HR, 18-11-2014, nr. 13/04542

Nr. 13/04542

Mr. Harteveld

Zitting 23 september 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 18 september 2013veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest, wegens het vervaardigen en bezit van – kort gezegd - kinderporno1.en wegens het met een ander voorhanden hebben van een gasdrukwapen2.. Verdachte is door het Hof niet in het (onbeperkt ingestelde) hoger beroep ontvangen, voor zover gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraken ter zake van het onder 1, sub 1, sub 2 (foto A en D t/m H) en sub 3 t/m 6, ten laste gelegde.3.In hoger beroep is verdachte van nog een aantal onderdelen van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken, alsmede (daardoor) van het maken van een gewoonte van het bezitten en vervaardigen van kinderporno in de zin van art. 240b lid 2 Sr.

Voorts heeft het Hof beslist ten aanzien van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en heeft het vijf benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, een en ander zoals in het verkort arrest vermeld. De zaak is in de media bekend onder de naam ‘de Amstelveense zedenzaak’; verdachte was de huisgenoot van medeverdachte ‘[medeverdachte]’ die door de Rechtbank is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 42 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaar en onder bijzondere voorwaarden4., onder meer voor het bezit en verspreiden van kinderporno en het misbruik van een baby samen met de hoofdverdachte in ‘de Amsterdamse zedenzaak’, die in de pers veelal aangeduid wordt als Robert M.5.

2. Namens verdachte is op 20 september 2013 beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Mr. R. Korver, advocaat te Amsterdam, heeft zich als advocaat in cassatie gesteld namens vijf benadeelde partijen, in deze strafzaak aangeduid met de kinddossiernummers 1, 15, 16, 17 en 27. Namens hen is geen schriftuur ingekomen.

4.1. Het eerste middel komt op tegen de motivering van het onder 1 bewezenverklaarde opzet van de verdachte , alsmede tegen de verwerping van gevoerd verweer. Het tweede middel klaagt dat het Hof zijn oordeel dat een aantal geplastificeerde platen van kinderpornografische aard zijn ontoereikend heeft gemotiveerd en datzelfde heeft te gelden van de verwerping van een dienaangaand gevoerd verweer. Het derde middel klaagt over de bij de strafmotivering in aanmerking genomen proceshouding.

4.2. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik de voor de middelen relevante passages uit de bestreden uitspraak weer. Omwille van de leesbaarheid komt daarna eerst het tweede middel aan bod (onder 5), daarna het eerste middel (onder 6) en tot slot een bespreking van het derde middel (onder 7).

4.3. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 24 juli 2007 tot en met 8 maart 2011 te Amstelveen telkens afbeeldingen en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van seksuele gedragingen, te weten een geheugenkaart en platen met fotocollages, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon of personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren, in bezit heeft gehad en [ten aanzien van sub 7 wat betreft M2 en M5] heeft vervaardigd, welke afbeeldingen van (een) seksuele gedraging(en) bestonden uit

2) voor wat betreft een geheugenkaart van de draagbare mediaplayer merk Sandisk, MicroSD card, aangetroffen in de gemeenschappelijke woonkamer, in dossier omschreven onder nr. 40195 16, omschrijving p. A07 002, een kinderpornografische afbeelding, foto, waarop zichtbaar

- foto B, een naakt meisje met de geschatte leeftijd van 2-5 jaar, dat op haar buik op een bed ligt waarbij de blote billen en de vagina zichtbaar zijn

welke voornoemde omschreven afbeelding, foto, strekt tot seksuele prikkeling

EN

7) voor wat betreft de geplastificeerde platen met foto's welke zijn aangetroffen onder het bed van hem, verdachte [verdachte], omschreven in dossier blz. A07 056 en welke platen telkens als collage van foto's een zodanig geheel vormden en door de wijze van totstandkoming, o.a. selecteren, plastificeren, een onmiskenbare seksuele strekking hebben gekregen en/of bedoeld waren om seksuele prikkeling op te wekken waardoor deze platen als kinderporno kunnen worden beschouwd,

te weten

- een plaat, genummerd M2, waarop zichtbaar meerdere afbeeldingen van een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 2,5 jaar oud dat geheel naakt is en staat waarbij de vagina van het meisje in beeld is en

- een plaat, genummerd M4, waarop zichtbaar een collage van 25 verschillende afbeeldingen, foto's, van naakte meisjes in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 3 jaar oud waarbij bij een groot deel van de meisjes de vagina in beeld is en

- een plaat, genummerd M5, waarop zichtbaar verschillende afbeeldingen van een naakt meisje in de geschatte leeftijd tussen de 1,5 en 2,5 jaar oud waarbij op meerdere van deze afbeeldingen, foto's, de vagina van het meisje in beeld is en

- een plaat, genummerd M7, waarop zichtbaar 10 afbeeldingen, foto's, van twee naakte meisjes in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 2 jaar oud waarbij de meisjes liggend op de rug, met gespreide benen, zijn afgebeeld waarbij de vagina van de meisjes in beeld is”.

