HR (A-G), 20-12-2011, nr. S 10/00873

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 11 februari 2010 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Mr. H.H.J. Knol, Advocaat-Generaal bij voornoemd Hof, heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld en samen met mr. L. Plas, eveneens Advocaat-Generaal bij dat zelfde Hof, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, het beroep van de Advocaat-Generaal bij het Hof schriftelijk tegengesproken.

Het door het OM voorgestelde middel klaagt over de (motivering van de) vrijspraak. Gesteld wordt, kort gezegd, dat a) het arrest van het Hof voor wat betreft andere dan drie expliciet in de tenlastelegging genoemde (kinderpornografische) afbeeldingen naar de vorm een vrijspraak inhoudt, doch in werkelijkheid een partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding behelst; b) die partiële nietigverklaring berust op een miskenning van de in artikel 261 Sv aan ‘een opgave van het feit’ gestelde eisen; c) het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door zijn oordeel te beperken tot drie afbeeldingen.

Aan de verdachte is blijkens het bestreden arrest tenlastegelegd dat:

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Uit de toelichting op het middel volgt dat het cassatieberoep zich richt tegen de overweging van het Hof dat het ‘in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel [heeft] beperkt tot de drie foto's waarvan de nummers expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en waarvan de verdachte heeft verklaard te weten over welke afbeeldingen het gaat’. Er wordt niet geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat deze drie afbeeldingen ‘seksuele gedragingen’ als bedoeld in artikel 240b Sr bevatten. Volgens de steller van het middel is het belang bij het voorgestelde cassatiemiddel dat duidelijkheid wordt verkregen over de manier waarop een tenlastelegging moet worden opgesteld ingeval sprake is van het voorhanden hebben van meerdere afbeeldingen die moeten worden aangemerkt als kinderporno, zonder dat het noodzakelijk is om alle aangetroffen afbeeldingen afzonderlijk te omschrijven.

Onder de nrs. 8 t/m 11 maak ik nu eerst enkele algemene opmerkingen over de eisen die artikel 261 Sv stelt. Vervolgens komen onder nr. 12 vier arresten van de Hoge Raad aan bod waarin de eisen te stellen aan een tenlastelegging ter zake van artikel 240b Sr aan bod zijn. Onder nr. 13 volgt dan een algemene conclusie en onder nr. 14 wordt de vraag beantwoord of de tenlastelegging die ten grondslag ligt aan het bestreden arrest voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv. In de nrs. 15 t/m 18 wordt aandacht besteed aan de gevoerde verweren en de betekenis van die verweren voor de beslissing. De conclusie volgt in de nrs. 19 en 20. Aan het verweerschrift besteed ik geen afzonderlijke aandacht, maar de belangrijkste punten daaruit komen in het volgende wel aan bod.

Ingevolge artikel 261, eerste lid, Sv behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd. Aan die opgave van het feit worden drie voorwaarden gesteld. Het geheel moet in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk zijn, in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig en in de derde plaats voldoende feitelijk.1. Omdat de tenlastelegging steeds wordt toegesneden op een bepaalde strafbepaling, bestaat het gevaar dat de tenlastelegging in zodanige, aan de bedoelde delictsomschrijving ontleende termen wordt gesteld, dat onvoldoende concreet wordt gemaakt, waarin nu het verboden handelen in het ten laste gelegde geval eigenlijk heeft bestaan.2. Een cruciale vraag is daarom welke wetstermen voldoende feitelijke betekenis hebben en welke wetstermen nader geconcretiseerd dienen te worden in de tenlastelegging.3. De Hoge Raad heeft reeds uitgemaakt dat aan de wetsterm ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ in de zin van artikel 240b Sr op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.4.

