dergelijk tegenonderzoek is ook haalbaar en van belang voor de (materiële) waarheidsvinding (onderzoek naar de vragen van art. 348 en 350 Sv) dan wel voor het feitelijk en gemotiveerd kunnen betwisten van de tenlastelegging en het bewezenverklaarde, temeer daar het onderzoeksmateriaal nog voorhanden is.[…]

De verdediging heeft derhalve niet voldoende middelen en gelegenheid gehad, om het gepresenteerde bewijsmateriaal te betwisten, anders dan de in werking getreden Wet deskundige in strafzaken alsook het EHRM voorschrijft.’

2.5.13.

In het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden en maatstaf waarop de verzoeken zijn afgewezen, is het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk en voldoet de procedure derhalve niet geheel aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het hof had het verzoek op contra-expertise niet zonder meer mogen afwijzen, nu dit verzoek tijdig en expliciet heeft plaatsgevonden en ook nog haalbaar en van belang voor de materiële waarheidsvinding was. De veroordeling van verdachte in eerste aanleg beruste bovendien voor een groot gedeelte op het betwiste deskundigenonderzoek van het NFI, zodat de eisen van een eerlijke procesvoering en het beginsel van ‘equality of arms’ ex. artikel 6 EVRM zich dan ook verzetten tegen een dergelijke afwijzing (gelet op de aard en het onderwerp van de verzoeken en onvoldoende gelegenheid om het bewijsmateriaal te betwisten). Nu het hof tot een bewezenverklaring is gekomen, is het belang bij de klacht evident.

2.5.14

Hetzelfde heeft te gelden ter zake de afwijzing van de voorwaardelijke verzoeken bij eindarrest. De overweging van het hof, inhoudende dat de verdediging niets nieuws naar voren heeft gebracht wat tot een ander oordeel zou moeten leiden en de verzoeken derhalve op dezelfde gronden worden afgewezen, is niet zonder meer begrijpelijk.

De verdediging heeft tijdens de inhoudelijke behandeling, blijkens de voorgedragen pleitnota, een reëel alternatief scenario, met bijzondere omstandigheden tegen de achtergrond van het dossier, nader uitgewerkt naar voren gebracht, welk scenario tegen de achtergrond van de stukken niet op voorhand uit te sluiten is.

De verdediging heeft daarbij uit een groter geheel ook gewezen op een recente uitzending van Zembla, uitlatingen van hoogleraar Bos, een artikel in de Correspondent, het beroep op het verschoningsrecht van cliënt bij de politie ten aanzien van een familielid die hij zou kunnen beschadigen (p. 174, 264), het gerelateerde dat verbalisanten zien dat op verschillende tijdstippen door Skype IP-adressen zijn gekoppeld aan de gebruikersnaam [betrokkene 4] (p. 885), het door de politie niet kunnen vaststellen dat het IP-adres van cliënt is gebruikt ten tijde van de contactmomenten met [betrokkene 7] en het toeschrijven van verzonden bestanden aan het IP-adres van verdachte, de afwijkende verblijfplaats van verdachte ([betrokkene 1] woont volgens [betrokkene 7] in [a-provincie] en niet zoals verdachte in [a-plaats] p. 870)20., zodat wel degelijk nieuwe feiten en omstandigheden ten opzichte van de vorige motivering van verzoeken naar voren is gebracht en de beslissing van het hof onbegrijpelijk is.

III

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 240b Sr en de artikelen 350, 358, 359, 415 Sv en art. 6 (lid 3) EVRM, althans verzuim van vormen, waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, aangezien de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of de aangedragen alternatieve gang van zaken onvoldoende met redenen is omkleed en/of op onbegrijpelijke wijze is weerlegd.

Toelichting

Het derde voorgestelde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit en klaagt over de motivering van het bewezenverklaarde feit. Er wordt kort samengevat geklaagd over de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen waar niet uit kan volgen, ook niet in combinatie met de bewijsoverwegingen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en dat diens voorgedragen alternatieve lezing, die niet met een bewezenverklaring strookt, moet worden verworpen. De bewezenverklaring is aldus onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.21.

3.1.

Zowel het tenlastegelegde bezit en/of verwerven van genoemde afbeeldingen en films als het verspreiden, aanbieden en vervaardigen door verdachte in de tenlastegelegde (lange) periode, alsmede dat hij daarvan als pleger wetenschap van en opzet op had, volgt, mede in het licht van al hetgeen door en namens hem uitdrukkelijk is voorgedragen, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen.

3.2.

Weliswaar zijn onder verdachte in zijn woning, terwijl hij aanvankelijk niet thuis was, computers en andere gegevensdragers in beslag genomen waarop kinderporno is aangetroffen en welke deels met zijn persoonsgegevens en die van zijn directe omgeving in verband kunnen worden gebracht.

Tevens zijn mail- en chatgegevens op een bij verdachte in beslag genomen harddisk aangetroffen, doch daaruit volgt niet zonder meer dat verdachte resp. de aangetroffen kinderporno heeft gedownload (deleted en met illegale software benaderbaar/zichtbaar heeft gemaakt of kon maken) en verder zou hebben verwerkt en/of als auteur opnamen heeft gemaakt. Evenmin volgt daaruit dat verdachte, die buiten heterdaad is aangehouden, zelf daadwerkelijk als pleger aan de mail- en chatsessies via Skype heeft deelgenomen en dat hij opzettelijk sporen zou hebben gewist op het moment dat hij zijn computer controleerde op ongeoorloofde bestanden.

Daarnaast kan evenmin uit de gebezigde bewijsmiddelen het tenlastegelegde bestanddeel worden afgeleid, dat verdachte (daadwerkelijk) wetenschap droeg van voornoemde omstandigheid, althans is die bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd.

3.3.

Het Hof had de keuze uit tenminste twee scenario's (kinderpornografische bestanden zijn wel of niet geplaatst en verspreid via hacking althans door heimelijk ingrijpen door een derde) die niet op voorhand als onwaarschijnlijk buiten beschouwing konden worden gelaten en waarbij het bewijs niet zonder meer discrimineert tussen het bewezenverklaarde scenario en het andere scenario. Het schuldscenario, waarbij verdachte door het hof verantwoordelijk wordt gehouden voor bezit, verwerven, verspreiding e.d., volgt echter niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen.

3.4.

Uit de door het hof (algemeen) gebezigde bewijsmiddelen (p. 7–17 arrest) ter zake verspreiden en verwerven, kort zakelijk samengevat, (1) de inbeslaggenomen (besmette) (Antec) computer(s) met slechts 14 benaderbare bestanden, het wissen van sporen / mappen (Freenet en TOR) / programma's (Manycam en Debut met videobestand waarop te zien is dat verdachte msturbeerde voor de webcam), aanmaken van herstelpunten bij installeren/verwijderen van software en meer dan gemiddelde bescherming tegen virussen, (2) diverse op een harddisk aangetroffen chatgesprekken op Skype van [betrokkene 4] (displaynaam: [betrokkene 1]) met onder meer [betrokkene 8] en [naam 45] ([betrokkene 7]) waarin persoonlijke informatie en afbeeldingen en kinderpornografische afbeeldingen zouden worden verzonden/gedeeld, (3) registratie van e-mailadres [betrokkene 3]@hotmail.com vanaf IP-adres op naam van verdachte, (4) verdachtenverhoor: verstrekte persoonlijke informatie zou overeenkomen met inhoud chatgesprekken (auto C1, wouw werkt in onderwijs, gezinssamenstelling, zangvereniging/ tenor), (5) bankafschrijvingen (IKEA en AH) zouden overeenkomen met inhoud chatgesprekken, (6) verklaring verdachte ter terechtzitting eerste aanleg (gebruik gemaakt van TOR-netwerk, Vichatter en Skype en directories en afbeeldingen gewist) en in hoger beroep (weleens credits via Vichatter gekocht), (7) kennelijke betaling van een gebruiker middels Paypal voor 656 Gold Credits (verkoper: Vichatter), met e-mailbevestiging aan verdachte, met foto in beeld van verdachte met drie vrouwen alsook de mailbox van [requirant], 8) geen klantgegevens KPN gevonden, (9) NFI-onderzoek: systemen hebben geen actieve malware, werking ManyCam (anoniem videochatten, tonen kinderpornografische films of presentaties), aangetroffen sporenbeeld is veel waarschijnlijker onder de hypothese dat de bestanden niet zijn geplaatst door hacking, sporen zijn waarschijnlijker onder de hypothese dat de videobestanden live opnames zijn, buiten het webcambeeld zijn geen sporen gevonden die een aanwijzing geven over de persoon die de computer bedient, kan zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, mede in het licht van al hetgeen door de verdediging is aangevoerd, het bewezenverklaarde verspreiden/verwerven/in bezit hebben en/of vervaardigen niet zonder meer volgen.

3.4.1.

Het daderschap van verdachte kan, zonder nadere motivering die thans ontbreekt, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, daar uit een groter geheel, het IP-adres en de computer door meerdere personen in huis en buitenshuis en op afstand via een proxyserver (familie/vrienden/klanten/derden) werd gebruikt en het wachtwoord in brede kring bekend was (p. 187 pv politieverklaring verdachte). Het wissen van sporen en bestanden is niet redengevend, tegen de achtergrond van de verklaring van verdachte dat hij zijn computer, na de komst van de zedenpolitie, juist op indringend (sms)advies van zijn vrouw (‘ga maar eens kijken wat er voor vuiligheid is meegekomen op Vichatter’) heeft opgeschoond en gecontroleerd op bijvangst en onbekende programma's e.d.

Bovendien staat niet vast dat verdachte gespreksdeelnemer was aan de chatgesprekken (aangetroffen op een harde schijf op zolder en niet op de computer of andere gegevensdragers in de werkkamer van verdachte), noch dat verdachte wetenschap had van/beschikkingsmacht had over de aangetroffen ‘deleted’ foto's op de tweedehands gegevensdrager (usb), afkomstig van een familielid, ten aanzien waarvan verdachte zich bij de politie op zijn verschoningsrecht beroept (p. 174, 256 pv). Dit zegt niets of te weinig over betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde, temeer daar verdachte aantoonbaar niet beschikte over de hem verweten, volgens de politie vermoedelijk (!), verzonden bestanden, bij gebreke van het aantreffen van bestanden op verdachtes gegevendragers doch juist uitsluitend bij verdachte [betrokkene 7] (en verzending vanaf andere IP-adressen dan die van verdachte).

3.5.

Uit de door het hof gebezigde concrete bewijsmiddelen (p. 17–20 arrest) ter zake het verspreiden/aanbieden (1A), kort zakelijk samengevat, (1) Skype chat historie: verzending van zes afbeeldingen door [betrokkene 4] aan [betrokkene 6] (‘[naam 44]’), drie van de zes bestanden stonden op een usb-stick ([002]), (2) op gegevensdragers aangetroffen chatgesprekken tussen [betrokkene 4] en [naam 45] ([betrokkene 7]) via Skype en Vichatter, (3) aangetroffen chatgesprekken op gegevensdragers van [betrokkene 7] tussen [naam 45] en [betrokkene 4], waarbij het IP-adres op naam van verdachte op verschillende data en tijdstippen aan gebruikersnaam [betrokkene 4] was gekoppeld, (4) verzending van 10 bestanden via Skype aan [naam 45] door [betrokkene 4], welke bestanden zijn aangetroffen op onder [betrokkene 7] in beslag genomen gegevensdragers (HD_Katalog: volgens verbalisant ogenschijnlijk sprake van series en commercieel vervaardigde bestanden), kan het bewezenverklaarde verspreiden/aanbieden door verdachte, tegen de achtergrond van al hetgeen door de verdediging is aangevoerd met inachtneming van het voorgaande onder 4.4.1., niet zonder meer volgen.

3.6.

Uit de door het hof gebezigde specifieke bewijsmiddelen (p. 21–22 arrest) ter zake het vervaardigen van het verwijderde bestand, zonder bestandskenmerken, ‘[naam 19].avi’ (1B), kort samengevat, (1) webcamchatgesprek ‘[webcamchatgesprek 1]’ en webcamfilmpje waar in één van de filmpjes een man te zien is die grote gelijkenis vertoont met verdachte, kan het bewezenverklaarde vervaardigen door verdachte, niet zonder meer worden afgeleid.

3.7.

Hetzelfde heeft te gelden voor de door het hof gebezigde bewijsmiddelen (p. 21–22 arrest) ter zake het verwerven en/of in bezit hebben van een zestal aangetroffen foto's en film ([naam 6]) op een gegevensdrager van verdachte (onder 1C). Zonder nadere toelichting, kan het (opzettelijk) bezit, mede in het licht van al hetgeen de verdediging heeft aangevoerd en bij gebreke van de bestandslocatie en overige kenmerken, daaruit niet zonder meer volgen.

3.8.1.

De verdediging heeft blijkens de pleitnota van 6 december 2016 (p. 9–10), ter zake 1A en 1C, het verspreiden/aanbieden en verwerven/in bezit hebben van de verweten bestanden ‘[naam 2]’ en ‘[naam 44].bmp’, het navolgende aangevoerd:

‘Dat klemt temeer, daar de afbeeldingen geen onderdeel uitmaken van het dossier en cliënt hiervan geen kennis heeft kunnen nemen, terwijl [betrokkene 7] aangeeft dat het bestand ‘[naam 2].pdf’ een overzicht met foto's van een commerciële fotosite betreft (p. 871). Op p. 890 van het dossier is verder slechts één van de, niet nader gespecificeerde, PDF-bestanden getoond, waarop juist geen seksuele gedraging/onnatuurlijke pose is te zien.

Ook op p. 891 van het dossier, kan uit de beschrijving van het bestand: [naam 44].bmp niet zonder meer een kinderpornografische weergave, in de zin van de wet, worden opgemaakt. Er zou een naakt meisje afgebeeld zijn met haar armen licht gespreid. Gerelateerd wordt vervolgens: ‘gezien de houding en gezien het feit dat ik aan de verkleuring van de huid zie dat deze bij de borst en in de schaamstreek lichter is als in de omliggende huid lijkt het waarschijnlijk dat ze normaliter wel de borsten en schaamdelen bedekt heeft. Derhalve is de afbeelding wel beoordeeld als kinderpornografisch.’

Van belang is dat de houding niet nader wordt gespecificeerd. Evenmin wordt gespecifieerd waarom, gezien de neutrale houding, sprake zou zijn van een seksuele gedraging of houding. Een naakt afgebeeld meisje, betreft immers nog niet per definitie kinderpornografie.

Ook wordt niet gerelateerd dat ingezoomd zou zijn op bepaalde lichaamsdelen. De afbeelding is kennelijk enkel als kinderpornografisch beoordeeld, omdat de verbalisant het vermoeden heeft dat de borsten en schaamdelen normaliter wel bedekt zijn weergegeven. Daarmee wordt voorbij gegaan aan de criteria zoals opgenomen in art. 240a Sr. Er is immers volgens de beschrijving geen strafbare gedraging afgebeeld, noch een gedraging van expliciet seksuele aard in bepaalde context, ambiance of pose die niet past bij de leeftijd van de afgebeelde persoon, noch is de nadruk op geslachtsdelen gelegd (p. 888).

In de rechtspraak is bovendien al eerder uitgemaakt, dat het manipuleren van onschuldig materiaal geen vervaardigen van kinderporno oplevert.22. Het verspreiden van een bewerkte afbeelding (door de schaamdelen en borsten al dan niet onbedekt weer te geven), maakt de afbeelding nog niet kinderpornografisch, anders dan de verbalisant relateert. Ook het enkele aannemen van een uitdagende houding op een afbeelding, waarvan in casu niet is gebleken, geeft, zonder zodanige context, nog geen seksuele gedraging weer, als gevolg waarvan één of meer van de afbeeldingen (daardoor) een onmiskenbaar seksuele strekking zouden hebben.23. De afbeelding valt derhalve niet zonder meer binnen het bereik van art. 240b WvSr, zodat cliënt daarvan dient te worden vrijgesproken.’

3.8.2

Het hof heeft hieromtrent het navolgende overwogen (p. 23–26 arrest):

‘De raadsvrouw heeft betwist dat de afbeeldingen, tenlastegelegd onder 1A en 1C kinderpornografisch van aard zijn. Ten aanzien van een deel van de afbeeldingen onder IA betwist de raadsvrouw niet dat de personen op de afbeelding minderjarig zijn, maar — gelet op de context van de afbeeldingen — zijn deze niet kinderpornografisch.

Ten aanzien van een deel van de afbeeldingen onder 1A heeft de raadsvrouw aangegeven dat zij niet zonder meer kan zien dat de personen op de afbeelding minderjarig zijn.

Het hof overweegt dat, gelet op de omschrijving van de afbeeldingen in het dossier voldoende vaststaat dat de personen op de afbeeldingen minderjarig zijn en dat het afbeeldingen betreft die kinderpornografisch van aard zijn. Dat deze omschrijvingen onjuist zijn, heeft de verdediging niet specifiek onderbouwd en heeft het hof ook niet waargenomen. Het verweer wordt derhalve verworpen.’

3.8.3.

Zonder nadere motivering die thans ontbreekt is, mede gelet op hetgeen door de verdediging over de beschrijving en context van de afbeeldingen in het dossier is aangevoerd (vermoedelijk gemanipuleerd onschuldig materiaal — vlg. verbalisant — en geen expliciet seksuele houding/gedraging), niet zonder meer begrijpelijk op grond waarvan (van welke omschrijving van de afbeeldingen in het dossier), het hof de bestanden als kinderpornografisch van aard heeft aangemerkt. Deze beslissing behoeft, tegen de achtergrond van de stukken (de beschrijving met subjectief vermoeden van verbalisant), een nadere motivering.

3.9.1.

Door de verdediging is ter zake feit 1A, kort samengevat, aangevoerd dat — voor zover de tenlastegelegde 6 afbeeldingen aan emilyjack al daadwerkelijk zijn verspreid- niet kan worden bewezen dat verdachte24. deze afbeeldingen heeft verspreid/aangeboden, terwijl de overige 8 tenlastegelegde bestanden enkel op gegevensdragers van [betrokkene 7] en niet onder verdachte zijn aangetroffen (p. 7 t/m 9 pleitnota 6 december 2016):

‘Verspreiden van bestanden aan [betrokkene 6]

De vraag die allereerst centraal staat, is of kan worden bewezenverklaard dat cliënt de tenlastegelegde zestal afbeeldingen aan [betrokkene 6] heeft verspreid/aangeboden.

De politie relateert daartoe op p. 513 van het dossier, dat voornoemde bestanden vanaf driveletter I, naar later blijkt de vrachtwagen USB, zouden zijn verspreid.

De USB-stick zou voor het laatst zijn aangesloten op de Dell-laptop op 21 november 2013 om 14.40:01 uur. Na dat tijdstip worden er nog afbeeldingen verzonden (tussen 14:46:14 en 14:55:36 uur).

Als vervolgens op p. 514, zonder nadere toelichting, wordt gerelateerd dat de eerder als kinderpornografisch geclassificeerde afbeeldingen ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ (door verdachte) werden verspreid middels Skype, is dat niet meer dan een subjectieve aanname.

Niet staat immers vast dat de bestanden daadwerkelijk zijn verspreid. De politie vermoedt dit, maar heeft dat niet kunnen vaststellen. Evenmin dat, als de bestanden al verspreid zouden zijn, cliënt hiervoor verantwoordelijk is te houden, temeer daar hij niet op heterdaad is aangehouden.

Cliënt heeft niet voor niets aangifte gedaan van cybercrime; het feit dat iemand simpelweg misbruik maakt van zijn IP-adres/persoonsgegevens en hem als dekmantel/opslagplaats gebruikt. Op de regiezitting is bovendien al uitvoerig aan de orde geweest dat op zich met het OM niet in geschil is, dat het (hack)scenario technisch mogelijk is (hetgeen FOX-IT expliciet heeft bevestigd). […]

Van belang is verder nog, dat de bestanden als deleted zijn aangetroffen op de USB-stick, waarvan door de politie wordt aangenomen dat de bestanden ná verzending zijn verwijderd. De politie neemt ook aan dat de zeer waarschijnlijk gewiste bestanden gelijk zijn aan de verzonden bestanden. Dat het om dezelfde bestanden gaat en deze daadwerkelijk verspreid zijn, staat echter niet vast, zodat vrijspraak dient te volgen. Je kunt immers niet iets verspreiden waarover je niet aantoonbaar beschikt. Ik zie onvoldoende bewijsmiddelen die redengevend zouden kunnen zijn op dit punt. De bestandsnamen komen qua karakter weliswaar grotendeels, maar niet geheel, overeen. Het enkele feit dat nagenoeg soortgelijke bestandsnamen eerder als kinderpornografisch zijn geclassificeerd, maakt niet dat zonder meer kan worden gesteld dat de deleted bestanden daaraan gelijk te stellen zijn en dus óók kinderpornografisch van aard zijn. De politie heeft dit niet waargenomen. […]

Daar komt nog bij, dat de Skype-gesprekken niet op de computer van cliënt zijn aangetroffen, doch op een harddisk WD, welke niet in de werkkamer van cliënt doch op zolder is aangetroffen, hetgeen ontlastend is (AAGC1742NL — 13-3131-010). Deze harddisk werd door meerdere gezinsleden gebruikt, en was veelal rechtstreeks op het netwerk of de server aangesloten (p. 194, 268). Naar gezinsleden is echter geen toereikend onderzoek ingesteld, noch naar de vraag of een derde deze gesprekken op de back-upschijf heeft gezet.

De Skype-gesprekken worden evenmin vanaf de account van cliënt: [requirant] gevoerd, doch onder de naam [betrokkene 4].

De politie denkt dat cliënt zich uitgeeft als [betrokkene 4], doch kan dat echter niet met zekerheid vaststellen (p. 269). Contra-indicaties in het dossier daarvoor zijn ook het niet aantreffen van een kluis (‘safe place’/ ‘fixed disks’) of betalingen daartoe, noch betalingen aan Falko en het niet encrypted verzenden van foto's; hetgeen niet strookt met de werkwijze die [betrokkene 1]/[betrokkene 4] in zijn chatgesprekken beschrijft. Door wie en op welke pc de op de harde schijf aangetroffen gesprekken zijn gevoerd, blijft echter een raadsel.

De USB heeft cliënt bovendien niet nieuw aangeschaft, doch van iemand gekregen ten aanzien waarvan hij zich bij de politie op zijn verschoningsrecht beroept (p. 265). Cliënt geeft verder aan dat hij een familielid hevig zou beschadigen, indien hij anders met de waarheid om zou gaan (p. 174). […]

Tegen deze achtergrond kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld, dat cliënt — gelet op de stellige volharding in zijn ontkenning en het beroep op het verschoningsrecht — inderdaad de verdachte is geweest die de bestanden aan [betrokkene 6] heeft verspreid via het op een harde schijf op zolder aangetroffen chatgesprek op Skype, zonder dat deze op zijn computer of op gegevensdragers in zijn werkkamer zijn aangetroffen (niet voor niets wordt cliënt het bezit daarvan niet verweten).

Cliënt heeft bij de politie aangegeven dat betreffende goederen in brede kring werden gebruikt (gezinsleden, familieleden, klanten en derden) en dat het wachtwoord ook breed bekend was (p 187). Cliënt hanteerde veelal hetzelfde vrij eenvoudige wachtwoord, terwijl zowel huisgenoten als collega's ook van buitenaf (via proxyserver) op zijn computer konden inloggen. De computer stond eigenlijk altijd aan. Merkwaardig is ook dat er chatgesprekken tussen zitten waarin door [betrokkene 1]/[betrokkene 4] wordt aangegeven dat hij 22 jaar is en ‘op laptop van zijn pa’ zit (p. 461, 463), hetgeen aantoonbaar niet op cliënt van toepassing is. Vrijspraak dient bij deze stand van zaken te volgen. Er is minimaal sprake van gerede twijfel.

Verspreiden van bestanden aan [naam 45] ([betrokkene 7])

Cliënt wordt onder 1A verder verweten een achttal bestanden te hebben verspreid aan [naam 45], naar later blijkt: [betrokkene 7], omdat er volgens de politie op de gegevensdragers van deze [betrokkene 7] chatgesprekken met [betrokkene 4] zijn aangetroffen. Van belang is dat deze chatgesprekken enkel op de gegevensdragers van [betrokkene 7] zijn aangetroffen. […]

Gerelateerd wordt, dat verbalisanten zien dat op verschillende tijdstippen door Skype IP-adressen zijn gekoppeld aan de gebruikersnaam [betrokkene 4] (p. 885). Gezien de bewaartermijnen van 6 maanden heeft de politie echter niet kunnen vaststellen op wiens naam de diverse IP-adressen stonden ten tijde van de contactmomenten met [betrokkene 7]. In elk geval niet op naam van cliënt, zo kan feitelijk worden vastgesteld. Zijn IP-adres was de politie immers genoegzaam bekend, hetgeen ook steun geeft aan zijn verklaring, dat hij niet [betrokkene 4] is en misbruik wordt gemaakt van zijn IP-adres.

Zulks volgt ook uit de vele inlogpogingen, zo is gepoogd om de [betrokkene 3]-account internationaal vanaf 262 IP-adressen te benaderen, hetgeen erop duidt dat ofwel dit hotmailadres in brede kring bekend is dan wel een ander domein kennelijk als afzender wordt gekozen om betrapping te voorkomen.

Ook zijn door cliënt bij zijn aangifte nog logfiles ingebracht met zichtbare inbraakpogingen in zijn netwerk, hetgeen — naast de op zijn pc aangetroffen malware en andere toepassingen (zoals Manycam, TOR, Freenet) die op goede en kwade wijze door personen zijn te gebruiken — steun geeft aan het uitvoerig beschreven hackscenario, waarvoor ik kortheidshalve ook verwijs naar al hetgeen daartoe blijkens de pleitnota op de regiezitting is aangevoerd, hetgeen hier als uitdrukkelijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Kortom: [betrokkene 4] voerde kennelijk via meerdere IP-adressen gesprekken op Skype, waaronder ook via het IP-adres van cliënt. Persoonlijke info over cliënt in chatgesprekken, op de raarste tijden, is bij die stand van zaken mogelijk en verklaarbaar, terwijl de vrouw van cliënt hem bij de RC een (algemeen) alibi verschaft (zij zou het zeker merken als cliënt uit bed zou gaan om in het holst van de nacht dergelijke gesprekken te voeren).

Zoals gezegd, kan degene die (van buitenaf) toegang heeft tot jouw netwerk en gegevensdragers, op afstand niet alleen de computer, harde schijf en/of webcam besturen, maar ook inzicht verkrijgen in gevoerde chatgesprekken (op eigen account), e-mailverkeer en persoonlijke gegevens. Inlog met de vingerafdrukscanner door cliënt is derhalve niet redengevend, anders dan wordt gerelateerd.

De persoonlijke info loopt bovendien ook niet altijd synchroon met de gebeurtenis die wordt beschreven, en is ook niet altijd juist. Zo heeft het Ikea-bezoek drie dagen eerder plaatsgevonden dan het moment waarop daarvan in de chatgesprekken, dagen later, pas melding van wordt gemaakt. Cliënt heeft evenmin een buurmeisje met rood haar en zijn vrouw was niet ziek thuis op 6 februari 2012.

De vele lege vlakken/fragmenten in de chatgesprekken, welke gesprekken cliënt overigens blijkens de tenlastelegging en de daarin specifiek vermelde bestandsnamen niet wordt verweten, zijn evenmin verklaarbaar en manipuleerbaar.

De authenticiteit is immers nimmer onderzocht, terwijl ook het taalgebruik merkwaardig voorkomt en niet te verwachten is bij een hoogbegaafde man als cliënt. Ook het verzenden van foto's vanaf schijven die cliënt niet bezit (K, P, R, V, W) en filepath zonder file wekt verbazing (p. 579 e.v. en 628–629).

Verder is opmerkelijk, dat [betrokkene 1]/[betrokkene 4] volgens [betrokkene 7] in [a-provincie] woont en niet in [a-plaats], anders dan cliënt destijds (p. 870). [betrokkene 7] kent ook geen [requirant]. Ook is buitengewoon ontlastend dat de door [betrokkene 4] verzonden bestanden niet op de gegevensdragers van cliënt aangetroffen zijn (ook niet als deleted files). Daar kunt uw Hof de ogen niet voor sluiten.

Als de politie aanneemt dat cliënt [betrokkene 4] zou zijn en stellig relateert dat [requirant] dus dichtbij [naam 3], op 5 km afstand, woont, is dit feitelijk onjuist. [naam 3] woont helemaal niet in hetzelfde dorp of dichtbij [a-plaats], maar juist in [b-plaats]. Ook zijn er op Vichatter wel meerdere personen die [Skype naam 1] heten, zo valt uit chatgesprekken op te maken (p. 543).

De wijze van relateren, waarbij vermoedens van de politie aannames worden en aan het eind van de rit als feiten worden gepresenteerd, is echter wel kenmerkend voor het dossier.

Het dossier vangt aan het vermoeden dat een persoon met nickname [betrokkene 3] zich, met een IP-adres op naam van [requirant], toegang heeft verschaft tot kinderpornografisch materiaal (p. 33). Dit vermoeden c.q. alternatieve scenario is onvoldoende onderzocht en wordt ook niet zonder meer ontkracht in het dossier. Terughoudendheid is geboden bij het bezigen van dergelijke aannames/veronderstellingen.

Één van de aan cliënt verweten verzonden bestanden op 10 januari 2013 omstreeks 16.00 uur, met bestandsnaam: [0007].jpg, is zelfs niet eens via zijn IP-adres verzonden (p. 895 en 900). In het pv wordt immers melding gemaakt van verschillende tijdstippen en data tot 7 januari 2013 (!), waarop door Skype de gebruikersnaam [betrokkene 4] af en toe aan het IP-adres van cliënt zou zijn gekoppeld. Ten aanzien van deze afbeelding dient vrijspraak te volgen, nu niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat deze, niet bij cliënt aangetroffen, afbeelding via het IP-adres (gelet op de diverse IP-adressen) van cliënt is verspreid.

De overige verweten bestandnamen zijn enkel aangetroffen op de onder verdachte [betrokkene 7] in beslag genomen gegevensdragers. Van deze bestandnamen heeft de politie echter niet kunnen vaststellen dat het gaat om unieke bestandnamen. De politie relateert slechts dat de datumvermelding gekoppeld aan de bestanden veelal overeenkomt met de datum van de chatgesprekken (p. 887).

[betrokkene 7] is echter in het bezit van meer dan 1 miljoen als strafbare kinderpornografisch beoordeelde bestanden (!). Het enkele feit dat acht bestanden uit chatgesprekken van [betrokkene 4] op diens pc worden aangetroffen, is bij een dergelijke hoeveelheid niet zo vreemd. Niet buiten redelijke twijfel kan echter worden vastgesteld, dat cliënt over deze afbeeldingen in de tenlastegelegde periode heeft beschikt teneinde deze vervolgens te verspreiden, bij gebreke van het aantreffen van zowel de chatgesprekken alsook de verweten afbeeldingen op zijn gegevensdragers (ook niet als deleted). Het voorgaande duidt juist eerder op verzending door een derde, met gebruikmaking van het IP-adres van cliënt..

De enkele constatering van de politie, dat de verzenddatum van de bestanden, waarover cliënt niet beschikte, veelal overeenkwam met de datum van de chatgesprekken, welke niet onder cliënt zijn aangetroffen noch door hem zijn gevoerd, maakt echter nog niet dat kan worden vastgesteld, dat cliënt de bestanden zou hebben verzonden. Over de overige IP-adressen waaronder door [betrokkene 4] met [betrokkene 7] werd gechat is immers onvoldoende bekend. Het is niet redelijk om cliënt bestanden aan te rekenen, die enkel op de gegevensdragers van [betrokkene 7] zijn aangetroffen. Vrijspraak dient bij deze stand van zaken te volgen. Er is minimaal sprake van gerede twijfel.’

3.9.2.

Het hof heeft blijkens de bewijsoverweging (1A) als volgt geoordeeld (p. 23):

‘Uit bovengenoemde bewijsmiddelen blijkt dat op de onder verdachte in beslag genomen DelI Laptop via Skype door [betrokkene 4] zes afbeeldingen zijn verstuurd aan [betrokkene 6].

Op de onder [betrokkene 7] in beslag genomen gegevensdrager zijn afbeeldingen, waaronder acht van de onder 1A genoemde afbeeldingen, aangetroffen, die blijkens chatgesprekken zijn verzonden door [betrokkene 4].

Naar het oordeel van het hof staat vast dat de bestanden daadwerkelijk zijn verspreid.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de persoon die zich [betrokkene 4] noemt in diverse chatgesprekken persoonlijke informatie en gegevens heeft gedeeld, zoals foto's, informatie over zijn kinderen, zijn werk en bezoek aan Ikea en Albert Heijn. Al deze informatie is te herleiden naar verdachte. [betrokkene 4] heeft in een chatgesprek van 15 maart 2013 berichten verstuurd waaruit kan worden afgeleid dat de politie op 11 en 12 maart 2013 bij hem aan de deur is geweest en dat op 12 maart 2013 zijn computer is meegenomen en dat hij zoveel mogelijk heeft weggegooid van wat hij kon vinden. Uit het dossier blijkt dat de politie ook daadwerkelijk op genoemde data bij verdachte is geweest en zijn computer heeft meegenomen. Verder is gebleken dat op de computer van verdachte op 11 en 12 maart 2013 bestanden en programma's die kunnen worden gebruikt om kinderporno te verzamelen en te delen zijn verwijderd. Verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg ook erkend dat hij programma's van zijn computer heeft verwijderd.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat een persoon genaamd [betrokkene 1] via het chatprogramma Vichatter aan het chatten is met minderjarige meisjes, waarbij op een gegeven moment onder meer de naam van verdachte en de naam van zijn bedrijf [B] BV, het mailadres en mailbox van verdachte en verdachte zelf in beeld verschijnen.

De gebruiker doet vervolgens een betaling aan de site Vichatter. Gebleken is dat de betaler van dit bedrag verdachte [requirant] is.

NfI-deskundige Schramp heeft geconcludeerd dat het aangetroffen sporenbeeld veel waarschijnljker is (100–100.000) onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden niet zijn geplaatst door hacking, dan onder de hypothese dat de kinderpornografische bestanden wel zijn geplaatst door hacking.

Verder heeft NFI-deskundige Schramp bij zijn onderzoek geen actieve malware aangetroffen.

De verdediging heeft gesteld dat een aantal bevindingen van het onderzoek aan de gegevensdragers van verdachte innerlijk tegenstrijdig of onverklaarbaar zijn. Zo deze stellingen al juist zouden zijn, overweegt het hof in zijn algemeenheid dat geenszins is komen vast te staan dat deze bevindingen daarmee ook wijzen op activiteiten van een hacker. Meer specifiek geldt het volgende.

De verdediging heeft aangevoerd dat bij onderzoek door de politie verwijzingen zijn aangetroffen naar bestanden op apparaten, aangeduid met een specifieke letter, die niet bij verdachte zijn gevonden. Het hof wijst er op dat dergelijke apparaten gemakkelijk elders kunnen zijn verborgen, zoals verdachte ook suggereert te hebben gedaan in het chatbericht aan karen_carbone op 15 maart 2013.

De problemen die verdachte zegt te hebben ervaren met de snelheid van zijn internet wijzen ook niet zonder meer op activiteiten van een hacker. Daarbij overweegt het hof nog dat volgens de gegevens van KPN, de leverancier van de internetverbinding, een van de storingsmeldingen is opgelost door een monteur (blz. 740 van het dossier).

Het lek van wachtwoorden bij KPN waar verdachte naar verwijst, had geen betrekking op diens aansluiting.

Gelet op al het aangehaalde bewijs, legt de verklaring van de echtgenote van verdachte, te weten dat verdachte geen gelegenheid heeft gehad de feiten te plegen, onvoldoende gewicht in de schaal. De echtgenote kan ook niet worden aangemerkt als een geheel onbevangen getuige, zoals uit haar verklaring bij de rechter-commissaris volgt. Verdachte en zijn echtgenote hebben verklaard dat zij samen naar een specifiek televisieprogramma aan het kijken waren op het tijdstip waarop het e-mailadres [betrokkene 3]@hotmail.com is aangemaakt. Zo dit al juist is, overweegt het hof dat het aanmaken van een e-mailadres een handeling is die eenvoudig tijdens het televisiekijken kan worden verricht.

Als verdachte daadwerkelijk zou zijn gehackt, moet dat iemand zijn geweest die hem al jaren, in ieder geval vanaf medio 2009 toen het e-mailadres [betrokkene 3]@hotmail.com werd aangemaakt, volgt met als belangrijk doel verdachte zwart te maken. Daarbij zou de hacker bestanden op de apparaten van verdachte hebben gezet die voor verdachte gewoon zichtbaar waren, maar verder geen sporen hebben achtergelaten. Het hof acht dit scenario ongeloofwaardig.

Omdat de aangehaalde bewijsmiddelen niet alleen betrekking hebben op de apparaten die verdachte in buis heeft, maar ook rechtstreeks leiden naar verdachte zelf, wijst het hof de suggestie van verdachte van de hand dat een van zijn gezinsleden is aan te wijzen als de dader.’

3.9.3.

De bewijsbeslissing van het hof ter zake feit 1A is, zonder nadere toelichting, niet zonder meer begrijpelijk.

Allereerst springt in het oog dat het hof verdachte, zonder nadere motivering, gewoonweg heeft veroordeeld voor het verspreiden/aanbieden (aan [naam 45]/[betrokkene 7]) van het bestand met kenmerk: [0007].jpg, welk bestand, zoals door de verdediging betoogd, blijkens het dossier aantoonbaar niet via het IP-adres van verdachte is verzonden (p. 895 en 900 pv). Met andere woorden: het hof veroordeelt verdachte voor het verspreiden van een bestand waarover verdachte aantoonbaar niet beschikte.

Zonder nadere motivering die thans ontbreekt, is niet zonder meer begrijpelijk op grond waarvan het hof oordeelt dat verdachte een bestand heeft kunnen verspreiden waarover hij geen beschikkingsmacht had, welk bestand bovendien van een ander IP-adres dan dat van verdachte aan [betrokkene 7] is verzonden (vanaf een schijf waarover verdachte evenmin beschikt). Deze beslissing behoeft dan ook nadere motivering. Dat klemt temeer daar nader onderzoek, in het kader van de door het hof (gedeeltelijk) toegewezen onderzoekswens 8, uitwees dat het externe IP-adres van verdachte niet in Skype-applicaties is aangetoffen (pv digitaal onderzoek d.d. 6 juli 2016).

3.9.4.

Voor de overige vermeende verspreide bestanden aan [betrokkene 7] heeft nog het volgende te gelden. Het hof overweegt daartoe (p. 23 arrest):

‘Op de onder [betrokkene 7] in beslag genomen gegevensdrager zijn afbeeldingen, waaronder acht van de onder 1A genoemde afbeeldingen, aangetroffen, die blijkens chatgesprekken zijn verzonden door [betrokkene 4]. Naar het oordeel van het hof staat vast dat de bestanden daadwerkelijk zijn verspreid.’

Zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, is — tegen de achtergrond van al hetgeen door de verdediging is aangevoerd — onduidelijk door wie de bestanden zijn verspreid en op grond waarvan het hof verdachte verantwoordelijk houdt voor de verspreiding van bestanden aan [betrokkene 7]. Zonder dat deze chatgesprekken en bestanden op gegevensdragers van verdachte (ook niet als ‘deleted files’) zijn aangetroffen en zonder dat de politie heeft kunnen vaststellen dat deze bestanden door verdachte en/of via diens IP-adres zijn verzonden (gelet op de beperkte bewaartermijn is niet vastgesteld op wiens naam de diverse IP-adressen stonden ten tijde van contactmomenten met [betrokkene 7]).

3.9.5.

Als het hof overweegt dat ‘op de onder verdachte in beslag genomen Dell Laptop via Skype door [betrokkene 4] zes afbeeldingen zijn verstuurd aan [betrokkene 6]’, mist dat feitelijke grondslag. Het is juist dat de Dell laptop in de woning van verdachte, waar ook zijn vrouw en zoon blijkens het dossier destijds ingeschreven stonden, is aangetroffen doch niet onder verdachte in beslag is genomen. Het hof miskent daarbij dat de harde schijf op zolder is aangetroffen, en niet in de werkkamer of in/bij de pc van verdachte.

Evenmin staat tegen de achtergrond van het dossier vast dat (en door wie) de zes afbeeldingen daadwerkelijk zijn verstuurd, het hof heeft dit slechts aangenomen en is daarmee ongemotiveerd aan hetgeen door de verdediging is aangevoerd voorbij gegaan.

3.9.6.

Het enkele feit dat de politie acht bestandsnamen uit chatgesprekken van [betrokkene 4] op de pc van [betrokkene 7], die over meer dan 1 miljoen kinderpornografische bestanden beschikt, aantreft, zegt niets of te weinig over verspreiding daarvan door verdachte. De politie deze bestandsnamen niet alleen niet op gegevensdragers van verdachte aangetroffen, maar ook niet kunnen vaststellen dat het gaat om unieke bestandsnamen.

Hetzelfde heeft te gelden voor de datumvermelding gekoppeld aan de bestanden. Het enkele gegeven dat dit volgens de politie veelal overeenkomt met de datum van de chatgesprekken, die niet aangetroffen zijn op de gegevensdragers in de werkkamer van verdachte maar op een harde schijf op zolder en waarvan verdachte betwist gesprekdeelnemer te zijn, zegt niets of te weinig over betrokkenheid en daadwerkelijke verspreiding door verdachte. Het hof heeft hierop niet gerespondeerd, zodat de bewijsbeslissing niet zonder meer begrijpelijk en ontoereikend voorkomt.

3.9.7.

Voor zover het hof in de bewijsvoering nog betrekt dat de persoon die zich [betrokkene 4] noemt in diverse chatgesprekken persoonlijke informatie en gegevens heeft gedeeld en de naam van verdachte en zijn bedrijf en mailbox in beeld verschijnt, gaat het hof (ongemotiveerd) voorbij aan hetgeen de verdediging hieromtrent heeft opgeworpen, te weten: dat dit (ook) heel goed mogelijk is vanuit het hackscenario (het op afstand meekijken met activiteiten op een computer en overnemen van een computer), temeer ook daar de gedeelde persoonlijke informatie niet altijd juist is, evenmin synchroon loopt met de beschreven gebeurtenis en overigens ook op bewerking door en derde/hacker duidt.25.

Het hof volstaat slechts met de overweging dat in zijn algemeenheid niet is komen vast te staan dat dergelijke bevindingen wijzen op activiteiten van hacker. Verdachte kan schijven/apparaten bovendien ergens verborgen hebben, zoals [betrokkene 4] schrijft. Deze ontoelaatbare aannames van het hof vinden geen steun in het dossier en geven overigens ook onvoldoende blijk op grond waarvan het hof het alternatieve, technisch mogelijke, scenario onaannemelijk/ongeloofwaardig acht en waarom verdachte [betrokkene 4] zou zijn.

3.9.8.

Ook het enkele feit dat volgens het hof het aanmaken van een e-mailadres, op een moment waarop verdachte een alibi heeft, een eenvoudige handeling is die tijdens het televisiekijken kan worden verricht, maakt niet dat verdachte die handeling ook daadwerkelijk heeft verricht; zijn echtgenote heeft dit blijkens haar verklaring immers niet waargenomen. Zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, is ook een dergelijke veronderstelling niet zonder meer begrijpelijk.

Voor zover het hof in het verlengde daarvan nog overweegt, dat de verklaring van de echtgenote van verdachte, te weten dat verdachte geen gelegenheid heeft gehad de feiten te plegen (op het moment van de registratie van het e-mailadres [betrokkene 3]@hotmail.com keken zij samen naar de uitvaartdienst van Michael Jackson), onvoldoende gewicht in de schaal legt, daar zij ook niet kan worden aangemerkt als een geheel onbevangen getuige, is dat niet zonder meer begrijpelijk (p. 23–26 arrest).

Uit de onderliggende stukken volgt dat de echtgenote van verdachte in het basisonderwijs werkt en zij verklaard heeft verdachte bovendien onmiddellijk te verlaten als ze ook maar één moment zou hebben gemerkt dat verdachte strafbare gedragingen met kinderen zou begaan, zodat aan haar observaties op dit punt vanuit haar professie juist meer gewicht toekomt dan aan die van een reguliere getuige. Het terzijde schuiven van de verklaring van de echtgenote van verdachte (en daarmee het alibi van verdachte) behoeft, mede in het licht van het dossier en hetgeen door de verdediging is aangevoerd, nadere motivering.

3.9.9.

Ook de betaling van Vichatter, door het hof gebezigd in de bewijsconstructie, voor zover redengevend voor het verspreiden, is in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd (p. 15 pleitnota 6 december 2016), zonder nadere motivering, niet begrijpelijk. Dergelijke betalingen wijzen juist niet zonder meer in de richting van verdachte, aangezien bedragen vlak voor diens aanhouding ineens worden teruggestort en sprake is van tijdsverschil tussen één en dezelfde betaling via diverse e-mailadressen. Dit geeft steun aan het aangevoerde alternatieve scenario dat een derde misbruik heeft gemaakt van de gegevens van verdachte en getrachte betalingen aan Vichatter met Gold Credits uiteindelijk mislukken.

Cliënt heeft zelf immers van juli 2012 tot aan november 2013 weleens gebruik gemaakt van Vichatter, welke bedragen ook succesvol zijn afgeschreven.

De terugstortingen (‘refund’), enkel en alleen op 15 november 2013, zijn echter onverklaarbaar en daar heeft verdachte naar eigen zeggen niets mee van doen. Uit nader onderzoek, gelet op de toegewezen onderzoekswens 8 door het hof, kon door de politie niet worden opgemaakt vanaf welk IP-adres de middels Vichatter gevoerde chatgesprekken zijn gevoerd. Zonder nadere toelichting is het bezigen als bewijsmiddel daarvan onbegrijpelijk.

3.9.10.

De verdediging heeft daarbij ook nog gewezen op de vele internationale inlogpogingen (vanaf 262 IP-adressen gepoogd [betrokkene 3] te benaderen), de aangifte van verdachte (cybercrime met logfiles van inbraakpogingen op zijn pc) en het gegeven dat [betrokkene 4] kennelijk via meerdere IP-adressen gesprekken op Skype voerde, waaronder ook via/door misbruik te maken van het IP-adres van verdachte. Volgens [betrokkene 7] — die geen [requirant] kent — woont [betrokkene 4] in [a-provincie], conform de registratiegegevens van [betrokkene 3]@hotmail.com (anders dan verdachte die in [a-plaats] woont).

3.9.11.

Voor zover de veroordeling van het hof — evenals de rechtbank — voor een groot deel berust op het deskundigenbewijs van het NFI met conclusie van deskundige Schramp (het niet-aannemelijk achten van het alternatieve scenario van verdachte op grond van de NFI-rapportage), is dat niet zonder meer begrijpelijk.

De verdediging heeft immers op de regiezitting de resultaten van het NFI betwist en het hof verzocht, in het kader van contra-expertise in het belang van een eerlijke procesvoering (ex. art. 6 EVRM: ‘equality of arms’) tegenspraak te leveren tegen de door de rechtbank ten nadele van verdachte gebezigde NFI-rapportage.

Door het deskundigenbewijs ten nadele van verdachte in de bewijsconstructie te bezigen, zonder de verdediging in de gelegenheid te stellen om het gepresenteerde bewijsmateriaal (waaronder de numerieke definitie van waarschijnlijkheidstermen) gemotiveerd(er) te betwisten, terwijl de verdediging hierover in eerste aanleg onvoldoende zeggenschap heeft gehad, is het hof voorbij gegaan aan een eerlijke procesvoering.

Dat klemt temeer daar de onderhavige zaak valt of staat met (technisch) deskundigenbewijs, terwijl verdachte onvoldoende gelegenheid (en financiële middelen) heeft gehad om het niet volledig en ontoereikend uitgevoerde NFI-onderzoek met resultaten feitelijk en gemotiveerd te kunnen betwisten met het oog op de tenlastelegging. Het bezigen van het deskundigenbewijs als prominent onderdeel in de bewijsbeslissing, zonder dat verdachte in de gelegenheid is gesteld de NFI-rapportage gemotiveerd te betwisten middels nader deskundigenonderzoek, is onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een eerlijke procesvoering ex. art. 6 EVRM.

3.9.12.

Het hof overweegt voorts dat geen actieve malware door het NFI is aangetroffen en de problemen met internet niet zonder meer wijzen op activiteiten van een hacker. De verdediging heeft op de regiezitting (p. 3 pleitnota) al aangevoerd dat het niet zoveel zegt of de malware wel of niet actief is op een bepaald moment:

‘Zoals deskundige Schramp aangeeft, zal een aangetroffen virus immers steeds proberen actief te worden, terwijl niet iedere dag een virusscanner actief is. Als malware voorkomt op een computer, bestaat de kans dat hierop kinderporno wordt aangetroffen.’

In zoverre is het betrekken van malware in de bewijsbeslissing niet redengevend, terwijl het hof onvoldoende motiveert waarom het alternatieve scenario van verdachte, dat voldoende aanknopingspunten zijn van misbruik van zijn netwerk en persoonsgegevens (inbraakpogingen pc, aangifte cybercrime, internetproblemen KPN wat kan duiden op hacking), van de hand wordt gewezen.

De overweging van het hof dat als verdachte daadwerkelijk zou zijn gehackt, dat iemand moet zijn geweest die verdachte zwart wil maken hetgeen ongeloofwaardig is, is onbegrijpelijk en miskent hetgeen door de verdediging is aangevoerd (p. 5 pleitnota 6 december 2016), te weten: dat een derde/hacker misbruik maakt van het IP-adres en persoonsgegevens van verdachte met het doel om hem als dekmantel/opslagplaats te gebruiken (van kinderpornografische afbeeldingen) om zelf buiten schot te blijven. Het hof heeft het alternatieve scenario dan ook op onjuiste gronden en onvoldoende gemotiveerd van de hand gewezen.

3.9.13.

Met betrekking tot de bewezenverklaring van de zestal verspreide bestanden aan emilyjack heeft het hof slechts overwogen dat vaststaat dat deze afbeeldingen daadwerkelijk zijn verspreid.

Het hof is daarmee ongemotiveerd voorbij gegaan aan al hetgeen de verdediging hieromtrent heeft aangevoerd, te weten: dat tegen de achtergrond van het dossier niet vaststaat dat de ‘deleted’ bestanden daadwerkelijk verspreid zijn, dat de usb-stick afkomstig is van een familielid ten aanzien van wie verdachte zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, dat de politie aanneemt dat de gewiste bestanden gelijk zijn aan de verzonden bestanden zonder dat is vastgesteld dat het dezelfde bestanden betreft, dat de Skype-gesprekken op een harde schijf op zolder — die door meerdere gezinsleden werd gebruikt — en niet op de pc van verdachte zijn aangetroffen.

Zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, kan — tegen de achtergrond van de stukken — niet worden afgeleid op grond waarvan het hof meent dat de bestanden daadwerkelijk (en door verdachte) verspreid zijn.

Het enkele feit dat bestandsnamen volgens de politie qua karakter grotendeels, maar niet geheel, overeenkomen en nagenoeg soortgelijke bestandsnamen eerder als kinderpornografisch zijn geclassifeeerd, maakt niet dat zonder meer gesteld kan worden dat de deleted bestanden daaraan gelijk te stellen zijn en dus óók kinderpornografisch van aard zijn. De politie heeft dit niet waargenomen, terwijl het hof de bewezenverklaring op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft.

3.9.14.

Het hof heeft evenmin gemotiveerd hoe verdachte beschikkingsmacht zou kunnen hebben uitoefenen over dergelijke deleted files, of bestanden waarvan de locatie niet is vastgesteld, zonder dat verdachte beschikte over speciale software om deze ‘deleted files’ zichtbaar te maken en te kunnen benaderen.

3.10.

Ook onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is dat het hof bij tussenarrest ter zake de afwijzing van onderzoekswens 18/20 het navolgende overweegt:

‘Het verplaatsen en wissen van bestanden is altijd mogelijk en dat een bestand op een, wellicht, onverwachte plaats wordt aangetroffen hoeft daarom niet zonder meer te duiden op een hack. Het is onvoldoende onderbouwd dat dit in het onderhavige geval anders is, zodat het hof nader onderzoek niet noodzakelijk acht.’

3.10.1.

Als de verdediging aanvoert dat bijvangst geen bezit is, mits gedownloade bestanden direct na het bekijken worden verwijderd, heeft verdachte de deleted files volgens het hof toch op enig moment in bezit gehad (p. 25 arrest).26.

De verdediging heeft aangevoerd (p. 12 pleitnota 6 december 2016):

‘Van belang is of die verwijdering (al dan niet) definitief van aard is, hetgeen moet worden bezien in samenhang met het tijdsverloop en het ‘digitale’ profiel van de verdachte. Ook ten aanzien hiervan biedt het dossier geen duidelijkheid.

Nu niet is komen vast te staan of de aan cliënt verweten bestanden deleted files betreffen, noch op welk moment de bestanden concreet gedownload en verwijderd zouden zijn, zodat uw Hof deze verklaring van cliënt niet kunt uitsluiten.

Een andere, niet uit te sluiten, reële mogelijkheid is, dat aangetroffen bestanden bevattende kinderporno op een voor cliënt onbekende plaats terecht zijn gekomen bij het downloaden van muziek, dan wel dat deze bestanden door een derde zijn gedownload. Het is niet onaannemelijk dat cliënt in dat geval niet in staat is geweest de opslagplaats van deze bestanden te vinden.27. Uw Hof kan dat, bij gebreke van vermelding van de opslagplaats/locatie en benaderbaarheid van de bestanden, in redelijkheid evenmin uitsluiten. Vrijspraak dient te volgen.’

Met andere woorden: het hof geeft eerst bij de afwijzing van de onderzoekswens aan dat de mogelijkheid bestaat dat een bestand op een onverwachte plaats wordt aangetroffen. Het hoeft dan niet zonder meer te duiden op een hack. Als de verdediging eveneens aanvoert dat bestanden als bijvangst op een andere, voor verdachte onbekende plaats, terecht kunnen zijn gekomen bij het downloaden van muziek, acht het hof zonder toereikende motivering opzettelijk bezit aanwezig.

3.11.1.

Ter zake 1C heeft de verdediging het navolgende aangevoerd (p. 11 pleitnota):

‘Onder verwijzing naar Tekst & Commentaar en jurisprudentie is desalniettemin voor het komen vast te staan van een zekere beschikkingsmacht, een handeling vereist waaruit het opzet op het beschikken blijkt. Daarbij wordt betekenis gehecht aan de locatie waarop het bestand is aangetroffen. In de onderhavige zaak is dat echter niet komen vast te staan.

De politie relateert in algemene zin, dat van de 3664 afbeeldingen er slechts 14 accessible waren, 96 temporary en 3554 deleted, met een maak/downloaddatum gelegen tussen 15 november 2010 en 8 maart 2013 (p. 338–369).

Ten aanzien van de cliënt verweten zestal foto's is niet gespecifïeerd of deze onder de beperkte accesible bestanden vallen, of juist onderdeel uitmaken van het merendeel van de deleted bestanden, hetgeen veel aannemelijker is.

Bij deze stand van zaken is evenmin vast te stellen, of verdachte in staat was om het in of op een gegevensdrager opgeslagen (deleted) kinderpornografisch materiaal zichtbaar te maken met daarvoor toegeëigende programmatuur, bij gebreke waarvan cliënt niet de vereiste beschikkingsmacht over de inhoud ervan heeft.28. Vrijspraak volgt in dergelijke gevallen.

Dat klemt temeer, daar niet vast staat dat de afbeeldingen door het besturingssysteem van de computer benaderbare bestanden betreft. Cliënt heeft bovendien de opzet op het bezit gemotiveerd betwist, terwijl niet is vastgesteld dat cliënt over een hulpprogramma op zijn computer beschikte om deleted files zichtbaar te maken.

Bijvangst van de zestal afbeeldingen, zoals cliënt bij de politie van meet af aan heeft aangegeven (al bij de eerste inbeslagname op 12 maart 2013), kan in het licht van het voorgaande evenmin worden uitgesloten, bij gebreke van kenbaarheid van de aangetroffen locatie en overige bestandskenmerken. Er bestaat dan ook onvoldoende aanleiding om cliënt tot bezitter van kinderporno te bestempelen, nu ook niet kan worden uitgesloten dat het materiaal hem op enig moment heeft gepasseerd en hij zich vervolgens, op de meest effectieve wijze die hem als min of meer gewoon computergebruiker ter beschikking stond, daarvan heeft ontdaan.29.

Bijvangst is dan ook geen bezit, mits de gedownloade bestanden direct na het bekijken worden verwijderd.30. Van belang is of die verwijdering (al dan niet) definitief van aard is, hetgeen moet worden bezien in samenhang met het tijdsverloop en het ‘digitale’ profiel van de verdachte. Ook ten aanzien hiervan biedt het dossier geen duidelijkheid. Nu niet is komen vast te staan of de aan cliënt verweten bestanden deleted files betreffen, noch op welk moment de bestanden concreet gedownload en verwijderd zouden zijn, zodat uw Hof deze verklaring van cliënt evenmin kan uitsluiten.

Het is overigens ook goed invoelbaar dat cliënt, na een onverwacht en onaangekondigd bezoek van de zedenpolitie en op indringend (sms)advies van zijn vrouw op 11 maart 2013 (‘ga maar eens kijken wat er voor vuiligheid is meegekomen op Vichatter’), zijn computer eens grondig opschoont en nakijkt op mogelijk ‘verdachte’ programma's/afbeeldingen, welke mogelijkerwijs onbedoeld met muziek kunnen mee zijn gedownload (p. 187).

Het ligt bovendien niet in de rede, dat een hoogbegaafde man als cliënt, zonder strafblad, niet alle bestanden zou hebben verwijderd en de gegevensdragers zou hebben verdonkeremaand, nadat zijn vrouw op 11 maart 2013 bij het huisbezoek een visitekaartje van de zedenpolitie ontving.

Voor hem was dan immers een dag voor de inbeslagname wel duidelijk waar het om zou gaan, zodat het moeilijk voorstelbaar is dat hij de computers incl. nog benaderbare bestanden zo nietsvermoedend zou meegeven. De politie heeft zichzelf bovendien rekenschap gegeven, dat de verantwoordelijke zeer voorzichtig te werk ging, zodat het niet in de rede ligt dat mijn intellectuele cliënt de bestanden, kort na de zitting van 5 november 2013 en vlak voor zijn aanhouding op 27 november 2013, op zijn computer zet/laat staan en vervolgens persoonlijke informatie van zichzelf en zijn bedrijf zou delen en projecteren om onnodig de aandacht op zichzelf te vestigen en zijn beroepsmatige geheimhoudingsplicht te schenden.

Een andere, niet uit te sluiten, reële mogelijkheid is, dat aangetroffen bestanden bevattende kinderporno op een voor cliënt onbekende plaats terecht zijn gekomen bij het downloaden van muziek, dan wel dat deze bestanden door een derde zijn gedownload. Het is niet onaannemelijk dat cliënt in dat geval zich daarvan niet bewust is geweest en/of niet in staat is geweest de opslagplaats van deze bestanden te vinden.31. Uw Hof kan dat, bij gebreke van vermelding van de opslagplaats/locatie en benaderbaarheid van de bestanden, niet uitsluiten.

Ten aanzien van de aangetroffen film ‘[naam 6]’ heeft nog het volgende te gelden. Blijkens het dossier is deze film aangetroffen op de Asus computer (notebook), in het pad films\priv\, accessible, met aanmaakdatum 26 november 2013 (p. 432). Cliënt heeft bij de politie aangegeven dat deze notebook een hele oude computer betreft, waarvan hij niet eens zeker weet of deze het nog doet, aangezien het beeldscherm kapot was en de batterij leeg (p. 194). Bovendien heeft cliënt al zijn gegevensdragers de dag voor zijn aanhouding aan zijn computer gekoppeld, zodat de Notebook ook op afstand benaderbaar was.

De door de politie genoemde ‘create date’ van 26 november 2013, zonder tijdstip, hoeft echter niet overeen te komen met de datum waarop het bestand daadwerkelijk is aangemaakt, zoals de politie op p. 417 zelf relateert. De aanmaakdatum geeft slechts de datum aan waarop het bestand volgens het systeem voor het laatst is geschreven/gewijzigd, en niet de feitelijke aanmaakdatum (het kan daarvan zelfs sterk afwijken).

In zoverre is deze ‘aanmaakdatum’ niet redengevend en heeft de rechtbank ten onrechte in strafverhogende zin overwogen dat cliënt na inbeslagname op 12 maart 2013 nog door zou zijn gegaan met verzamelen, terwijl cliënt die bewuste dag wegens een afspraak bij de garage overigens ook grotendeels niet thuis was.

Ook ten aanzien van deze aangetroffen film heeft te gelden dat dit aangetroffen, benaderbare, bestand kennelijk (al dan niet vóór 26 november 2013) op een voor cliënt onbekende plaats terecht is gekomen, hetzij bij het downloaden van muziek, hetzij door het downloaden van het bestand door een derde. Deze mogelijkheid kan niet zonder meer worden uitgesloten.

In dat geval is het niet onaannemelijk, dat cliënt niet in staat is geweest de opslagplaats van deze bestanden te vinden.32. Cliënt geeft daartoe in zijn verhoor op treffende wijze aan (p. 270): ‘Ik kan niet bewijzen dat ik het er niet op gezet heb, en u kunt niet bewijzen dat ik dat wel gedaan heb.’

Het is niet aannemelijk dat cliënt, een intellectuele man wiens computer al in beslag was genomen voor onderzoek naar kinderpornografische bestanden daarop, een nieuw bestand zou downloaden. Bovendien is het bestand niet in de persoonlijke map van cliënt aangetroffen doch in een aparte map waaruit niet zonder meer opzet op het beschikken blijkt, noch kan de mogelijkheid, hoe klein ook, worden uitgesloten dat anderen (familie/vrienden/derde), die ook gebruik maakten van de pc, dit gedownload hebben.33.’

3.11.2.

Het hof heeft hierover (slechts) het volgende overwogen (p. 25 arrest):

‘De in de tenlastelegging genoemde film en afbeeldingen zijn bij verdachte aangetroffen. Ook al zou sprake zijn van ‘deleted’ bestanden, dan heeft verdachte deze alsnog op enig moment in bezit gehad. Bijvangst is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk, gelet op het feit dat ook kinderpornobestanden zijn verspreid en verdachte heeft gechat over kinderporno en over manieren om uit handen te blijven van de politie.’

3.11.3.

Zonder nadere motivering die thans ontbreekt is niet begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat van opzettelijk bezit en bewustheid zijdens verdachte sprake is. Het hof neemt slechts aan dat verdachte de ‘deleted files’ op enig moment in bezit heeft gehad, maar gaat ongemotiveerd aan de door de verdediging genoemde jurisprudentie (omtrent de locatie, overige bestandskenmerken het tijdsverloop en digitale profiel) voorbij.

De tenlastegelegde bestanden zijn immers niet gespecificeerd (de locatie waarop het bestand is aangetroffen is onbekend), zodat onbekend is of het om benaderbare bestanden gaat, terwijl de bestanden ook niet in persoonlijke mappen van verdachte zijn aangetroffen en de desbetreffende gegevensdragers ook door familie werd gebruikt (en de notebook waarop het filmbestand is aangetroffen, zonder vaststaande aanmaakdatum, bovendien niet bruikbaar was wegens een kapot beeldscherm en lege batterij).

Niet is vastgesteld dat verdachte in staat was, zo het benaderbare (‘accessible’) bestanden betreft, dit materiaal zichtbaar te maken met daarvoor toegeëigende programmatuur, bij gebreke van de beschikking over een dergelijk hulpprogramma op zijn computer.

Zonder nadere toelichting die thans ontbreekt is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel komt dat verdachte desalniettemin toch in staat is geweest om een zekere beschikkingsmacht uit te oefenen over dergelijke, vermoedelijk ‘deleted’, (gelet op geringe hoeveelheid aangetroffen benaderbare bestanden; 14 van de 3664 afbeeldingen) bestanden (aangetroffen op voor verdachte op onbekende locaties).

3.11.4.

Ook de mogelijkheid van bijvangst en/of dat bestanden (waaronder ook ‘[naam 6]’), bij gebreke van kenbaarheid van de aangetroffen locatie en overige bestandskenmerken, op een voor verdachte onbekende plaats, bij het downloaden van muziek, terecht zijn gekomen of geplaatst, en al dan niet aanstonds na het ontdekken daarvan zijn gewist, is onvoldoende toereikend gemotiveerd verworpen.

Aangezien het dossier verder geen duidelijkheid biedt, hoeveel tijd er heeft gezeten tussen de binnenkomst van de (tenlastegelegde) bestanden en het (al dan niet direct) verwijderen daarvan, kan dit scenario evenmin in voldoende mate worden uitgesloten, althans behoeft de verwerping daarvan nadere motivering.

3.12.

Tot slot is de veroordeling voor feit 1B, het vervaardigen van slechts één bestand ([naam 19]), zonder nadere toelichting niet zonder meer begrijpelijk.

3.12.1.

De verdediging heeft kort samengevat aangevoerd dat het manipuleren van onschuldig materiaal geen vervaardigen van kinderporno oplevert.34. Tegen de achtergrond van de stukken kan evenmin worden uitgesloten dat sprake is van het opnemen van een reeds bestaande film, hetgeen eveneens geen vervaardigen oplevert. De opnames betreffen geen live-sessies maar screenshots, waarbij het beeld verspringt en andere figuranten in dezelfde serie/sessie zichtbaar zijn, terwijl de verweten bestanden ook niet allemaal kinderpornografisch van aard zijn (bij gebreke van een erotische pose of zichtbare seksuele activiteit).

De verdediging heeft ter zake feit 1B het navolgende aangevoerd (p. 14–15 pleitnota d.d. 6 december 2016):

‘In de rechtspraak is eerder uitgemaakt, dat het manipuleren van (onschuldig) materiaal geen vervaardigen van kinderporno oplevert.35.

Ook het opnemen van een bestaande film, hetgeen tegen de achtergrond van de stukken niet kan worden uitgesloten, is geen vervaardigen.

Vervaardigen is het maken van de kinderpornografie: het maken van foto's of filmopnamen (lees: niet het maken van foto's van foto's of het opnemen van een film), het drukken van afbeeldingen of het met behulp van de computer tot stand brengen van simulatie.36.

Het maken van een screenshot of compilatie van een of meerdere bestaande foto's/films, levert niet ineens het vervaardigen van een nieuwe foto of film — met wezenlijke actieve bijdrage daartoe — op. De ambiance en betrokkene blijft immers dezelfde, en is evenmin zodanig nieuw dat het bijvoorbeeld geruild zou kunnen worden voor ander materiaal. Het enkele feit dat andere activiteiten, zoals het bureaublad, als toevoeging zichtbaar zou zijn, maakt niet dat sprake is vervaardigen van kinderpornografisch materiaal in de zin van de wet. Dat klemt temeer daar vervaardigen doorgaans met behulp van softwareprogramma als Photoshop geschiedt, terwijl thans onvoldoende kan worden uitgesloten dat slechts opnames van bestaand filmmateriaal via Debut zijn gemaakt.

De opnames betreffen bovendien geen live-sessies maar screenshots, waarbij het beeld ook verspringt en hoofdzakelijk andere figuranten in dezelfde sessie zichtbaar zijn (p. 644). Opmerkelijk is ook, dat als het andere figuranten betreft, het volgens verbalisanten wel vaststaat dat het geen live webcam betreft maar een opname via de webcam, maar als het vermoedelijk cliënt betreft er volgens verbalisanten dan wel ineens sprake zou (kunnen) zijn van live beeldmateriaal.

Deze eenzijdige benadering is onbegrijpelijk, temeer daar volgens het pv de untitled-bestanden allemaal op dezelfde manier tot stand gekomen zijn. Het is of allemaal live materiaal of niet, maar niet alleen maar live materiaal als het cliënt betreft.

De verweten bestanden zijn overigens ook niet allemaal kinderpornografisch te achten, bij gebreke van een (expliciet) erotische pose of seksuele activiteit zichtbaar is ([naam 46].avi). Evenmin volgt uit de filmpjes, dat en op welke wijze sprake zou zijn geweest van het tenlastegelegde bewegen van de minderjarige tot het getuige zijn van de handelingen.

Tegen de achtergrond van de stukken is het vervaardigen van live c.q. nieuw kinderpornografisch materiaal onvoldoende komen vast te staan, zodat ook om die reden vrijspraak dient te volgen. Niet kan immers met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat cliënt de producent is van het hem verweten kinderpornografisch materiaal, noch dat dit materiaal live (via de webcam of Debut) is opgenomen dan wel op welke wijze anderszins daaraan de tenlastegelegde ‘actieve bijdrage’ zou zijn geleverd.

Uw Hof dient de voorliggende vraag, of en wanneer het met Debut maken van schermopnamen van een webcamsessie waarin geen (aantoonbare) live beelden maar reeds gemaakte opnamen worden getoond, vervaardigen in de zin van de wet is, dan ook ontkennend te beantwoorden.

Verbalisanten relateren zelf ook herhaaldelijk dat het mogelijk is om in een chatsessie eerder gemaakte opnamen af te spelen, opdat dat zichtbaar is in plaats van de persoon die chat.

De beelden zijn in dat geval niet live, zodat het een eerdere opname via de webcam betreft, waarbij diverse personen in het kleine beeld zichtbaar zijn (p. 347, 374, 382, 384 t.a.v. [naam 16], [naam 36], [naam 37], [naam 38], film [naam 39], [naam 40] en [naam 41]). Er zijn ook door de NFI-deskundige geen technische sporen aangetroffen die duiden op een live opname (p. 39, 45).

Vrijspraak dient te volgen, nu aan het doorlopende beeld veelal niet is te zien of het een live camerabeeld of een opname van een eerder camerabeeld betreft. In de onderhavige zaak kan niet worden vastgesteld dat sprake is van het vastleggen van kinderporno voor de webcam.

Als het in de overige filmpjes, met eenzelfde totstandkoming en uiterlijke kenmerken, geen live opnames betreft, moet het ervoor gehouden worden dat dat bij de aan cliënt verweten films ook het geval is. Ook de aanmaakdatum op 19 november 2012 tussen 14.16 en 14.38 uur van alle screenshots vormt een contra-indicatie voor vervaardigen (in 22 minuten) daarvan (p. 644).

Voor zover het NFI met betrekking tot enkele films nog aangeeft, dat het iets waarschijnlijker zou zijn dat het een live webcam betreft, wordt dit enkel gegrond op de constatering dat er geen inconsistenties — geen muisbeweging of tekstinvoer — te zien zou zijn. Dit is echter eenvoudig verklaarbaar daar de untitled schermopnamen gemaakt zijn met Debut. Één druk op de knop en de opname start. Een opname via de webcam kan heel goed zijn gestart, voordat Debut is aangezet dan wel erna.

Hetgeen daadwerkelijk te zien is (wel of geen muisbeweging of tekstinvoer), is afhankelijk van het moment waarom Debut wordt gestart en/of welk deel van de Debutopname wordt bewaard. Er is minimaal sprake van gerede twijfel, hetgeen in het voordeel van een verdachte dient uit te vallen.’

In dupliek is door de verdediging in aanvulling hierop het volgende naar voren gebracht (pleitnota p. 4–5):

‘De AG heeft gerefereerd aan hetgeen deskundige Schramp ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 25 november 2015 heeft verklaard (te weten: dat een registersleutel in een tweede spoor waarin een e-mailadres staat zich moeilijk laat overschrijven, en het spoor er duidelijk op is gezet), en trekt daaruit de vergaande conclusie dat de deskundige daarmee dus aangeeft dat er vervaardigd is. Een dergelijke gevolgtrekking komt niet juist voor. De deskundige doelde immers niet op de tenlastegelegde al dan niet vervaardigde filmbestanden, maar op de hypothese dat het waarschijnlijker is dat er met de computer is gechat (door ‘[betrokkene 3] of [betrokkene 1]’) dan dat de logbestanden naar de computer gekopieerd zijn (p. 9 pv ttz 25 november 2015). […]

Er zijn, anders dan de AG deed voorkomen, ook door de NFI-deskundige geen technische sporen aangetroffen die duiden op een live opname (geen muisbeweging of inconsistenties is bovendien verklaarbaar door gebruikmaking van Debut; één druk op de knop en de opname start). […]

Overigens volgt evenmin uit de filmbestanden, dat en op welke wijze sprake zou zijn geweest van het tenlastegelegde bewegen van de minderjarige tot het getuige zijn van de handelingen. Om meerdere redenen dient aldus vrijspraak te volgen.’

3.12.2.

Het hof heeft als volgt beslist (p. 25–26 arrest):

‘Naar het oordeel van het hof is de video met de naam [naam 19].avi het resultaat van het vervaardigen van kinderpomo.

Deze video bevat een opname van een computerscherm, waarschijnlijk vervaardigd met het programma Debut. Te zien is een webcamchatgesprek waarbij:

—

een jong meisje in beeld is dat haar blote borsten en vagina laat zien;

—

verdachte met zijn penis in beeld komt en daar met zijn handen aan zit;

—

een chatgesprek is te zien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], waarin [betrokkene 1] lijkt te reageren op de beelden van [betrokkene 2] met ‘mmmmm’ en [betrokkene 2] in de chat lijkt te antwoorden op een vraag van [betrokkene 1].

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het niet gaat om livebeelden van het meisje. Zoals hierboven beschreven, is het mogelijk met een applicatie als ManyCam bestaande beelden in de chatapplicatie in te voeren in de plaats van de beelden van een webcam. Het hof heeft in dit geval onvoldoende aanwijzingen dat hier desalniettemin sprake is van een livesessie.

Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat bestaande beelden van het meisje door verdachte of een ander zijn afgespeeld in de webcamchatapplicatie. Deze beelden zijn opgenomen van het scherm. Daarnaast zijn echter ook verdachte met een seksuele handeling en het chatgesprek in beeld.

Gezamenlijk geeft dit de indruk van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van verdachte met het meisje. Naar het oordeel van het hof is dit een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij het minderjarige meisje is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze afbeelding verschilt wezenlijk van de beelden waarop enkel het meisje is te zien. Daarmee is sprake van het vervaardigen van kinderporno.

Gelet op hetgeen het hof al eerder heeft overwogen, is verdachte aan te merken als degene die de video heeft vervaardigd.

Bij de andere videobestanden die verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben vervaardigd, gaat het eveneens om schermopnamen. Ook hier neemt het hof als uitgangspunt dat op dit computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond. Daarnaast is soms andere kinderpomo in beeld en/of lijkt een chatgesprek te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno.

Naar het oordeel van het hof is hier in essentie sprake van het enkel kopiëren van bestaande beelden en kan niet worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd. Dat bestaande beelden worden gecombineerd, is onvoldoende om te spreken van vervaardigen. In zoverre zal het hof verdachte daarom vrijspreken.’

3.12.3.

Zonder nadere motivering die thans ontbreekt is, in het licht van al hetgeen hieromtrent door de verdediging is opgemerkt, onbegrijpelijk waarom verdachte veroordeeld is voor het vervaardigen van één van de verweten bestanden.

3.12.4.

Het hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom slechts ter zake van één filmbestand, niet zijnde een live-sessie, (alsnog) sprake zou zijn van vervaardigen, terwijl alle bestanden volgens het NFI op dezelfde manier vervaardigd zijn. Bovendien heeft de politie ter zake soortgelijke filmbestanden die allen op dezelfde wijze tot stand zijn gekomen, als het andere figuranten dan verdachte betreft, eveneens in het dossier vastgesteld, dat het geen opname via een live webcam betreft. De beslissing van het hof behoeft nadere toelichting.

3.12.5.

Ook heeft het hof ontoereikend gemotiveerd waarom het de schermopname/het filmen van reeds bestaand filmmateriaal (met toevoegingen als een bureaublad), waarschijnlijk via Debut, vervaardigen in de zin van de wet zou opleveren. De ambiance en betrokkene blijft immers dezelfde, zodat dit bestand niet zodanig nieuw is en geruild zou kunnen worden met ander materiaal, hetgeen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.12.6.

Uit de motivering van het hof volgt tot slot evenmin op welke wijze sprake zou zijn geweest van het tenlastegelegde ‘bewegen van de minderjarige tot het getuige zijn van de handelingen’.

IV.

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 36b, 36c Sr en 415 Sv, althans verzuim van vormen, waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, aangezien het hof de beslissing tot onttrekking van het verkeer van de in beslag genomen gegevensdragers en computers (laptop en Notebook) onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Toelichting

Het vierde middel komt met een motiveringsklacht op tegen de door het hof aan het verkeer onttrokken aantal ‘niet (met kinderporno) besmette’ voorwerpen (met vertrouwelijke, administratieve en financiële bedrijfsgegevens alsmede privébestanden met emotionele waarde).

4.1.

Door de verdediging is ter terechtzitting blijkens de voorgedragen pleitnota op 6 december 2016 (p. 18) op dit punt het volgende verzocht:

‘Verzocht wordt te gelasten dat de in beslag genomen gegevensdragers alsook de Samsung telefoon aan cliënt worden geretourneerd, voor zover dit vertrouwelijke bedrijfsgegevens (en de volledige administratie en technische projecten van [B] BV), financiële administratie/belastingaangiften, privé-correspondentie/adresbestanden/afbeeldingen en films, muziekfiles/het repertoire van Toonkunst Utrecht en geen kinderpornografisch materiaal bevat; dan wel tot teruggave van (een kopie van) voornoemde bestanden welke niet besmet zijn met kinderporno, wordt overgegaan.

Achter de pleitnota is een overzicht van de in beslag genomen goederen gehecht die in het geheel niet besmet met kinderporno waren en in ieder geval voor teruggave vatbaar zijn, temeer ook daar het technisch onderzoek inmiddels al geruime tijd afgerond is. Ondanks de beschikking van de rechtbank d.d. 12 november 2013, heeft cliënt dergelijke bestanden nog niet (geheel) terug ontvangen (zie bijlage).’

4.2.

Het hof heeft, met aanhaling van art. 36b en 36c Sr, slechts volstaan met de overweging dat het bewezenverklaarde is begaan met genoemde voorwerpen en dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet (p. 32 arrest). Over eventuele gezamenlijkheid is evenwel niets overwogen. Niet in alle aan het verkeer onttrokken computers, zoals de Notebook, is bovendien (benaderbare) kinderporno aangetroffen.

4.3.

Anders dan het hof oordeelt, kan evenmin met een blik op de toekomst in de zin van art. 36d Sr. in het onderhavige geval worden vastgesteld dat verdachte het verweten feit heeft begaan, als gevolg waarvan voorwerpen, die een in art. 36c Sr beschreven relatie tot de feiten hebben, niet op de voet van art. 36c Sr aan het verkeer kunnen worden onttrokken.

Niet alleen volgt uit hetgeen door en namens de verdachte uitdrukkelijk is aangevoerd niet dat hij het bewezenverklaarde met betrekking tot die voorwerpen heeft begaan, doch ook betreffen dit voorwerpen die op grond van hun individuele merites kunnen worden beoordeeld als ongevaarlijk en zijn deze niet dusdanig van aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan zonder meer in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat die motiveringseisen zijn aangescherpt.

4.4.

Voor de grond dat een voorwerp met behulp waarvan het feit is begaan of voorbereid wordt onttrokken aan het verkeer is vereist, dat die grond uit het arrest dan wel het proces-verbaal van de terechtzitting kan worden afgeleid, dan wel dat enig ander verband blijkt tussen het voorwerp en de bewezenverklaring.

Bovendien is de enkele vermelding dat het bewezenverklaarde is begaan met behulp van het genoemde voorwerp op zichzelf onvoldoende, zonder dat gemotiveerd is beslist dat het voorwerp een dusdanige aard heeft dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.37. Een dergelijke nadere motivering heeft het hof hier echter nagelaten, evenals het overgaan tot een minder ingrijpend alternatief (de verzochte teruggave van een kopie van enkele niet besmette bestanden). Derhalve getuigt het oordeel van het hof dat de voorwerpen op grond van art. 36b en 36c Sr vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit niet toereikend gemotiveerd.

V.

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de artt. 358, 359 en 415 Sv , althans verzuim van vormen waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, aangezien de motivering van de strafoplegging verbazing wekt en/of innerlijk tegenstrijdig is, terwijl de motivering de opgelegde straf niet kan dragen.

Toelichting

In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.38.

5.1.

In de onderhavige zaak heeft het hof, zonder nadere toelichting, met het grootschalig karakter in de straftoemeting ten nadele van de verdachte rekening gehouden, zonder dat verdachte het grootschalig karakter heeft erkend en zonder dat verdachte in de gelegenheid is geweest bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen. Het hof heeft derhalve niet voldaan aan de jurisprudentiële eisen door het grootschalig karakter desalniettemin, ondanks expliciete betwisting door verdachte daarvan, in de straftoemeting te betrekken.

5.2.

Daar komt nog bij dat de verdediging evenmin in het bezit was van de stukken van overtuiging, terwijl verdachte meermalen ter terechtzitting heeft verklaard dat hij de hem getoonde foto's niet herkend en aldus ervan blijk heeft gegeven niet te weten om welke afbeeldingen het ging.

De toonmap met foto's maakte ook niet, althans niet zonder meer, deel uit van het dossier bij gebreke van overlegging daarvan door het OM aan de rechtbank en aanvankelijk evenmin aan het Hof, zoals blijkens de pleitnota in het kader van de nietigheid van de dagvaarding.39. Verdachte heeft zich niet naar behoren kunnen verdedigen tegen het strafrechtelijk verwijt.

5.3.

Ook de lange periode kan niet zonder meer ten nadele in de straftoemeting worden betrokken en wekt verbazing, daar het hof verdachte heeft vrijgesproken van ‘het gewoonte maken’.

In zoverre is het arrest innerlijk tegenstrijdig en wordt overigens ook de grondslag verlaten (veertien bestanden bewezenverklaard en voor grootschalig karakter een straftoemeting zonder dat aan de eisen is voldaan). De strafmaat en strafmotivering wekt bij die stand van zaken verbazing en kan niet het fundament vormen voor de strafoplegging. De afwijking van de jurisprudentiële eisen bij de strafoplegging ter zake het grootschalig karakter is door het hof niet toereikend gemotiveerd.

De bestreden beslissingen van het Hof kunnen, om de in de middelen vervatte redenen, niet in stand blijven.

Reactie op voorgestelde middelen AG
VI.

Namens de verdachte wordt tevens van de gelegenheid gebruik gemaakt tegenspraak te leveren tegen de door het OM voorgestelde twee middelen. Deze dienen echter verworpen te worden.

6.1.

In het eerste voorgestelde middel komt het OM kort samengevat op tegen de in haar ogen te beperkte uitleg die het hof heeft gegeven aan het begrip ‘vervaardigen’ als bedoeld in art. 240b Sr, waarvan is vrijgesproken. De AG verwijst daarbij mede naar de bij dit artikel behorende kamerstukken en naar de mening van Machielse. Er zou sprake zijn van grondslagverlating althans die beslissing is onvoldoende met redenen omkleed, aldus de AG.

6.1.1.

Voor zover het begrip ‘vervaardigen in dit bijzondere geval al voldoende feitelijke betekenis zou hebben, het volgende.

Feitelijk kan met het hof in navolging van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd worden vastgesteld, dat er slechts sprake zou zijn van het maken van schermopnamen van een webcamsessie waarin geen live beelden maar reeds gemaakte beelden worden gekopieerd of gecombineerd (compilatie), zonder dat sprake is van creatieve manipulatie of simulatie middels beeldverwerkingsapparatuur van pornografisch materiaal van jeugdigen dan wel verkrijging van wezenlijk ander materiaal. Nieuw drukwerk is ook overigens niet aan de orde. Van nieuw zodanig verschillend (gemanipuleerd) materiaal in vergelijking met de oorspronkelijke beelden is evenmin sprake.

Het maken van een screenshot of compilatie van een of meerdere reeds bestaande foto's/films, levert niet ineens het vervaardigen van een nieuwe foto of film — met wezenlijke actieve bijdrage daartoe — op.

De ambiance en betrokkene blijft immers dezelfde, en is evenmin zodanig nieuw dat het bijvoorbeeld geruild zou kunnen worden voor ander materiaal. Zie verder al hetgeen daarover in hoger beroep is aangevuld onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie. Hetgeen Machielse kort bespreekt betreft echter een ander geval.

6.1.2.

Daar komt bij, dat het kennelijk de bedoeling van de wetgever is geweest dat het vervaardigen straf verhogend werkt, omdat niet alleen omdat er op creatieve wijze nieuw materiaal wordt gemaakt doch ook vanwege het lucratieve karakter.

De markt voor kinderpornografie is heden ten dage groter geworden en mensen zijn bereid gebleken veel geld te betalen voor kinderpornografisch materiaal. Het vervaardigen van het materiaal is daardoor lucratiever geworden. Van vervaardiging alsmede een lucratief oogmerk is echter in de onderhavige zaak niets gebleken.

Dat klemt temeer daar vervaardigen doorgaans met behulp van speciale softwareprogramma's als Photoshop geschiedt, terwijl in casu (onder meer door het NFI) niet kan worden uitgesloten dat opnames van bestaand filmmateriaal, zijnde screenshots en geen livesessies, via Debut zijn gemaakt. Door een NFI-deskundige zijn geen technische sporen aangetroffen die duiden op een live opname.

Ook de aanmaakdatum en tijd op 19 november 2012 tussen 14.16 en 14.38 uur van alle screenshots (in slechts 22 minuten tijd) vormt een contra-indicatie voor vervaardigen.

6.1.3.

Om redenen hiervoor uiteengezet, heeft het hof op goede gronden van dit tenlastegelegde bestanddeel vrijgesproken en de verdediging gevolgd. Die beslissing van het hof op dit punt is evenwichtig en zonder meer begrijpelijk.

Door, zoals voorgesteld, dit bestanddeel nog verder op te rekken, wordt niet alleen nagenoeg al het verwerken en combineren van oude kinderporno hieraan geplaatst, doch wordt ook gehandeld in strijd met de geest van de wet. Dan is er al snel sprake van een hellend vlak. Het standpunt van de AG dient bij deze stand van zaken gepasseerd te worden.

6.2.

Het tweede voorgestelde middel stelt kort gezegd de vraag aan de orde, of het vrijspreken van het straf verzwarende tenlastegelegde bestanddeel ‘een gewoonte maken’ in de zin van art. 240b Sr en het niet als zodanig kwalificeren voldoende met redenen is omkleed.

6.2.1.

Dat betreft echter in de eerste plaats een feitelijke kwestie waarover niet in cassatie kan worden geklaagd, terwijl daarnaast de opsteller van het middel daarbij onvoldoende belang heeft, aangezien reeds in de straftoemeting blijkens de strafmotivering wel met de lange duur en het grote aantal afbeeldingen expliciet ten nadele van de verdachte rekening is gehouden. Er wordt hier ook overigens niet geklaagd over het niet responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting kunnen afleiden dat geen sprake is van het gewoonte maken van kinderpornografisch materiaal, ook al wordt in de strafmotivering overwogen dat dit niet afdoet aan het aantal aangetroffen en verspreide afbeeldingen.

6.2.2.

De duur, frequentie, aantal en omvang had in dat geval in de tenlastelegging als nadere feitelijke omschrijving voor het strafverzwarende bestanddeel ‘gewoonte maken’ dienen te worden opgenomen, terwijl anderzijds de (hoge) frequentie tegen de achtergrond van de stukken, zoals door de verdediging is aangevoerd40., niet is vast te stellen bij gebreke van bestandskenmerken/vorm van de aangetroffen afbeeldingen.

Het dossier bevat immers geen informatie waaruit kan worden opgemaakt, welke tijd ermee gemoeid is om het bij verdachte aangetroffen/verweten materiaal te downloaden/verzamelen (veelal op één dag). Een lage frequentie gedurende een lange tenlastegelegde periode, zoals in de onderhavige zaak, kan dan ook niet zonder meer als een gewoonte worden geduid.

Nog daargelaten dat het enkele bezit van kinderpornografisch materiaal (1C) als zodanig geen specifieke handeling vergt die op zichzelf voor herhaling vatbaar is, maar veeleer het nalaten om er afstand van te doen, zodat de beslissing van het hof begrijpelijk is.41.

Dit voorgestelde middel dient daarom gepasseerd te worden.

M. van Stratum en M. Wezepoel

Beroepschrift 05‑01‑2018

CASSATIESCHRIFTUUR

Kenmerk: 21-007071-15

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 mei 2017, waarbij het Gerechtshof in de strafzaak tegen:

[rekwirant]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952

de verdachte — voor zover thans van belang — heeft vrijgesproken van het vervaardigen van een aantal in de tenlastelegging van feit 1 onder (B) genoemde afbeeldingen, alsmede van de in art. 240b lid 2 Sr genoemde strafverzwarende omstandigheid dat verdachte van het bewezenverklaarde in bezit hebben en verspreiden van kinderporno een gewoonte heeft gemaakt.

Rekwirant kan zich in zoverre niet verenigen met de vrijspraken en de daaraan ten grondslag gelegde motivering en stelt daarom twee middelen van cassatie voor.

Eerste middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79 lid 1 RO, waarbij in het bijzonder is geschonden art. 240b Sr, aangezien, zoals hierna zal worden toegelicht, 's Hofs oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin een video-opname wordt gemaakt van een computerscherm waarop — onder meer — reeds bestaande kinderporno wordt getoond, slechts dan van een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken of schijnbaar is betrokken kan worden gesproken, en daarmee van het vervaardigen van kinderporno, indien die nieuwe afbeelding wezenlijk verschilt van de reeds bestaande afbeelding en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Door, uitgaande van die onjuiste rechtsopvatting, de verdachte vrij te spreken van het tenlastegelegde voor zover dit betreft de in de tenlastelegging onder 1 (B) genoemde foto's/films, met uitzondering van de foto/film met bestandsnaam [naam 19].avi, omdat geen sprake is van het vervaardigen van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft het Hof, met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, de verdachte vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd, althans is 's Hofs oordeel dat geen sprake is van het vervaardigen van kinderporno niet zonder meer begrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting

1.

Aan verdachte is — voor zover thans van belang — tenlastegelegd dat:

‘hij in of omstreeks de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 te Doorn, althans in het arrondissement Utrecht en/of Midden-Nederland, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) 39.278 foto's en/of 180 films, althans een (groot) aantal afbeelding(en) en/of(een) gegevensdrager(s) bevattende een (groot) aantal afbeelding(en) heeft

(…)

(B)

vervaardigd,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het vaginaal penetreren (met de vinger(s)) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt door zichzelf (foto/film [naam 7].avi)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of en/of de mond/tong) (foto/film [naam 8].avi en/of [naam 9].avi en/of

[naam 10].avi)

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en)) (foto/film [naam 11].avi en/of [naam 12].avi en/of [naam 13].avi en/of [naam 14].avi en/of [naam 15].avi en/of [naam 16].avi en/of [naam 17].avi en/of [naam 18].avi en/of [naam 19].avi en/of [naam 20].avi) en/of het betasten en/of aanraken van de borst(en) en/of tepel(s) door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand) (foto/film [naam 21].avi)

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt en/of (waarna) door het camerastandpunt nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (foto/film [naam 22].avi en/of [naam 23].avi en/of [naam 24].avi en/of [naam 25].avi en/of [naam 26].avi en/of [naam 9].avi en/of [naam 27].avi en/of [naam 28].avi en/of [naam 29].avi en/of [naam 30].avi en/of [naam 31].avi en/of [naam 32].avi en/of

[naam 33].avi en/of [naam 34].avi en/of [naam 35].avi en/of [naam 36].avi)

en/of

het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(n) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling, (foto/film [naam 37].avi)

(…)’

2.

Het Hof heeft verdachte van het hem hiervoor aangehaalde tenlastegelegde vrijgesproken, met uitzondering van het vervaardigen van foto/film [naam 19].avi en heeft daartoe overwogen:

‘Vervaardigen

De raadsvrouw heeft verder betwist dat verdachte kinderporno heeft vervaardigd. Het opnieuw opnemen van een bestaande film is volgens haar geen vervaardigen. Van livesessies met kinderen zou geen sprake zijn. Verder wordt de kinderpornografische aard van het materiaal betwist, alsmede dat verdachte de degene zou zijn die dit materiaal vervaardigt.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van vervaardigen van kinderporno in de zin van de wet. Beeldmateriaal, ‘live’ of bestaand, is namelijk voorzien van nieuwe, andere beeldopnamen en/of toevoeging van chatgesprekken en dit is als één nieuw geheel, dus met die toevoeging of toevoegingen, vervolgens vastgelegd.

Naar het oordeel van het hof is de video met de naam [naam 19].avi het resultaat van het vervaardigen van kinderporno. Deze video bevat een opname van een computerscherm, waarschijnlijk vervaardigd met het programma Debut. Te zien is een webcamchatgesprek waarbij:

—

een jong meisje in beeld is dat haar blote borsten en vagina laat zien;

—

verdachte met zijn penis in beeld komt en daar met zijn handen aan zit;

—

een chatgesprek is te zien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], waarin [betrokkene 1] lijkt te reageren op de beelden van [betrokkene 2] met ‘mmmmm’ en [betrokkene 2] in de chat lijkt te antwoorden op een vraag van [betrokkene 1].

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het niet gaat om livebeelden van het meisje. Zoals hierboven beschreven, is het mogelijk met een applicatie als ManyCam bestaande beelden in de chatapplicatie in te voeren in de plaats van de beelden van een webcam. Het hof heeft in dit geval onvoldoende aanwijzingen dat hier desalniettemin sprake is van een livesessie.

Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat bestaande beelden van het meisje door verdachte of een ander zijn afgespeeld in de webcamchatapplicatie. Deze beelden zijn opgenomen van het scherm. Daarnaast zijn echter ook verdachte met een seksuele handeling en het chatgesprek in beeld. Gezamenlijk geeft dit de indruk van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van verdachte met het meisje. Naar het oordeel van het hof is dit een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij het minderjarige meisje is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze afbeelding verschilt wezenlijk van de beelden waarop enkel het meisje is te zien. Daarmee is sprake van het vervaardigen van kinderporno.

Gelet op hetgeen het hof al eerder heeft overwogen, is verdachte aan te merken als degene die de video heeft vervaardigd.

Bij de andere videobestanden die verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben vervaardigd, gaat het eveneens om schermopnamen. Ook hier neemt het hof als uitgangspunt dat op dit computerscherm bestaande beelden van kinderporno worden getoond. Daarnaast is soms andere kinderporno in beeld en/of lijkt een chatgesprek te worden gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno. Naar het oordeel van het hof is hier in essentie sprake van het enkel kopiëren van bestaande beelden en kan niet worden gezegd dat nieuwe kinderporno wordt vervaardigd. Dat bestaande beelden worden gecombineerd, is onvoldoende om te spreken van vervaardigen. In zoverre zal het hof verdachte daarom vrijspreken.’

De overwegingen van het Hof kunnen aldus worden samengevat dat het Hof van oordeel is dat in een geval als het onderhavige, waarin een video-opname wordt gemaakt van een computerscherm waarop — onder meer — reeds bestaande kinderporno wordt getoond, slechts dan van een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken of schijnbaar is betrokken kan worden gesproken, en daarmee van het vervaardigen van kinderporno, indien die nieuwe afbeelding wezenlijk verschilt van de reeds bestaande afbeelding, en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is. Dit criterium vervolgens toepassend, is het Hof van oordeel dat het naast het tonen van bestaande kinderporno tegelijkertijd in beeld zijn van andere kinderporno en/of een chatgesprek met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno, niet oplevert het vervaardigen van nieuwe kinderporno, nu daarmee in essentie sprake is van het enkel kopiëren van bestaande beelden.

3.1

Art. 240b Sr is ingevoegd bij Wet van 3 juli 1985, Stb. 1985/385 naar aanleiding van de 3e Nota van Wijziging. Tijdens de parlementaire behandeling is nauwelijks aandacht besteed aan de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘vervaardigen’. Naar aanleiding van vragen tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft de toenmalige Minister van Justitie opgemerkt dat met de vervaardiger bij voorbeeld ook de drukker is bedoeld (Handelingen TK 18 oktober 1984, p. 717). Voor zover rekwirant kon nagaan is de vraag wat onder vervaardigen moet worden verstaan niet aan de orde geweest bij de latere wijzigingen van art. 240b Sr. Machielse merkt over dit begrip op dat het gaat om een reeds voor zichzelf sprekende term die men zal dienen op te vatten als ‘maken’, waarbij men bijvoorbeeld kan denken aan fotograferen en drukken. Ook het manipuleren met beeldverwerkingsprogram-ma's, waardoor men uit wellicht een samenstel van foto's die op zichzelf ieder nog geen kinderpornografie inhouden, een nieuw geheel maakt dat wel als kinderpornografie zal hebben te gelden, is als ‘vervaardigen’ aan te merken, ook al komt er in feite geen kind meer aan te pas, aldus Machielse,1.