4.4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een geschrift, inhoudende een resultaat GBA-V bevraging [doorgenummerde pagina A00 022 A00 024]. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Datum : 21-02-2011

Persoon

Voornamen : [voornamen]

Voorvoegsel : [voorvoegsel]

Geslachtsnaam : [verdachte]

Geboortedatum : [geboortedatum]-1979

Geboorteplaats : [geboorteplaats]

Verblijfsplaats

Datum inschrijving : 05-01-2010

Functie adres : woonadres

Datum aanvang adreshouding: 05-01-2010

Straatnaam : [a-straat]

Huisnummer : [1]

Postcode : [postcode]

Woonplaats : [woonplaats]

2. Een proces-verbaal met nummer 2011-049148 van 25 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's HO1 001 - HO1 004]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Stand van zaken en voortgang digitaal onderzoek gegevensdragers [medeverdachte] en [verdachte].

Op 8 maart 2011 vond een doorzoeking plaats in perceel [a-straat 1] te [woonplaats].

Beide verdachten woonden in perceel [a-straat 1] te [woonplaats].

Op 8 maart 2011 werden tijdens een doorzoeking in perceel [a-straat 1] te [woonplaats] onderstaande gegevensdragers in beslag genomen.

Ruimte F06, eigenaar [verdachte], goednummer [001], mediaspeler Sandisk.

3. Een proces-verbaal met nummer 2011-049148 van 11 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina A06 046 - A06 052]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Itemnummer [001] betreft de geheugenkaart van een draagbare mediaplayer van het merk Sandisk. De mediaplayer werd aangetroffen in de woonkamer (ruimte F) van perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. Dit betreft een gemeenschappelijke ruimte. Op de geheugenkaart stonden foto's van baby's en peuters, veelal naakt. Op geheugenkaart [001] stonden ook bewerkte foto's met allemaal (half)naakte baby's in allerlei poses.

4. Een proces-verbaal met nummer 2011049148 van 13 april 2011, in de wettelijke vonn opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina C02 078 - C02 094]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 april 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte]:

Ik denk dat de mp3-speler die in de woonkamer lag niet van mij is. Dit is een Sandisk. De mijne was kleiner. Als het bij mij gevonden is thuis en ik herken hem niet, dan moet die van [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) zijn. Ik ben er vrij zeker van dat die niet van mij is.

5. Een proces-verbaal met nummer 2011049148 van 15 maart 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina A07 001 - A07-003]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Op 8 maart 2011 werden ten huize van de verdachte genaamd [verdachte], diverse digitale gegevensdragers in beslag genomen, waaronder: 1 microSD card, goednummer [001].

Van de afbeeldingen, afkomstig van goednummer [001], hebben wij 7 (het hof begrijpt: 8) afbeeldingen aangeduid met een letter op de uitdraaien (A t/m H).

Beschrijving foto B: te zien is een naakt meisje met de geschatte leeftijd van 2-5 jaar, dat op haar buik op een bed ligt.

6. Een proces-verbaal met nummer 2011-049148 van 18 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina A14 001- A14 002]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Tijdens de 2e doorzoeking van perceel [a-straat 1] te [woonplaats] werden in de slaapkamer van [verdachte] (ruimte D), tussen het bed en het matras een 11-tal geplastificeerde foto's aangetroffen, item 4046669, met daarop fotografische afbeeldingen van naakte en halfnaakte baby's en peuters. De geplastificeerde foto's werden voorzien van een nummer, namelijk M1 t/m M 11.

Op 17 mei 2011 heb ik een onderzoek ingesteld naar de herkomst van de foto's die op de geplastificeerde foto's staan. De foto's van de geplastificeerde foto’s M1 t/m M9 staan allen op de, tijdens de 1e doorzoeking aangetroffen geheugenkaart [001], die zat in de mediaplayer van het merk Sandisk, die is aangetroffen in de huiskamer (ruimte F) van perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. Een groot aantal van de foto's staan ook op de geheugenkaart 4019585. Deze is aangetroffen in de slaapkamer (ruimte D) van [verdachte].

M2: De foto aangetroffen op (516) (het hof begrijpt hier en verder: geheugenkaart [001]). Tevens nog 3 andere foto's aangetroffen. De exif data geeft aan 26-04-2008.

