HR, 17-09-2013, nr. 11/02822

Nr. 11/02822

Mr. Aben

Zitting 11 juni 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 6 juni 2011 de verdachte ter zake van: “een afbeelding of een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. F.A. ten Berge, advocaat te Utrecht, cassatie ingesteld. Mr. M. de Reus, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende toereikend gemotiveerd, bewezen heeft verklaard dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het in het bezit hebben van kinderpornografisch materiaal.

3.2. Ten laste van de verdachte is, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 20 februari 2008 kinderpornografische afbeeldingen in bezit heeft gehad, van welk misdrijf hij een gewoonte heeft gemaakt. De gebezigde bewijsmiddelen houden voor zover van belang in:

- als verklaring van de verdachte dat hij in de bewezenverklaarde periode kinderporno in zijn bezit heeft gehad; en

- als relaas van een opsporingsambtenaar dat bij de verdachte op een personal computer 4227 fotografische afbeeldingen en 208 films zijn aangetroffen waarop kinderpornografisch materiaal staat, en dat op cd’s en dvd’s 2516 fotografische afbeeldingen en 146 films zijn aangetroffen waarop kinderpornografisch materiaal staat.

3.3. Het bestreden arrest bevat voorts de volgende nadere bewijsoverweging:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota betoogd dat de verdachte weliswaar afbeeldingen en filmmateriaal in zijn bezit heeft gehad, die kunnen worden omschreven als kinderpornografie, maar dat hij daar geen gewoonte van heeft gemaakt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte heeft gedurende bijna vijf en een half jaar kinderpornografische afbeeldingen en filmmateriaal in zijn bezit gehad. Met de advocaat-generaal en de rechtbank is het hof van oordeel dat het bezit van iedere afbeelding die voldoet aan de criteria voor kinderpornografie, ook als het zou gaan om een dubbel exemplaar, een strafbaar feit oplevert. De onderzoeken naar de inbeslaggenomen gegevensdragers hebben 5537 kinderpornografische afbeeldingen (waaronder films) opgeleverd, die verdachte naar eigen zeggen gedurende de periode van een jaar van het internet had gehaald en op zijn eigen computer had opgeslagen. Het hof is van oordeel dat het bezit van voornoemd aantal door de verdachte zelf gedownloade kinderpornografische afbeeldingen in een periode van vijf en een half jaar betekent dat de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”

3.4.1. Het hof heeft de in de tenlastelegging voorkomende woorden ‘een gewoonte heeft gemaakt’ kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 240b, tweede lid, Sr. De tenlastelegging is immers op die strafbepaling toegesneden. De vraag rijst dus welke inhoud in rechtspraak en literatuur is toegekend aan het wettelijke begrip ‘gewoonte’.

3.4.2. Bij een herhaling van delicten die door een herhaling van feitelijke handelingen tot stand komt, en waarbij telkens de intentie of de neiging het desbetreffende delict te plegen tot uitdrukking wordt gebracht, kan die herhaling onder omstandigheden worden aangemerkt als ‘het maken van een gewoonte’ van het plegen van de bedoelde delicten.1.Wat betreft de vereiste duur van de periode waarin deze herhalingen optreden is niet zonder meer een ondergrens gegeven. Een gewoonte kan zich zelfs hebben gemanifesteerd indien de betreffende handelingen hebben plaatsgehad binnen een tijdsbestek van twee weken.2.Een hoge frequentie in een korte periode kan eventueel een gewoonte opleveren, terwijl een lage frequentie in een lange periode wellicht nog niet kan worden geduid als een gewoonte. De vastgestelde omstandigheden zijn telkens doorslaggevend.

3.4.3. Wat betreft het enkele bezit van kinderpornografisch materiaal heb ik mij nog afgevraagd of het überhaupt mogelijk is om daarvan een gewoonte te maken. Het bezit als zodanig vergt geen specifieke handeling die op zichzelf voor herhaling vatbaar is. Bezit is per definitie voortdurend. Het vergt vooral een nalaten om van het materiaal afstand te doen. Het aan het bezit voorafgaande verwerven van het materiaal vereist doorgaans weer wel een actief optreden, hoewel ook dat geen wet van Meden en Perzen is. Niettemin vestigt het tweede lid van art. 240b Sr met zoveel woorden de strafbaarheid van het een (beroep of) gewoonte maken van het in het bezit hebben van bedoeld materiaal. Daarmee is het antwoord op mijn vraag gegeven. Volgens Machielse kan een individu van het bezit van kinderpornografisch materiaal een gewoonte maken vanwege de hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen en de tijd die gemoeid is geweest met het aanleggen van de verzameling.3.Mijn ambtgenoot Vellinga heeft in zijn conclusie voor NJ 2010/678 opgemerkt dat het gewoonte maken van in bezit hebben reeds zou kunnen bestaan in het bezit van verscheidene pornografische afbeeldingen of gegevensdragers met dergelijke afbeeldingen, dat de gewoonte ook kan voortvloeien uit de duur van het bezit of de wijze waarop men het bezit verworven heeft, bijvoorbeeld doordat de afbeeldingen stukje bij beetje zijn verzameld, en er dus successievelijk nieuwe afbeeldingen zijn verkregen.