Wanneer een tenlastelegging niet voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv zal dat leiden tot nietigverklaring van de dagvaarding. De nietigheidssanctie was vroeger in artikel 261 Sv opgenomen, maar is daaruit geschrapt toen de Wet vormverzuimen werd ingevoerd.5. Deze aanpassing lijkt evenwel geen betekenis te hebben, aangezien in de artt. 138, 348 en 349 Sv nog steeds wordt gesproken over nietigheid van de dagvaarding als mogelijke einduitspraak.6. In zijn proefschrift geeft D.H. de Jong de ontwikkeling van het leerstuk van de partiële nietigverklaring weer.7. Waar de Hoge Raad aanvankelijk oordeelde dat gedeeltelijke nietigverklaring niet mogelijk was, heeft hij deze sanctie thans aanvaard.8.

Noch in de overwegingen van het Hof noch in het dictum wordt de sanctie van partiële nietigverklaring genoemd. De vraag is of deze sanctie in de hiervoor weergegeven overweging van het Hof besloten ligt. Daarvoor pleit dat het Hof onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 261 Sv zijn oordeel beperkt tot drie foto's.

Voor de beantwoording van de vraag of de tenlastelegging voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv is de uitleg van de bewoordingen van tenlastelegging van belang.9. De uitleg van de feitelijke onderdelen van de tenlastelegging is in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden. De Hoge Raad grijpt slechts in indien die uitleg in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging.10. De beoordelingsruimte van de feitenrechter is beperkter wanneer de uitleg van de tenlastelegging is gebaseerd op een onjuist rechtsoordeel of wanneer de uitleg van een ten laste gelegde wettelijke term aan de orde is. In dergelijke gevallen vindt in cassatie een volledige toetsing plaats.11.

De Hoge Raad heeft zich in cassatie een aantal keren uitgelaten over de deugdelijkheid van een op artikel 240b Sr (oud) toegesneden tenlastelegging. Ik bespreek vier arresten. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 1 december 1998, LJN ZD1409, NJ 1999/181 was aan de verdachte tenlastegelegd, dat:

In cassatie werd onder meer gesteld dat het Hof de inleidende dagvaarding nietig had dienen te verklaren, aangezien de gebruikte omschrijvingen ‘ontuchtige handelingen’, ‘zijnde (…) een afbeelding in de zin van artikel 240b Sr’ en ‘seksuele gedraging’ onvoldoende duidelijk dan wel feitelijk zijn. Volgens de Hoge Raad kon als ‘opgave van het feit’ als bedoeld in artikel 261 Sv niet gelden de enkele vermelding dat sprake was van opnamen of afbeeldingen van ontuchtige handelingen (met een of meer jongen(s) en/of meisjes(s) die de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt), ook niet in samenhang met de later gebezigde termijn ‘sexuele gedraging’, zonder dat de feitelijke inhoud van die opnamen of afbeeldingen nader was aangeduid. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof de inleidende dagvaarding derhalve nietig had behoren te verklaren voor zover inhoudende ‘- een of meer opname(n)/afbeelding(en) van ontuchtige handelingen met een of meer jongen(s) en/of meisje(s) die de leeftijd van 16 jaren nog niet had(den) bereikt en/of (uit)’.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2004, LJN AQ3710, NJ 2004/684 — waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen — was aan de verdachte bij inleidende dagvaarding tenlastelegd, dat:

In cassatie werd geklaagd dat het Hof ten onrechte het oordeel van de Rechtbank dat de dagvaarding nietig was, had bevestigd. De Hoge Raad oordeelde dat de tenlastelegging tot en met het vierde gedachtestreepje voldeed aan de vereisten van artikel 261 Sv. Dat deel van de tenlastelegging had volgens de Hoge Raad voldoende feitelijke betekenis. Volgens de Hoge Raad was juist het oordeel van het Hof dat de tenlastelegging voor wat betreft de beschrijvingen van de inhoud van de desbetreffende afbeeldingen voor het overige niet voldeed aan de in artikel 261 Sv gestelde eis van opgave van het feit, nu aan de (in samenhang gebezigde) wettelijke termen ‘seksuele gedraging’ en ‘plegen van ontuchtige handeling’ onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2007, LJN AZ0226, NJ 2007/82 was aan de verdachte onder andere tenlastegelegd, dat:

