HR, 23-01-2007, nr. 00883/06
ECLI:NL:HR:2007:AZ0226
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
23-01-2007
- Zaaknummer
00883/06
- LJN
AZ0226
- Vakgebied(en)
Internationaal publiekrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:AZ0226, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 23‑01‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ0226
ECLI:NL:HR:2007:AZ0226, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 23‑01‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ0226
Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑05‑2006
- Vindplaatsen
Conclusie 23‑01‑2007
Inhoudsindicatie
1. Geldigheid dagvaarding. 2. Bewijs kinderporno. Ad 1. Het pv van de terechtzitting in appel houdt niet in dat aldaar een beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, dus ook niet op de in het middel vermelde grond dat deze t.a.v. feit 2 niet is toegespitst op een aantal concrete afbeeldingen, waardoor verdachte zich niet kon verdedigen. Mede gelet daarop geeft ‘s hofs in het bestreden arrest besloten liggende oordeel dat de wijze waarop de afbeeldingen in de tenlastelegging zijn aangeduid, niet zodanig is dat verdachte daardoor in zijn verdediging is belemmerd, niet blijk van miskenning van de in art. 261 Sv gestelde eisen en ook overigens niet van een verkeerde rechtsopvatting. Ad 2. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het de in de tot het bewijs gebezigde pv’s beschreven seksuele gedragingen op de door het hof bekeken beelden heeft waargenomen en dat het hof aldus door eigen waarneming heeft vastgesteld dat de beschrijvingen in de pv’s juist zijn. Het hof heeft derhalve vastgesteld dat de in de bewezenverklaring omschreven seksuele gedragingen op het beeldmateriaal terug te vinden zijn. Gelet daarop en op hetgeen het hof voorts nog heeft overwogen is de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt.
Nr. 00883/06
Mr Machielse
Zitting: 10 oktober 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 6 januari 2005 wegens 1. primair "ontucht plegen met een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd", 2. "een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd", 3. primair "het medeplegen van: nadat enig misdrijf is gepleegd, met het oogmerk om het te bedekken of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen waarop of waarmede het misdrijf gepleegd is, verbergen en aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekken" en 4. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot twee jaren en zes maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven en daarbij bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.
2. Mr M.H. Doornbos, advocaat te Zwolle, heeft namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de zaken met nummers 00880/06, 00881/06 en 00882/06, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de inzendingstermijn is overschreden. Namens de verdachte is op 17 januari 2005 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn na meer dan veertien maanden op 24 maart 2006 bij de Hoge Raad binnengekomen. Deze vertraging kan niet meer gecompenseerd worden door een voortvarende behandeling. De overschrijding van de redelijke termijn moet leiden tot strafvermindering.
3.2 Het eerste middel slaagt.
4.1. Het tweede middel valt uiteen in twee klachten over de onduidelijkheid op welke specifieke kinderpornografische afbeeldingen het onder 2 bewezenverklaarde precies betrekking heeft gehad. De eerste klacht komt op tegen de onbepaaldheid van de tenlastelegging op dit punt en stelt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten op deze grond de dagvaarding nietig te verklaren. De tweede klacht komt erop neer dat de bewezenverklaring onder 2 ontoereikend is gemotiveerd doordat het Hof zijn eigen waarneming van afbeeldingen niet heeft gemotiveerd en in het midden heeft gelaten of de kinderpornografische afbeeldingen waarvan het zelf kennis heeft genomen dezelfde zijn als waarover de verbalisanten in de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal relateren.
4.2. Ten aanzien van verdachte is onder 2 bewezenverklaard(1) dat:
"hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 29 november 2003 te Kollum, gemeente Kollumerland Ca, en/of Drachten, gemeente Smallingerland, telkens afbeeldingen en/of gegevensdragers bevattende (een) afbeelding (en) - van (een) seksuele gedraging (en), waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging (en) uit:
- (een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen (s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of zichzelf/elkaar aftrekt/aftrekken en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de penis en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of
- (een) geheel of gedeeltelijk ontkle(e)d(e) minderjarig(e) meisje(s) dat/die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de vagina en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of
- een of meer baby's die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of op een dusdanige wijze is/zijn afgebeeld dat de vagina en/of de penis en/of de billen nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van afbeelden kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken,
En zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in:
- een of meer videobanden en/of seksboekjes/-bladen en/of CD-roms en/of foto-/printerpapier (zaakdossier 08, delen 1 en 2) en/of"
4.3. Het Hof heeft voor het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde in het bijzonder gebruik gemaakt van de volgende bewijsmiddelen:
Een ambtsedig proces-verbaal, genummerd V03.031204.1340 (als bijlage ZD 8 pag. 841 e.v gevoegd bij proces-verbaal nr. 03-100646), opgemaakt door R. Schulting, inspecteur van politie en door hem gesloten en getekend op 4 december 2003, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:
Ik wil u verklaren dat de blauwe kist uit mijn woning van mij is en ook de spullen die daar in zitten. De groene kist is niet van mij. Deze is van [betrokkene 1] uit [plaats A]. Dit is gekomen tijdens mijn verhuizing van [plaats A] naar [woonplaats] eind augustus 2003. Ik heb toen de blauwe kist en de bananendoos met mijn spullen zolang bij [betrokkene 1] in de woning opgeslagen. Uiteraard deed ik dit uit veiligheid. Toen ik verhuisd was, heb ik mijn spullen weer bij hem opgehaald en hij vroeg toen of ik de groene kist voor hem wilde bewaren. Deze heb ik toen meegenomen. Thuis heb ik de groene kist open gemaakt omdat ik heel benieuwd was wat voor materiaal hij daarin had. Het waren wat bloot foto's, een boekje met gedichten van hem en wat foto's. Ook zaten er CD-roms in.
De bananendoos en blauwe kist zijn mijn eigendom evenals alle spullen die daarin zaten. Dit zijn onder andere boeken, foto's, videobanden, CD-roms, OK's van de stichting A. Ik had dat verboren in een kledingkast op mijn slaapkamer welke ik had afgesloten met een sleutel. Ik had dit zo opgeborgen omdat ik niet het risico wilde lopen dat dit ontdekt zou worden. Ik wist heel goed dat heel veel materiaal onder de wettelijke term van kinderpornografie valt. De CD-roms bevatten kinderporno. Ik heb deze van [betrokkene 2] gekregen. Eén heb ik van [betrokkene 3] gekregen.
