Vgl. onder meer HR 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1354, NJ 2014/329 m.nt. Rozemond. In deze zaak was de betreffende verdachte veroordeeld voor ontucht met zijn nichtje en hielden de bewijsmiddelen ter zake niet meer in dan (i) de (gedetailleerde) verklaringen van het nichtje over die ontucht tijdens het oppassen door de verdachte, onder meer inhoudende dat de verdachte daarbij pornoblaadjes gebruikte, en (ii) de verklaring van de verdachte dat hij in de bewezenverklaarde periode heeft opgepast op zijn nichtje en dat er toen pornoblaadjes in huis lagen. De Hoge Raad verwierp het middel dat klaagde dat het bewezenverklaarde ontoereikend was gemotiveerd. Met Rozemond, annotator bij dit arrest, meen ik dat de invulling van de vereiste ‘steun’ voor de aangifte in deze zaak minimaal is, en dat een bevestiging van de ‘concrete context’ door Uw Raad desondanks als niet-onvoldoende is aangemerkt. In de onderhavige zaak is de ondersteuning van de aangifte door bijkomend bewijsmateriaal meer solide.
HR, 17-11-2015, nr. 14/04550
ECLI:NL:HR:2015:3322
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
17-11-2015
- Zaaknummer
14/04550
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:3322, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 17‑11‑2015; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2267, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2015:2267, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 22‑09‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3322, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 14‑11‑2014
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2017/217 met annotatie van A.H. Klip
SR-Updates.nl 2015-0517 met annotatie van J.H.J. Verbaan
NbSr 2016/9
Uitspraak 17‑11‑2015
Inhoudsindicatie
Tenlastelegging grootschalige kinderpornografie, art. 240b Sr en art. 261. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1995:ZD0095 en ECLINL:HR:1995:ZD0096 en voegt daaraan toe dat ex art. 261 Sv de dagvaarding een opgave dient te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan. HR herhaalt voorts in ECLI:NL:HR:2011:BS1739 en ECLI:NL:HR:2014:1497 geformuleerde uitgangspunten m.b.t. de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno en de daarin geplaatste opmerkingen over de wijze van ten laste leggen in zaken als i.c. en de wijze(n) waarop bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict. De onderhavige tll. heeft, in afwijking van de hiervoor aanbevolen werkwijze, betrekking op het bezit van 864 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 864 afbeeldingen in vier nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tll. heeft zich dus niet beperkt tot - een beschrijving van - een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv in gevallen als i.c. stelt aan de dagvaarding vloeit voort dat de tll. t.b.v. de hiervoor genoemde duidelijkheid voor i.h.b. verdachte en de rechter t.a.v. elk van die afbeeldingen hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. Indien de tll. niet aan die eisen voldoet en verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding. I.c. heeft de raadsvrouwe van verdachte (ook) m.b.t. de zeven afbeeldingen waarvan het Hof uiteindelijk in zijn bewezenverklaring is uitgegaan, beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding op de grond dat onduidelijk is wat op deze afbeeldingen te zien is, zodat verdachte niet weet waartegen hij zich moet verdedigen. Aldus is een verweer gevoerd waarop het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien in de bestreden uitspraak zodanige beslissing niet voorkomt, is het middel gegrond.
Partij(en)
17 november 2015
Strafkamer
nr. S 14/04550
CB/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 26 augustus 2014, nummer 21/003028-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.O.A.N. de Vries, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist op het beroep op de nietigheid van de dagvaarding wat betreft het onder 2 tenlastegelegde.
2.2.1.
Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot aantal) afbeelding(en), te weten 864, althans een of meer, foto('s) en/of een film en/althans (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een of meer computer(s) en/of een harddisk(s) en/of usb-stick(s)) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of/althans in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit:
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling."
2.2.2.
Daarvan is bewezenverklaard dat:
"hij op 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten een computer en een usb-stick) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit:
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of
- het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt waarbij de afbeelding een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling."
2.3.1.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"Volgens het proces-verbaal onderzoek afbeeldingen zijn er in totaal 865 afbeeldingen aangetroffen die volgens vastgestelde criteria zijn aan te merken als kinderpornografisch. Van deze 865 bestanden zijn totaal 20 bestanden die zonder speciale software door de gebruiker zijn te benaderen. De overige 845 bestanden zijn niet zonder speciale software door de gebruiker te benaderen (p. 8033).
Uit de Media Overview blijkt dat bijna alle afbeeldingen die na de tweede controle als kinderpornografisch zijn aangemerkt op de gegevensdragers van cliënt zijn verwijderd op 7 bestanden na (p. 8036 & 8037). Uit het Media Overview blijkt voorts dat cliënt op zijn drie laptops en Kruidvat usb-stick ruim 60.000 bestanden had staan, waarop cliënt dus slechts 7 bestanden had staan die na de tweede controle als kinderpornografisch kunnen worden aangemerkt.
(...)
Aangezien de collectiescan en de selectie van de aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen gebaseerd is op de volledige 865 bestanden, is het onduidelijk of de selectie mede omvat de 7 afbeeldingen die 'accessible' waren en waarover cliënt wel beschikkingsmacht had. Het is onduidelijk wat op deze specifieke 7 afbeeldingen te zien is. Cliënt weet derhalve niet waartegen hij zich moet verdedigen. Hij weet alleen dat hij deze 7 afbeeldingen kennelijk over het hoofd gezien heeft. Reden om te vermoeden dat deze afbeeldingen wellicht minder laakbaar waren dan de overige afbeeldingen, die cliënt wel direct heeft verwijderd.
Ik verzoek u daarom de dagvaarding voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig te verklaren, omdat de kinderpornografische afbeeldingen daarin onvoldoende feitelijk zijn omschreven. Dat is mogelijk in de hand gewerkt door de volstrekt onvoldoende feitelijke omschrijving in het proces-verbaal. Dat bestaat immers uit niet meer dan een tabellarische weergave van het geheel aantal aangetroffen afbeeldingen en mist onderscheidend vermogen."
2.3.2.
Het Hof heeft met betrekking tot het aldus aangevoerde als volgt overwogen en beslist:
"Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof het volgende. Op pagina 8036 van het dossier is weergegeven dat op
7 november 2011 in totaal nog 7 kinderpornografische afbeeldingen 'accessible' waren, dat wil zeggen zonder speciale software voor verdachte toegankelijk. Op de bij verdachte in beslaggenomen laptops en USB-stick zijn veel meer pornografische afbeeldingen en filmpjes aangetroffen, maar deze waren op 7 november 2011, de tenlastegelegde datum, niet meer 'accessible' en dus niet zonder speciale software voor verdachte toegankelijk. Nu alleen de datum 7 november 2011 is tenlastegelegd en niet vast te stellen is of verdachte de overige kinderpornografische afbeeldingen en filmpjes op 7 november 2011 of reeds voor die datum heeft verwijderd, komt het hof tot bewezenverklaring van slechts 7 kinderpornografische afbeeldingen.
De raadsvrouw heeft bepleit dat in het dossier niet is terug te vinden wat er op deze 7 afbeeldingen is afgebeeld, zodat niet bewezen kan worden dat het afbeeldingen betreft zoals tenlastegelegd, hetgeen zou dienen te leiden tot vrijspraak.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In het politieproces-verbaal is opgenomen dat op de inbeslaggenomen gegevensdragers (voorzover hier van belang: een laptop merk Toshiba en een USB-stick met opschrift Kruidvat) kinderpornografisch materiaal is aangetroffen. Van dit kinderpornografisch materiaal waren op 7 november 2011 in totaal 7 afbeeldingen 'accessible', 1 op de laptop en 6 op de USB-stick. In het proces-verbaal is voorts opgenomen dat de beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, verricht is met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b Sr, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het college van procureurs-generaal d.d. 1 november 2010, NR 2010 A025. Van een selectie van 3 van de op de USB-stick aangetroffen afbeeldingen is een omschrijving opgenomen.
Verdachte heeft zelf ook verklaard: 'Op de USB-stick gaan jullie wel kinderporno vinden. Ik dacht dat het om ongeveer 12 afbeeldingen ging'.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat op de 7 'accessible' afbeeldingen, waarvan er 1 op de laptop stond en 6 op de USB-stick stonden, seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes/categorieën. De omschrijvingen van genoemde categorieën zijn voldoende concreet, zodat deze afbeeldingen als kinderpornografische afbeeldingen zijn aan te merken."
2.4.
Ingevolge de art. 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers - zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij - de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen (vgl. HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095, NJ 1996/126 en ECLI:NL:HR:1995:ZD0096, NJ 1996/127). Met het oog daarop dient ingevolge art. 261 Sv de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan.
2.5.
Aangezien het de Hoge Raad bekend was dat onduidelijkheid bestond over de wijze waarop in het bijzonder het grootschalige bezit van - kort gezegd - kinderporno kan of moet worden tenlastegelegd, zijn in HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339 enkele uitgangspunten geformuleerd met het oog op de strafrechtelijke beoordeling van het op grote(re) schaal voorhanden hebben van kinderporno. Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal (representatieve) afbeeldingen - zo mogelijk ten hoogste vijf - zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalige karakter, hetgeen betekent dat de concrete afbeeldingen of de exacte hoeveelheid kinderporno niet behoeven te worden besproken, of op grond van de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef uit het aangetroffen materiaal, mits de verdachte in de gelegenheid is gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.
2.6.
De onderhavige tenlastelegging heeft, in afwijking van de hiervoor onder 2.5 aanbevolen werkwijze, betrekking op het bezit van 864 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die - zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 864 afbeeldingen - in vier nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tenlastelegging heeft zich dus niet beperkt tot - een beschrijving van - een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv in gevallen als de onderhavige stelt aan de dagvaarding, vloeit voort dat de tenlastelegging met het oog op de in 2.4 genoemde duidelijkheid voor in het bijzonder de verdachte en de rechter ten aanzien van elk van die afbeeldingen, hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. Indien de tenlastelegging niet aan die eisen voldoet en de verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding.
2.7.
Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.3.1 is weergegeven heeft de raadsvrouwe van de verdachte (ook) met betrekking tot de zeven afbeeldingen waarvan het Hof uiteindelijk in zijn bewezenverklaring is uitgegaan, beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding op de grond dat onduidelijk is wat op deze afbeeldingen te zien is, zodat de verdachte niet weet waartegen hij zich moet verdedigen. Aldus is een verweer gevoerd waarop het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien in de bestreden uitspraak zodanige beslissing niet voorkomt, is het middel gegrond.
3. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2015.
Conclusie 22‑09‑2015
Inhoudsindicatie
Tenlastelegging grootschalige kinderpornografie, art. 240b Sr en art. 261. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1995:ZD0095 en ECLINL:HR:1995:ZD0096 en voegt daaraan toe dat ex art. 261 Sv de dagvaarding een opgave dient te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan. HR herhaalt voorts in ECLI:NL:HR:2011:BS1739 en ECLI:NL:HR:2014:1497 geformuleerde uitgangspunten m.b.t. de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno en de daarin geplaatste opmerkingen over de wijze van ten laste leggen in zaken als i.c. en de wijze(n) waarop bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict. De onderhavige tll. heeft, in afwijking van de hiervoor aanbevolen werkwijze, betrekking op het bezit van 864 afbeeldingen, dus op grootschalige kinderporno, die zonder nadere verduidelijking of herleidbaarheid tot die 864 afbeeldingen in vier nader omschreven categorieën is onderverdeeld. De steller van de tll. heeft zich dus niet beperkt tot - een beschrijving van - een beperkte selectie van (representatieve) afbeeldingen. Uit de eisen die art. 261 Sv in gevallen als i.c. stelt aan de dagvaarding vloeit voort dat de tll. t.b.v. de hiervoor genoemde duidelijkheid voor i.h.b. verdachte en de rechter t.a.v. elk van die afbeeldingen hetzij een voldoende concrete beschrijving dient te bevatten, hetzij de vindplaats van die beschrijving in het dossier dient te vermelden. Indien de tll. niet aan die eisen voldoet en verdachte daarop beroep doet, kan zulks grond vormen voor nietigverklaring van de dagvaarding. I.c. heeft de raadsvrouwe van verdachte (ook) m.b.t. de zeven afbeeldingen waarvan het Hof uiteindelijk in zijn bewezenverklaring is uitgegaan, beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding op de grond dat onduidelijk is wat op deze afbeeldingen te zien is, zodat verdachte niet weet waartegen hij zich moet verdedigen. Aldus is een verweer gevoerd waarop het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien in de bestreden uitspraak zodanige beslissing niet voorkomt, is het middel gegrond.
Nr. 14/04550 Zitting: 22 september 2015 | Mr. Aben Conclusie inzake: [verdachte] |
1. Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 26 augustus 2014 de verdachte ter zake van 1 primair “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en 2 “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden en drie dagen, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, onder de algemene en bijzondere voorwaarden als in het bestreden arrest vermeld. Het hof heeft de verdachte voor de genoemde feiten voorts veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis. Ten slotte heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in het bestreden arrest vermelde in beslag genomen voorwerpen.
2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld en heeft mr. J.O.A.N. de Vries, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt - als ik het goed begrijp – dat het hof een tot het bewijs gebezigd proces-verbaal heeft gedenatureerd, terwijl (kennelijk met weglating van dit bewijsmiddel, DA) het onder 1 bewezenverklaarde voor zover inhoudende het “seksueel binnendringen van het lichaam van die [betrokkene]” ontoereikend is gemotiveerd.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:
“hij op 20 juli 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, met [betrokkene] (geboren [geboortedatum] 1995), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [betrokkene], hebbende verdachte:
- die [betrokkene] getongzoend, en
- die [betrokkene] gestreeld en afgetrokken en zich door die [betrokkene] laten strelen en
- zich door die [betrokkene] laten pijpen”
5. Dit bewezenverklaarde berust op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 12 augustus 2014 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb [betrokkene] opgehaald en we zijn in mijn appartement beland. We hebben getongzoend en ook elkaar over en weer gestreeld. Aftrekken hebben we ook gedaan. Ik denk (dat, DA) ik hem heb afgetrokken.
2. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 31 januari 2013 van de politierechter in de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Almelo, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
[betrokkene] is op 20 juli 2011 inderdaad bij mij geweest in Mariaparochie. Ik heb hem opgehaald. Ik heb met hem getongzoend. Als u mij zegt dat ik bij de politie heb verklaard dat ik [betrokkene] heb afgetrokken, dan zal dat wel zo zijn. Ik heb bij de politie namelijk wel de waarheid verklaard. Ik heb [betrokkene] gestreeld en hij mij ook.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van 3e verhoor verdachte (als bijlage van het proces-verbaal, genummerd 201111081250) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Opmerking verbalisanten: [betrokkene] heeft verklaard dat hij jou heeft gepijpt. Hoe verklaar je dit?
Antwoord verdachte: Dat zou kunnen.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage van het proces-verbaal, genummerd PL05KP 2011082142-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene]:
Ik ben [betrokkene] en ik ben geboren op [geboortedatum] 1995. Ik zat veel op de computer. Ik had een profiel aangemaakt op een gaysite. Mijn profielnaam is [betrokkene]. Ik had mijn eigen leeftijd daarbij gezet, 15 jaar. In Mariaparochie moesten we bij een appartement zijn.
Een man kwam naar buiten en gaf mij een hand. We zijn naar de slaapkamer gegaan. We kleedden ons allebei zelf uit totdat we allebei naakt waren en we gingen samen op het bed liggen. Ik heb ongeveer vijf à tien minuten met hem getongzoend. Vervolgens heb ik hem gepijpt. Dat duurde ongeveer vijf minuten. De man zat vervolgens met zijn hand aan mijn kont.”
6. Het hof heeft nog de volgende bewijsoverweging gewijd aan het onder 1 bewezenverklaarde:
“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van aangever, te twijfelen. Daarentegen heeft verdachte zeer wisselende verklaringen afgelegd over de verrichte handelingen.”
7. De verklaring van de verdachte die volgens de steller van het middel door het hof zou zijn gedenatureerd, is hiervoor onder 5 opgenomen als 3e bewijsmiddel. Ik meen dat het onder 1 bewezenverklaarde feit en in het bijzonder het bewezenverklaarde “seksueel binnendringen” ook met weglating van dit bewijsmiddel toereikend is gemotiveerd. De in de bewezenverklaring bedoelde [betrokkene] heeft blijkens zijn als bewijsmiddel 4 opgenomen verklaring immers verklaard dat hij verdachte heeft gepijpt, terwijl de overige in de bewezenverklaring opgenomen seksuele handelingen – die tijdens dezelfde ontmoeting werden verricht als het pijpen - uit (meerdere) andere gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen. Daarbij merk ik op dat naar het oordeel van de Hoge Raad niet ieder onderdeel van de bewezenverklaring, zelfs niet de kern van de verweten gedraging, behoeft te berusten op meer dan één getuigenverklaring.1.De klacht dat het hof een verklaring van de verdachte heeft gedenatureerd, kan derhalve onbesproken blijven.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig te verklaren, althans dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de dagvaarding niet voldoet aan de vereisten van art. 261 Sr en derhalve nietig moet worden verklaard.
10. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot aantal) afbeelding(en), te weten 864, althans een of meer, foto('s) en/of een film en/althans (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een of meer computer(s) en/of een harddisk(s) en/of usb-stick(s)) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of/althans in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit: - het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.”
11. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten een computer en een usb-stick) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit:
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.”
12. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman gepleit overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota. Deze houdt, voor zover van belang, in:
“Aangezien de collectiescan en de selectie van de aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen gebaseerd is op de volledige 865 bestanden, is het onduidelijk of de selectie mede omvat de 7 afbeeldingen die 'accesible' waren en waarover cliënt wel beschikkingsmacht had. Het is onduidelijk wat op deze specifieke 7 afbeeldingen te zien is. Cliënt weet derhalve niet waartegen hij zich moet verdedigen. Hij weet alleen dat hij deze 7 afbeeldingen kennelijk over het hoofd gezien heeft. Reden om te vermoeden dat deze afbeeldingen wellicht minder laakbaar waren dan de overige afbeeldingen, die cliënt wel direct heeft verwijderd.
Ik verzoek u daarom de dagvaarding voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig te verklaren, omdat de kinderpornografische afbeeldingen daarin onvoldoende feitelijk zijn omschreven. Dat is mogelijk in de hand gewerkt door de volstrekt onvoldoende feitelijke omschrijving in het proces-verbaal. Die bestaat immers uit niet meer dan een tabellarische weergave van het geheel aantal aangetroffen afbeeldingen en mist onderscheidend vermogen.”
13. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof het volgende. Op pagina 8036 van het dossier is weergegeven dat op 7 november 2011 in totaal nog 7 kinderpornografische afbeeldingen “accessible” waren, dat wil zeggen zonder speciale software voor verdachte toegankelijk.
Op de bij verdachte in beslaggenomen laptops en USB-stick zijn veel meer pornografische afbeeldingen en filmpjes aangetroffen, maar deze waren op 7 november 2011, de tenlastegelegde datum, niet meer “accessible” en dus niet zonder speciale software voor verdachte toegankelijk. Nu alleen de datum 7 november 2011 is tenlastegelegd en niet vast te stellen is of verdachte de overige kinderpornografische afbeeldingen en fimpjes op 7 november 2011 of reeds voor die datum heeft verwijderd, komt het hof tot bewezenverklaring van slechts 7 kinderpornografische afbeeldingen.
De raadsvrouw heeft bepleit dat in het dossier niet is terug te vinden wat er op deze 7 afbeeldingen is afgebeeld, zodat niet bewezen kan worden dat het afbeeldingen betreft zoals tenlastegelegd, hetgeen zou dienen te leiden tot vrijspraak.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In het politieproces-verbaal is opgenomen dat op de inbeslaggenomen gegevensdragers (voorzover hier van belang: een laptop merk Toshiba en een USB-stick met opschrift Kruidvat) kinderpornografisch materiaal is aangetroffen. Van dit kinderpornografisch materiaal waren op 7 november 2011 in totaal 7 afbeeldingen “accessible”, 1 op de laptop en 6 op de USB-stick. In het proces-verbaal is voorts opgenomen dat de beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, verricht is met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b Sr, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het college van procureurs-generaal d.d. 1 november 2010, NR 2010 A025. Van een selectie van 3 van de op de USB-stick aangetroffen afbeeldingen is een omschrijving opgenomen.
Verdachte heeft zelf ook verklaard: “Op de USB-stick gaan jullie wel kinderporno vinden. Ik dacht dat het om ongeveer 12 afbeeldingen ging”.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat op de 7 “accessible” afbeeldingen, waarvan er 1 op de laptop stond en 6 op de USB-stick stonden, seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes/categorieën. De omschrijvingen van genoemde categorieën zijn voldoende concreet, zodat deze afbeeldingen als kinderpornografische afbeeldingen zijn aan te merken.”
14. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende – kort gezegd – dat en waarom de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Het verweer kan echter niet doorgaan voor een standpunt zoals bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, aangezien dit standpunt, gezien de inhoud en strekking ervan, op de voet van art. 358, derde lid, Sv uitsluitend zou kunnen worden aangemerkt als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer. Naar mijn inzicht had het hof dit verweer inderdaad als zodanig moeten opvatten. De hiervan afwijkende beslissing moet worden opgenomen in het bestreden arrest, en zulks op grond van art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv met redenen omkleed.
15. Dat laatste heeft het hof echter wel gedaan, zij het ten dele. Daarop kom ik hierna onder 17 terug. Dat in het cassatiemiddel naar de verkeerde wetsbepaling wordt verwezen, zie ik door de vingers, mede omwille van de rechtsvraag die daarin wordt opgeworpen en die - als ik het goed zie - in de jurisprudentie van de Hoge Raad nog niet eerder expliciet is beantwoord.
16. Het verweer houdt in dat de verdachte niet weet waartegen hij zich moet verdedigen op de grond dat “onduidelijk is wat te zien is op de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ waren en waarover de verdachte de beschikkingsmacht had”. Geconcludeerd wordt (“Ik verzoek u daarom”) dat de in de tenlastelegging bedoelde “kinderpornografische afbeeldingen daarin onvoldoende feitelijk zijn omschreven”, hetgeen moet leiden tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde. Hoewel het argument dat de afbeeldingen in de tenlastelegging onvoldoende feitelijk zijn omschreven als een conclusie wordt gepresenteerd van het eerder aangedragen punt dat onduidelijk is wat op de zeven afbeeldingen is te zien, lees ik hierin tevens een ander argument dat voor nietigverklaring van de tenlastelegging zou pleiten. Dat leg ik hierna uit.
17. Mede gelet op hetgeen in cassatie daarover wordt aangevoerd, is met het verweer voor zover inhoudende dat de afbeeldingen onvoldoende feitelijk zijn omschreven kennelijk niet bedoeld te klagen dat de omschrijvingen te kwalificatief (in tegenstelling tot te feitelijk) zijn, maar heeft het hof het verweer in zoverre kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als klagende dat de verdachte onvoldoende duidelijk was om welke concrete gedragingen het op de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen ging. Gelet op de inhoud van de in de tenlastelegging opgenomen “categorieën” van seksuele gedragingen, inhoudende zeer duidelijk omschreven (verschillende) seksuele gedragingen, acht ik ’s hofs oordeel dat de omschrijvingen voldoende concreet zijn, niet onbegrijpelijk. Hoewel het hof het verweer als een bewijsverweer heeft opgevat, kan ’s hofs verwerping van het (niet gevoerde bewijs)verweer derhalve in zoverre als een verwerping van het beroep op de nietigverklaring van de dagvaarding worden beschouwd.
18. Het hof heeft het verweer voor zover inhoudende dat “onduidelijk is wat te zien is op de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ waren en waarover de verdachte de beschikkingsmacht had” verworpen door – kort gezegd - te overwegen dat en waarom uit het politieproces-verbaal en een verklaring van de verdachte kan worden afgeleid dat op de zeven betreffende afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtenstreepjes/categorieën. Ik meen dat het hof het verweer daarmee te beperkt heeft uitgelegd en dat het hof niet heeft gerespondeerd op de in het verweer schuilende rechtsvraag, die in cassatie wat duidelijker wordt opgeworpen. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt namelijk gesteld dat in de tenlastelegging “geen specifieke handelingen welke zichtbaar zouden zijn geweest op de afbeeldingen worden ‘geïdentificeerd’ naar de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ zouden zijn geweest, noch wordt verwezen naar concrete afbeeldingen of vindplaatsen van deze afbeeldingen in het procesdossier”. Het middel berust daarmee op de (rechts)opvatting dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, in de tenlastelegging geïndividualiseerd moeten worden. Zo gelezen heeft het hof in zoverre onvoldoende op het verweer gerespondeerd. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden indien hof het verweer slechts kon verwerpen. Dat is het geval indien de bedoelde rechtsopvatting onjuist is. Deze opvatting zal ik dan ook hierna bespreken.
19. Voor de verdachte is een tenlastelegging pas goed te begrijpen, als hij daaruit kan vernemen (i) welk specifiek gedrag hem wordt verweten, én (ii) op welk delict wordt gedoeld.2.De tenlastelegging moet in dat opzicht voldoende duidelijk zijn. De Hoge Raad heeft op 24 juni 2014 een arrest gewezen3.waarin enkele uitgangspunten zijn geformuleerd wat betreft de strafrechtelijke beoordeling – in het bijzonder het tenlasteleggen - van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno. In dit arrest verwijst de Hoge Raad allereerst naar een eerder arrest, namelijk van 20 december 2011.4.In dat arrest had de Hoge Raad geoordeeld:
"Opmerking verdient nog dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tenlastelegging zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen. Bewezenverklaring daarvan kan dan immers worden gekwalificeerd als 'meermalen gepleegd', terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan door middel van het opnemen van al die afbeeldingen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, bijvoorbeeld doordat dat grootschalige karakter op de terechtzitting aan de orde wordt gesteld."
Daaraan voegde de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2014 toe dat hetzelfde geldt indien is tenlastegelegd dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het misdrijf. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de steller van de tenlastelegging zich “bij voorkeur” zou moeten beperken tot “het beschrijven van een gering aantal afbeeldingen, zo mogelijk ten hoogste vijf zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken” (rov. 3.7). Deze wenselijkheid heeft echter een praktische achtergrond en geen principiële, nu de Hoge Raad in rov. 3.5 en rov. 3.7 opmerkt dat tenlastelegging van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno vraagt om “praktisch werkbare uitgangspunten” dan wel “begrenzing van de omvang van het voorbereidend onderzoek enerzijds en de omvang van het onderzoek ter terechtzitting anderzijds”. Uit dit arrest kan mijns inziens niet worden afgeleid hoe de Hoge Raad oordeelt over de opvatting dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, in de tenlastelegging geïndividualiseerd moeten worden. Zijn standpunt daaromtrent kan mijns inziens evenmin uit andere jurisprudentie worden afgeleid, nu de vraag naar de juistheid van die opvatting zich nog niet heeft voorgedaan. Wellicht lijkt dat op het eerste gezicht wel het geval in HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0226, NJ 2007/82, waarin het eveneens ging om het bezit van kinderporno. Het tweede middel klaagde onder meer “dat het hof de tenlastelegging ten onrechte niet nietig had verklaard, doordat dit onderdeel van de tenlastelegging niet was toegespitst op een aantal concrete afbeeldingen, waardoor de verdachte zich niet tegen de beschuldigingen kon verdedigen”. De Hoge Raad oordeelde:
“Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt niet in dat aldaar door of namens de verdachte een beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, dus ook niet op de in het middel vermelde grond. Mede gelet daarop geeft het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het Hof dat de wijze waarop de afbeeldingen in de tenlastelegging zijn aangeduid, niet zodanig is dat de verdachte daardoor in zijn verdediging is belemmerd, niet blijk van miskenning van de in art. 261 Sv gestelde eisen en ook overigens niet van een verkeerde rechtsopvatting. De klacht faalt daarom.”
Nu de Hoge Raad het middel mede – en dus niet uitsluitend – liet falen op de omstandigheid dat ter zitting geen beroep was gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, kan dit arrest mijns inziens echter evenmin helderheid bieden.
20. Zelf meen ik dat de (rechts)opvatting dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, in de tenlastelegging geïndividualiseerd moeten worden, juist is. Alleen dan weet de verdachte immers voldoende tegen welk specifiek verwijt hij zich kan verdedigen. Dat betekent niet dat er niet meer gecategoriseerd mag worden en dat elke in de tenlastelegging bedoelde afbeelding bijvoorbeeld moet zijn genummerd of van een naam voorzien, maar het betekent wel dat de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen voor de verdachte aanwijsbaar (en daarmee vindbaar) moeten zijn. De steller van de tenlastelegging kan daarvoor de betreffende bestanden of afbeeldingen bijvoorbeeld in “mappen a t/m z” onderbrengen, waarna de daarin opgenomen afbeeldingen in de tenlastelegging worden beschreven. Dat omschrijven mag – en dat kan wanneer het gaat om grote aantallen bestanden of afbeeldingen ook niet anders – categorisch gebeuren. Dat leid ik onder meer af uit HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710, NJ 2004/684. De Hoge Raad oordeelde in die zaak (waarin het openbaar ministerie cassatie had ingesteld) dat de tenlastelegging tot en met het vierde gedachtestreepje voldeed aan de vereisten van art. 261 Sv. De Hoge Raad vernietigde het bestreden arrest ten aanzien van de nietigverklaring van dit gedeelte van de tenlastelegging. Aan de verdachte was bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat hij:
"op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 01 juni tot en met 19 november 2001 te Utrecht, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) heeft verspreid en/of in voorraad heeft gehad meerdere, althans een afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), van (een) seksuele gedraging(en) waarbij een of meer personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, zijn/is betrokken, te weten foto's en/of (digitale) afbeeldingen/foto's van een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt en
- die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) en/of
- die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere personen verrichten en/of laten verrichten (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) onder meer uit
- het seksueel binnendringen van het lichaam van zichzelf en/of het dulden van dat seksueel binnendringen door een ander persoon en/of
- het seksueel binnendringen van het lichaam van een ander persoon en/of
- het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met zichzelf en/of
- het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met een ander persoon en/of
- het dulden van (een) ontuchtige handeling(en) van een ander persoon) hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven een gewoonte gemaakt."
De feitelijke omschrijvingen van de afgebeelde seksuele gedragingen mogen derhalve in de tenlastelegging – in ieder geval enigszins – worden gecategoriseerd, zodat een groot aantal (zo niet alle) van de afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, daaronder valt.5.Machielse lijkt het met mij eens te zijn wanneer hij betoogt dat in de tenlastelegging de afbeeldingen in categorieën kunnen worden verdeeld, welke categorieën worden omschreven met enige details die de seksuele gedragingen kenmerken, en (de afbeeldingen) van vindplaatsen worden voorzien.6.
21. Gelet op het voorgaande kan in ieder geval niet gezegd worden dat de opvatting waarop het verweer en het middel steunt, onjuist is. Het hof kon het verweer – voor zover hier aan de orde – met andere woorden niet slechts verwerpen. Het hof heeft derhalve in zoverre onvoldoende op het verweer gerespondeerd.
22. Het middel is terecht voorgesteld.
23. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
24. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 22‑09‑2015
ECLI:NL:HR:2014:1497, NJ 2014/339, m.nt. Reijntjes.
ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012/147, m.nt. Reijntjes.
Zie ook mijn ambtgenoot Knigge, ECLI:NL:PHR:2012:BY4852, nr. 5.12.
Beroepschrift 14‑11‑2014
Aan Hoge Raad der Nederlanden
Postbus 20303
2500 EH 's‑GRAVENHAGE
SCHRIFTUUR IN CASSATIE
Datum betekening: 14 november 2014
Edelhoogachtbare leden van de Hoge Raad,
Rekwirant in cassatie:
De heer [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1982, wonende te [adres] ([postcode]), ter deze zake domicilie kiezende aan de Ruimtesonde 1 (3824 MZ) te Amersfoort, ten kantore van zijn advocaat mr. J.O.A.N. de Vries, die door rekwirant bepaaldelijk is gevolmachtigd onderhavig cassatieschriftuur op te stellen en in te dienen;
Heeft hierbij de eer aan Uw College tijdig te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 21/003028-13 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem d.d. 26 augustus 2014.
Middel I
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en / of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid tot gevolg heeft.
In het bijzonder werden artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat — kort gezegd — het gerechtshof het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van het derde verhoor van rekwirant heeft gedenatureerd door daarin essentiële en niet met de redengevendheid / bewezenverklaring te verenigen elementen, te weten de woorden: ‘Ik heb een vernauwde voorhuid. Ik vind pijpen niet zo fijn.’ en het proces-verbaal van het zesde verhoor van rekwirant met daarin de woorden: ‘Volgens mij heb ik verklaard ‘dat zou kunnen’. Ik verklaar nu dat het niet zo is.’, weg te laten en uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ kan worden afgeleid en/of de bewezenverklaring van feit 1 ontoereikend heeft gemotiveerd, nu het gerechtshof in haar bewijsoverweging heeft volstaan met een verwijzing naar de opgenomen bewijsmiddelen en het gerechtshof als bewijsmiddel een door rekwirant ten overstaan van de politie afgelegde verklaring heeft gedenatureerd.
Toelichting:
Uit de aanvulling als bedoeld in artikel 365a juncto 415 van het Wetboek van Strafvordering kan niet worden afgeleid dat er seksueel is binnengedrongen.
Door het gerechtshof te Arnhem werd voor de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ geput uit de verklaringen van rekwirant. Uit een verklaring zou voort moeten vloeien dat rekwirant heeft bekend dat er mede handelingen zijn verrichten waarmee seksueel is binnengedrongen, te weten: het zich door [betrokkene] laten pijpen.
Het gerechtshof heeft in het bijzonder gebruik gemaakt van de passage:
‘Opmerking verbalisanten: [betrokkene] heeft verklaard dat hij jou heeft gepijpt. Hoe verklaar je dit?
Antwoord verdachte: Dat zou kunnen.’
De gebezigde passage kan volgens het gerechtshof worden geabstraheerd uit het opgemaakte proces-vervaal van derde verhoor van rekwirant. Bij nadere bestudering van het proces-verbaal blijkt echter dat rekwirant direct een ontkennende aanvulling heeft gegeven en in een later verhoor op deze zinsnede is teruggekomen.
Uit de verklaringen van rekwirant vloeit voort dat het voor rekwirant onprettig is om te worden gepijpt wegens de medische aandoening phimosis, een vernauwing van de voorhoofdshuid van de penis.
De raadsvrouw van rekwirant heeft in hoger beroep onder meer het volgende naar voren gebracht:
‘[betrokkene] heeft met meerdere mannen in korte tijd op betalende basis seksuele handelingen verricht. Hij noemt daarbij telkens hetzelfde stramien van kussen, pijpen, weigeren meer te doen en stoppen. Het is hierbij de vraag of het voor hem mogelijk is om de klanten qua handelingen uit elkaar te houden.
Cliënt heeft zich bij de politie niet op zijn zwijgrecht beroepen, maar een open en volledige verklaring afgelegd. Op de vraag wat er in de woning met [betrokkene] is gebeurd antwoordt cliënt: ‘We hebben eerst nog wat gepraat. Volgens mij hebben we ons toen samen gedoucht. Hij heeft mij gemasseerd. We hebben wat gestreeld, ook wat gezoend.’ (p. 3419)
De politie vraagt cliënt vervolgens hoe hij verklaart dat [betrokkene] zegt dat hij cliënt heeft gepijpt. Cliënt antwoordt: ‘Dat zou kunnen, [maar] Ik heb een vernauwde voorhuid. Ik vind pijpen niet zo fijn: (…)’ (p. 3419)
In een later verhoor vraagt de politie aan cliënt of hij [betrokkene] heeft gepijpt, wat cliënt betwist. Vervolgens houdt de politie cliënt onjuist voor dat cliënt eerder gezegd zou hebben dat hij [betrokkene] gepijpt heeft. Cliënt antwoordt: ‘Volgens mij heb ik verklaard ‘dat zou kunnen’. Ik verklaar nu dat het niet zo is.’ (p. 3432)
Cliënt heeft ter zitting in eerste aanleg stellig ontkent dat hij gepijpt is door [betrokkene] of dat hij [betrokkene] heeft gepijpt.
Aangezien cliënt een escort heeft ingehuurd om seksueel plezier te hebben en hij door een vernauwing aan zijn geslachtsdeel het niet fijn vindt om gepijpt te worden, ligt het niet voor de hand dat [betrokkene] cliënt heeft gepijpt zoals [betrokkene] aangeeft.
Gelet op de stellige ontkenning van cliënt die voor het overige open heeft verklaard, de contra-indicatie in de vorm van de medische afwijking aan de penis van cliënt en de waarschijnlijkheid dat [betrokkene] de klanten qua handelingen over één kam heeft geschoren, maakt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat cliënt door [betrokkene] is gepijpt of hem heeft gepijpt.’
Nogmaals en ten overvloede de passage: ‘O: [betrokkene] heeft verklaard dat hij jou heeft gepijpt. Hoe verklaar jij dit? A: Dat zou kunnen. Ik heb een vernauwde voorhuid. Ik vind pijpen niet zo fijn. Dat zijn normaal niet de dingen die mij daarin bijblijven. Ik weet niet precies wat we gedaan hebben.’ (p. 3419)
En de passage: ‘V: heb jij [betrokkene] wel eens gepijpt? A: Nee, dat heb ik niet gedaan. V: Hoe kan het dan dat jij in je eerdere verklaringen hebt aangegeven dat jij [betrokkene] hebt gepijpt? A: Volgens mij heb ik verklaard dat het zou kunnen zijn. Ik verklaar nu dat het niet zo is.’ (p. 3432)
Het gerechtshof heeft de verklaring van rekwirant gedenatureerd door daarin essentiële en niet met de redengevendheid / bewezenverklaring te verenigen elementen, te weten de overige woorden van bovengenoemde passage(s), weg te laten.
Hierdoor lijkt het gerechtshof de woorden ‘Dat zou kunnen’ te hebben opgevat als een verkapte bekentenis terwijl deze dat karakter niet had, zowel gelet op hetgeen daarop volgt als gelet op de hele verklaring van rekwirant. Het gerechtshof heeft de verklaring van rekwirant in bewijsmiddel 3 aldus gedenatureerd.
Nu het gerechtshof de bewezenverklaring van het aan rekwirant ten laste gelegde onder feit 1, voor zover behelzende dat rekwirant seksueel zou zijn binnengedrongen, slechts heeft gebaseerd op de gebezigde bewijsmiddelen, terwijl het gerechtshof de verklaring van rekwirant in bewijsmiddel 3 heeft gedenatureerd, is de bewezenverklaring in zoverre ontoereikend gemotiveerd en is door het gerechtshof Arnhem gehandeld in strijd met het recht dan wel zijn essentiële vormen verzuimd.
Middel II
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en / of verzuim van vormen waarvan de niet naleving nietigheid tot gevolg heeft.
In het bijzonder werden artikel 240b lid 1 van het Wetboek van Strafrecht en artikelen 261 en 359 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het gerechtshof — kort gezegd — ten onrechte de dagvaarding in eerste aanleg voor wat betreft het onder feit 2 tenlastegelegde niet nietig heeft verklaard. Het gerechtshof heeft niet (voldoende) gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van rekwirant inhoudende dat de (zeven) kinderpornografische afbeeldingen in de dagvaarding in eerste aanleg voor wat betreft het onder feit 2 tenlastegelegde onvoldoende feitelijk zijn omschreven, zodat de dagvaarding niet voldoet aan de vereisten van artikel 261 Wetboek van Strafvordering en de dagvaarding nietig zou moeten worden verklaard.
Toelichting:
Door de raadsvrouw van rekwirant werd tijdens de inhoudelijke behandeling in hoger beroep ten overstaan van het gerechtshof een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren gebracht inhoudende dat de zeven kinderpornografische afbeeldingen die volgens het dossier ‘accessible’ waren op 7 november 2011 in de dagvaarding in eerste aanleg onder feit 2 onvoldoende feitelijk zijn omschreven, zodat de dagvaarding niet voldoet aan de vereisten van artikel 261 Wetboek van Strafvordering en de dagvaarding nietig zou moeten worden verklaard.
Het gerechtshof heeft in haar arrest het verweer van de raadsvrouw van rekwirant overgenomen dat op 7 november 2011 in totaal nog zeven kinderpornografische afbeeldingen ‘accessible’ waren, dat wil zeggen zonder speciale software voor rekwirant toegankelijk, en dat niet bewezen kan worden dat de overige kinderpornografische afbeeldingen op 7 november 2011 of reeds voor die datum zijn verwijderd, zodat rekwirant van het bezit hiervan werd vrijgesproken.
Hoewel het verweer van de raadsvrouw aan het papier was toevertrouwd, aan het hof was overhandigd en de nietigheid van de dagvaarding bepleitte, heeft het gerechtshof het vervolg van het verweer als volgt samengevat:
‘De raadsvrouw heeft bepleit dat in het dossier niet terug te vinden is wat er op deze 7 afbeeldingen is afgebeeld, zodat niet bewezen kan worden dat het afbeeldingen betreft zoals tenlastegelegd, hetgeen zou dienen te leiden tot vrijspraak.’
Het hof overweegt dat alle afbeeldingen als kinderpornografisch zijn beoordeeld met gebruikmaking van de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het college van procureurs-generaal d.d. 1 november 2010, dat er van drie afbeeldingen een omschrijving is opgenomen en dat rekwirant zelf heeft verklaard dat er door de politie kinderporno op de USB-stick gevonden zou worden.
Het hof was zodoende van oordeel dat op de zeven ‘accessible’ afbeeldingen, waarvan er één op de laptop stond en zes op de USB-stick stonden, seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes/categorieën. De omschrijvingen van genoemde categorieën acht het hof voldoende concreet, zodat deze afbeeldingen als kinderpornografisch zijn aan te merken.
Het hof heeft hiermee miskend dat uit het dossier of de opgenomen bewijsmiddelen helemaal niet opgemaakt kan worden wat er nu exact op de zeven ‘accessible’ afbeeldingen heeft gestaan en of deze afbeeldingen onder één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes/categorieën vallen.
In het onder 2 ten laste gelegde worden geen specifieke handelingen welke zichtbaar zouden zijn geweest op de afbeeldingen ‘geïdentificeerd’ naar de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ zouden zijn geweest, noch wordt verwezen naar concrete afbeeldingen of vindplaatsen van deze afbeeldingen in het procesdossier. Hiermee voldoen deze onderdelen van de tenlastelegging niet aan de eisen gesteld in art. 261 van het Wetboek van Strafvordering. Zonder omschrijving van en/of verwijzing naar de specifieke afbeeldingen is het onvoldoende duidelijk wat de beschuldiging is en kan rekwirant zich daartegen onvoldoende verdedigen.
Aangezien in de dagvaarding in eerste aanleg onder feit 2 de afbeeldingen onvoldoende feitelijk omschreven en identificeerbaar zijn, voldoet de dagvaarding niet aan de vereisten van artikel 261 Wetboek van Strafvordering en had de dagvaarding nietig moeten worden verklaard.
Bovendien heeft het gerechtshof het verweer van de raadsvrouw onjuist opgevat als een bewijsverweer in plaats van een verweer betreffende de nietigheid van de dagvaarding, waardoor het gerechtshof in ieder geval heeft verzuimd adequaat te responderen op het uitdrukkelijk gevoerde met argumenten onderbouwde verweer zoals hierboven (samengevat) weergegeven, welke voorzien was van de ondubbelzinnige conclusie dat de dagvaarding voor het onder feit 2 tenlastegelegde nietig verklaard had moeten worden.
Rekwirant is van oordeel dat het gerechtshof in haar arrest van 26 augustus 2014 onvoldoende gemotiveerd heeft aangegeven waarom het gerechtshof de dagvaarding niet nietig heeft verklaard. Gelet op het voorgaande getuigt hetgeen het gerechtshof wel heeft opgenomen van een onjuiste rechtsopvatting van het gerechtshof en is haar oordeel niet begrijpelijk.
De huidige motivering schendt de artikelen 359 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen nietigheid tot gevolg heeft.
Redenen waarom:
Rekwirant uw Hoge Raad verzoekt met toepassing van artikel 440 Wetboek van Strafvordering het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem d.d. 26 augustus 2014 geheel of gedeeltelijk, hetzij op aangevoerde, hetzij op andere gronden te vernietigen.
Indien en voor zover uw Raad de bestreden uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden d.d. 26 augustus 2014 vernietigt verzoekt rekwirant uw Hoge Raad de zaak — teneinde met inachtneming van uw uitspraak opnieuw, dan wel verder te worden berecht en afgedaan — terug te wijzen naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dan wel de zaak te verwijzen naar een ander Gerechtshof.
Amersfoort, 13 januari 2015
J.O.A.N. de Vries