Rb. 's-Hertogenbosch, 27-01-2009, nr. 01/842256-08

een afbeelding of foto van twee naakte jongens, kennelijk tussen de zeven en elf jaar, welke naakt op een bank liggen waarbij een van de jongens op zijn rug ligt en de andere jongen bovenop deze jongen ligt met zijn schaamstreek ter hoogte van de schaamstreek van de andere jongen (naam file : [bestandsnaam] en/of

een afbeelding of foto waarop een naakte jongen te zien is, die op zijn rug ligt terwijl de jongen een stijve penis heeft en tussen de benen van de jongen een naakte volwassen man zit en de penis van de man (ogenschijnlijk) de anus van de jongen penetreert (naam file : [bestandsnaam].jpg en/of

een afbeelding of foto van een kind, kennelijk tussen de vier en zeven jaar welke voorover bukt of op zijn buik ligt waarvan de billen door 2 vingers uit elkaar worden gehouden

(naam file : [bestandsnaam].jpg en/of

een afbeelding of foto van een jongen kennelijk tussen de zeven en twaalf jaar, welke jongen voor een muur staat met alleen een broek aan en met zijn handen zijn broek naar beneden houdt waardoor zijn penis zichtbaar is (naam file : copy of [bestandsnaam].jpg en/of

een filmpje van waarin twee jongens te zien zijn, kennelijk tussen de tien en vijftien jaar, welke naakt op een bank zitten en een stijve penis hebben en een van de jongens bij de andere op schoot zit zodat zijn anus gepetreerd wordt door de penis van de jongen waarbij hij op schoot zit (naam file ; [bestandsnaam]);

(artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht)

De formele voorvragen.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding geldig is. De rechtbank is bevoegd van het tenlastegelegde kennis te nemen en de officier van justitie kan in zijn vervolging worden ontvangen. Voorts zijn er geen gronden gebleken voor schorsing van de vervolging.

Inleiding

Op 18 februari 2008 is de computer van verdachte in beslag genomen.

Met daarvoor geschikte apparatuur en programmatuur heeft een digitale rechercheur van het bureau Digitale Expertise een kopie gemaakt van de harddisk.

Tijdens het onderzoek aan die kopie zag verbalisant dat er onder andere honderden afbeeldingen opstonden van (half-)naakte jongens in de leeftijd van ongeveer 3 tot 16 jaar, al dan niet bezig met seksuele handelingen.

Het merendeel van deze afbeeldingen stond in de map Lost Folders. Dit betekent dat de afbeeldingen door een gebruiker zijn verwijderd en naderhand ook uit de “Prullenbak” zijn verwijderd. Tevens werd door de verbalisant een groot aantal afbeeldingen vanuit de Unallocated Clusters zichtbaar gemaakt en uitgekopieerd. Dit betreft bestanden die door een gebruiker in het verleden zijn verwijderd of bestanden die daarin terechtkomen door het surfen op Internet. Deze afbeeldingen betroffen eveneens seksuele getinte afbeeldingen van uitsluitend jonge jongens, al dan niet in combinatie met volwassen mannen.

Verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting onder andere verklaard dat hij geen kinderpornografische plaatjes heeft opgeslagen op zijn computer maar dat het wel zo kan zijn dat hij die plaatjes heeft gedownload. Vervolgens heeft hij deze verwijderd en daarna ook uit de prullenbak gedaan.

Voorts heeft hij verklaard niet veel van computers te weten.

Aan verdachte is – kort gezegd- ten laste gelegd dat hij op 18 februari 2008 kinderpornografisch materiaal in bezit heeft gehad.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen en vordert een werkstraf voor de duur van 180 uur, subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis. Daarbij vordert de officier van justitie een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van twee jaar en de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van de Reclassering, ook als dat inhoudt een behandeling bij De Waag of een vergelijkbare kliniek.

Ten aanzien van de in beslag genomen goederen verzoekt de officier van justitie zowel de computerkast als de harddisk verbeurd te verklaren nu hier de strafbare gedragingen mee zijn gepleegd.