Een ambtsedig proces-verbaal (als bijlage ZD 8 pag. 845 e.v gevoegd bij proces-verbaal nr. 03-100646), opgemaakt door P.A.M.E. Janssen, brigadier van Politieregio Gelderland Midden en door hem gesloten en getekend op 14 april 2004, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:
U vraagt mij of ik wist dat er in mijn woning computerprints zijn aangetroffen waarop kinderporno was geprint. De door u bedoelde prints heb ik waarschijnlijk gekregen.
U zegt mij dat er in mijn woning seksboekjes, onder andere getiteld B-engel en Buben zijn aangetroffen. Ik heb de door u bedoelde boekjes al heel lang geleden, ik dacht in 1995/1996, in Nederland in een seksshop gekocht.
U zegt mij dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij met mij CD-roms heeft uitgewisseld waarop kinderporno stond. Ik heb in het verleden wel CD-roms van [betrokkene 1] gekregen. Ik mocht die een tijdje bekijken. Ik heb deze CD's weer aan [betrokkene 1] teruggegeven.
U vraagt mij welke CD-roms met kinderporno ik aan [betrokkene 1] heb gegeven. Ik heb in het verleden inderdaad CD's aan [betrokkene 1] gegeven. Deze heb ik ook weer terug gehad van [betrokkene 1]. De door mij bedoelde [betrokkene 1] is [betrokkene 1] uit [plaats A]. Ik heb de bedoelde CD's weer van een ander gekregen.
Een ambtsedig proces-verbaal (als bijlage ZD 8 pag. 8 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. 03-100646) opgemaakt door D. Kraeima, brigadier van de Regiopolitie Gelderland-Midden en door hem gesloten en getekend op 9 april 2004, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
Op 29 november 2003 zijn bij de doorzoeking aan de [a-straat 1] te [woonplaats] diverse gegevensdragers inbeslaggenomen. De goederen zijn afkomstig van [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats], [a-straat 1].
De inbeslaggenomen goederen zijn in de woning van [verdachte] aangetroffen en is door het onderzoeksteam ter beschikking gesteld aan verbalisant. Onder de inbeslaggenomen goederen bevond zich beeldmateriaal op diverse bestanden o.a. op VHS videobanden, CD's en papier.
Alle bestanden zijn door mij onderzocht op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Het beeldmateriaal is door mij bekeken. De aangetroffen bestanden bevatten foto's en bewegende beelden.
Als criterium voor aantreffen kinderpornografie is gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012.
De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen werd door mij geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner.
Bestanden waarop kinderpornografisch materiaal is aangetroffen:
16 VHS videobanden
8 writable cd
Diverse foto's, prints en seksboekjes
De aangetroffen kinderporno
Op alle als kinderpornografisch geselecteerde beelden staan afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand betrokken is die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. De seksuele gedragingen die zijn aangetroffen bestaan o.a. uit:
- geslachtsgemeenschap heeft/hebben en /of
- (een) mannelijk(e) geslachtsde(e)l(en) betast(en) en/of vastpakt/vastpakken en/of in de mond neemt/nemen en/of
- zich in zijn/hun anus met (een) voorwerp(en) la(a)t(en) penetreren.
Een ambtsedig proces-verbaal (als bijlage ZD 8 pag. 10 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. 03-100646) opgemaakt door D. Kraeima, brigadier van de Regiopolitie Gelderland-Midden en door hem gesloten en getekend op 9 april 2004, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
Bij de verdachte [...] is op in beslaggenomen goederen kinderpornografisch materiaal aangetroffen.
Beschrijving van enkele VHS-videobanden:
- volwassen man met naakt jongetje. Geschatte leeftijd jongen 8-10 jaar. Man duwt vinger in anus van de jongen. Zegt tegen jongen wat hij moet doen. Volwassen man trekt aan penis jongetje;
- twee naakte jongens. Een tussen 15-17 jaar, de ander tussen 12-14 jaar. De oudere jongen heeft o.a. anale seks met jongere jongen.
- dit is een videoband over een Tunesiëreis in 2002. Op deze band staat een opname waarbij een kennelijk Tunesisch jongetje in de nabijheid van een tent met zijn hand aan zijn geslachtsdeel trekkende bewegingen maakt. Geschatte leeftijd van deze jongen is 7-9 jaar.
Seksboekjes, foto's en prints
Diverse seksboekjes van series zoals Martijn, Bengel en Boys, waarin uitsluitend naakte jongens in de leeftijd tussen 6 en 16 jaar staan afgebeeld. In de boekjes zijn afbeeldingen van naakte jongens met gespreide benen. Jongens die elkaars penis vasthouden en jongens die de penis van een andere jongen in de mond en/of anus hebben.
Op foto's en prints komen uitsluitend jongens voor hoofdzakelijk geheel naakt. Geschatte leeftijden tussen 6-18 jaar waarbij er meestal is ingezoomd op de penis.
Een ambtsedig proces-verbaal (als bijlage ZD 8 pag. 13 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. 03-100646) opgemaakt door F.T.M. Zanderink en G.J.M. Vleerbos, beiden brigadier van de Regiopolitie Twente en door hen gesloten en getekend op 10 april 2004, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:
De inbeslaggenomen goederen zijn afkomstig van [verdachte], [a-straat 1] te [woonplaats].
De aangetroffen CD-roms zijn door het onderzoeksteam bekeken op de aanwezigheid van multimediabestanden. Vervolgens zijn de multimediabestanden bekeken op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal.
Alle multimediabestanden zijn door verbalisant Zanderink onderzocht op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. De aangetroffen bestanden bevatten foto's en bewegende beelden zoals videobestanden.
Als criterium voor aantreffen kinderpornografie is gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012.
De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen werd door ons geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner.
Een ambtsedig proces-verbaal (als bijlage ZD 8, bijlage 4 pag. 817 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. 03-100646) opgemaakt door F.T.M. Zanderink, brigadier van de Regiopolitie Twente en door hem gesloten en getekend op 10 april 2004, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
De volgende multimediabestanden zijn aangetroffen bij de verdachte [...].
Beschrijving:
- op een kleed ligt op zijn rug een baby. Een kennelijk volwassen vrouw ligt over de baby gebogen. Zij heeft de penis van de jongen in haar mond;
- op een kleed ligt een naakte baby. Een vrouw houdt de baby bij de benen vast en likt aan de vagina/billen van het kind;
- op een kleed ligt een naakte baby. In beeld is ook een penis van een kennelijk volwassen man. Op de buik van de baby en rond haar vagina ligt een vloeistof kennelijk sperma;
- een vagina van een baby is te zien. De vagina wordt gepenetreerd door een penis van een kennelijk volwassen man;
- in beeld is een vagina/lichaam van een baby alsmede een penis van een kennelijk volwassen man. De penis ligt achterlangs bij de baby ter hoogte van de vagina;
- twee naakte blanke jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud. De ene penetreert de andere anaal;
- een naakt blank meisje met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud pijpt een volwassen man;
- een blank meisje gekleed in een wit hemdje. Geschatte leeftijd 7 jaar oud. Pijpt een volwassen man;
- twee naakte blanke jongens liggen in het gras. De jongens hebben een halve erectie. Hun penissen zijn duidelijk in beeld;
- een blanke jongen van ongeveer 12 jaar oud ligt op een bed. Hij is gekleed in een t-shirt. Hij houdt dit t-shirt omhoog zodat zijn penis te zien is. Hij draagt een onderbroek om zijn linkerbeen ter hoogte van zijn knie;
- twee blanke naakte jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. De ene jongen penetreert anaal de andere jongen;
- twee blanke jongens van ongeveer 10 jaar oud. De ene pijpt de andere;
- twee naakte blanke jongens zitten op een bank. Geschatte leeftijd van 12 en 15 jaar oud. De jongste heeft een halve erectie. De oudste heeft zijn been achter het lichaam van de jongste zodat zijn penis goed zichtbaar is;
- twee blanke naakte jongens. Geschatte leeftijd 14 jaar staan met hun rug tegen een muur. Een jongen heeft een erectie;
- een blanke naakte jongen ligt op zijn rug. Een geschatte leeftijd van ongeveer 16 jaar oud. Hij heeft zijn benen gespreid zodat zijn penis goed zichtbaar is;
- een blanke jongen gekleed in een t-shirt. De jongen heeft een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. Hij zit op een bank en trekt zich af;
- een geklede blanke jongen van ongeveer 10 jaar oud zit op een bank. Hij kleedt zich uit en trekt zich af;
- een blank naakt meisje met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud ligt op haar knieën op het bed. Ze wordt vaginaal gepenetreerd door een volwassen man;
- twee geklede blanke jongens komen in beeld. Geschatte leeftijd ongeveer 14 jaar oud. Ze doen of ze elkaar masseren. Het mondt uit in een vrijpartij waarbij ze elkaar kussen en aftrekken.
- een geklede blanke jongen zit op een bank. Hij heeft een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. Hij leest/bekijkt een seksboekje en kleedt zich uit. De jongen trekt zich af. Vervolgens komt een hand in beeld van een man die de jongen ook aait en aftrekt. De jongen stopt een dildo in zijn anus. De hand duwt de dildo ook in zijn anus en vervolgens gaat de vinger van die hand in de anus van de jongen. Later zie je dat de jongen een volwassen man aftrekt en dat de jongen door de man wordt afgetrokken. De man komt klaar en de jongen pijpt hem vervolgens en spuugt het sperma op de grond;
- een blanke jongen met een geschatte leeftijd van 13 jaar oud. Ligt gekleed op een bed. De jongen bekijkt/leest een seksboekje. Hij kleedt zich uit en trekt zich af;
- twee blanke geklede jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 6 jaar oud komen in beeld. De jongens trekken de kleren uit en pijpen elkaar. Vervolgens wekken ze de suggestie dat ze elkaar penetreren of penetreren ze elkaar anaal.
4.4 De raadsman heeft in hoger beroep het verweer gevoerd dat de tenlastelegging onder 2 zich had moeten beperken tot een hoeveelheid aanwijsbare afbeeldingen en dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde dient te beperken - zoals de Rechtbank heeft gedaan - tot dat fotomateriaal dat zich in een aparte envelop in het dossier bevindt en waarvan het Hof ter zitting kennis heeft kunnen nemen. De raadsman heeft in dat verband blijkens zijn in hoger beroep overgelegde pleitnota voorts het volgende aangevoerd:
"De advocaat-generaal heeft thans het hof en de raadsman uitgenodigd om al het veronderstelde pornografisch materiaal te komen bekijken. Op deze wijze zouden we kennis kunnen nemen van het materiaal. Van deze mogelijkheid heb ik geen gebruik gemaakt. Ik ben namelijk van mening dat ook in hoger beroep ten aanzien van het materiaal gekozen moet worden voor de weg die de rechtbank bewandeld heeft. Hier dient op de zitting materiaal getoond te worden waar het hof aldus kennis van neemt, waar mijn client kennis van neemt en waarvan hij kan bevestigen of hij het materiaal herkent en waarvan de verdediging eveneens kennis kan nemen. Op die manier weten we allemaal waar we aan toe zijn en om welk specifiek materiaal het gaat. Om ergens los van elkaar afspraken te gaan maken en de grote hoeveelheden materiaal in te zien, is langs elkaar heen werken. Mij is niet duidelijk welk materiaal het hof heeft ingezien. Het hof zal niet duidelijk zijn welk materiaal ik heb ingezien en mijn client is helemaal niet in de gelegenheid gesteld om het materiaal ook in te zien. Kortom, langs die weg alleen maar verwarring. Daarom moet het materiaal op de zitting getoond worden, dan is er duidelijkheid op alle fronten."
4.5. Het Hof heeft in de aanvulling ex art. 365a Sv als volgt op dit verweer gerespondeerd:
"Het hof heeft, zoals blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 maart 2005 ter zitting aan de orde is gekomen, zelf inzage genomen van het in de tenlastelegging bedoelde kinderpornografische materiaal. Dat gebeurde steekproefsgewijze omdat de (enorm grote) hoeveelheid materiaal daartoe dwong. De bevindingen van het hof zijn dat de beschrijvingen daarvan zoals die in de verschillende processen-verbaal zijn gegeven, juist zijn. Deze bevindingen berusten in feite op de eigen waarneming van het hof.
De verdediging heeft eveneens toegang gehad tot dat materiaal en zij was daarvan tijdig voor de zitting op de hoogte gesteld. De verdediging heeft zich dus eveneens van de aard daarvan kunnen overtuigen en vervolgens ter zitting de mogelijkheid gehad om dat materiaal en de bevindingen van het hof op basis daarvan toen die bevindingen aan de orde zijn gesteld door het hof, ter discussie te stellen. Het hof ziet zijn voornoemde bevindingen, waaraan zijn eigen waarneming ten grondslag ligt, als een bruikbaar en toegelaten bewijsmiddel waar die waarneming gelet op de beschreven gang van zaken op één lijn te stellen is met de eigen waarneming ter zitting als bedoeld in art. 340 Wetboek van Strafvordering."
4.6. Het tweede middel komt er ten eerste op neer dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de dagvaarding nietig te verklaren. Hoewel de raadsman een daartoe strekkend verweer in hoger beroep overigens niet uitdrukkelijk heeft gevoerd, zal ik kort ingaan op de klacht. Doordat de tenlastelegging niet is toegespitst op concreet aangeduide gegevensdragers, zou het voor verdachte onmogelijk zijn geweest zich tegen de beschuldigingen te verweren. De wezenlijke functie van de tenlastelegging brengt inderdaad mee dat deze zo duidelijk moet zijn dat de verdachte zich naar behoren tegen het strafrechtelijke verwijt kan verdedigen.(2) Zo duidelijk is de tenlastelegging hier mijns inziens ook. De tenlastelegging bevat voldoende feitelijk omschreven seksuele gedragingen(3), die door de politie op de verschillende in de tenlastelegging genoemde (soorten) gegevensdragers zijn waargenomen en in de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal zijn beschreven. Voor de verdachte moet duidelijk zijn geweest dat de bewezenverklaring zich toespitste op die bij verdachte inbeslaggenomen gegevensdragers, waarvan de politie heeft vastgesteld en de verdachte zelf heeft erkend dat zij kinderporno bevatten. Ik wijs voor deze inbeslagneming op de kennisgeving van inbeslagneming van verbalisant P.A.M.E. Janssen, die als bijlage achter de bewezenverklaring is gevoegd. De raadsman heeft tot slot de gelegenheid gehad inzage te nemen in het beeldmateriaal. Gelet op al deze omstandigheden heeft de verdachte zich voldoende tegen de tenlastelegging kunnen verweren. In zoverre faalt het middel.
4.7. Voorts behelst het middel de klacht dat de bewezenverklaring onder 2 ontoereikend is gemotiveerd doordat het Hof in het midden heeft gelaten of de kinderpornografische afbeeldingen waarvan het zelf kennis heeft genomen dezelfde zijn als waarover de verbalisanten in de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal relateren.
De aanvulling op het verkorte arrest houdt in dat het Hof zelf inzage heeft genomen van het in de tenlastelegging bedoelde kinderpornografisch materiaal. Zulks is niet anders te verstaan dan dat het Hof hierin tot uitdrukking brengt dat het kennis heeft genomen van (een deel van) het materiaal dat in de strafzaak tegen verdachte in beslag is genomen en dat door verbalisanten is onderzocht.
4.8. Aan de bewezenverklaring zijn zoals gezegd processen-verbaal ten grondslag gelegd die beschrijvingen behelzen van de seksuele gedragingen die in de bewezenverklaring onder 2 zijn opgenomen. Deze beschrijvingen zijn zo expliciet dat er redelijkerwijs geen twijfel aan kan bestaan dat de beschreven afbeeldingen kinderpornografisch van aard zijn.
Hiermee is mijns inziens die bewezenverklaring, mede gelet op de mogelijkheden die de verdediging heeft gehad deze resultaten van het politieonderzoek aan te vechten, toereikend gemotiveerd.(4) Het door het Hof zelf waarnemen van het inbeslaggenomen materiaal buiten de terechtzitting om ontmoet geen bezwaren omdat er geen sprake is van het genereren van nieuw bewijs, maar enkel van kennisname van de inhoud van het dossier en/of aanschouwing van stukken van overtuiging, waartoe de verdediging ook in staat is gesteld.(5) Dat het Hof (slechts) een steekproefsgewijze controle uitvoert op hetgeen in de processen-verbaal is opgetekend, doet aan de toereikendheid van de bewijsmotivering dus ook niets af.
4.9. De stelling dat het Hof in het midden laat of het kennis heeft genomen van het in de bewijsmiddelen beschreven beeldmateriaal mist overigens feitelijke grondslag omdat het Hof uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de beschrijvingen van het materiaal zoals die in de verschillende processen-verbaal zijn gegeven, juist zijn. Dat sommige van die beschrijvingen wellicht slaan op meerdere afbeeldingen en niet alleen op degene die het Hof heeft gezien, doet dan niet ter zake. Kennelijk heeft het Hof bedoeld dat de in de tenlastelegging omschreven seksuele gedragingen op het beeldmateriaal zijn terug te vinden.
4.10. Het tweede middel faalt.
5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden. Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De afgebeelde gedragingen zoals in de bewezenverklaring omschreven onderscheiden zich niet van de afgebeelde gedragingen zoals in de tenlastelegging weergegeven.
2 HR 21 april 1998, NJ 1998, 782, r.o. 4.4.4.
3 HR 28 september 2004, LJN AQ3710. Anders dan in HR 1 december 1998, NJ 1999, 181.
4 Vgl. HR 28 september 2004, LJN AQ3710.
5 Zie HR 8 mei 2001, LJN AB1515. Daarom is mijns inziens goed verdedigbaar dat de gang van zaken hier niet in strijd is met HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat een eigen waarneming buiten de zitting niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat dat slechts kan wanneer het OM en de verdediging die waarneming ook hebben kunnen doen en zich daarover hebben kunnen uitlaten. In onderhavige zaak bestond die laatste mogelijkheid mijns inziens, zodat de algemene regel hier niet opgaat.
Uitspraak 23‑01‑2007
Inhoudsindicatie
1. Geldigheid dagvaarding. 2. Bewijs kinderporno. Ad 1. Het pv van de terechtzitting in appel houdt niet in dat aldaar een beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, dus ook niet op de in het middel vermelde grond dat deze t.a.v. feit 2 niet is toegespitst op een aantal concrete afbeeldingen, waardoor verdachte zich niet kon verdedigen. Mede gelet daarop geeft ‘s hofs in het bestreden arrest besloten liggende oordeel dat de wijze waarop de afbeeldingen in de tenlastelegging zijn aangeduid, niet zodanig is dat verdachte daardoor in zijn verdediging is belemmerd, niet blijk van miskenning van de in art. 261 Sv gestelde eisen en ook overigens niet van een verkeerde rechtsopvatting. Ad 2. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het de in de tot het bewijs gebezigde pv’s beschreven seksuele gedragingen op de door het hof bekeken beelden heeft waargenomen en dat het hof aldus door eigen waarneming heeft vastgesteld dat de beschrijvingen in de pv’s juist zijn. Het hof heeft derhalve vastgesteld dat de in de bewezenverklaring omschreven seksuele gedragingen op het beeldmateriaal terug te vinden zijn. Gelet daarop en op hetgeen het hof voorts nog heeft overwogen is de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt.
23 januari 2007
Strafkamer
nr. 00883/06
IV/CAW
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 januari 2005, nummer 21/003785-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Boschpoort" te Breda.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 16 juni 2004 - de verdachte ter zake van 1 primair "ontucht plegen met een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd", 2. "een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd", 3 primair "het medeplegen van: nadat enig misdrijf is gepleegd, met het oogmerk om het te bedekken of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen waarop of waarmede het misdrijf gepleegd is, verbergen en aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekken" en 4. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot twee jaren en zes maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven en daarbij bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
3. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering
3.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 29 november 2003 te Kollum, gemeente Kollumerland Ca, en/of Drachten, gemeente Smallingerland, en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) (een) afbeelding(en) - en/of (een) gegevensdrager(s), bevattende (een) afbeelding(en) - van (een) seksuele gedraging (en), waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken en/of schijnbaar is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, heeft verspreid en/of vervaardigd en/of in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging (en) uit:
-(een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of zichzelf/ elkaar aftrekt/aftrekken en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de penis en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of
- (een) geheel of gedeeltelijk ontkle(e)d(e) minderjarig(e) meisje(s) dat/die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de vagina en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of
- een of meer baby's die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of op een dusdanige wijze is/zijn afgebeeld dat de vagina en/of de penis en/of de billen nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van afbeelden kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in:
- een of meer videobanden en/of seksboekjes/-bladen en/of CD-roms en/of foto-/printpapier (zaakdossier 08, delen 1 en 2) en/of
- een of meer - in een bruine koffer aangetroffen - videobanden en/of CD-roms en/of foto-/printpapier; (zaakdossier 53)."
3.2. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 29 november 2003 te Kollum, gemeente Kollumerland Ca, en/of Drachten, gemeente Smallingerland, telkens afbeeldingen
- en/of gegevensdragers bevattende (een) afbeelding (en) - van (een) seksuele gedraging (en), waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging (en) uit:
-(een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of zichzelf/ elkaar aftrekt/aftrekken en/of op een dusdanige wijze poseert/ poseren dat de penis en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of
- (een) geheel of gedeeltelijk ontkle(e)d(e) minderjarig(e) meisje(s) dat/die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de vagina en/of anus nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en/of
- een of meer baby's die vaginaal wordt/worden gepenetreerd en/of op een dusdanige wijze is/zijn afgebeeld dat de vagina en/of de penis en/of de billen nadrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van afbeelden kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken,
en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in:
- een of meer videobanden en/of seksboekjes/-bladen en/of CD-roms en/of foto-/printpapier (zaakdossier 08, delen 1 en 2)."
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik wil u verklaren dat de blauwe kist uit mijn woning van mij is en ook de spullen die daar in zitten. De groene kist is niet van mij. Deze is van [betrokkene 1] uit [plaats A]. Dit is gekomen tijdens mijn verhuizing van [plaats A] naar [woonplaats] eind augustus 2003. Ik heb toen de blauwe kist en de bananendoos met mijn spullen zolang bij [betrokkene 1] in de woning opgeslagen. Uiteraard deed ik dit uit veiligheid. Toen ik verhuisd was, heb ik mijn spullen weer bij hem opgehaald en hij vroeg toen of ik de groene kist voor hem wilde bewaren. Deze heb ik toen meegenomen. Thuis heb ik de groene kist open gemaakt omdat ik heel benieuwd was wat voor materiaal hij daarin had. Het waren wat blootfoto's, een boekje met gedichten van hem en wat foto's. Ook zaten er CD-roms in.
De bananendoos en blauwe kist zijn mijn eigendom evenals alle spullen die daarin zaten. Dit zijn onder andere boeken, foto's, videobanden, CD-roms, OK's van de stichting A. Ik had dat verborgen in een kledingkast op mijn slaapkamer welke ik had afgesloten met een sleutel. Ik had dit zo opgeborgen omdat ik niet het risico wilde lopen dat dit ontdekt zou worden. Ik wist heel goed dat heel veel materiaal onder de wettelijke term van kinderpornografie valt. De CD-roms bevatten kinderporno. Ik heb deze van [betrokkene 2] gekregen. Eén heb ik van [betrokkene 3] gekregen."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"U vraagt mij of ik wist dat er in mijn woning computerprints zijn aangetroffen waarop kinderporno was geprint. De door u bedoelde prints heb ik waarschijnlijk gekregen.
U zegt mij dat er in mijn woning seksboekjes, onder andere getiteld B-engel en Buben zijn aangetroffen. Ik heb de door u bedoelde boekjes al heel lang geleden, ik dacht in 1995/1996, in Nederland in een seksshop gekocht.
U zegt mij dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij met mij CD-roms heeft uitgewisseld waarop kinderporno stond. Ik heb in het verleden wel CD-roms van [betrokkene 1] gekregen. Ik mocht die een tijdje bekijken. Ik heb deze CD's weer aan [betrokkene 1] teruggegeven.
U vraagt mij welke CD-roms met kinderporno ik aan [betrokkene 1] heb gegeven. Ik heb in het verleden inderdaad CD's aan [betrokkene 1] gegeven. Deze heb ik ook weer terug gehad van [betrokkene 1]. De door mij bedoelde [betrokkene 1] is [betrokkene 1] uit [plaats A]. Ik heb de bedoelde CD's weer van een ander gekregen."
c. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaar D. Kraeima, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:
"Op 29 november 2003 zijn bij de doorzoeking aan de [a-straat 1] te [woonplaats] diverse gegevensdragers inbeslaggenomen. De goederen zijn afkomstig van [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats], [a-straat 1].
De inbeslaggenomen goederen zijn in de woning van [verdachte] aangetroffen en is door het onderzoeksteam ter beschikking gesteld aan verbalisant. Onder de inbeslaggenomen goederen bevond zich beeldmateriaal op diverse bestanden o.a. op VHS videobanden, CD's en papier.
Alle bestanden zijn door mij onderzocht op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Het beeldmateriaal is door mij bekeken. De aangetroffen bestanden bevatten foto's en bewegende beelden.
Als criterium voor aantreffen kinderpornografie is gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012.
De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen werd door mij geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner.
Bestanden waarop kinderpornografisch materiaal is aangetroffen:
16 VHS videobanden
8 writable cd
Diverse foto's, prints en seksboekjes
De aangetroffen kinderporno
Op alle als kinderpornografisch geselecteerde beelden staan afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand betrokken is die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. De seksuele gedragingen die zijn aangetroffen bestaan o.a. uit:
- geslachtsgemeenschap heeft/hebben en/of
- (een) mannelijk(e) geslachtsde(e)l(en) betast(en) en/of vastpakt/vastpakken en/of in de mond neemt/ nemen en/of
- zich in zijn/hun anus met (een) voorwerp(en) la(a)t(en) penetreren."
d. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaar D. Kraeima, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:
"Bij de verdachte [...] is op in beslaggenomen goederen kinderpornografisch materiaal aangetroffen.
Beschrijving van enkele VHS-videobanden:
- volwassen man met naakt jongetje. Geschatte leef tijd jongen 8-10 jaar. Man duwt vinger in anus van de jongen. Zegt tegen jongen wat hij moet doen. Volwassen man trekt aan penis jongetje;
- twee naakte jongens. Een tussen 15-17 jaar, de ander tussen 12-14 jaar. De oudere jongen heeft o.a. anale seks met jongere jongen.
- dit is een videoband over een Tunesiëreis in 2002. Op deze band staat een opname waarbij een kennelijk Tunesisch jongetje in de nabijheid van een tent met zijn hand aan zijn geslachtsdeel trekkende bewegingen maakt. Geschatte leeftijd van deze jongen is 7-9 jaar.
Seksboekjes, foto's en prints
Diverse seksboekjes van series zoals Martijn, Bengel en Boys, waarin uitsluitend naakte jongens in de leeftijd tussen 6 en 16 jaar staan afgebeeld. In de boekjes zijn afbeeldingen van naakte jongens met gespreide benen. Jongens die elkaars penis vasthouden en jongens die de penis van een andere jongen in de mond en/of anus hebben.
Op foto's en prints komen uitsluitend jongens voor hoofdzakelijk geheel naakt. Geschatte leeftijden tussen 6-18 jaar waarbij er meestal is ingezoomd op de penis."
e. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaren F.T.M. Zanderink en G.J.M. Vleerbos, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten:
"De inbeslaggenomen goederen zijn afkomstig van [verdachte], [a-straat 1] te [woonplaats].
De aangetroffen CD-roms zijn door het onderzoeksteam bekeken op de aanwezigheid van multimediabestanden. Vervolgens zijn de multimediabestanden bekeken op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal.
Alle multimediabestanden zijn door verbalisant Zanderink onderzocht op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. De aangetroffen bestanden bevatten foto's en bewegende beelden zoals videobestanden.
Als criterium voor aantreffen kinderpornografie is gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012.
De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen werd door ons geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner."
f. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaar F.T.M. Zanderink, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:
"De volgende multimediabestanden zijn aangetroffen bij de verdachte [...].
Beschrijving:
- op een kleed ligt op zijn rug een baby. Een kennelijk volwassen vrouw ligt over de baby gebogen. Zij heeft de penis van de jongen in haar mond;
- op een kleed ligt een naakte baby. Een vrouw houdt de baby bij de benen vast en likt aan de vagina/billen van het kind;
- op een kleed ligt een naakte baby. In beeld is ook een penis van een kennelijk volwassen man. Op de buik van de baby en rond haar vagina ligt een vloeistof kennelijk sperma;
- een vagina van een baby is te zien. De vagina wordt gepenetreerd door een penis van een kennelijk volwassen man;
- in beeld is een vagina/lichaam van een baby alsmede een penis van een kennelijk volwassen man. De penis ligt achterlangs bij de baby ter hoogte van de vagina;
- twee naakte blanke jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud. De ene penetreert de andere anaal;
- een naakt blank meisje met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud pijpt een volwassen man;
- een blank meisje gekleed in een wit hemdje. Geschatte leeftijd 7 jaar oud. Pijpt een volwassen man;
- twee naakte blanke jongens liggen in het gras. De jongens hebben een halve erectie. Hun penissen zijn duidelijk in beeld;
- een blanke jongen van ongeveer 12 jaar oud ligt op een bed. Hij is gekleed in een t-shirt. Hij houdt dit t-shirt omhoog zodat zijn penis te zien is. Hij draagt een onderbroek om zijn linkerbeen ter hoogte van zijn knie;
- twee blanke naakte jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. De ene jongen penetreert anaal de andere jongen;
- twee blanke jongens van ongeveer 10 jaar oud. De ene pijpt de andere;
- twee naakte blanke jongens zitten op een bank. Geschatte leeftijd van 12 en 15 jaar oud. De jongste heeft een halve erectie. De oudste heeft zijn been achter het lichaam van de jongste zodat zijn penis goed zichtbaar is;
- twee blanke naakte jongens. Geschatte leeftijd
14 jaar staan met hun rug tegen een muur. Een jongen heeft een erectie;
- een blanke naakte jongen ligt op zijn rug. Een geschatte leeftijd van ongeveer 16 jaar oud. Hij heeft zijn benen gespreid zodat zijn penis goed zichtbaar is;
- een blanke jongen gekleed in een t-shirt. De jongen heeft een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. Hij zit op een bank en trekt zich af;
- een geklede blanke jongen van ongeveer 10 jaar oud zit op een bank. Hij kleedt zich uit en trekt zich af;
- een blank naakt meisje met een geschatte leeftijd van ongeveer 10 jaar oud ligt op haar knieën op het bed. Ze wordt vaginaal gepenetreerd door een volwassen man;
- twee geklede blanke jongens komen in beeld. Geschatte leeftijd ongeveer 14 jaar oud. Ze doen of ze elkaar masseren. Het mondt uit in een vrijpartij waarbij ze elkaar kussen en aftrekken.
- een geklede blanke jongen zit op een bank. Hij heeft een geschatte leeftijd van ongeveer 13 jaar oud. Hij leest/bekijkt een seksboekje en kleedt zich uit. De jongen trekt zich af. Vervolgens komt een hand in beeld van een man die de jongen ook aait en aftrekt. De jongen stopt een dildo in zijn anus. De hand duwt de dildo ook in zijn anus en vervolgens gaat de vinger van die hand in de anus van de jongen. Later zie je dat de jongen een volwassen man aftrekt en dat de jongen door de man wordt afgetrokken. De man komt klaar en de jongen pijpt hem vervolgens en spuugt het sperma op de grond;
- een blanke jongen met een geschatte leeftijd van 13 jaar oud. Ligt gekleed op een bed. De jongen bekijkt/leest een seksboekje. Hij kleedt zich uit en trekt zich af;
- twee blanke geklede jongens met een geschatte leeftijd van ongeveer 6 jaar oud komen in beeld. De jongens trekken de kleren uit en pijpen elkaar. Vervolgens wekken ze de suggestie dat ze elkaar penetreren of penetreren ze elkaar anaal."
3.4.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 december 2004 gehechte pleitnota heeft de raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
"De advocaat-generaal heeft thans het hof en de raadsman uitgenodigd om al het veronderstelde pornografisch materiaal te komen bekijken. Op deze wijze zouden we kennis kunnen nemen van het materiaal. Van deze mogelijkheid heb ik geen gebruik gemaakt. Ik ben namelijk van mening dat ook in hoger beroep ten aanzien van het materiaal gekozen moet worden voor de weg die de rechtbank bewandeld heeft. Hier dient op de zitting materiaal getoond te worden waar het hof aldus kennis van neemt, waar mijn cliënt kennis van neemt en waarvan hij kan bevestigen of hij het materiaal herkent en waarvan de verdediging eveneens kennis kan nemen. Op die manier weten we allemaal waar we aan toe zijn en om welk specifiek materiaal het gaat. Om ergens los van elkaar afspraken te gaan maken en de grote hoeveelheden materiaal in te zien, is langs elkaar heen werken. Mij is niet duidelijk welk materiaal het hof heeft ingezien. Het hof zal niet duidelijk zijn welk materiaal ik heb ingezien en mijn cliënt is helemaal niet in de gelegenheid gesteld om het materiaal ook in te zien. Kortom, langs die weg alleen maar verwarring. Daarom moet het materiaal op de zitting getoond worden, dan is er duidelijkheid op alle fronten."
3.4.2. Daaromtrent heeft het Hof het volgende overwogen:
"Het hof heeft, zoals blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 maart 2005 ter zitting aan de orde is gekomen, zelf inzage genomen van het in de tenlastelegging bedoelde kinderpornografische materiaal. Dat gebeurde steekproefsgewijze omdat de (enorm grote) hoeveelheid materiaal daartoe dwong. De bevindingen van het hof zijn dat de beschrijvingen daarvan zoals die in de verschillende processen-verbaal zijn gegeven, juist zijn. Deze bevindingen berusten in feite op de eigen waarneming van het hof.
De verdediging heeft eveneens toegang gehad tot dat materiaal en zij was daarvan tijdig voor de zitting op de hoogte gesteld. De verdediging heeft zich dus eveneens van de aard daarvan kunnen overtuigen en vervolgens ter zitting de mogelijkheid gehad om dat materiaal en de bevindingen van het hof op basis daarvan toen die bevindingen aan de orde zijn gesteld door het hof, ter discussie te stellen. Het hof ziet zijn voornoemde bevindingen, waaraan zijn eigen waarneming ten grondslag ligt, als een bruikbaar en toegelaten bewijsmiddel waar die waarneming gelet op de beschreven gang van zaken op één lijn te stellen is met de eigen waarneming ter zitting als bedoeld in art. 340 Wetboek van Strafvordering."
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel bevat allereerst de klacht dat het Hof de tenlastelegging wat betreft feit 2 ten onrechte niet nietig heeft verklaard doordat dit onderdeel van de tenlastelegging niet is toegespitst op een aantal concrete afbeeldingen waardoor "de steller der tenlastelegging het voor verzoeker onmogelijk [heeft] gemaakt zich tegen de beschuldigingen te verdedigen".
4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt niet in dat aldaar door of namens de verdachte een beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, dus ook niet op de in het middel vermelde grond. Mede gelet daarop geeft het in het bestreden ar-rest besloten liggende oordeel van het Hof dat de wijze waarop de afbeeldingen in de tenlastelegging zijn aangeduid, niet zodanig is dat de verdachte daardoor in zijn verdediging is belemmerd, niet blijk van miskenning van de in art. 261 Sv gestelde eisen en ook overigens niet van een verkeerde rechtsopvatting. De klacht faalt daarom.
4.3. Voorts klaagt het middel dat het Hof niet alle afbeeldingen doch slechts steekproefsgewijs het in de tenlastelegging onder 2 bedoelde kinderpornografisch materiaal heeft bekeken en daarop zijn bewijsoordeel heeft gebaseerd, zodat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.
4.4. In zijn hiervoor onder 3.4.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het de in de tot het bewijs gebezigde processen-verbaal beschreven seksuele gedragingen op de door het Hof bekeken beelden heeft waargenomen en dat het Hof aldus door eigen waarneming heeft vastgesteld dat de beschrijvingen in de processen-verbaal juist zijn. Het Hof heeft derhalve vastgesteld dat de in de bewezenverklaring omschreven seksuele gedragingen op het beeldmateriaal terug te vinden zijn. Gelet daarop en op hetgeen het Hof voorts nog heeft overwogen is de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt.
5. Beoordeling van het eerste middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
5.2. De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 17 januari 2005 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 24 maart 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.
5.3. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
6. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
Vermindert deze in die zin dat deze twee jaren, drie maanden en twee weken beloopt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier D.N.I. Gjaltema, en uitgesproken op 23 januari 2007.
Beroepschrift 22‑05‑2006
Namens verzoeker, [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, thans verblijvende in de P.I. Breda, huis van bewaring ‘De Boschpoort’, draag ik de volgende cassatiemiddelen voor tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem, uitgesproken op 6 januari 2005, onder parketnummer 21-003785-04, waarbij verzoeker wegens ‘(1 primair) ontucht plegen met een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd’, ‘(2) een afbeelding — of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding — van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd’, ‘(3 primair) het medeplegen van: nadat enig misdrijf is gepleegd, met het oogmerk om het te bedekken of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen waarop of waarmede het misdrijf gepleegd is, verbergen en aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekken’ en ‘(4) deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’ is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren en 6 (zes) maanden, en waarbij de ter beschikking stelling werd gelast met bevel tot verpleging van de ter beschikking gestelde van overheidswege:
Middel 1:
Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. De redelijke termijn (zoals bedoeld in artikel 6 EVRM) is overschreden. Tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad is te veel tijd verstreken.
Namens verzoeker is op 17 januari 2005 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof van 6 januari 2005. De stukken van het geding zijn op 24 maart 2006 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat er op dat moment al meer dan veertien (14) maanden waren verstreken. Het is op dit moment nog niet bekend wanneer de zaak voor de eerste maal ter terechtzitting van de Hoge Raad zal worden behandeld en evenmin wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen.
Verzoeker stelt zich op het standpunt dat er door het tijdsverloop na de uitspraak van het Gerechtshof, jegens hem een inbreuk is gemaakt op het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op berechting binnen een redelijke termijn. Deze overschrijding van de redelijke termijn zal aanleiding moeten zijn voor een compensatie in de straftoemeting.
Middel 2:
Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. De tenlastelegging onder 2 is — gelet op de grote hoeveelheid pornografisch materiaal waarop het betrekking zou kunnen hebben — te onbepaald. Door de tenlastelegging niet toe te spitsen op een aantal concrete afbeeldingen, heeft de steller van de tenlastelegging het voor verzoeker onmogelijk gemaakt zich tegen de beschuldigingen te verweren. Het hof had de tenlastelegging daarom nietig moeten verklaren. Dat is — ten onrechte — niet gebeurd.
De tweede klacht die in dit cassatiemiddel naar voren wordt gebracht, hangt hiermee samen.
Door de grote hoeveelheid materiaal die mogelijk onder het bereik van de tenlastelegging zou kunnen vallen, heeft het hof niet van alle afbeeldingen kennis kunnen of willen nemen. Het hof heeft er voor gekozen slechts een beperkt aantal afbeeldingen te bekijken en heeft zijn bewijsoordeel (dat kennelijk ook ziet op alle andere afbeeldingen) daarop gebaseerd. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat het hof op deze wijze ten onrechte, althans op onjuiste en / of ontoereikende gronden, tot een bewezenverklaring is gekomen.
Uit de aanvulling op het arrest blijkt dat het Gerechtshof steekproefsgewijs inzage heeft genomen in het pornografisch materiaal. Het hof heeft, met andere woorden, slechts een deel van het materiaal bekeken. Of dit gedeelte het materiaal betreft waarover de verbalisanten in hun processen-verbaal (zoals weergegeven in de bewijsmiddelen 8, 9, 10, 11, 16 en 17) hebben gerelateerd, wordt in het midden gelaten. Het wordt evenmin duidelijk wat de omvang van de steekproef was. Heeft men twee afbeeldingen bekeken of tweehonderd? Waren het er tien of tienduizend? Was de steekproef groot genoeg om significante uitspraken te kunnen doen? Hoeveel afbeeldingen (binnen de steekproef) konden niet als kinderpornografische afbeeldingen worden aangemerkt? Wat was het percentage vals-positieve ‘hits’?
De verdediging heeft er — gelet op al deze onzekerheden — bewust van afgezien het materiaal in te zien. Het was voor haar niet na te gaan welke steekproef het Gerechtshof had gemaakt. Het nemen van een eigen steekproef leek niet erg zinvol. De raadsman van verzoeker, mr. [advocaat 1], merkte hierover het volgende op:
‘De advocaat-generaal heeft thans het hof en de raadsman uitgenodigd om al het veronderstelde pornografisch materiaal te komen bekijken. Op deze wijze zouden we kennis kunnen nemen van het materiaal. Van deze mogelijkheid heb ik geen gebruik gemaakt. Ik ben namelijk van mening dat ook in hoger beroep ten aanzien van het materiaal gekozen moet worden voor de weg die de rechtbank bewandeld heeft. Hier dient op de zitting materiaal getoond te worden waar het hof aldus kennis van neemt, waar mijn cliënt kennis van neemt en waarvan hij kan bevestigen of hij het materiaal herkent en waarvan de verdediging eveneens kennis kan nemen. Op die manier weten we allemaal waar we aan toe zijn en om welk specifiek materiaal het gaat. Om ergens los van elkaar afspraken te gaan maken en de grote hoeveelheden materiaal in te zien, is langs elkaar heen werken. Mij is niet duidelijk welk materiaal het hof heeft ingezien. Het hof zal niet duidelijk zijn welk materiaal ik heb ingezien en mijn cliënt is helemaal niet in de gelegenheid gesteld om het materiaal ook in te zien. Kortom, langs die weg alleen maar verwarring. Daarom moet het materiaal op de zitting getoond worden, dan is er duidelijkheid op alle fronten.’
De tenlastelegging is zo ruim geformuleerd dat daaruit niet kan worden afgeleid op welke concrete afbeeldingen wordt gedoeld. In de grote hoeveelheid pornografisch materiaal zullen ongetwijfeld talloze afbeeldingen te vinden zijn waarop de omschreven seksuele gedragingen te zien zijn. Met betrekking tot een deel van die afbeeldingen zou wellicht gediscussieerd kunnen worden over de vraag of het om afbeeldingen gaat die onder het bereik van artikel 240b Sr vallen.
Hoe groot dat deel is, is onbekend. Het is voor verzoeker volstrekt niet duidelijk op welke afbeeldingen de bewezenverklaring uiteindelijk is gebaseerd (en op welke afbeeldingen hij zijn verdediging dus had moeten toespitsen). Het hof had — mede gelet op het standpunt van de verdediging in dezen — de dagvaarding nietig moeten verklaren.
De veel te ruime tenlastelegging en de wijze waarop het Gerechtshof vervolgens kennis heeft genomen van slechts een deel van het materiaal, leidt er ook toe dat de bewezenverklaring en de motivering daarvan vragen oproept.
Het Gerechtshof heeft de eigen waarneming ten grondslag gelegd aan de bewezenverklaring. Aan de hand van een steekproefsgewijze inzage in het materiaal, heeft het hof geconcludeerd dat ‘de bevindingen van het hof zijn dat de beschrijvingen daarvan zoals die in de verschillende processen-verbaal zijn gegeven, juist zijn. Deze bevindingen berusten in feite op de eigen waarneming van het hof.’
Verzoeker constateert dat hiermee niet is komen vast te staan dat het hof daadwerkelijk kennis heeft genomen van de afbeeldingen waarover de verbalisanten in hun processen-verbaal hebben gerelateerd. De stelling van het hof dat de beschrijvingen zoals die in de verschillende processen-verbaal zijn gegeven, juist zijn, is onbegrijpelijk. De toevoeging dat de bevindingen van het hof in feite berusten op de eigen waarneming van het hof, versterkt die onbegrijpelijkheid. Het hof heeft aldus niet zelf vastgesteld dat de afbeeldingen, die — blijkens de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen — aan de bewezenverklaring ten grondslag zijn gelegd, kinderpornografisch van aard waren, maar heeft die vaststelling in feiteovergelaten aan de verbalisanten, nadat het zelf een aantal (andere?) afbeeldingen had bekeken. Die gang van zaken is onbegrijpelijk en / of onjuist.
Het hof had daarom niet, althans niet zonder deugdelijke toelichting, tot een bewezenverklaring mogen komen.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. [advocaat], advocaat te [plaats], kantoorhoudende te [vestingsplaats], aan de [adres], die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.
[plaats], 22 mei 2006
[advocaat]