In cassatie werd onder meer geklaagd dat het Hof de tenlastelegging ten onrechte niet nietig had verklaard, nu de tenlastelegging niet was toegespitst op een aantal concrete afbeeldingen waardoor ‘de steller der tenlastelegging het voor verzoeker onmogelijk [heeft] gemaakt zich tegen de beschuldigingen te verdedigen’. De Hoge Raad oordeelde dat — mede gelet op de omstandigheid dat het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet inhield dat aldaar door of namens de verdachte een beroep was gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, dus ook niet op de in het middel vermelde grond — het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het Hof dat de wijze waarop de afbeeldingen in de tenlastelegging waren aangeduid, niet zodanig was dat de verdachte daardoor in zijn verdediging was belemmerd, niet blijk gaf van miskenning van de in artikel 261 Sv gestelde eisen en ook overigens niet van een verkeerde rechtsopvatting.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008, LJN BC8645, NJ 2008/454, m. nt. Reijntjes was door het Hof bewezenverklaard12. dat:

In cassatie werd onder meer geklaagd over de motivering van de bewezenverklaring. De Hoge Raad constateerde uit eigen beweging dat behoudens de twee in de tenlastelegging feitelijk omschreven afbeeldingen, de inleidende dagvaarding niet voldeed aan de in artikel 261 Sv gestelde eis van opgave van het feit. De Hoge Raad verbond hieraan evenwel geen gevolg, nu uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet volgde dat op de nietigheid van de dagvaarding een beroep was gedaan en ook het middel daarover niet klaagde.

Uit de hiervoor genoemde rechtspraak volgt dat de steller van een op artikel 240b Sr toegesneden tenlastelegging niet kan volstaan met het opnemen van de wetsterm ‘seksuele gedraging’. In de tenlastelegging dient tevens een feitelijke omschrijving van die gedraging te worden gegeven. In de tenlastelegging uit het bestreden arrest werd de seksuele gedragingen feitelijk omschreven als ‘het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (meisje in de leeftijd van 11 tot 15 jaar), waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of borsten in beeld gebracht worden’. Met de steller van het middel ben ik eens dat uit het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2004, LJN AQ3710, NJ 2004/684 kan worden afgeleid dat dit een voldoende feitelijke omschrijving is. Het Hof heeft echter slechts ten aanzien van drie van de tenlastegelegde afbeeldingen geoordeeld dat een voldoende feitelijke omschrijving is gegeven, terwijl de gegeven feitelijke omschrijving voor alle 23 tenlastegelegde afbeeldingen gelijk is. De onderhavige zaak lijkt in die zin dus af te wijken van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008, LJN BC8645, NJ 2008/454. In die zaak had de feitelijke omschrijving van de seksuele gedraging immers slechts betrekking op twee van de tenlastegelegde afbeeldingen. Dat de betwiste tenlastelegging in het slot vermeldt ‘(onder meer [naam].10.jpg, [naam].15.jpg en [naam].45.jpg)’ kan in het kader van de vraag of de wetsterm ‘seksuele gedraging’ voldoende is geconcretiseerd, geen rol spelen. Deze vermelding bevat immers geen afzonderlijke feitelijke omschrijving van de seksuele gedragingen, maar is bezwaarlijk anders op te vatten dan als een verwijzing naar drie voorbeelden van de tenlastegelegde afbeeldingen. Ook daarin heeft de steller van het middel gelijk.

Kennelijk heeft het Hof niet geoordeeld dat de wetsterm ‘seksuele gedraging’ in de betwiste tenlastelegging onvoldoende is geconcretiseerd, maar was het Hof van oordeel dat de afbeeldingen zelf — behoudens drie — in de betwiste tenlastelegging niet voldoende concreet zijn aangeduid. Het Hof heeft immers met betrekking tot de drie afbeeldingen overwogen dat de nummers daarvan expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en de verdachte met betrekking tot deze afbeeldingen heeft verklaard te weten over welke afbeeldingen het gaat.

Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep houdt in de onderhavige zaak in dat aldaar namens de verdachte in aanvulling op de voorgedragen pleitnotities een beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding.13. Dat proces-verbaal houdt namelijk in — voor zover hier relevant —:

In de ter terechtzitting van het Hof van 28 januari 2010 overgelegde pleitnotities wordt weliswaar geen beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, maar bij wijze van een bewijsverweer met betrekking tot de tenlastelegging het volgende aangevoerd:

Het Hof heeft geen expliciete beslissing gegeven op het onder 15 vermelde verweer strekkende tot nietigheid van de dagvaarding. Het Hof heeft namelijk overwogen dat de gevoerde verweren gelet op de te nemen beslissing (vrijspraak) geen bespreking behoeven. Daarmee heeft het Hof miskend dat de volgorde van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv dwingend is en op het verweer gelet op artikel 358, derde lid, Sv in verbinding met artikel 359, tweede lid, Sv gemotiveerd beslist had dienen te worden.

Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 28 januari 2010 volgt dat de raadsvrouw heeft verklaard in het bezit te zijn van de stukken van overtuiging, bestaande uit 22 foto's14. uit de [naam]-reeks, dat de verdachte heeft verklaard dat hij de [naam]-foto's in een bestand heeft opgeslagen en voorts dat hij de foto's uit de [naam]-serie ter terechtzitting in eerste aanleg heeft bekeken. De Advocaat-Generaal heeft daarop meegedeeld dat de foto's zonder meer deel uit dienen te maken van het dossier. Uit het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 26 januari 2009 volgt dat de officier van justitie als stukken van overtuiging de afdrukken van de afbeeldingen van de [naam]-serie aan de Rechtbank heeft overgelegd, dat de Rechtbank, de officier van justitie, de verdachte en diens (toenmalige) raadsvrouw vervolgens gezamenlijk deze 22 foto's hebben bekeken, dat de officier van justitie te kennen heeft gegeven dat deze foto's geacht worden deel uit te maken van het dossier en tot slot dat de verdachte heeft verklaard dat hij deze afbeeldingen herkent als de afbeeldingen van de [naam]-serie die hij op een cd heeft gebrand.15.

In dit licht is de tweede alinea van het onder 16 opgenomen bewijsverweer nogal opmerkelijk. Ik zeg dat ook omdat in de cassatieprocedure ingebrachte verweerschrift daarop nogal de nadruk wordt gelegd. Uit hetgeen hierboven naar voren kwam, valt niet af te leiden dat de foto's niet vatbaar waren voor eigen waarneming van het Hof ter terechtzitting en daarmee voor een debat naar aanleiding van die foto's over het karakter van de afbeeldingen daarop. Met name uit de mededeling van de officier van justitie dat de foto's geacht worden deel uit te maken van het dossier leid ik dus af dat de foto's vatbaar waren voor eigen waarneming van de rechter ter terechtzitting.

Ik kom tot de slotsom. De overweging van het Hof dat het Hof, in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel beperkt tot de drie foto's is niet begrijpelijk. De wezenlijke functie van de tenlastelegging brengt mee dat deze zo duidelijk moet zijn dat de verdachte zich naar behoren tegen het strafrechtelijk verwijt kan verdedigen.16. Zo duidelijk is de tenlastelegging hier ook. Gelet op hetgeen hiervoor (met name onder 12) is weergegeven, zijn de (afbeeldingen van de) seksuele gedragingen voldoende feitelijk omschreven. Daarbij neem ik enerzijds nog in aanmerking dat de verdediging over de afbeeldingen beschikte en de verdachte blijk heeft gegeven te weten om welke afbeeldingen het ging17. en anderzijds dat de foto's geacht worden deel uit te maken van het dossier zodat ze vatbaar zijn voor eigen waarneming van de rechter. Door niet te beslissen over de andere foto's dan de drie met nummer aangeduide heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Voor zover de uitspraak van het Hof zo zou kunnen worden gelezen dat de overweging over de beperking tot drie foto's de motivering van de vrijspraak van de overige foto's inhoudt is die motivering onbegrijpelijk. Dan is immers sprake van vrijspraak omdat niet voldaan is aan de eisen van artikel 261 Sv en dat is uiteraard geen grond voor vrijspraak. Het middel slaagt.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar hetzelfde Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG