HR, 12-12-2017, nr. 15/05158

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2017:3124, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Instantie

Hoge Raad

Datum

12-12-2017

Zaaknummer

15/05158

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Materieel strafrecht (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2017:3124, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 12‑12‑2017; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:1346, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2015:2992, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

ECLI:NL:PHR:2017:1346, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 31‑10‑2017

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3124, Gevolgd

Beroepschrift, Hoge Raad, 05‑04‑2016

Vindplaatsen

RvdW 2018/47

NJB 2018/75

NJ 2018/21

SR-Updates.nl 2017-0491 met annotatie van J.H.J. Verbaan

NbSr 2018/76

Uitspraak 12‑12‑2017

Inhoudsindicatie

Tenlastelegging grootschalige kinderpornografie, art. 240b Sr en art. 261 Sv. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1995:ZD0095 en ECLI:NL:HR:1995:ZD0096. Ex art. 261 Sv dient de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat wordt tlgd., met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan. HR herhaalt voorts in ECLI:NL:HR:2011:BS1739 en ECLI:NL:HR:2014:1497 geformuleerde uitgangspunten m.b.t. de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno en de daarin gemaakte opmerkingen over de wijze van ten laste leggen in die zaken en de wijze(n) waarop bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict. De tll. i.c. heeft, in afwijking van de hiervoor geformuleerde aanbevolen werkwijze, betrekking op o.m. 1500 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die – zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 1500 afbeeldingen – in zes nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tll. heeft zich niet beperkt tot (een beschrijving van) een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv in gevallen als i.c. stelt aan de dagvaarding, vloeit voort dat de tll. met het oog op de duidelijkheid voor i.h.b. verdachte en rechter t.a.v. elk van die afbeeldingen, hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. I.c. voldoet de tll. niet aan die eisen. ’s Hofs oordeel dat de dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet stelt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. ECLI:NL:HR:2015:3322). Volgt vernietiging, behoudens v.zv. het vonnis is vernietigd, en nietigverklaring van de inleidende dagvaarding. CAG strekt tot vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

12 december 2017

Strafkamer

nr. S 15/05158

DAZ/AJ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2015, nummer 22/002419-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1938.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.S. Nan, advocaat te Den Haag, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof de inleidende dagvaarding ten onrechte niet nietig heeft verklaard.

2.2.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 4 januari 2011, althans op 4 januari 2011, te Dordrecht en/of Haarlem, in elk geval in Nederland, (een) afbeelding(en), te weten: ongeveer 250 afbeeldingen (in fotoboeken en/of een kalender) en/of gegevensdragers, te weten 12, althans een aantal, videobanden bevattende afbeeldingen (films) en/of 56, althans een aantal DVD's bevattende ongeveer 1250, althans een groot aantal afbeeldingen (films en foto's) en/of (een) computer(s) en/of een harddisk en/of een USB-stick en/of een SD-kaart bevattende afbeeldingen, heeft verspreid en/of (vanaf 1 januari 2010) aangeboden en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of (vanaf 1 januari 2010) verworven en/of in bezit heeft gehad en/of (vanaf 1 januari 2010) zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (internet) de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren en/of afbeelden van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) en/of de (geënsceneerde) sport en spelsituatie nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen

en/of

het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of een voorwerp van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal en/óf anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of met vinger/hand en/of met een voorwerp

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft

bereikt met de vinger(s)/hand

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."

2.3.

Het Hof heeft met betrekking tot een gevoerd verweer als volgt overwogen en beslist:

"Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het preliminaire verweer gevoerd dat de inleidende dagvaarding (partieel) nietig dient te worden verklaard vanwege een onvoldoende feitelijke omschrijving van het feit, zoals weergegeven in met name de eerste en tweede alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, maar ook zoals weergegeven in de derde tot en met de zesde alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, nu deze vier beschrijvingen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen.

Het hof overweegt hierover het volgende.

De verdachte is ten laste gelegd - kort weergegeven - grootschalig bezit van kinderporno en een gewoonte maken daarvan.

Vooropgesteld dient te worden dat aan de term 'afbeelding van een seksuele gedraging' in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) gestelde eis van opgave van het feit. Er bestaat geen grond anders te oordelen in het geval de tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen (vgl. HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497).