M5: 3 van de foto's aangetroffen op (516). Tevens nog een foto aangetroffen van dit naakte peutermeisje. De exif data geeft aan 24-07-2007, 17-08-2007 en 17-09-2007.”

4.5. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts in het verkorte arrest nog het volgende overwogen:

“Overwegingen ten aanzien van het bewijs

Feit 1, sub 2 en 7

Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010 (LJN B06446) volgt dat artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat dan om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij tot stand is gekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden 'onschuldig' zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.

Het hof heeft ter terechtzitting kopieën van de onder verdachte in beslag genomen afbeeldingen en platen waargenomen en beschreven. Naar het oordeel van het hof is bij geen van de in hoger beroep nog aan de orde zijnde feiten sprake van afbeeldingen van gedragingen van expliciet seksuele aard, die reeds door hun karakter strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Het gaat in deze zaak derhalve om de vraag of de afbeeldingen gelet op de wijze waarop zij zijn tot stand gekomen strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling.

Opzet

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het ten laste gelegde, nu hij geen wetenschap heeft gehad van de kinderpornografische aard van de afbeeldingen en platen. Of de verdachte zich van het pornografische karakter van de afbeeldingen bewust is geweest, is voor de vraag of het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard niet van belang. Niet is aangevoerd, noch is aannemelijk geworden, dat de verdachte zich van de aanwezigheid van de afbeeldingen zelf niet bewust is geweest.

Beoordeling kinderpornografisch karakter van de afbeeldingen B en C

Afbeelding B

Beschrijving:

Een foto van een naakt meisje, geschatte leeftijd 2 - 5 jaar oud, dat op haar buik op een matras ligt en waarbij de blote billen en de vagina zichtbaar zijn. Anders dan in de tenlastelegging is vermeld, is het gezicht deels te zien. Het kind ligt op een kussen. Van het gedeelte van het kussen waar het onderlichaam op ligt is de kussensloop opgetrokken, zodat de lichte, effen kleur van het kussen zichtbaar is. Het kind ligt met het gezicht in het dekbed/kussen. De billen, de vagina, de benen en de voeten van het meisje zijn centraal gepositioneerd in de foto.

Oordeel van het hof.

Het afgebeelde meisje ligt in een onnatuurlijke houding. Naar het oordeel van het hof zijn de houding en de omgeving waarin zij is gefotografeerd zodanig gearrangeerd, dat daardoor de nadruk is komen te liggen op de billen en vagina van het meisje. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat deze afbeelding, gelet op de wijze waarop zij tot stand is gekomen, strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Het ten laste gelegde zal derhalve worden bewezen verklaard.

(…)

Beoordeling kinderpornografisch karakter van de platen M1 , M2. M3. M4. M7, M9

De verdediging heeft ten aanzien van de platen (M1, M2, M3, M4, M7, M9) naar voren gebracht dat deze niet kinderpornografisch zijn nu op zichzelf niet-strafbare afbeeldingen niet door het enkele aan elkaar plakken, bij- of achter elkaar zetten van die afbeeldingen alsnog een strafbaar karakter krijgen. Die stelling gaat er kennelijk van uit dat de afbeeldingen op de genoemde platen, individueel en/of in samenhang, niet-strafbaar zijn. Het hof zal evenwel per afbeelding, samenstelling van afbeeldingen, collage en plaat dienen te beoordelen of sprake is van een strafbare afbeelding, samenstelling van afbeeldingen, collage of plaat als bedoeld in artikel 240 b wetboek van strafrecht.

(…)

Platen M2, M4, M5 en M7

Beschrijvingen:

Op plaat M2 staan foto's van geheel naakte meisjes, van voren gefotografeerd, geschatte leeftijd 1,5 - 2,5 jaar oud. Eén afbeelding komt slechts eenmaal voor, de andere afbeelding zes keer, waarvan één keer uitvergroot en dominant gepositioneerd in de collage. Op de herhaalde foto is het lichaam van het meisje op verschillende afbeeldingen uitgesneden, namelijk zo dat zowel haar linkerarm deels alsook haar rechteronderbeen deels en rechtervoet ontbreken.

Op plaat M4 staat een samenstel van 26 foto's van veel verschillende naakte meisjes, geschatte leertijd 1-3 jaar, waarbij van een groot deel van de meisjes de vagina in beeld is. Enkele kinderen liggen of staan met gespreide benen. Van enkele afgebeelde meisjes is de vagina geprononceerd in beeld.

Op plaat M5 staan verschillende foto's van vermoedelijk hetzelfde naakte meisje, geschatte leeftijd 1,5-2,5 jaar, waarbij op enkele afbeeldingen haar vagina in beeld is. Er is sprake van een samenstel van uitsnedes van foto's.

Op plaat M7 staan tien foto's van vermoedelijk twee verschillende naakte meisjes, geschatte leeftijd 1-2 jaar, die liggend op de rug met gespreide benen zijn afgebeeld. Eén afbeelding komt driemaal voor, de andere afbeelding zes keer, waarvan één keer uitvergroot en dominant gepositioneerd in de collage. Op de grote foto en op de zes identieke verkleinde afbeeldingen zijn gespreide schaamlippen te zien. Ook op de overige drie afbeeldingen is de vagina zichtbaar.

Oordeel van het hof:

De platen zijn samengesteld uit uitsnedes van foto's, waarop de kinderen waren afgebeeld. In de collage zijn de kinderen veelal zonder de achtergrond van de oorspronkelijke foto weergegeven, zodat de afbeeldingen van de kinderen van de natuurlijke omgeving zijn ontdaan. Het hof is van oordeel dat deze collages van overwegend telkens de uitsnijding van (enkel) de naakte gestalte van de meisjes - gelet op de wijze waarop de collages tot stand zijn gekomen - strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling en in dit concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking hebben. Het ten laste gelegde zal derhalve worden bewezen verklaard.

(…)

Vervaardiging

Voor de platen M2 en M5 zijn foto's gebruikt die vermoedelijk op 26 april 2008, respectievelijk op 24 juli 2007, 17 augustus 2007 en 17 september 2007 zijn aangemaakt.

De verdachte heeft niet weersproken dat deze platen door hem zijn vervaardigd, doch enkel aangevoerd dat het geen kinderporno betreft. De foto's die in de collages zijn gebruikt zijn op gegevensdragers van de verdachte aangetroffen. Op deze gegevensdragers zijn ook bewerkingen van deze foto's aangetroffen. Voor de collages zijn bewerkingen van de desbetreffende foto's gebruikt.

Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de platen M2 en M5 heeft vervaardigd.”

4.6. Het Hof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden en deze straf als volgt gemotiveerd:

“De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1, sub 2 (foto B en C), sub 7 en sub 8 en onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, waarvan voorwaardelijk 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, sub 2 (foto B en C), sub 7 en sub 8 en onder 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, waarvan voorwaardelijk 2 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft kinderpornografisch materiaal vervaardigd en in bezit gehad. Op de kinderpornografische afbeelding en collages staan zonder uitzondering zeer jonge kinderen en baby's.

Hoewel geen sprake is van reëel misbruik, is het bezit en vervaardigen van dergelijk materiaal onaanvaardbaar vanwege de context waarin afbeeldingen van onschuldige en hulpeloze kinderen worden geplaatst. Door deze afbeeldingen in zijn bezit te hebben heeft de verdachte een bijdrage geleverd aan het in stand houden van een circuit van kinderpornografische afbeeldingen.

Tevens heeft de verdachte samen met een ander een op een vuurwapen gelijkend vuurwapen voorhanden gehad. Het voorhanden hebben van op echte wapens gelijkende imitatievuurwapens is ernstig, omdat dergelijke imitatiewapens evenzeer als echte vuurwapens bedreigend kunnen zijn.

De verdachte heeft zich bij de politie ten aanzien van alle vragen, gerelateerd aan de ten laste gelegde feiten, op zijn zwijgrecht beroepen. Hij heeft geen wachtwoorden willen verschaffen van zijn zwaar beveiligde computer, terwijl het beschikken over dusdanig beveiligde hardware wel vragen opwierp. Ook is de verdachte tijdens de inhoudelijke behandeling zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op geen enkel moment ter terechtzitting verschenen. Daarmee heeft de verdachte er geen blijk van gegeven verantwoordelijkheid voor zijn handelen te nemen. Het hof houdt bij het opleggen van de straf rekening met deze proceshouding. Ook houdt het hof rekening met het feit dat de verdachte niet mee heeft willen werken aan een psychologisch onderzoek, zodat het hof geen inzicht in zijn persoon heeft verkregen. De verontwaardigde en defensieve houding van de verdachte wekt bij het hof niet de indruk dat de verdachte zijn levensstijl zal aanpassen.

Aan de omstandigheid dat niet alleen het bezit, maar ook het vervaardigen van kinderpornografie is bewezen verklaard, kent het hof als het gaat om te strafoplegging niet het gewicht toe dat daaraan doorgaans wordt toegekend. Bij de gebruikelijke strafoplegging voor dit feit gaat men immers uit van een wijze van vervaardiging van kinderporno, waarbij kinderen fysiek betrokken zijn. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

Het hof houdt ten voordele van de verdachte rekening met de omstandigheid dat hij, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 september 2013, niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.

Het hof acht voorts de volgende omstandigheden aanwezig die in strafmatigende zin meewerken.