3.5.1. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft kennelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting afgeleid dat de verdachte gedurende een periode van (in ieder geval) een aantal maanden afbeeldingen heeft gedownload, heeft opgeslagen en bewaard in ‘mappen’ in het geheugen van zijn computer, dan wel heeft gebrand op verschillende cd’s en dvd’s. Hij heeft dus in die periode het bezit van die afbeeldingen en gegevensdragers uitgebreid en aangevuld tot een verzameling van in totaal 5537 afbeeldingen. Daarna heeft hij die afbeeldingen nog ruim vijf jaar in zijn bezit gehouden of gehad.

3.5.2. Daarvan uitgaande en in aanmerking genomen dat een gewoonte al kan bestaan in het bezit van verscheidene kinderpornografische afbeeldingen en/of gegevensdragers met kinderpornografische afbeeldingen of in een langere duur van dat bezit, en dat daarvan ook al sprake kan zijn indien de strafbaar gestelde gedraging herhaaldelijk geschiedt binnen een tijdsbestek van slechts twee weken, heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte van het in bezit hebben van die afbeeldingen en gegevensdragers als bedoeld in art. 240b Sr ‘een gewoonte heeft gemaakt’ in de zin van het tweede lid van die bepaling. Ik wijs er daarbij nog op dat het hof het bezit mede heeft kunnen afleiden uit het feit dat de verdachte de afbeeldingen niet alleen gedurende een aantal maanden heeft verzameld, maar kennelijk tevens een deel daarvan heeft gebrand op cd’s en dvd’s (zoals hij zelf ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard). Daarmee heeft de verdachte het voortduren van dat bezit doelbewust bevorderd en zeker gesteld. Gelet op de tijd die dat branden in beslag genomen moet hebben, heeft het hof zulks mede van betekenis kunnen achten voor zijn oordeel dat de verdachte van een en ander een gewoonte heeft gemaakt.

3.6. In de toelichting op het middel wordt op zichzelf terecht geklaagd over ’s hofs overweging dat de verdachte “naar eigen zeggen” de bestanden gedurende een jaar heeft gedownload, nu hij blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 mei 2011 aldaar heeft verklaard dat hij dat gedurende een aantal maanden heeft gedaan. Nu echter ook een dergelijke periode verenigbaar is met het maken van een ‘gewoonte’, terwijl de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg aldaar heeft verklaard dat hij van 2000 tot 2002 kinderporno heeft verzameld, meen dat ik die kennelijke vergissing in ’s hofs bewijsoverweging niet afdoet aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaarde gewoonte. Voor zover tenslotte nog, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga, wordt geklaagd dat de verdachte het materiaal niet stukje bij beetje heeft verzameld of heeft geordend, faalt het middel eveneens. Daargelaten dat ook als dat niet het geval is, er sprake kan zijn van het gewoonte maken van bezit van kinderpornografisch materiaal, heeft het hof reeds uit de duur van de periode waarin de verdachte het kinderpornografisch materiaal heeft verzameld en het feit dat hij een deel daarvan heeft gebrand op cd’s en dvd’s, kunnen afleiden dat de verdachte het materiaal stukje bij beetje heeft verzameld en heeft geordend.

3.7. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat niet kan blijken waaraan het hof heeft ontleend dat bij het vervaardigen van afbeeldingen van deze aard “ook ander fysiek geweld zichtbaar plaatsvindt”, zoals het hof heeft overwogen in de strafmotivering.

4.2.1. De toelichting houdt in dat uit het verhandelde ter terechtzitting, noch uit het arrest kan blijken waaraan het hof heeft ontleend dat zich in de verzameling van afbeeldingen exemplaren bevonden waarop ander fysiek geweld dan seksueel geweld zichtbaar is, terwijl het hof aan die omstandigheid, gelet op de strafmotivering, bij het bepalen van de straf waarde heeft toegekend.

4.2.2. De steller van het middel gaat eraan voorbij dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat op één van de afbeeldingen die onder de verdachte in beslag is genomen, een meisje is afgebeeld dat met haar polsen vastgebonden aan een plafond hangt, en op een andere afbeelding een meisje dat met haar armen en benen aan een bankje is vastgebonden. Daaraan heeft het hof zonder meer kunnen ontlenen dat tot verdachtes verzameling afbeeldingen behoorden waarbij ander fysiek geweld dan uitsluitend seksueel handelen zichtbaar was.

4.3. Het middel faalt dus en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

5. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. De verdachte heeft op 14 juni 2011 cassatieberoep ingesteld en de Hoge Raad zal (naar alle waarschijnlijkheid) niet binnen twee jaar na het instellen van het beroep in cassatie uitspraak doen. Dat betekent dat de redelijke termijn dus in zoverre zal worden overschreden. Dat verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering.

Andere gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.