Het hof stelt vast dat in het ten laste gelegde een opsomming is gegeven van (zes) specifieke seksuele handelingen, die te zien zijn op de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen. Deze nadere aanduidingen van de inhoud van de afbeeldingen leveren naar het oordeel van het hof een voldoende feitelijke omschrijving van de afbeeldingen van de seksuele gedragingen, zodat daarmee is voldaan aan de in artikel 261, eerste lid, Sv gestelde eis van opgave van het feit (vgl. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710, en ECLI:NL:GHDHA:2014:1435).

Het verweer stelt voorts de vraag aan de orde of aan de omschrijvingen van de afbeeldingen in de tenlastelegging de eis dient te worden gesteld dat zij telkens moeten kunnen worden herleid tot een bepaaldelijk aangeduide afbeelding (dat wil zeggen onder vermelding in de tenlastelegging van een specifiek bij de afbeelding behorend nummer of kenmerk). Het hof is van oordeel dat noch uit de bepaling van artikel 261, eerste lid, Sv, noch uit de jurisprudentie deze eis kan worden afgeleid.

Het hof acht de dagvaarding derhalve geldig, nu ook overigens is gebleken dat de dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet stelt."

2.4.

Ingevolge de art. 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers - zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij - de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen (vgl. HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095, NJ 1996/126 en ECLI:NL:HR:1995:ZD0096, NJ 1996/127). Met het oog daarop dient ingevolge art. 261 Sv de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.

2.5.

In HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339 zijn enkele uitgangspunten geformuleerd met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno. Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen - zo mogelijk ten hoogste vijf - zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.

2.6.

De onderhavige tenlastelegging heeft, in afwijking van de hiervoor onder 2.5 aanbevolen werkwijze, betrekking op onder meer 1500 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die - zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 1500 afbeeldingen - in zes nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tenlastelegging heeft zich dus niet beperkt tot - een beschrijving van - een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv in gevallen als de onderhavige stelt aan de dagvaarding, vloeit voort dat de tenlastelegging met het oog op de in 2.4 genoemde duidelijkheid voor in het bijzonder de verdachte en de rechter ten aanzien van elk van die afbeeldingen, hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. De onderhavige tenlastelegging voldoet niet aan die eisen. Het oordeel van het Hof dat de dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet stelt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3322, NJ 2017/217).

2.7.

Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal zelf de zaak afdoen.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank Dordrecht van 1 mei 2012 is vernietigd;

verklaart de inleidende dagvaarding nietig.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2017.

Conclusie 31‑10‑2017

Inhoudsindicatie

Nr. 15/05158

Zitting: 31 oktober 2017 (bij vervroeging)

Mr. A.J. Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 29 oktober 2015 voor

(A.) een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt, meermalen gepleegd, en

(B.) een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, invoeren en verwerven, meermalen gepleegd,

veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaar. Het hof heeft aan die veroordeling bijzondere voorwaarden verbonden en van een daarvan de dadelijke uitvoerbaarheid bevolen. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een inbeslaggenomen externe harde schijf.

2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr. J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte een beroep op nietigheid van de dagvaarding heeft verworpen. Het beroep was erop gebaseerd dat de beschrijvingen in de tenlastelegging van afbeeldingen van kinderpornografische opnamen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen. Het hof heeft dat verweer volgens het eerste middel op ontoereikende gronden verworpen.

3.2. Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 4 januari 2011, althans op 4 januari 2011, te Dordrecht en/of Haarlem, in elk geval in Nederland, (een) afbeelding(en), te weten: ongeveer 250 afbeeldingen (in fotoboeken en/of een kalender) en/of gegevensdragers, te weten 12, althans een aantal, videobanden bevattende afbeeldingen (films) en/of 56, althans een aantal DVD’s bevattende ongeveer 1250, althans een groot aantal afbeeldingen (films en foto’s) en/of (een) computer(s) en/of een harddisk en/of een USB-stick en/of een SD-kaart bevattende afbeeldingen,

heeft verspreid en/of (vanaf 1 januari 2010) aangeboden en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of (vanaf 1 januari 2010) verworven en/of in bezit heeft gehad en/of (vanaf 1 januari 2010) zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (internet) de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

en/of

het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of een voorwerp van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of met vinger/hand en/of met een voorwerp

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s) /hand en/of de mond/tong

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met de vinger(s) /hand

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."

3.3. Het arrest bevat de volgende overwegingen over de inleidende dagvaarding:

“Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het preliminaire verweer gevoerd dat de inleidende dagvaarding (partieel) nietig dient te worden verklaard vanwege een onvoldoende feitelijke omschrijving van het feit, zoals weergegeven in met name de eerste en tweede alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, maar ook zoals weergegeven in de derde tot en met de zesde alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, nu deze vier beschrijvingen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen.

