HR, 21-10-2003, nr. 00084/03

Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens verzoeker hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. M.J.A. Duker, beiden advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt erover dat het Hof, door mede bewezen te verklaren dat het oogmerk van de organisatie gericht is geweest op "uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland", blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit onderdeel van de bewezenverklaring niet op enig bewijsmiddel berust.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft in het verkorte arrest een 'toelichting op de bewezenverklaring' opgenomen, welke als volgt luidt:

De stellers van het middel vinden in de door het Hof aangehaalde passage uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 269, nr 5, p. 11, benadrukt dat voor de strafbaarheid van het vervoeren van vreemdelingen naar een niet-Schengenland bepalend moet zijn of er betrokkenheid bestaat bij het binnensmokkelen in Nederland of bij het in stand houden van illegaal verblijf in Nederland. Zij verwijzen voorts naar Kamerstukken I, 1995-1996, 24269, nr 293a, p. 1.

Betoogd wordt dat niet blijkt dat verzoeker of zijn mededaders bij de (illegale) binnenkomst in Nederland van de uit Sri Lanka afkomstige personen behulpzaam zijn geweest, en dat evenmin blijkt dat verzoeker of zijn mededaders hebben beoogd het verblijf van die personen in Nederland in stand te houden.

Als behulpzaamheid bij verblijf in Nederland is, aldus de toelichting op het middel, niet aan te merken het vervoeren van personen van een adres in Nederland naar de veerboot die vanaf Hoek van Holland vertrekt.

Mogelijk anders dan de stellers van het middel meen ik dat 'verblijven' naar algemeen spraakgebruik niet noodzakelijkerwijs een zekere duurzaamheid impliceert. De reiziger die moet overstappen op een vliegtuig dat pas de volgende dag vertrekt, en buiten het douanegebied op de luchthaven een hotelkamer vindt, verblijft een nacht in het land van zijn tussenstop. Ook de illegale vreemdeling die zich over Nederlands grondgebied beweegt naar de plek waar hij het land zo snel mogelijk weer wil verlaten verblijft hier, al kwam hij wellicht op dezelfde dag in Nederland aan. De vraag of een zeer kortstondig oponthoud in dit land buiten het begrip "verblijven in Nederland" in de zin van art. 197a Sr gehouden dient te worden, zodat het binnen Nederland vervoeren van een kort tevoren gearriveerde vreemdeling naar de plaats waar deze het land weer zal verlaten niet is aan te merken als de in deze bepaling strafbaar gestelde "behulpzaamheid bij verblijven in Nederland", zal aan de hand van de kennelijke bedoeling van de wetgever beantwoord moeten worden.

In de toelichting op het middel wordt gewag gemaakt van een uitlating van de Minister dat het smokkelen vanuit Nederland naar landen die het Schengenverdrag niet hebben geratificeerd niet onder de reikwijdte van art. 197a Sr valt. Die uitlating geef ik hier weer:

(Kamerstukken II, 1999-2000, 27 204, nr 1, p. 5-6; mijn cursivering, JW)

In het deel van deze passage dat ik gecursiveerd heb weergegeven komt, dunkt mij, naar voren dat de Minister van Justitie art. 197a Sr aldus uitgelegd wenst te zien dat het aanstaande vertrek van de vreemdeling naar een niet-Schengenland geen belemmering is om de gedragingen die aan de uitreis voorafgaan onder (strafbare) 'behulpzaamheid bij verblijf in Nederland' te brengen, ook indien die gedragingen met de voorgenomen smokkel verband houden.

Terecht heeft het Hof vastgesteld dat de bewindslieden van Justitie dit standpunt ook reeds bij de behandeling van wetsvoorstel 24 269 hadden ingenomen.

Opmerking verdient dat de Hoge Raad eerder al heeft bepaald dat de in art. 197a Sr strafbaar gestelde behulpzaamheid bij verblijven in Nederland ook begaan kan worden door degene die bij het verschaffen van toegang tot Nederland niet betrokken is geweest, vgl HR NJ 1998, 558.

Overigens vond ik geen aanwijzingen dat de wetgever een kortstondig oponthoud op Nederlands grondgebied van een vreemdeling die zo snel mogelijk weer wil doorreizen niet als 'verblijven' in de zin van art. 197a Sr wenst aan te merken.

De stellers van het middel menen zo een aanwijzing te kunnen vinden in het standpunt van de Staatssecretaris van Justitie dat "uitsmokkelen [...] niet strafbaar [is] als het gaat om mensen die hier in transit zijn". Naar mijn inzicht komt aan die opmerking in dit verband geen betekenis toe. De Staatssecretaris plaatste die opmerking tijdens een Algemeen Overleg met de vaste commissie van Justitie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Uit de voorafgaande opmerkingen van de Minister van Justitie valt te begrijpen dat het debat betrekking had op pre-boarding checks en gatecontroles op vliegvelden, waaronder Schiphol dat een transitfunctie heeft. Aangenomen kan derhalve worden dat de Staatssecretaris met "in transit" het oog had op personen die de grenscontrole op het vliegveld niet passeren (Kamerstukken II, 2001-2002, 27 204, nr 15, p. 8 en 9).

De stellers van het middel verwijzen voorts naar de Memorie van Antwoord op het toenmalige wetsvoorstel 24 269 die tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is gegeven, waarin is te vinden:

(Kamerstukken I, 1995-1996, 24 269, nr 293a, p. 1)

Naar ik begrijp vinden de stellers van het middel in deze opmerking een bevestiging van de zienswijze dat van 'verblijven', of in ieder geval 'behulpzaamheid bij verblijven', in de zin van art. 197a Sr slechts gesproken kan worden indien wordt beoogd het verblijf in Nederland zekere tijd te laten voortduren.

Daarin volg ik hen niet. Blijkens de Memorie van Antwoord hebben de bewindslieden de vraag beantwoord hoe de strafbaarstelling van art. 197a Sr zich - ook ten aanzien van het strafmaximum - verhoudt tot de strafbaarstellingen van art. 197b Sr en de toenmalige art. 250bis en 250ter Sr. De bewindslieden hebben tot uitdrukking gebracht dat art. 197a Sr met art. 197b Sr gemeen heeft dat de strafbaar gestelde gedragingen een verboden toestand in stand houden, zodat art. 197a Sr opgenomen dient te worden bij de misdrijven tegen het openbaar gezag. Daarmee is niet gezegd dat een zekere bestendigheid van de verboden toestand zó kenmerkend voor het feit is dat een (zeer) kortstondig verblijf in Nederland, gericht op zo snel mogelijk doorreizen naar een niet-Schengenland, buiten het bereik van art. 197a Sr moet blijven.

Veeleer wijst de eerste zin in de zojuist aangehaalde passage erop dat de bewindslieden art. 197a Sr, voor zover daarin de behulpzaamheid bij verblijven in Nederland strafbaar is gesteld, toepasselijk achten op ieder verblijf dat met illegale grensoverschrijding verband houdt, derhalve ook het korte oponthoud van de vreemdeling die vanuit Nederland zo snel mogelijk een niet-Schengenland wenst te bereiken.

's Hofs oordeel dat het uit winstbejag heimelijk vervoeren van de personen met de Sri Lankaanse nationaliteit, die geen geldige verblijfstitel in Nederland hadden, van Alkmaar naar de doorlaatpost te Hoek van Holland, teneinde hen in staat te stellen vandaar naar het Verenigd Koninkrijk te reizen, is aan te merken als de in art. 197a Sr bedoelde behulpzaamheid bij verblijven in Nederland, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook voor zover erover wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de organisatie waaraan verzoeker deel heeft genomen handelde met het oogmerk uit winstbejag personen behulpzaam te zijn bij het verblijven in Nederland terwijl het verblijf van die personen in Nederland wederrechtelijk was, faalt het middel.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de door de organisatie beoogde handelingen betrekking hadden op vreemdelingen die niet over identiteitsbewijzen beschikten en niet op legale wijze konden reizen. Voorts komt in de gebezigde bewijsmiddelen tot uitdrukking dat die personen heimelijk zijn vervoerd en dat dit uit winstbejag is gedaan.

Het middel is naar mijn inzicht tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel klaagt over de wijze waarop het Hof bij het bepalen van de straf in verzoekers nadeel heeft meegewogen dat hij betrokkenheid bij de feiten is blijven ontkennen.

Het Hof heeft de op te leggen straf als volgt gemotiveerd:

Reeds geruime tijd wordt in de rechtspraak aanvaard dat de proceshouding van de verdachte in zijn nadeel bij de strafbepaling meeweegt, vgl HR NJ 1985, 358. Dat wordt in de toelichting op het middel onderkend. Betoogd wordt evenwel dat in 's Hofs overwegingen een irritatie over verzoekers proceshouding doorklinkt waartegen het recht bescherming moet bieden. Die stelling volg ik niet. Het staat de rechter vrij om op grond van het ter terechtzitting verhandelde vast te stellen dat de verdachte kennelijk niet wil inzien hoe verwijtbaar hij heeft gehandeld, en de straf te kiezen die het meest geschikt lijkt om die onwil te doorbreken. Daarmee geeft de rechter zich niet over aan met zijn ambt onverenigbare irritaties, maar geeft hij uitdrukking aan een verontrusting die, gelet op de preventieve werking die van berechting en strafoplegging wordt geacht uit te kunnen gaan, bij het bepalen van de straf relevant kan zijn.

