HR, 20-12-2011, nr. 10/00873

HR, 20-12-2011, nr. 10/00873

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑12‑2011

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Grondslagverlating? Art. 240b.1 Sr, “afbeelding van een seksuele gedraging”. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AQ3710 m.b.t. het onvoldoende feitelijke betekenis hebben van de term “afbeelding van een seksuele gedraging” en het voor de “opgave van het feit” a.b.i. art. 261 Sv vereist zijn van een feitelijke omschrijving van de afbeelding in de tll. Dit heeft ook te gelden in het geval de tll betrekking heeft op meer afbeeldingen. ’s Hofs oordeel dat de tll wat betreft de drie daarin gespecificeerde afbeeldingen “[bestandsnaam]” voldoet aan de vereisten van art. 261 Sv, maar wat betreft de overige afbeeldingen niet aan die vereisten voldoet, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mede gelet op de weinig precieze aanduidingen in de tll ook niet onbegrijpelijk. Het Hof had de dagvaarding voor wat betreft de overige afbeeldingen nietig moeten verklaren. HR doet de zaak zelf af m.b.t. het nietig verklaren van de dagvaarding wat betreft die overige afbeeldingen. HR merkt nog op dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tll zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen, nu bewezenverklaring daarvan kan worden gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”, terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan d.m.v. het opnemen van al die afbeeldingen in de tll en bewezenverklaring, bijv. doordat dat grootschalige karakter op de tz. aan de orde wordt gesteld.

20 december 2011

Strafkamer

nr. 10/00873

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 februari 2010, nummer 22/001180-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat 's Hofs vrijspraak blijk geeft van miskenning van de in art. 261 Sv aan 'een opgave van het feit' gestelde eisen en dat het Hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

2.2.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2004 t/m 25 mei 2007 te Rotterdam en/of elders in Nederland, één of meermalen een (groot) aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent) afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) te weten één of meer computer(s) en/of (een) cd-rom(s) en/of (een) DVD ('s) in bezit heeft gehad, terwijl die afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen bevatte(n), waarbij (telkens) een persoon/personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer):

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (meisje in de leeftijd van 11 tot 15 jaar), waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of borsten in beeld gebracht worden (onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)."

2.2.2. Het Hof heeft de verdachte van het aldus tenlastegelegde vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"Het hof heeft, in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel beperkt tot de drie foto's waarvan de nummers expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en waarvan de verdachte heeft verklaard te weten over welke afbeeldingen het gaat. Het hof heeft ter terechtzitting de desbetreffende drie afbeeldingen uit de reeks "[naam]" met de nummers 10.jpg, 15.jpg en 45.jpg, bekeken en heeft deze aldus uit eigen waarneming kunnen beoordelen op hun vermeende kinderpornografische karakter. Het hof stelt vast dat op deze afbeeldingen een jong meisje is te zien, vermoedelijk in de leeftijd van 11 tot 15 jaar, van welk meisje het lichaam geheel dan wel gedeeltelijk is ontbloot. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de houdingen waarin het meisje is gefotografeerd, aangemerkt kunnen worden als seksuele gedragingen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht nu de geslachtsdelen en de borsten van het meisje niet nadrukkelijk en op een seksueel prikkelende wijze in beeld zijn gebracht. Evenmin is uit de afbeeldingen af te leiden dat deze kennelijk het gevolg zijn van seksuele exploitatie van een minderjarige.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.3. Art. 240b, eerste lid, Sr luidt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft."

2.4. Vooropgesteld moeten worden dat aan de term "afbeelding van een seksuele gedraging" in de zin van art. 240b, eerste lid, Sr op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in art. 261, eerste lid, Sv gestelde eis van opgave van het feit (vgl. HR 28 september 2004, LJN AQ3710, NJ 2004/684). Anders dan het middel wil, bestaat er geen grond anders te oordelen in het geval de tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen.

2.5. Het oordeel van het Hof moet, mede gelet op zijn verwijzing naar de ingevolge art. 261 Sv vereiste feitelijke omschrijving, aldus worden verstaan dat het de tenlastelegging zo heeft opgevat dat deze wat betreft de drie daarin gespecificeerde afbeeldingen uit de reeks "[naam]", voldoet aan de vereisten van art. 261 Sv, maar dat zij wat betreft overige afbeeldingen niet aan die vereisten voldoet.

2.6. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk mede gelet op de weinig precieze aanduidingen in de tenlastelegging van "een (groot) aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent)" en "(onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)".

2.7. Het Hof heeft evenwel verzuimd de dagvaarding nietig te verklaren wat betreft die overige afbeeldingen. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak zelf afdoen.

2.8. Opmerking verdient nog dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tenlastelegging zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen. Bewezenverklaring daarvan kan dan immers worden gekwalificeerd als "meermalen gepleegd", terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan door middel van het opnemen van al die afbeeldingen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, bijvoorbeeld doordat dat grootschalige karakter op de terechtzitting aan de orde wordt gesteld.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover het Hof heeft verzuimd de inleidende dagvaarding nietig te verklaren voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op andere afbeeldingen dan de afbeeldingen [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg;

verklaart de dagvaarding in zoverre nietig;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 december 2011.