Het hof overweegt hierover het volgende.

De verdachte is ten laste gelegd – kort weergegeven – grootschalig bezit van kinderporno en een gewoonte maken daarvan.

Vooropgesteld dient te worden dat aan de term ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.

Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) gestelde eis van opgave van het feit. Er bestaat geen grond anders te oordelen in het geval de ‘tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen (vgl. HR 24 juni 2014, ECLI: NL:HR:2014 : 1497).

Het hof acht de dagvaarding derhalve geldig, nu ook overigens is gebleken dat de dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet stelt."

3.4. Gelet op de aantallen die de tenlastelegging noemt heeft de beschuldiging betrekking op grootschalige kinderporno die weer in zes categorieën is verdeeld. De tenlastelegging laat na iedere afzonderlijke afbeelding te beschrijven of om in ieder geval van iedere categorie een voorbeeld aan te wijzen. Aldus worden verdediging en rechter opgezadeld met een zoekplaatje.1.

3.5. Ik citeer uit HR 17 november 2015, NJ 2017/217 m.nt. Klip:

"2.4. Ingevolge de art. 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers - zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij - de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen (vgl. HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095, NJ 1996/126 en ECLI:NL:HR:1995:ZD0096, NJ 1996/127). Met het oog daarop dient ingevolge art. 261 Sv de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.

2.5. Aangezien het de Hoge Raad bekend was dat onduidelijkheid bestond over de wijze waarop in het bijzonder het grootschalige bezit van - kort gezegd - kinderporno kan of moet worden tenlastegelegd, zijn in HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339 enkele uitgangspunten geformuleerd met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno. Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen - zo mogelijk ten hoogste vijf - zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.

2.6. De onderhavige tenlastelegging heeft, in afwijking van de hiervoor onder 2.5 aanbevolen werkwijze, betrekking op het bezit van 864 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die - zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 864 afbeeldingen - in vier nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tenlastelegging heeft zich dus niet beperkt tot - een beschrijving van - een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv in gevallen als de onderhavige stelt aan de dagvaarding, vloeit voort dat de tenlastelegging met het oog op de in 2.4 genoemde duidelijkheid voor in het bijzonder de verdachte en de rechter ten aanzien van elk van die afbeeldingen, hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. Indien de tenlastelegging niet aan die eisen voldoet en de verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding."

3.6. Het bovenstaande gaat ook op voor de onderhavige tenlastelegging. Dat de verschillende categorieën ontuchtige handelingen voldoende feitelijk zijn omschreven, zoals het hof heeft overwogen, kan worden beaamd, maar dat de rechtspraak niet als eis stelt dat de afbeeldingen worden aangeduid met kenmerk of vindplaats kan ik niet onderschrijven.

Het eerste middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof een beroep op afwezigheid van alle schuld onbesproken heeft gelaten. Verdachte zou zich - aldus het pleidooi in hoger beroep - niet hebben gerealiseerd dat bepaalde afbeeldingen als pornografisch zouden kunnen worden aangemerkt, nu een deel van het materiaal eerder in beslag was genomen maar weer is teruggegeven.

4.2. Nu naar mijn oordeel het eerste middel gegrond is lijkt mij een behandeling van het tweede middel vooralsnog niet erg opportuun, zolang niet precies duidelijk is op welke afbeeldingen de tenlastelegging geacht kan worden het oog te hebben. Indien de Hoge Raad echter van oordeel zou zijn dat een bespreking van het tweede middel wel gewenst is houd ik mij voor een aanvullende conclusie gereed.

5. Nu naar mijn oordeel het eerste middel terecht is voorgesteld strekt deze conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 31‑10‑2017

M.J. Borgers, ‘Vervolging en bestraffing van het grootschalig bezit van kinderpornografie’, DD 2014/47.

Beroepschrift 05‑04‑2016

Cassatieschriftuur ex artikel 437 Sv

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

S 15/03303

GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1938 en wonende aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], dat verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Den Haag met rolnummer 22-002419-12 en uitgesproken op 29 oktober 2015, de volgende middelen voordraagt.