Voor zover het oordeel dat verzoeker de laakbaarheid van zijn handelen niet wenst in te zien in de toelichting op het middel onbegrijpelijk wordt genoemd omdat het volharden in ontkenning ook kan voortkomen uit een gevoel van schaamte, kan de klacht geen doel treffen omdat dit oordeel feitelijk is. Klaarblijkelijk heeft het Hof uit de aard van hetgeen op verzoekers betrokkenheid bij de feiten wijst, de inhoud van verzoekers ontkennende verklaringen en de wijze waarop verzoeker zich ter terechtzitting heeft gepresenteerd afgeleid dat hij tegen beter weten in is blijven ontkennen. Dat oordeel dient in cassatie te worden gerespecteerd.

Het middel is voornamelijk gericht tegen de afwijzing van het aanbod (gedaan met het oog op het in deze zaak toepasselijke art. 22c (OUD) Sr) tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte op de grond dat het reeds ondergane voorarrest niet heeft kunnen verhinderen dat verzoeker in zijn ongeloofwaardige verklaringen is blijven volharden.

Uiteraard moet vooropgesteld worden dat vrijheidsbenemende maatregelen nimmer toegepast mogen worden met het oogmerk de verdachte tot het afleggen van een (bekennende) verklaring te bewegen. Wat de voorlopige hechtenis betreft komt dit tot uitdrukking in de limitatieve opsomming van de gronden waarop zij mag worden bevolen. Uit die uitputtende wettelijke regeling van gronden voor het toepassen van voorlopige hechtenis volgt tevens dat zij niet als vorm van strafoplegging gehanteerd mag worden. Een speciaal-preventieve werking mag daarom van de voorlopige hechtenis, op zichzelf beschouwd, niet worden verwacht.

Daar staat tegenover dat uit de wet rechtstreeks volgt dat reeds ondergaan voorarrest in mindering wordt gebracht op een op te leggen vrijheidsstraf. In zoverre kan de rechter ten aanzien van een verdachte die enige tijd in voorarrest heeft doorgebracht vaststellen dat de op te leggen vrijheidsstraf reeds gedeeltelijk is ondergaan, en dus nagaan in hoeverre het reeds ondergane deel van de vrijheidsstraf een speciaal-preventief effect lijkt te hebben gehad. Zo beschouwd is 's Hofs overweging dat het reeds ondergane voorarrest onvoldoende speciaal-preventief effect heeft gesorteerd, met dien verstande dat verzoeker daardoor niet tot het inzicht is gekomen dat hij zijn ongeloofwaardige opstelling diende prijs te geven, niet onbegrijpelijk te noemen.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat 's Hofs overwegingen slechts aldus begrepen kunnen worden dat een verdachte die enige tijd in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht gehouden is zijn ontkennende proceshouding te laten varen, terwijl het uitblijven van een bekentenis in dat geval een rechtvaardiging vormt om een op te leggen (de duur van het voorarrest overstijgende) gevangenisstraf niet om te zetten in onbetaalde arbeid ten algemene nutte.

Zou het Hof zich door dat algemeen uitgangspunt hebben laten leiden, dan zou het ook naar mijn inzicht een onaanvaardbare consequentie hebben verbonden aan het volharden in een ontkentenis.

Het komt mij evenwel voor dat de stellers van het middel ten onrechte een dergelijk algemeen oordeel in deze overwegingen zien. Het Hof heeft niet alleen vastgesteld dat verzoeker ook na voorarrest te hebben ondergaan zijn ontkenning heeft volgehouden, maar bovendien dat de door verzoeker afgelegde verklaringen ongeloofwaardig zijn in het licht van overvloedig voor hem belastend bewijsmateriaal.

's Hofs oordeel dat het volharden in die ongeloofwaardige verklaringen, ook nadat verzoeker door de voorlopige hechtenis reeds is geconfronteerd met de ernst van het hem gemaakte verwijt, waaruit kan worden opgemaakt dat verzoeker de laakbaarheid van zijn handelen niet wil inzien en voor zijn daden geen verantwoording wenst te nemen, meebrengt dat een daadwerkelijk te ondergane gevangenisstraf meer geschikt is om verzoeker alsnog het onjuiste van zijn gedragingen te doen inzien dan de straf van onbetaalde arbeid ten algemene nutte, is naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk.

Daarom meen ik dat ook het tweede middel vruchteloos is voorgesteld.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.