Een kopie van de vordering van de officier van justitie is als bijlage 2 aan dit vonnis gehecht.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging is van oordeel dat verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken nu niet gezegd kan worden dat hij het kinderpornografisch materiaal in bezit heeft gehad. De verdediging wijst in dit verband op de conclusie van Advocaat-Generaal Knigge bij het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2006 9LJN AU9104) waarin deze stelt dat er in de regel geen sprake is van het in bezit hebben van kinderpornografie wanneer de bestanden alleen met behulp van speciale programma’s of met de vereiste deskundigheid weer zichtbaar kunnen worden gemaakt. Voorts stelt de verdediging dat de afbeeldingen zijn aangetroffen in de mappen Lost Folders en Unallocated Clusters, waar dit materiaal, nadat het door de computergebruiker wordt verwijderd, automatisch in terechtkomt. Nu de verdachte geen computerdeskundige is, kan volgens de verdediging niet wettig en overtuigend worden bewezen dat hij opzettelijk kinderpornografisch materiaal in zijn bezit heeft gehad. Subsidiair verzoekt de verdediging de rechtbank bij de straftoemeting rekening te houden met de omstandigheid dat verdachte het kinderpornografische materiaal niet heeft bekeken uit een seksuele behoefte maar om een incident dat in zijn jeugd plaatsvond te kunnen verwerken. De verdediging wijst er in dit verband op dat verdachte zich hier inmiddels vrijwillig voor onder behandeling heeft gesteld.

Het oordeel van de rechtbank

Blijkens voornoemde arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2006 is artikel 240b Wetboek van Strafrecht slechts overtreden indien er opzet is op het in bezit hebben van het kinderpornografische materiaal. De Advocaat-Generaal voert in zijn conclusie aan dat het opzet op het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal niet los staat van de vraag of het in de macht van de computergebruiker was om het in de vorm van bestanden opgeslagen kinderpornografische materiaal zichtbaar te maken. Hij stelt dat opzet op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal in automatisch aangemaakte mappen bij de doorsnee computergebruiker niet zomaar zal mogen worden verondersteld. De rechtbank zal de conclusie van de Advocaat-Generaal betrekken bij haar oordeel.

Uit het dossier is de rechtbank gebleken dat er kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen in de mappen Lost Folders en Unallocated Clusters, opgeslagen op de harde schijf van verdachte’s computer.

Uitgaande van de verklaring van verdachte en het proces-verbaal van het bureau Digitale Recherche zoals hierboven weergegeven, is niet komen vast te staan dat verdachte deze afbeeldingen bewust heeft opgeslagen op zijn computer dan wel dat hij er zich van bewust was dat die afbeeldingen automatisch bewaard bleven op de harde schijf.

Blijkens genoemd proces-verbaal heeft een digitale rechercheur de afbeeldingen van de harde schijf zichtbaar weten te maken.

Ter zitting heeft verdachte, zoals hiervoor is aangegeven, verklaard niet veel van computers te weten.

Aldus blijft naar het oordeel van de rechtbank de mogelijkheid bestaan dat het hier verborgen bestanden betreft die alleen door deskundigen – al dan niet met behulp van speciale programmatuur- zichtbaar kunnen worden gemaakt.

In dat geval kan niet worden bewezen dat verdachte de voor het bewijs van opzet vereiste beschikkingsmacht had over de kinderpornografische afbeeldingen.

Uit het bovenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat het opzet van verdachte – al dan niet in voorwaardelijke vorm- was gericht op het in het bezit hebben van de in de tenlastelegging genoemde afbeeldingen.

De rechtbank acht hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd dan ook niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Beslag.

De rechtbank is van oordeel dat het in het dictum nader te noemen inbeslaggenomen voorwerp aan het verkeer onttrokken dient te worden verklaard, omdat blijkens het onderzoek ter terechtzitting dit voorwerp bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan hij werd verdacht is aangetroffen, terwijl dit voorwerp kan dienen tot het begaan van soortgelijke feiten, dit voorwerp toebehoort aan verdachte en van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met het algemeen belang.

De rechtbank zal de teruggave aan verdachte gelasten van het in het dictum nader te noemen inbeslaggenomen voorwerp nu naar het oordeel van de rechtbank het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van de inbeslaggenomen goederen.

Toepasselijke wetsartikelen.

De beslissing is gegrond op de artikelen:

Wetboek van Strafrecht art. 36b, 36d

DE UITSPRAAK

Vrijspraak, achtende de rechtbank het tenlastegelegde niet wettig en

overtuigend bewezen.

Onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen goederen, te weten:

De harddisk, merk Segate Barracuda, serienummer 9qe4gd4w

Teruggave inbeslaggenomen goederen aan verdachte, te weten:

de desktop computer, merk HP pavilion Invent M1000, serienummer CZB507022C

Parketnummer: 01/842256-08

[verdachte]