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid zijn bedreigd. In het bijzonder zijn art. 261, 348 en 350 juncto 415 Sv en/of artikel 240b Sr geschonden, doordat het hof de inleidende dagvaarding ten onrechte geldig/niet nietig heeft verklaard, dan wel doordat het oordeel dat de dagvaarding geldig is ontoereikend gemotiveerd. De tenlastelegging bevat ten aanzien van de afbeeldingen niet een voldoende concrete beschrijving of een vindplaats in het dossier daarvan, terwijl het gaat om een grootschalige collectie.

Toelichting

Aan verzoeker is ten laste gelegd:

‘hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 4 januari 2011, althans op 4 januari 2011, te Dordrecht en/of Haarlem, in elk geval in Nederland, (een) afbeelding(en), te weten: ongeveer 250 afbeeldingen (in fotoboeken en/of een kalender) en/of gegevensdragers, te weten 12, althans een aantal, videobanden bevattende afbeeldingen (films) en/of 56, althans een groot aantal afbeeldingen (films en foto's) en/of (een) computer(s) en/of een harddisk en/of een USB-stick en/of een SD-kaart bevattende afbeeldingen,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

en/of

het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of een voorwerp van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s) /hand en/of de mond/tong

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijke de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met de vinger(s) /hand

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.’

Daarvan is uiteindelijk bewezen verklaard:

‘(A.)

hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 4 januari 2011 te Dordrecht en/of Haarlem afbeeldingen, te weten: ongeveer 250 afbeeldingen (in fotoboeken en een kalender) en gegevensdragers, te weten 12 videobanden bevattende afbeeldingen (films) en 56 DVD's bevattende ongeveer 1250 afbeeldingen (films en foto's) en een computer en een harddisk en een USB-stick en een SD-kaart bevattende afbeeldingen, in bezit heeft gehad,

terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren en/of afbeelden van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) en/of de (geënsceneerde) sport en de spelsituatie nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden

en/of

het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of een voorwerp van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heef bereikt met de penis en/of met vinger/hand en/of met een voorwerp

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met de vinger(s)/hand

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftij van 18 jaren nog niet heeft bereikt met de vinger(s)/hand

van welk misdrijf hij, de verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;

(B.)

hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 1 april 2010 te Dordrecht en/of Haarlem, afbeeldingen te weten: 56, althans een groot aantal DVD's bevattende ongeveer 1250, althans een groot aantal afbeeldingen (films en foto's)

heeft verspreid en/of (vanaf 1 januari 2010) aangeboden en/of ingevoerd en/of verworven

terwijl op die afbeelding seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

De geldigheid van de dagvaarding met betrekking tot de wijze van ten laste leggen is in hoger beroep aan de orde gesteld door de verdediging. Op de zitting van 5 november 2013 is dienaangaande een preliminair verweer gevoerd, waarop het hof toen niet heeft beslist. De discussie is vervolgens voortgezet op de zitting van 15 oktober 2015. Het proces-verbaal houdt dienaangaande het volgende in:

‘De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2013. Daaruit blijkt dat de raadsman een preliminair verweer heeft gevoerd. In verband met een te vorderen wijziging tenlastelegging heeft de advocaat-generaal destijds verzocht de behandeling van de zaak aan te houden, hetgeen is gebeurd.

De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2013 dacht ik dat het verweer van de raadsman diende te leiden tot een wijziging van de tenlastelegging. In de tenlastelegging zou een aantal beelden moeten zijn omschreven. Daarvoor moest de hulp van de politie worden ingeschakeld. Inmiddels zijn we ingehaald door de tijd. Destijds was een dergelijke tenlastelegging experimenteel.

Van alle plaatjes werden er tien in de tenlastelegging beschreven. De rechtspraak heeft een dergelijke vorm van ten laste leggen niet goed gekeurd. Naar aanleiding van die rechtspraak is er een commissie ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot een wijze van ten laste leggen, zoals in de onderhavige zaak is ten laste gelegd. Op 16 april 2014 is door uw hof in de zaak met rolnummer 22-004023-13 deze manier van ten laste leggen goedgekeurd. Op 24 juni 2014 heeft ook de Hoge Raad ingestemd met deze wijze van ten laste leggen. Gelet daarop kom ik terug van mijn besluit om wijziging van de tenlastelegging te vorderen.

De raadsman reageert als volgt:

Ik ben bekend met de door de advocaat-generaal aangehaalde rechtspraak. Het aanvankelijke verweer strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding komt dan ook te vervallen.