Allereerst was verdachtes verzameling kinderpornografie, in weerwil van de media-aandacht voor zijn zaak, van geringe aard en omvang. Bovendien is op het materiaal geen misbruik van kinderen te zien en is ook niet aannemelijk dat de beelden onder dwang tot stand zijn gebracht. Daarnaast waren de detentieomstandigheden waarin de verdachte heeft verkeerd uitzonderlijk zwaar. Hij is voor een deel meegezogen in de gevolgen van het handelen van zijn huisgenoot.

Daarnaast is het hof met de verdediging van oordeel dat de scheidslijn tussen strafbare en niet-strafbare afbeeldingen van personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt soms moeilijk getrokken kan worden, indien het gaat om afbeeldingen van niet expliciet seksuele aard, zoals in het onderhavige geval. Daarbij ziet het hof niet voorbij aan het feit dat de maatschappelijke perceptie van 'kinderpornografie' niet statisch is en de afgelopen jaren (sterk) is gewijzigd. Het hof wil, gelet op de aard van de afbeeldingen waarvan het hof het kinderpornografisch karakter bewezen acht, maar waarbij in geen van de gevallen sprake is van expliciet seksuele aard, wel aannemen dat de verdachte inderdaad heeft getracht zijn verzameling te beperken tot niet-strafbare afbeeldingen.

Desondanks heeft de verdachte - zoals bewezen verklaard - zich, kort gezegd, schuldig gemaakt aan het in bezit hebben en vervaardigen van kinderporno.

Het hof acht, gelet op bovengenoemde omstandigheden, alsmede op het feit dat het hof minder feiten bewezen heeft verklaard dan door de advocaat-generaal is gevorderd, een lagere straf dan door de advocaat-generaal gevorderd, te weten een gevangenisstraf van na te melden duur, passend en geboden.”

5.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof zijn oordeel dat de geplastificeerde platen M2, M3, M4, M5 en M7 van kinderpornografische aard zijn ontoereikend heeft gemotiveerd en datzelfde heeft te gelden van de verwerping van een dienaangaand gevoerd verweer.

5.2. Art. 240b, eerste lid, Sr luidt in de bewezenverklaarde periode, voor zover hier van belang6., als volgt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding — of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding — van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft”.

5.3. Ten aanzien van de vraag wat moet worden verstaan onder ‘een afbeelding van een seksuele gedraging’ in de zin van art. 240b Sr geldt gelet op HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, NJ 2011/81 met de conclusie van A-G Knigge het volgende.

Aangenomen moet worden dat art. 240b Sr vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet art. 240b Sr op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is tot stand gekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden ‘onschuldig’ zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.7.Voor de toepassing van art. 240b Sr is niet noodzakelijk dat vaststaat dat de jeugdige is geschaad.8.

5.4. Ten aanzien van de geplastificeerde platen M2, M4, M5 en M7 heeft het Hof toereikend gemotiveerd uiteengezet waarom het van oordeel is dat dit afbeeldingen zijn die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard tonen, maar dat de afbeeldingen, gelet op de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen, (eveneens) strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling en dat het om die reden afbeeldingen in de zin van art. 240b Sr zijn. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel suggereert dat het Hof hier collages als kinderporno heeft aangemerkt enkel vanwege het samenvoegen van meerdere niet-kinderpornografische afbeeldingen, maar het tegendeel volgt uit ’s Hofs uiteenzetting van wat de collages aan afbeeldingen - los van het samenvoegen etc. - behelzen, onder meer: vagina’s meermalen geprononceerd in beeld; gespreide schaamlippen; veelal ontdaan van de achtergrond van de oorspronkelijke foto en daarmee van de natuurlijk omgeving. Het middel berust in zoverre dus op een onjuiste, want een te beperkte, lezing van de bestreden uitspraak.

5.5. Voor zover geklaagd wordt over de plaat M3 laat ik het middel onbesproken, nu verdachte in zoverre van het tenlastegelegde is vrijgesproken.

5.6. Het middel faalt.

6.1. Het eerste middel klaagt over ‘s Hofs bewijsvoering van het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet van verdachte op de kinderpornografische aard van de onder 1 bewezenverklaarde afbeeldingen, alsmede over ’s Hofs verwerping van een namens verdachte gevoerd verweer.

6.2. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop.