Beroepschrift 24‑11‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen de uitspraak van de meervoudige kamer van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 11 februari 2010, waarbij het Hof:

[rekwirant],

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946,

Wonende [adres] te [postcode] [woonplaats]

heeft vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Rekwirant kan zich met deze uitspraak en de motivering daarvan niet verenigen.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd de artikelen 261 en/of 350, in verbinding met art. 415 van het Wetboek van Strafvordering (Sv),

doordat:

(a)

's Hofs arrest voor wat betreft andere dan de drie expliciet in de tenlastelegging genoemde (kinderpornografische) afbeeldingen naar de vorm een vrijspraak inhoudt, doch in werkelijkheid een partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding behelst, nu immers die (partiële) vrijspraak uitsluitend berust op het oordeel dat de feitelijke omschrijving in de tenlastelegging, voor zover die betrekking heeft op andere dan de drie genoemde (kinderpornografische) afbeeldingen, niet voldoet aan de eisen die ingevolge artikel 261 Sv daaraan moeten worden gesteld;

(b)

die partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding berust op een miskenning van de in artikel 261 Sv aan ‘een opgave van het feit’ gestelde eisen;

(c)

het Hof, door zijn oordeel met betrekking tot de tenlastelegging — waarin verdachte wordt verweten een groot aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent) afbeeldingen met, kort gezegd, kinderporno voorhanden te hebben gehad — te beperken tot een drietal afbeeldingen de grondslag van die tenlastelegging heeft verlaten.

Toelichting

1.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

‘hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2004 t/m 25 mei 2007 te Rotterdam en/of elders in Nederland, één of meermalen een (groot) aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent) afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) te weten één of meer computer(s) en/of (een) cd-rom(s) en/of (een) DVD('s) in bezit heeft gehad, terwijl die afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen bevatte(n), waarbij (telkens) een persoon/personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer):

—

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (meisje in de leeftijd van 11 tot 15 jaar), waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of borsten in beeld gebracht worden (onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)’

2.

Het Hof heeft zijn oordeel beperkt tot de drie (kinderpornografische) afbeeldingen die expliciet in het slot van die tenlastelegging staan vermeld. Daartoe heeft het Hof overwogen:

‘Het hof heeft, in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel beperkt tot de drie foto's waarvan de nummers expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en waarvan de verdachte heeft verklaard te weten over welke afbeeldingen het gaat.’

3.

Voor zover het Hof met zijn hiervoor onder 2 weergegeven overwegingen kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de feitelijke omschrijving in de tenlastelegging, voor zover die betrekking heeft op andere dan de drie expliciet genoemde (kinderpornografische) afbeeldingen, niet voldoet aan de eisen die ingevolge art. 261 Sv daaraan moeten worden gesteld, geeft dat oordeel naar de mening van rekwirantblijk van een miskenning van de in art. 261 Sv aan ‘een opgave van het feit’ gestelde eisen, althans is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Rekwirant wijst in dat verband op het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2004, NJ 2004, 684. De Hoge Raad heeft in die zaak, voor zover thans relevant, overwogen:

‘3.4.

De tenlastelegging voldoet aan de vereisten van art. 261 Sv voorzover inhoudende dat de daarin aan de verdachte verweten gedragingen (als gewoontemisdrijven) zijn verricht ten aanzien van:

afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), van (een) seksuele gedraging(en) waarbij een of meer personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, zijn/is betrokken, te weten foto's en/of (digitale) afbeeldingen/foto's van een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt en

—

die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken)

(…)’

4.

Naar de mening van rekwirant komt de tekst van de tenlastelegging in de zaak die leidde tot het hiervoor vermelde arrest van Uw Raad zodanig overeen met de tekst van de tenlastelegging in de onderhavige zaak, dat ook in de onderhavige zaak sprake is van een tenlastelegging die voldoende feitelijke betekenis heeft en voldoet aan de vereisten van art. 261 Sv. Dat de onderhavige tenlastelegging in het slot vermeldt ‘(onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)’ kan in het kader van de vraag of de tenlastelegging voldoende feitelijk is omschreven geen rol spelen. Deze vermelding behelst immers geen afzonderlijke feitelijke omschrijving van de (kinderpornografische) afbeeldingen, maar is slechts op te vatten als een verwijzing naar drie voorbeelden van de in totaal 23 (of daaromtrent) afbeeldingen, die naar de mening van het Openbaar Ministerie als kinderporno zijn te bestempelen.

5.

Als een feitelijke omschrijving in de tenlastelegging partieel niet voldoet aan de eisen die ingevolge art. 261 Sv daaraan moeten worden gesteld, is de inleidende dagvaarding in zoverre nietig. Tot een dergelijk uitspraak heeft de hiervoor onder 2 weergegeven overweging van het Hof evenwel niet geleid. Volgens rekwirant is mitsdien sprake, zowel van een onzuivere (partiële) vrijspraak als van een bedekte (partiële) nietigverklaring van de inleidende dagvaarding. Naar de vorm houdt 's Hofs arrest voor wat betreft andere dan de drie genoemde (kinderpornografische) afbeeldingen een vrijspraak in, doch in werkelijkheid behelst 's Hofs arrest een partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding, nu immers die (partiële) vrijspraak uitsluitend berust op het oordeel dat de feitelijke omschrijving in de tenlastelegging, voor zover die betrekking heeft op andere dan de drie expliciet genoemde (kinderpornografische) afbeeldingen, niet voldoet aan de eisen die ingevolge art. 261 Sv daaraan moeten worden gesteld.

6.1.

Voor zover het Hof met zijn overwegingen tot uitdrukking heeft gebracht dat de steller van de tenlastelegging heeft beoogd uitsluitend de als [naam]. 10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg aangeduide afbeeldingen ten laste te leggen, is die door het Hof gegeven uitleg van de tenlastelegging onverenigbaar met haar bewoordingen en heeft het Hof, uitgaande van die onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg van de tenlastelegging, de grondslag van de tenlastelegging verlaten door zijn oordeel te beperken tot de drie genoemde afbeeldingen.

6.2.

Aan verdachte is immers tenlastegelegd dat hij ‘een (groot) aantal (in ieder geval 23 of daaromtrent) afbeelding(en) in bezit heeft gehad (…) terwijl die afbeelding(en) afbeeldingen van seksuele gedragingen bevatte(n) (…), welke voornoemde gedragingen bestonden uit (onder meer) het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (meisje in de leeftijd van 11 tot 15 jaar), waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of borsten in beeld gebracht worden’. Aan die duidelijke bewoordingen doet niet af dat aan het slot van de tenlastelegging — kennelijk slechts als voorbeeld — wordt vermeld ‘(onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)’. De woorden ‘onder meer’ kunnen immers, zeker in combinatie met de daarvoor genoemde 23 afbeeldingen (of daaromtrent), bezwaarlijk anders worden verstaan dan in die zin dat het Openbaar Ministerie ook de overige twintig (of daaromtrent) zich in het dossier bevindende afbeeldingen, die naar de mening van het Openbaar Ministerie als kinderporno zijn aan te merken, aan 's Hofs oordeel wenst te onderwerpen.

6.3.

In dit kader wenst rekwirant nog op te merken dat blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting van 28 januari 2010 expliciet het proces-verbaal van 9 december 2009 van het Korps Landelijke Politie Diensten ter sprake is gekomen, waarin de inhoud wordt gerelateerd van 22 kinderpornografische afbeeldingen uit de ‘[naam]-reeks’1., alsmede dat ook de verdediging blijkens haar pleitnota uitging van 23 afbeeldingen.

7.

Het belang van rekwirant bij het voorgestelde cassatiemiddel is dat aldus duidelijkheid wordt verkregen over de manier waarop een tenlastelegging moet worden opgesteld ingeval sprake is van het voorhanden hebben van meerdere afbeeldingen die moeten worden aangemerkt als kinderporno, zonder dat het noodzakelijk is om alle aangetroffen afbeeldingen afzonderlijk te omschrijven. Rekwirant wenst in dit kader te verwijzen naar de Aanwijzing kinderpornografie van het College van Procureurs-Generaal van 30 juli 2007 (Stcrt. 2007,162), die onder het hoofd ‘Tenlastelegging’ onder meer het volgende inhoudt:

‘De Hoge Raad is van oordeel (21 april 1998, NJB 1998, 81/NJ 1998, 782) dat aan de term ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Dit betekent dat ofwel een nadere omschrijving van de gedraging vereist is, ofwel de afbeelding(en) opgenomen (‘geïnsereerd’) dient/dienen te worden in de tenlastelegging. Film- en videomateriaal kunnen geen onderdeel uitmaken van de tenlastelegging. Om ook in het vervolgingsstadium ieder risico van verspreiding van kinderpornografische afbeeldingen uit te sluiten, dient geen gebruik gemaakt te worden van de mogelijkheid kinderpornografische afbeeldingen in de tenlastelegging op te nemen. In de tenlastelegging dient, naast een algemene beschrijving, een selectie van de aangetroffen afbeeldingen omschreven te worden, tot een maximum van 25 afbeeldingen. De selectie dient in ieder geval plaatjes uit de prioriteitenlijst te bevatten én een algemeen beeld van de collectie te geven.

Zonodig kunnen film- en videomateriaal en afbeeldingen ter zitting als stuk van overtuiging getoond worden.’

Indien het cassatiemiddel doel treft, zal de uitspraak van de meervoudige kamer van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 11 februari 2010 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook deze uitspraak te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 24 november 2010

L. Plas en H.H.J. Knol, beiden advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's‑Gravenhage

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.