Desalniettemin stelde de verdediging zich op het standpunt dat de inleidende dagvaarding evengoed (partieel) nietig dient te worden verklaard vanwege een onvoldoende feitelijke omschrijving van het feit, zoals weergegeven in met name de eerste en tweede alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, maar ook zoals weergegeven in de derde tot en met de zesde alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, nu deze vier beschrijvingen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen.

De advocaat-generaal voer het woord als volgt:

Het verweer van de raadsman snijdt geen hout gelet op de door mijn aangehaalde jurisprudentie.

De voorzitter ontbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter volgende beslissing van het hof mede:

Het hof overweegt hierover het volgende.

Het hof stelt vast dat in het ten laste gelegde een opsomming is gegeven van (zes) specifieke seksuele handelingen, die te zien zijn op de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen. Deze nadere aanduidingen van de inhoud van de afbeeldingen van de seksuele gedragingen op, zodat daarmee is voldaan aan de in artikel 261, eerste lid, Sv gestelde eis van opgave van het feit.

Het verweer stelt voorts de vraag aan de orde of de omschrijvingen van de afbeeldingen in de tenlastelegging de eis dient te worden gesteld dat zij telkens moeten kunnen worden herleid tot een bepaaldelijk aangeduide afbeelding (dat wil zeggen onder vermelding in de tenlastelegging van een specifiek bij de afbeelding behorend nummer of kenmerk). Het hof is van oordeel dat noch uit de bepaling van artikel 261, eerste lid, Sv, noch uit de jurisprudentie deze eis kan worden afgeleid.

Het hof acht de dagvaarding derhalve geldig, nu ook overigens is gebleken dat de dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet stelt.’

Bij pleidooi is door de raadsman van verzoeker vervolgens opnieuw de nietigheid van de dagvaarding betoogd (zie de pleitnota, nummers 3 t/m 9):

‘Primair:

(partiële) nietigheid inleidende dagvaarding

3

Op de zitting van 5 november 2013 heb ik onder de punten 3, 4 en 5 van mijn toenmalig overgelegde pleitnota nog betoogd dat de dagvaarding niet voldoet aan de in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde eis dat een opgave van het feit dient te worden gedaan en dat in de tenlastelegging geen feitelijke omschrijving van de afbeeldingen wordt gegeven. In het licht van het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1497) kan deze stelling in zijn algemeenheid geen stand meer houden. In dit arrest heeft de Hoge Raad enkele uitgangspunten geformuleerd, onder ander inhoudende dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken toe het beschrijven van een gering aantal afbeeldingen, zo mogelijk ten hoogste vijf zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. Dit arrest van de Hoge Raad laat echter onverlet de volgende nietigheidsverweren.

4

De eerste twee alinea's op blad twee van de inleidende dagvaarding luidden:

‘Het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren en/of afbeelden van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) en/of de (geënsceneerde) sport- en spelsituatie nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,

en/of

Het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) posteren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft/hebben bereikt en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen.’

5

Deze omschrijvingen voldoen in de visie van de verdediging niet aan de in artikel 261 Wetboek van Strafvordering neergelegde eis dat een opgave van het feit dient te worden gedaan. In dit verband verwijs ik u naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BS1739). Uit dit arrest blijkt dat zijdens de advocaat-generaal bij uw Hof cassatie was ingesteld tegen het arrest van uw Hof d.d. 11 februari 2010. Uit de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad valt af te leiden dat het cassatieberoep zich richtte tegen de overweging van het Hof dat het ‘in aanmerking nemende de eisen die ingevolge artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering aan de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging moeten worden gesteld, zijn oordeel (heeft) beperkt tot de drie foto's waarvan de nummers expliciet in de tenlastelegging staan vermeld en waarvan de verdachte heeft verklaard te weten over welke afbeelding het gaat’. Volgens de steller van het middel was het belang bij het voorgestelde cassatiemiddel dat duidelijkheid zou worden verkregen over de manier waarop een tenlastelegging moet worden opgeteld ingeval sprake is van het voorhanden hebben van meerdere afbeeldingen die moeten worden aangemerkt als kinderporno, zonder dat het noodzakelijk is om alle aangetroffen afbeeldingen afzonderlijk te omschrijven.

6

In casu, zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad, ging het om afbeeldingen van seksuele gedragingen, welke bestonden uit:

‘Het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft/hebben bereikt (meisje in de leeftijd van elf tot vijftien jaar), waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen en/of borsten in beeld gebracht worden (onder meer (naam).10.jpg, (naam).15.jpg en (naam).45.jpg)’.