Voor de bewezenverklaring van art. 240b lid 1 Sr is opzet vereist, maar in de strafbepaling staat dit niet expliciet vermeld; het opzet ligt besloten in de strafbaar gestelde handelingen: hij die ‘verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft’ en sinds 1 januari 2010 ook bij het zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen. Daarin moet het opzet worden ingelezen (ook wel aangeduid als ‘ingeblikt opzet’). Bij dergelijke delictsomschrijvingen is het de vraag op welke bestanddelen het opzet betrekking moet hebben; dat verschilt per delict.9.De in art. 240b Sr opgenomen leeftijdsgrens10.is, net als bij de andere zedendelicten, geobjectiveerd; daarop behoeft het opzet geen betrekking te hebben.11.Irrelevant voor de bewezenverklaring is dus in hoeverre de verdachte wist van de minderjarigheid van de afgebeelde persoon.12.Bij werkelijke onwetendheid op dat punt kan eventueel - dus los van de bewezenverklaring - een beroep op afwezigheid van alle schuld worden gedaan, mits die dwaling als verontschuldigbaar kan worden aangemerkt. Met het oog op de te bieden bescherming aan minderjarigen zal een dergelijk beroep, ook als de verleiding van de minderjarige zelf uitgaat, diegene er ouder uitziet en/of de verdachte is voorgelogen over de leeftijd, niet licht worden gehonoreerd.13.

Voor de overige bestanddelen van art. 240b Sr is wel opzet vereist; het opzet van verdachte moet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, gericht zijn op het in het bezit hebben en vervaardigen (etc.) van de in de bewezenverklaring genoemde afbeeldingen.14.De reikwijdte van het opzet omvat derhalve tevens dat het betreft “een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand (…15.) is betrokken of schijnbaar is betrokken”. De formulering van art. 240b Sr in samenhang bezien met de geobjectiveerde leeftijdsgrens en de met art. 240b Sr beoogde bescherming van minderjarigen, behoeft het opzet in zoverre niet meer te omvatten dan dat verdachte zich in meerdere of mindere mate bewust is geweest van de “aard” van die afbeelding(en).16.Ik zet met reden het woord aard tussen aanhalingstekens, omdat dit begrip misverstanden kan uitlokken. In zoverre loop ik vooruit op hetgeen in het middel wordt gesteld en ook op hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent het opzet. Het vereiste opzet behoeft namelijk geen betrekking te hebben op de strafbare aard van de afbeelding, maar slechts op de inhoud. Ware dit anders, dan zou men bij dit delict ‘boos opzet’, oftewel opzet op de wederrechtelijkheid vereisen. Een dergelijke gerichtheid van het opzet is echter in zijn algemeenheid in het (commune) strafrecht niet vereist17.en een dergelijke eis zou bij het onderhavige delict, met name gelet op de beschermende strekking daarvan, slecht te plaatsen zijn, omdat dan het particulier normbesef de voorrang zou krijgen boven hetgeen in de ogen van de wetgever als strijdig met de sociaal-ethische norm moet worden beschouwd. De vraag naar het karakter van de afbeelding - is hetgeen is afgebeeld aan te merken als de afbeelding van een seksuele gedraging zoals bedoeld in de delictsomschrijving, of toch niet - is dus ter vaststelling door de rechter en op de uitkomst van die vaststelling wordt geen opzet van de dader vereist. Dit onderdeel van de delictsomschrijving zou men dus ook als een geobjectiveerd bestanddeel kunnen betitelen - immers onttrokken aan de opzet-eis. Een gestelde dwaling omtrent de strafbare aard van de afbeelding komt dus niet aan de orde bij de vraag of het opzet wel bewezen kan worden, maar - verderop in het beslissingsmodel van art. 350 Sv - bij de vraag of de dader strafbaar is. Dat is dan het thema van de verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid, hier te rubriceren onder de ongeschreven schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (a.v.a.s.). In de onderhavige zaak speelt dit misverstand, omdat in het middel - voortbordurend op hetgeen in feitelijke aanleg bij het Hof door de verdediging is aangevoerd - wordt gerefereerd aan de vraag of de verdachte zich wel van de kinderpornografische aard van de betreffende afbeeldingen bewust is geweest. Voor zover daarmee wordt bedoeld dat het opzet op het verboden karakter van de afbeeldingen bewezen zou moeten worden, berust dat uitgangspunt op een onjuiste rechtsopvatting.