Met name gelet op het feit dat in de wetsgeschiedenis wordt aangegeven dat ook de drukker als vervaardiger kan worden aangemerkt, gaat het Hof met zijn oordeel dat eerst sprake kan zijn van het vervaardigen als bedoeld in art. 240b Sr als het gaat om nieuwe afbeeldingen die wezenlijk verschillen van bestaande afbeeldingen en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, uit van een te beperkte uitleg van het begrip vervaardigen. Degene die een reeds bestaande foto in drukvorm uitbrengt moet volgens de wetgever immers al als vervaardiger worden aangemerkt, terwijl er in dat geval geen sprake is van een nieuwe afbeelding, maar van het in een andere vorm uitbrengen van een reeds bestaande afbeelding en/of het vermenigvuldigen van reeds bestaande afbeeldingen. Aldus kan, anders dan het Hof heeft geoordeeld, ook het enkele kopiëren van bestaande beelden reeds worden aangemerkt als het vervaardigen van kinderporno. Gelet op het voorgaande getuigt 's Hofs oordeel dat slechts dan van een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken of schijnbaar is betrokken kan worden gesproken, en daarmee van het vervaardigen van kinderporno, indien die nieuwe afbeelding wezenlijk verschilt van de reeds bestaande afbeelding en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, naar de mening van rekwirant dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

3.2

Indien, ondanks hetgeen hiervoor is betoogd, aangenomen zou moeten worden dat het Hof wel het juiste criterium heeft gehanteerd, is naar de mening van rekwirant niet zonder meer begrijpelijk 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zodanig verschil tussen de reeds bestaande afbeelding en de nieuwe afbeelding dat dit moet worden aangemerkt als vervaardigen.

Het Hof heeft ten aanzien van de onderhavige beelden vastgesteld dat sprake was van schermopnamen van bestaande kinderpornografische beelden, waarbij soms andere kinderporno in beeld is en/of het lijkt dat een chatgesprek wordt gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno.

In het geval van het maken van opnamen van twee verschillende kinderpornografische afbeeldingen en daarmee van het de facto samenvoegen van die meerdere afbeeldingen tot één afbeelding is naar de mening van rekwirant zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk dat geen sprake is van een wezenlijk verschil tussen de oorspronkelijke beelden en de aldus samengevoegde beelden.

Waar het Hof doelt op schermopnamen van bestaande kinderpornografische beelden, waarbij het lijkt dat een chatgesprek wordt gevoerd met het zichtbare kind of met een andere aanbieder van kinderporno, geldt het volgende. Een blik achter papieren muur2. leert dat op de film met bestandsnaam [naam 36].avi het volgende is te zien:

‘Ik zie onder andere op hoofdscherm dat een meisje in de leeftijd tussen de 12 en 16 jaar zich uitkleed en zowel haar blote borsten als haar blote vagina laat zien. In het zelfde filmpje zie ik rechtsonder in beeld een jongen in de leeftijd tussen de 14 en 16 jaar die zich eveneens uitkleed en uiteindelijk zichzelf masturbeert Ik zie aan de rechterzijde van het beeld een korte chatsessie tussen [betrokkene 1] en een meisje genaamd (…). ’

De beschrijving van de film met bestandsnaam [naam 16].avi luidt:

‘Ik zie op het hoofdscherm het blote onderlichaam van een meisje in de leeftijd tussen de 10 en 16 jaar oud. Ik zie dat een enkele vinger van haar rechterhand in haar vagina gaat Op de rechteronderzijde van deze film zie ik een geheel naakt meisje in de leeftijd tussen de 16 jaar wijdbeens voor de camera liggen. Ik zie aan de rechterzijde van het beeld een korte chatsessie tussen [betrokkene 1] en een meisje genaamd (…).’

De beschrijving van de film met bestandsnaam [naam 35].avi luidt:

‘Ik zie een meisje in de leeftijd tussen de 10 en de 12 jaar oud. Ik zie dat zij genaamd is [betrokkene 4] en zij chat in de Engelse taal met [betrokkene 1]. Ik zie dat zij haar truitje tot net boven haar borstjes omhoog trekt. Ik lees dat [betrokkene 1] schrijft; ‘I like it’.’

Uit 's Hofs overwegingen volgt dat verdachte degene is geweest die gebruik gemaakt heeft van de chatnaam ‘[betrokkene 1]’.

Zo al een onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen verschillende schermopnamen om te kunnen komen tot de vraag of sprake is van een zodanig verschil tussen de bestaande afbeelding en de nieuwe afbeelding dat gesproken kan worden van het vervaardigen van een (nieuwe) afbeelding, dan is naar de mening van rekwirant in ieder geval sprake van een dergelijk verschil indien naast het tonen van bestaande kinderpornografische afbeeldingen sprake is van het tonen van aan die (kinder)pornografische afbeeldingen gerelateerde handelingen. Daarvan is niet alleen sprake indien de verdachte daarop is te zien terwijl deze seksuele handelingen met zichzelf pleegt, zoals het geval was bij de film met de bestandsnaam [naam 19].avi, in welk geval door het Hof is geoordeeld dat dit het vervaardigen van kinderporno oplevert. Daarvan, en met name ook van het kennelijk door het Hof van belang geachte punt dat de indruk wordt gegeven van een rechtstreekse, expliciete, seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken, is naar de mening van rekwirant tevens sprake in het geval er op de nieuwe beelden een chatsessie is te zien tussen verdachte en een minderjarige of een derde, welke chatsessie duidelijk is gerelateerd aan de kinderpornografische afbeeldingen, zoals het geval was bij de hiervoor omschreven films met de bestandsnamen [naam 36].avi, [naam 16].avi en met name ook [naam 35].avi. Het betreft in die gevallen immers een toevoeging/handeling met een direct aan de kinderpornografische beelden gerelateerde seksuele strekking en daarmee van een wezenlijk verschil ten opzichte van de bestaande kinderpornografische beelden. 's Hofs andersluidende oordeel is naar de mening van rekwirant dan ook niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

4.

Gelet op het voorgaande getuigt 's Hofs oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin een video-opname wordt gemaakt van een computerscherm waarop — onder meer — reeds bestaande kinderporno wordt getoond, slechts dan van een nieuwe afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken of schijnbaar is betrokken kan worden gesproken, en daarmee van het vervaardigen van kinderporno, indien die nieuwe afbeelding wezenlijk verschilt van de reeds bestaande afbeelding en/of indien de indruk wordt gewekt van een rechtstreekse, expliciete, seksuele interactie van de verdachte met de minderjarige die in die opname te zien is, van een onjuiste rechtsopvatting. Door, uitgaande van die onjuiste rechtsopvatting, de verdachte vrij te spreken van het tenlastegelegde voor zover dit betreft de in de tenlastelegging onder 1 (B) genoemde foto's/films, met uitzondering van de foto/film met bestandsnaam [naam 19].avi, omdat geen sprake is van het vervaardigen van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft het Hof, met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, de verdachte vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd, althans is 's Hofs oordeel dat geen sprake is van het vervaardigen van kinderporno niet zonder meer begrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

5.

Ten aanzien van de hiervoor geformuleerde klachten zou de vraag gesteld kunnen worden welk belang rekwirant hierbij heeft, nu Immers deze handelingen ook zouden kunnen worden aangemerkt als het in bezit hebben van kinderporno, hetgeen met dezelfde straf is bedreigd, zij het dat deze feiten in de onderhavige zaak niet als zodanig zijn tenlastegelegd.

In dat kader zij opgemerkt dat het voor de dagelijkse rechtspraktijk van belang is om een oordeel te krijgen omtrent de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘vervaardigen’ in art. 240b Sr, zulks temeer nu de wetsgeschiedenis daarover geen duidelijkheid verschaft. Daarnaast geldt dat de wet weliswaar geen onderscheid maakt in strafmaximum tussen enerzijds het bezit van kinderporno en anderzijds het vervaardigen daarvan, maar dat de Rechtbanken en Hoven deze verschillende feiten wel degelijk anders waarderen bij de straftoemeting. Zo blijkt uit de Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) dat het oriëntatiepunt bij het bezit van kinderporno een taakstraf van 240 uur en een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan een kort gedeelte onvoorwaardelijk, is en bij het vervaardigen van kinderporno een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 jaar.

Tweede middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79 lid 1 RO, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden art. 240b Sr, aangezien, zoals hierna zal worden toegelicht, 's Hofs oordeel dat, gelet op het aantal tenlastegelegde kinderpornografische afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, niet bewezen is dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt, niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting

1.

Tenlastegelegd is — kort gezegd en voor zover thans van belang — dat verdachte in de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 één of meermalen (telkens) 39.278 kinderpornografische foto's en/of films, althans een groot aantal afbeeldingen, heeft verspreid en/of aangeboden (A), vervaardigd (B) en/of verworven en/of in bezit gehad (C). In de tenlastelegging is daarnaast een beperkt aantal foto's/films beschreven.

2.1

Het Hof heeft — kort gezegd en voor zover thans van belang — bewezenverklaard dat verdachte in de periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013 een elftal met name omschreven kinderpornografische foto's/films heeft verspreid en aangeboden (A), één kinderpornografische film heeft vervaardigd (B) en een zevental met name omschreven kinderpornografische foto's/films heeft verworven en in bezit gehad (C). Het Hof heeft verdachte vrijgesproken van het onderdeel dat hij van die misdrijven een gewoonte heeft gemaakt en daartoe overwogen:

‘Naar het oordeel van het hof is verdachte degene geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad. Anders dan de rechtbank acht het hof ‘een groot aantal’ niet bewezen. Gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, acht het hof niet bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.’

2.2

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat op 12 maart 2013 in de woning van verdachte een computer, merk Antec, met daarin 3 harde schijven in beslag is genomen, waarop na onderzoek 3.664 afbeeldingen en 126 films zijn aangetroffen die kinderpornografisch zijn (arrest p. 7), Op 27 november 2013 is in de woning van verdachte een laptop, merk Dell, inbeslaggenomen (arrest p. 8). Op die computer zijn 396 fotoafbeeldingen aangetroffen, die kinderpornografisch zijn (arrest p. 19).

2.3

Bij de strafmotivering heeft het Hof — voor zover thans van belang — overwogen:

‘Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen — en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden — dat verdachte zich gedurende een lange periode schuldig heeft gemaakt aan het verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en in bezit hebben van een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal.

(…)

Het hof rekent het de verdachte zeer zwaar aan dat hij gedurende een lange periode kinderporno heeft verspreid en in bezit heeft gehad en dat hij hiermee is verdergegaan, nadat de politie op 12 maart 2013 een computer van hem in beslag heeft genomen waarop kinderporno is aangetroffen.

(…)

Voor een feit als het onderhavige past naar het oordeel van het hof alleen een vrijheidsbenemende straf. Bij de strafoplegging is rekening gehouden met de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting. Daarnaast zal het hof bij de strafoplegging rekening houden met grootschalig bezit van kinderporno, gelet op wat er volgens het dossier bij verdachte aan afbeeldingen en films is aangetroffen. De politie beschrijft een steekproef te hebben genomen uit het aangetroffen materiaal (‘representatieve doorsnee’) (p. 342 en 431), terwijl verdachte in de gelegenheid is geweest de bij deze steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.’

3.1

In de jurisprudentie van de Hoge Raad komt naar voren dat in geval van het voorhanden hebben van grootschalige kinderporno in de tenlastelegging slechts een gering aantal afbeeldingen zouden moeten worden opgenomen. Na bewezenverklaring van dit geringe aantal staat het de rechter onder omstandigheden vrij om bij de straftoemeting rekening te houden met het grootschalige karakter van het delict, zoals het Hof in de onderhavige zaak ook heeft gedaan. De jurisprudentie van de Hoge Raad wordt in HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3124, als volgt samengevat:

‘2.5.

In HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339 zijn enkele uitgangspunten geformuleerd met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno. Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen — zo mogelijk ten hoogste vijf — zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.’

Opmerking verdient dat het, gelet op deze jurisprudentie van de Hoge Raad, meer voor de hand zou hebben gelegen dat het Hof ten aanzien van de niet nader omschreven kinderpornografische foto's/films de dagvaarding nietig zou hebben verklaard nu die afbeeldingen onvoldoende feitelijk waren omschreven.

3.2

De vraag of sprake is van het gewoonte maken van het voorhanden hebben van kinderporno is niet zonder meer afhankelijk van het aantal afbeeldingen dat is bewezenverklaard. Dat verdachte van het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal een gewoonte heeft gemaakt kan worden afgeleid uit de hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen en de tijd die gemoeid is geweest met het aanleggen van een verzameling, aldus Machielse, met verwijzing naar HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8215, NJ 2010/678.3. Ook indien, zoals in de onderhavige zaak, wordt vrijgesproken van de woorden ‘groot aantal’, staat dit, anders dan het Hof wellicht heeft gemeend, aan een bewezenverklaring van het maken van een gewoonte niet in de weg. Rekwirant verwijst in dit verband naar de conclusie van AG Aben, ECLI:NL:PHR:2017:1227, onder 16 t/m 19. De Hoge Raad heeft vervolgens het cassatieberoep op de voet van art. 81 lid 1 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2017:2854).

3.3

Indachtig i) hetgeen hiervoor onder 3.2 is gesteld, ii) hetgeen het Hof in de bewijsmiddelen heeft vastgesteld ten aanzien van de hoeveelheid bij verdachte op twee verschillende momenten en op twee verschillende computers aangetroffen kinderpornografisch materiaal, iii) de bewezenverklaarde periode van 15 november 2010 tot en met 27 november 2013, iv) het oordeel van het Hof in de nadere bewijsoverweging dat verdachte degene is geweest die gedurende een langere periode kinderporno heeft verspreid, aangeboden, verworven en in bezit heeft gehad en v) hetgeen het Hof heeft overwogen in de strafmotivering, met name dat verdachte gedurende een lange periode kinderporno heeft verspreid en in bezit heeft gehad en dat hij hiermee is verdergegaan, nadat de politie op 12 maart 2013 een computer van hem in beslag heeft genomen waarop kinderporno is aangetroffen, is 's Hofs oordeel dat, gelet op het aantal tenlastegelegde afbeeldingen dat verdachte in bezit heeft gehad en het aantal keer dat verdachte afbeeldingen heeft verspreid, niet bewezen is dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt, naar de mening van rekwirant niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Indien één of meer cassatiemiddel(en) doel treft/treffen zal de beslissing van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 mei 2017 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook het arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 5 januari 2018

mr H.H.J. Knol,

advocaat-generaal bij het Ressortsparket

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.