Concludeerde de advocaat-generaal bij de Hoge Raad met de steller van het middel nog dat uit het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2004 kon worden afgeleid dat dit een voldoende feitelijke omschrijving was, de Hoge Raad vernietigde het arrest, waar het Hof ha geconcludeerd dat vrijspraak, uitsluitend voor zover het Hof had verzuimd de inleidende dagvaarding nietig te verklaren, voor zover de tenlastelegging betrekking had op andere afbeeldingen dan de afbeeldingen (naam).lO.jpg, (naam).15.jpg en (naam).45.jpg.

7

Op grond van hetgeen ik hiervoor heb betoogd, meen ik dat de eerste twee alinea's op blad twee van de inleidende dagvaarding, zoals ik hiervoor heb gedicteerd, niet voldoen aan de eis van artikel 261 Wetboek van Strafvordering en ik verzoek u ter zake hiervan de dagvaarding dan ook nietig te verklaren.

8

Resteert de vraag of de derde tot en met zesde alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding wel voldoen aan de in artikel 261 Wetboek van Strafvordering gestelde eis. Ten aanzien hiervan zou verschillend gedacht kunnen worden. Uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad d.d. 20 december 2011 zou afgeleid kunnen worden dat, wil een tenlastelegging voldoen aan de eis van artikel 261 Wetboek van Strafvordering in de tenlastelegging concreet de specifieke afbeelding moet worden aangeduid. Dat ontbreekt hier in ieder geval. Hiertegen zou kunnen spreken hetgeen door de Hoge Raad is uitgemaakt in zijn arrest van 28 september 2004 (NJ 2004, nr. 684) en het hiervoor al genoemde arrest van de Hoge Rad van 24 juni 2014.

9

Echter: uit het arrest van het Hof, kenbaar uit de uitspraak van de Hoge Raad, volgt dat in die zaak de rechter-commissaris, in aanwezigheid van onder meer de raadsman van verdachte, een compilatie had bekeken van het bij verdachte aangetroffen beeldmateriaal, waarvan een proces-verbaal van bevindingen was opgemaakt, én de verdachte gen blijk had gegeven niet te begrijpen op welk materiaal en welke van de daarop vastgelegde handelingen en/of gedragingen de tenlastelegging betrekking had.

Dit in samenhang met de omschrijvingen in de tenlastelegging bracht het Hof tot het oordeel dat de tenlastelegging ten aanzien van een aantal aandachtstreepjes voldoende duidelijk en feitelijk was en voldeed aan de in artikel 261 Wetboek van Strafvordering gestelde eisen. In deze zaak ligt dat anders, nu cliënt van aanvang aan, zowel bij de politie als in eerste aanleg bij de Rechtbank, heeft aangegeven de beschrijvingen niet te herkennen van plaatjes die hij in zijn bezit zou hebben gehad. Onder de gegeven omstandigheden meen ik dan ook dat ook de omschrijving van de afbeeldingen in de alinea's drie tot en met zes niet voldoen aan de eis die artikel 261 Wetboek van Strafvordering stelt en ik verzoek u dan ook ten aanzien van deze alinea's de dagvaarding eveneens nietig te verklaren.’

Het hof heeft dien aangaande vervolgens overwogen:

‘Geldigheid van de inleidende dagvaarding

Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het preliminaire verweer gevoerd dat de inleidende dagvaarding (partieel) nietig dient te worden verklaard vanwege een onvoldoende feitelijke omschrijving van het feit, zoals weergegeven in met name de eerste en tweede alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, maar ook zoals weergegeven in de derde tot en met de zesde alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, nu deze vier beschrijvingen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen.

Het hof overweegt hierover het volgende.

De verdachte is ten laste gelegd — kort weergegeven — grootschalig bezit van kinderporno en een gewoonte maken daarvan.

Vooropgesteld dient te worden dat aan de term ‘afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) gestelde eis van opgave van het feit. Er bestaat geen grond anders te oordelen in het geval de tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen (vgl. HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497).

Het hof acht de dagvaarding derhalve geldig, nu ook overigens is gebleken dat de dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet stelt.’

Uit uw rechtspraak over dit punt kan het volgende blijken, zie in het bijzonder HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3322 (en daarvoor al HR 28 september 2004, NJ 2004/684, HR 20 december 2011, NJ 2012/147, m.nt. J.M. Reijntjes, HR 24 juni 2014, NJ 2014/339, m.nt. J.M. Reijntjes):

‘2.4.

Ingevolge de art. 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers — zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij — de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen (vgl. HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095, NJ 1996/126 en ECLI:NL:HR:1995:ZD0096, NJ 1996/127). Met het oog daarop dient ingevolge art. 261 Sv de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.

2.5.

Aangezien het de Hoge Raad bekend was dat onduidelijkheid bestond over de wijze waarop in het bijzonder het grootschalige bezit van — kort gezegd — kinderporno kan of moet worden tenlastegelegd, zijn in HR 20 december 2011,

ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 en HR 24 juni 2014,

ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339 enkele uitgangspunten geformuleerd met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno. Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen — zo mogelijk ten hoogste vijf — zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.

2.6.

De onderhavige tenlastelegging heeft, in afwijking van de hiervoor onder 2.5 aanbevolen werkwijze, betrekking op het bezit van 864 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die — zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 864 afbeeldingen — in vier nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tenlastelegging heeft zich dus niet beperkt tot — een beschrijving van — een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv in gevallen als de onderhavige stelt aan de dagvaarding, vloeit voort dat de tenlastelegging met het oog op de in 2.4 genoemde duidelijkheid voor in het bijzonder de verdachte en de rechter ten aanzien van elk van die afbeeldingen, hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. Indien de tenlastelegging niet aan die eisen voldoet en de verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding.

2.7.

Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.3.1 is weergegeven heeft de raadsvrouwe van de verdachte (ook) met betrekking tot de zeven afbeeldingen waarvan het Hof uiteindelijk in zijn bewezenverklaring is uitgegaan, beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding op de grond dat onduidelijk is wat op deze afbeeldingen te zien is, zodat de verdachte niet weet waartegen hij zich moet verdedigen. Aldus is een verweer gevoerd waarop het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien in de bestreden uitspraak zodanige beslissing niet voorkomt, is het middel gegrond.’

In het onderhavige geval heeft de opsteller van de tenlastelegging niet ervoor gekozen om een beperkt aantal afbeeldingen concreet te beschrijven, terwijl het volgens hem wel gaat om een grootschalige collectie kinderporno. De eerste alinea van de tenlastelegging maakt dat wel duidelijk. Van alle afbeeldingen had in de tenlastelegging derhalve hetzij een voldoende concrete beschrijving moeten worden opgenomen (en geen generieke beschrijving van categorieën), hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier moeten worden vermeld. Dat is ook namens verzoeker expliciet gesteld in hoger beroep. Voor verzoeker was onvoldoende duidelijk waartegen hij zich nu in concreto moest verdedigen.

Met name uit uw uitspraak van 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3322 kan blijken dat het arrest niet in stand kan blijven. De tenlastelegging voldoet immers niet aan de door u daarin nog eens helder uiteengezette eisen op grond van art. 261 Sv. Verzoeker heeft tegen de wijze van ten laste leggen ook expliciet en aanhoudend verweer gevoerd, zodat hij voldoende belang heeft bij deze klacht, temeer nu naar voren is gebracht dat verzoeker zich ten aanzien van bepaalde afbeeldingen niet ervan bewust was dat het om verboden beeldmateriaal ging (zie ook middel II). In het onderhavige geval had het hof derhalve de dagvaarding nietig dienen te verklaren.

Het oordeel van het hof getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze van ten laste leggen van grootschalige kinderporno (zie in dat verband art. 261 Sv al of niet in verbinding met art. 240b Sr). In ieder geval is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, omdat het niets heeft overwogen over de verdedigingspositie van verzoeker. Niet is vastgesteld dat, anders dan betoogd door de verdediging, voor verzoeker voldoende duidelijkheid bestond over de beslissingsstructuur van art. 348 en 350 Sv (ECLI:NL:HR:2015:3322, r.o. 2.4). Het arrest kan dan ook niet in stand blijven.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid zijn bedreigd. In het bijzonder zijn art. 358 en 359 juncto 415 Sv geschonden, doordat het hof niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat een strafuitsluitingsgrond aanwezig was (te weten: de afwezigheid van alle schuld omdat verzoeker zich niet realiseerde dat het (gedeeltelijk) ging om strafbare afbeeldingen).

Toelichting

Namens verzoeker is door de raadsman bij pleidooi het volgende verweer gevoerd (pleitnota, nummers 19 t/m 21):

‘Fotoboeken, videobanden en dvd's

19

In de visie van cliënt zou het hier gaan om naturistische opnamen. Met name waar het de AZOV-films betreft, waarover in het dossier wordt gerelateerd in het proces-verbaal van overdracht d.d 15 oktober 2010 (p. 9 – 16) (zie ook p. 269 – 270). Alvorens deze werden vrijgegeven door de douane, heeft cliënt het e-mailbericht d.d. 1 februari 2010 toegezonden aan de douane, waarna deze films heeft vrijgegeven. Cliënt stelt altijd in de veronderstelling te hebben verkeerd dat dit soort films in Nederland toelaatbaar waren en niet onder de categorie kinderporno vielen. Dat het onderscheid kennelijk ook niet altijd eenvoudig te maken is, volgt ook wel uit het dossier. In dit verband verwijs ik u naar het proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 maart 2011 (p. 265 – 268). Hierin worden 16 foto's beschreven, waarop naakte kinderen staan afgebeeld, maar toch niet als kinderpornografisch kunnen worden aangeduid, terwijl in het proces-verbaal van bevindingen van de heer [verbalisant 1] d.d. 6 november 2011 (proces-verbaalnummer: PL1850 2010095997-50) videobanden worden beschreven met spelende jongens op het strand, zwemmende — en sportende jongens.

20

In de films zijn er momenten waarop de jongens zich wassen, douchen, in de sauna zitten en daarbij geheeld naakt gefilmd zijn of naakt in het bos, op het strand of in het water spelen. Deze films worden, zonder overigens zonder dat specifiek wordt aangegeven waarom, wel als kinderpornografisch aangeduid.

21

Met betrekking tot de afbeeldingen in de fotoboeken, catalogussen en tijdschriften stelt cliënt dat deze in 2005 ook al bij hem in beslag waren genomen en dat hij deze toen heeft teruggekregen. In dit verband verwijs ik u naar het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 maart 2011 (p. 120 – 123), waarin op blad 2 naast nieuw ook zeer oud en gedateerd materiaal uit naar schatting de jaren 1980 en 1990 werd aangetroffen. Cliënt stelt zich om die reden niet gerealiseerd te hebben dat dit alles strafbare afbeeldingen waren.’

Dit verweer kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verweer bedoeld in art. 358 lid 3 Sv, waarop door het hof een gemotiveerde beslissing had moeten volgen (zie immers ook art. 359 lid 2, eerste volzin, Sv). Namens verzoeker is een beroep gedaan op rechtsdwaling, meer in het bijzonder ten aanzien van de strafbaarheid van het beeldmateriaal.

Uw vaste jurisprudentie is dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (zie HR 23 mei 1995, NJ 1995/631, HR 4 april 2006, NJ 2007/144 en HR 26 februari 2008, NJ 2008/148).

Het hof had op dit verweer moeten antwoorden. Voldoende onderbouwd is aangevoerd dat verzoeker zich niet had gerealiseerd dat het ging om strafbare afbeeldingen als bedoeld in art. 240b Sr: soortgelijk materiaal werd niet als pornografisch aangemerkt en een deel van het materiaal was al eerder in beslag genomen maar weer aan verzoeker teruggegeven. Daarmee is afdoende een beroep gedaan op rechtsdwaling en de beslissing daarop is verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat niet gezegd kan worden dat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.

Van belang is hierbij nog dat de bewezen verklaarde seksuele gedragingen onder meer bestonden uit:

‘het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren en/of afbeelden van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) en/of de (geënsceneerde) sport en de spelsituatie nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden

en/of

Verzoeker verwijst ook naar bewijsmiddelen 10 tot en met 13. Verzoeker heeft zodoende voldoende belang bij zijn klacht, nu het verweer zag op materiaal dat ten laste van hem is aangemerkt als kinderporno en als zodanig bewezen is verklaard en in de straftoemeting een voor verzoeker nadelige rol zal hebben gespeeld.

Het hof had op het verweer aldus een gemotiveerde beslissing moeten nemen. Deze omissie is met nietigheid bedreigd, zie immers art. 358 lid 5 en art. 359 lid 8 Sv. Ook om deze reden kan het arrest niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, die verklaart tot deze ondertekening en indiening te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

Den Haag, 5 april 2016

J.S. Nan