6.3. De steller van het middel doet bij de betwisting van het oordeel van het Hof met name een beroep op een conclusie van mijn ambtgenoot Aben bij HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BD1713, met daarin dat in het kader van het te bewijzen (al dan niet voorwaardelijk) opzet bij art. 240b Sr niet alleen de wetenschap is vereist op (1) het bestaan van de gegevensdrager en het bestand en (2) van de beschikking die de verdachte daarover heeft, maar dat het (3) ook de wetenschap van ‘de kinderpornografische aard’ van de afbeelding moet betreffen. Als gezegd kan de beziging van de aanduiding “kinderpornografisch” in algemenere zin voor de reikwijdte van het opzet van art. 240b Sr gauw verwarring wekken. Daarbij komt nog dat de leeftijd van het kind juist is uitgezonderd van het opzet en deze er hier via de term “kinderpornografisch” wel in betrokken lijkt te worden. Maar voor een goed begrip van de bedoeling waarmee mijn ambtgenoot die term bezigde, dient de context van de zaak waarop deze conclusie betrekking had in ogenschouw te worden genomen. Het ging in ECLI:NL:HR:2010:BD1713 immers om de vraag in hoeverre het opzet van verdachte was gericht op het bezit van een door hem gedownloade pornografische ‘filmfile’ van een 15- à 16-jarige jongen; blijkens de tekortschietende bewijsvoering downloadde verdachte in die periode veel porno, had hij geen voorkeur voor jonge kinderen18., zat er tussen de gedownloade porno deze filmfile en zegt verdachte deze nooit bewust te hebben gedownload. De bewijsvoering hield aldus niet in dat verdachte zich in meerdere of mindere mate bewust is geweest van de aard van het filmbestand - te weten dat deze een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind betrokken was inhield - en evenmin dat verdachte met (tenminste voorwaardelijk) opzet met betrekking tot dat filmbestand heeft gehandeld. Het schema van mijn ambtgenoot volgend: er was wel sprake op het opzettelijk bezitten van ‘een’ filmbestand, maar het opzet op hetgeen daarin werd afgebeeld - de kinderpornografische aard ervan - was niet aangetoond. Naar ik vermoed lossen beide deelvragen zich echter op in de centrale vraag of sprake was van het opzettelijk bezitten van het bestand. De zaak illustreert mijns inziens vooral hoezeer de bewijskwestie van het opzet zich veelal in dit soort zaken niet puntsgewijs laat ontrafelen en levert, anders dan de steller van het middel meent, geen nieuwe of andere inzichten op over de reikwijdte van het opzet binnen art. 240b Sr.

6.4. Een en ander brengt mij bij de beoordeling van het betwiste oordeel van het Hof tot het volgende. Het Hof heeft in het licht van het gevoerde verweer dat geen sprake is geweest van opzet het volgende overwogen:

“Opzet

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het ten laste gelegde, nu hij geen wetenschap heeft gehad van de kinderpornografische aard van de afbeeldingen en platen. Of de verdachte zich van het pornografische karakter van de afbeeldingen bewust is geweest, is voor de vraag of het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard niet van belang. Niet is aangevoerd, noch is aannemelijk geworden, dat de verdachte zich van de aanwezigheid van de afbeeldingen zelf niet bewust is geweest.”

Op het eerste gezicht lijkt de overweging van het Hof wat kort door de bocht. Wat het Hof heeft bedoeld met de “bewustheid van het pornografische karakter” blijkt niet zonneklaar uit de door hem gebezigde zinsneden. Kennisneming van het verweer zoals dat blijkens de pleitnotities door de raadsman is gevoerd levert echter wel een duidelijke indicatie op van wat het Hof kennelijk beoogd heeft te weerleggen.

Blijkens de pleitnotities hield het door het Hof aangeduide verweer het volgende in:

”Geen opzet

8. Cliënt was en is niet geïnteresseerd in het verzamelen van kinderporno. Dat de scheidslijn tussen wat legaal en illegaal is soms moeilijk getrokken kan worden blijkt ook wel uit het feit dat de zedenrechercheurs, het OM en de rechtbank ieder voor zich een andere opvatting bleken te hebben over wat nu wel en geen kinderporno is.

9. Ondermeer getuige [getuige] verklaart nadrukkelijk dat cliënt niet over de lijn van het strafbare heen wilde gaan, dat hij daar zijn vingers niet aan wilde branden.

10. Huisgenoot [medeverdachte] zegt over cliënt:

"Hij heeft hele sterke principes en leeft daarnaar. Het is tegen zijn aard dat hij dat ooit zou doen." (C02 053)

11. [medeverdachte] benadrukt dat hij cliënt nu juist heeft leren kennen op een chat waar kinderporno verboden was:

"De plek waar wij chatten was alles pornografisch verboden en dat was eigenlijk de reden dat we elkaar leerden kennen en geen van ons beiden zoiets illegaals zou doen." - [medeverdachte], 25 mei 2011.

12. Het gegeven dat cliënt zich juist hier begaf is indicatief voor zijn gebrek aan opzet op het bezit van kinderporno. Cliënt wenste juist alleen die afbeeldingen te verzamelen die niet strafbaar zijn. (…)”

Tegen deze achtergrond is naar mijn mening hetgeen het Hof heeft overwogen niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het Hof naar aanleiding van het verweer bedoeld te zeggen dat enerzijds de verdachte zich wel bewust is geweest van de inhoud van de betrokken afbeeldingen – hetgeen ook niet werd betwist – zodat daarmee het opzet op het bezit ervan wel gegeven was. Anderzijds heeft het Hof aangegeven dat het gestelde ontbreken van opzet op het verboden karakter van die afbeeldingen niet relevant is voor het bewijs van het delict. Dat laatste getuigt, zoals ik hierboven onder 6.2. aangaf, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt derhalve in zoverre.

6.5. Over de voorts nog in het middel opgeworpen opmerking van het Hof dat het in het kader van de strafoplegging wel wil aannemen dat de verdachte “inderdaad heeft getracht zijn verzameling te beperken tot niet-strafbare afbeeldingen”, die onverenigbaar zou zijn met het aannemen van opzet, nog het volgende. Duidelijk is dat gelet op hetgeen ik hiervoor onder 6.2. heb gesteld van enige onverenigbaarheid met het bewezenverklaarde opzet geen sprake is. Voorts dient die opmerking in de gehele context van de strafmotivering te worden bezien. Het Hof heeft in de strafmotivering in zoverre met name meegewogen dat geen sprake is van kinderporno waarop misbruik van kinderen is te zien en dat het Hof het ook niet aannemelijk acht dat de beelden onder dwang tot stand zijn gebracht; het gaat niet om afbeeldingen van expliciet seksuele aard. In dat verband heeft het Hof kennelijk - het is niet bij de strafbaarheid van het feit of het gebrek aan opzet vastgesteld, maar in het kader van de strafoplegging opgemerkt - bedoeld in aanmerking te nemen dat verdachte de afbeeldingen tot een minder ernstige categorie van pornografische afbeeldingen heeft willen beperken. Het Hof betrekt immers bij de strafoplegging eveneens - hoewel niet expliciet seksueel van aard - dat het bezit en het vervaardigen van dergelijk materiaal onaanvaardbaar is vanwege de context waarin afbeeldingen van onschuldige en hulpeloze kinderen worden geplaatst en dat verdachte door deze afbeeldingen in zijn bezit te hebben een bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van een circuit van kinderpornografische afbeeldingen. Met andere woorden: waar de verdachte wellicht getracht heeft zijn verzameling onschuldig te houden is dit niet gelukt.

6.6. Het middel faalt.

7.1. Het derde middel klaagt over de strafmotivering, omdat daarin verdachtes proceshouding is betrokken.

7.2. Het gaat in zoverre om de volgende overweging:

“De verdachte heeft zich bij de politie ten aanzien van alle vragen, gerelateerd aan de ten laste gelegde feiten, op zijn zwijgrecht beroepen. Hij heeft geen wachtwoorden willen verschaffen van zijn zwaar beveiligde computer, terwijl het beschikken over dusdanig beveiligde hardware wel vragen opwierp. Ook is de verdachte tijdens de inhoudelijke behandeling zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op geen enkel moment ter terechtzitting verschenen. Daarmee heeft de verdachte er geen blijk van gegeven verantwoordelijkheid voor zijn handelen te nemen. Het hof houdt bij het opleggen van de straf rekening met deze proceshouding. Ook houdt het hof rekening met het feit dat de verdachte niet mee heeft willen werken aan een psychologisch onderzoek, zodat het hof geen inzicht in zijn persoon heeft verkregen. De verontwaardigde en defensieve houding van de verdachte wekt bij het hof niet de indruk dat de verdachte zijn levensstijl zal aanpassen.”

7.3. Anders dan het middel wil, heeft het Hof de opstelling van verdachte en de bij het Hof gewekte indruk wel bij de strafoplegging kunnen betrekken. Een dergelijke tegenwerping kan weliswaar op gespannen voet staan met de aan verdachte toekomende rechten te zwijgen, niet aan zijn veroordeling behoeven mee te werken en (veelal) het zich kunnen laten vertegenwoordigen ter terechtzitting door een daartoe gevolmachtigd raadsman, maar niet blijkt dat het Hof deze (veelal) aan verdachte toekomende rechten heeft miskend. Het gaat hier om de bij het Hof gewekte indruk van verdachte, ontleend aan zijn proceshouding, en die verkregen indruk heeft het Hof op niet onbegrijpelijke wijze toegelicht.19.Om deze indruk aldus bij de strafoplegging te betrekken, staat het Hof vrij. Het gaat dan immers om de aan de feitenrechter voorbehouden vrijheid in de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten.20.

7.4. Het middel faalt.

8. De middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.

9. Ambtshalve gronden die tot vernietiging aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG