HR, 01-12-2020, nr. 19/01270

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01270

Zitting 22 september 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte.

3. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de onder 1 bewezenverklaarde geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn, evenals zijn oordeel dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het witwassen van dat geld, onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen heeft omkleed. Daarmee heeft het hof zijn verwerping van een dienaangaand gevoerd verweer evenals de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed. Het middel klaagt verder dat, nu het hof als bewijsmiddel heeft gebezigd de verklaring van de verdachte waarin hij verklaart “dat hij dacht dat het normaal was”, de bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te IJsselstein en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders toen en daar telkens krachtens die gewoonte telkens grote contante geldbedragen betaalbaar gesteld en/of ontvangen en/of in contanten overgedragen voor een of meerdere opdrachtgevers terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf”

Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest weergegeven bewijsmiddelen, naar de inhoud waarvan ik verwijs.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd1.:

“2. Althans wordt door de verdediging vrijspraak bepleit van (gewoonte) witwassen, organisatie en overtreding wet financieel toezicht, zoals telastegelegd.

In het verlengde van het voorgaande wijs ik op het feit, dat cliënt wellicht naïef, doch ook wel degelijk in het licht juist van de veronderstelde bronnen van de gelden, namelijk betaling van legitieme onderlinge overeenkomsten van levering van fruit en dus legale goederen en ook wetend van een groot deel van de wereld en juist dat deel van de wereld waarbinnen contante geldstromen niet alleen gebruikelijk maar zelfs ook te prefereren zijn, kon denken, dat hij slechts radertje in legale geldstroom en met in enigerlei witwastraject opzettelijk doende was.

De rechtbank heeft terecht gemeend, dat undergroundbanking op zich niet suggereert, dat de herkomst van de overgedragen gelden crimineel moeten zijn.

Nog sterker, geldoverboekingskantoren staan onder toezicht van de DNB in Nederland en werken met ontheffingsvergunningen en worden voortdurend gecontroleerd door de verschillende toezichthoudende instanties.

Cliënt zou voor buitenlandse undergroundbankers en in dat kader figurerende derden als koerier gelden hebben opgehaald en gebracht tegen een geringe vergoeding.2.

(…)

Het gaat bij witwassen of de handeling ter verhulling van een illegale bron is, dus niet of contant inherent een illegale handeling moet betreffen.3.

De rechtbank heeft ook terecht overwogen, dat geldstromen betreffende coffeeshops eveneens geen illegale herkomst hoeven te hebben, nu deze bedrijfstak op zich wordt gedoogd.

(…)

Cliënt had bovendien een voldoende aanvaardbare toelichting voor de niet uit te sluiten legale geldstromen en handelen gegeven.

Het openbaar ministerie heeft dus, zoals al betoogd geen onderzoek gedaan naar die herkomst.

Het openbaar ministerie meent, dat cliënt zich verder niet heeft uitgelaten wie nu exact hem als koerier inschakelde, doch het dossier had dus voldoende aanknopingspunten, o.a. door het bevragen van de bedoelde ontvangers, die cliënt immers slechts als koerier beschouwden en zelf in contact met de bron stonden.

(…)

Niet gesproken kan worden in de voorliggende zaak met voldoende mate van zekerheid van enigerlei bemanteling, verhulling of enigerlei aan het financieel economisch verkeer onttrekken.

Het koude aantreffen van de gelden kan in zich zelf al niet die conclusie dragen.

Zeker niet nu daar een objectiveerbare legitieme grond voor is.

(…)

Met andere woorden moet ten aanzien van de tenlastegelegde witwasconstructie worden geconcludeerd, dat geen feiten en omstandigheden die conclusie kunnen onderbouwen.

Inmiddels heeft cliënt op verzoek van de verdediging een aantal verklaringen afgelegd bij de politie4.waaruit blijkt dat hij slechts een onwillige en wellicht naïeve participant is geweest in een traject van geldstromen waarbij hij bovendien dacht en kon denken, dat deze een legaal kader moesten hebben. Niet blijkt uit het dossier dat cliënt geld voorhanden heeft gehad dat afkomstig is uit enig misdrijf.

(…)

Voor cliënt bestond dus in feite niet meer, dan de aanname, dat de gelden betrekking hadden op legitieme verplichtingen en goederen en handelingen en gerechtigden tot die gelden, zowel aan de kant van de oorsprong als aan de kant van de ontvangers.

Ook de rechtbank neemt immers aan, dat die fruitbedrijven, die ook als zodanig waarneembaar waren voor cliënt en die coffeeshops, op zich legitieme bedrijven betroffen.

(…)

Met andere woorden meende cliënt en kon cliënt menen, dat hij geheel legaal doende was met het overdragen van geld betreffende legale goederen en kan hem hoogstens worden voorgehouden dat hij iets minder naïef zou hebben moeten zijn, doch moet voorts worden geconcludeerd dat het openbaar ministerie op geen enkele wijze en ook op geen enkele onderzochte wijze heeft doen uitsluiten dat de gelden niet uit legale of voornamelijk legale bron afkomstig kunnen zijn en niet in overtreding van de hier telastegelegde wetgeving.

Ik verzoek u cliënt dan ook van de tenlastegelegde feiten vrij te spreken.”

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

(…)

De raadsvrouw heeft in eerste aanleg en in hoger beroep vrijspraak bepleit van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde. Ten aanzien van het witwassen (het onder 1 ten laste gelegde) heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is voor witwassen, nu de verdachte terecht meende dat de geldoverdrachten die hij heeft uitgevoerd betrekking hadden op legaal geld. (…)

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde

De verdachte heeft over de herkomst van de geldbedragen verklaard dat hij onder andere naar groente- en fruitexportbedrijven moest om contante geldbedragen over te dragen. In het onderzoek [...] zijn de groente- en fruitexportbedrijven [A] , [B] en [C] geïdentificeerd. Het hof stelt vast dat is verzuimd om nader onderzoek te doen naar deze bedrijven en de verwerking van de betalingen door deze bedrijven, alsmede naar de herkomst en bestemming van de contante geldbedragen, om een legale herkomst van de geldbedragen uit te sluiten. Bij gebreke aan bewijs voor het afkomstig zijn van enig misdrijf van deze geldbedragen en gelet op de duidelijke en verifieerbare stelling van de verdachte ten aanzien van de herkomst van deze geldbedragen, lag het op de weg van het openbaar ministerie om het hiervoor genoemde nader onderzoek te verrichten. Niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de contante geldbedragen die de verdachte naar de groente- en fruitexportbedrijven [A] , [B] en [C] heeft gebracht een legale herkomst hebben. Daardoor is naar oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich ten aanzien van de door hem naar groente- en fruitexportbedrijven [A] , [B] en [C] gebrachte geldbedragen schuldig heeft gemaakt aan witwassen, zodat de verdachte daarvan wordt vrijgesproken.

(…)

De rechtbank overweegt in het vonnis van 26 april 2017 ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde als volgt:

“Voor een veroordeling voor witwassen dient wettig en overtuigend te worden bewezen dat de voorwerpen, in dit geval grote contante geldbedragen die verdachte - kort gezegd - heeft ontvangen en overgedragen voor zijn opdrachtgevers, en de in zijn woning aanwezige grote contante geldbedragen, van misdrijf afkomstig waren.

Vermogensbestanddelen kunnen in beginsel slechts worden aangemerkt als 'afkomstig uit enig misdrijf in de zin van artikelen 420bis, 420ter en/of 420quater van het Wetboek van Strafrecht indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan het verwerven en/of voorhanden hebben en/of het overdragen daarvan (HR 28 oktober 2014, ECL1:NL:HR:2014:3044). Het geld dat via het ondergronds bankieren door verdachte is overgedragen (etc.) zou weliswaar gezien kunnen worden als voorwerp van een strafbaar feit, namelijk overtreding van de wetgeving die ondergronds bankieren strafbaar stelt, maar deze omstandigheid brengt op zichzelf noodzakelijkerwijs niet mee dat het geld ook uit misdrijf afkomstig is (zie HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3380).

In politieonderzoek [...] is geen direct bewijs voor een criminele herkomst van de ten laste gelegde geldbedragen gevonden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het gaat om geldbedragen die verdachte voor anderen heeft ontvangen en overgedragen in het kader van het ondergronds bankieren.

Gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat geld dat afkomstig is vanuit de ondergrondse bankierwereld niet per definitie van misdrijf afkomstig is, het geld kan immers ook een legale herkomst hebben. Hoewel verdachte, door zich bezig te houden met ondergronds bankieren, de wet heeft overtreden (namelijk voornoemde Wet op het financieel toezicht), zegt dit nog niets over de herkomst van het geld. Daarmee is dus (nog) niet voldaan aan het criterium dat sprake moet zijn van een 'voorafgaand misdrijf zoals de jurisprudentie voorschrijft.

Gerechtvaardigd vermoeden van witwassen?

Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat direct bewijs voor een criminele herkomst van het geld ontbreekt, ligt de vraag voor of er op basis van de feiten en omstandigheden, zoals deze uit het onderzoek en het verhandelde ter terechtzitting naar voren zijn gekomen, bezien in samenhang met de zogenaamde typologieën van witwassen, sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen. Indien dat het geval is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij concreet en min of meer verifieerbaar verklaart over een legale herkomst van het geld, welke verklaring niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk moet zijn aan te merken.”

Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen van de rechtbank en neemt deze over.

Het hof leidt in het bijzonder uit de navolgende feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang gezien - af dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen (met uitzondering van de geldbedragen die de verdachte naar de groente- en fruitexportbedrijven [A] , [B] en [C] heeft gebracht) van enig misdrijf afkomstig zijn. Dit mede nu de verdachte voor dit overgrote deel van de overgedragen contante geldbedragen geen andere aannemelijke verklaring over de herkomst van deze geldbedragen heeft gegeven.

Deze feiten en omstandigheden zijn:

- De verdachte heeft op grote schaal grote contante geldbedragen vervoerd;

- De verdachte ontving het contante geld in een plastic zak en verpakte het contante geld vervolgens in stapels met cellofaan en plastic;

- De verdachte verborg de contante geldbedragen onder andere achter de wasmachine op zolder in zijn woning;

- In het getapte telefoonverkeer tussen de verdachte en de medeverdachten en andere onbekend gebleven personen over de over te dragen geldbedragen, werd in versluierde taal over (het transport van) deze geldbedragen gesproken. In deze gesprekken werden bedragen afgekort tot ‘50’, ‘200’, of ‘een meter’;

- Bij het op 5 april 2016 op heterdaad aantreffen van de medeverdachte [betrokkene 1] in een witte bestelbus van Renault met kenteken [kenteken] is in een verborgen ruimte in deze bestelbus een groot contant geldbedrag en een pistool aangetroffen;

- De verdachte heeft verklaard dat hij bang was voor de mensen waarmee hij werkte;

- De verdachte wilde niet verklaren over bepaalde personen met wie hij werkte;

- De verdachte heeft een geheime ruimte in zijn auto laten inbouwen om de contante geldbedragen in op te bergen gedurende het vervoer voor de overdracht;

- De verdachte moest wel eens naar coffeeshops om geld op te halen;

- De verdachte ontving volgens zijn eigen verklaring gemiddeld € 2.000,- à € 5.000,- per maand als vergoeding voor de geldoverdrachten;

- De verdachte telde de geldbedragen niet;

- De geldoverdrachten vonden plaats op een openbare plaats;

- Bij de geldoverdracht werd een uniek kenmerk (token) gebruikt als afgiftebewijs, bijvoorbeeld het woord ‘Messi’, ‘Pepsi’, ‘Audi’ of een serienummer van een bankbiljet van kleine coupure, namelijk

€ 5,-;

- De verdachte gebruikte een PGP-Blackberry, teneinde versleutelde berichten te kunnen verzenden.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat de door de verdachte overgedragen contante geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig zijn. Op grond van de hiervoor opgesomde feiten en omstandigheden is het hof voorts van oordeel dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het witwassen van de contante geldbedragen die hij heeft overgedragen. Weliswaar is niet komen vast te staan dat de verdachte op de hoogte was van het feit dat in de witte bestelbus van medeverdachte [betrokkene 1] een vuurwapen is aangetroffen, maar de overige feiten en omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren en dat hij zich aldus schuldig zou maken aan witwassen. Het hof is bovendien van oordeel dat de verdachte dit witwassen tezamen en in vereniging met anderen heeft gedaan en dat hij van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”

Het middel klaagt allereerst dat het hof zijn oordeel dat de onder 1 bewezenverklaarde geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn, mede gelet op het gevoerde verweer, ontoereikend heeft gemotiveerd.

Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende te worden vooropgesteld. Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld “uit enig misdrijf afkomstig is” kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is.5.Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.6.

De stellers van het middel menen in het bijzonder dat het hof “voornamelijk de werkwijze van hawala-bankieren heeft opgesomd, terwijl de opgesomde feiten en omstandigheden, behoudens het ophalen van geld bij een coffeeshop, niets inhouden over de herkomst van dat geld”. Daarom is de verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

Voor zover deze klacht berust op de opvatting dat hawala‑bankieren en witwassen elkaar uitsluiten, faalt het, omdat deze opvatting onjuist is. Ik citeer daarvoor mijn ambtgenoot Bleichrodt in zijn recente conclusie van 25 augustus 2020,7.die daarin op zijn beurt verwijst naar een conclusie van onze ambtgenoot Vegter van 12 december 2017:

“Hawala-bankieren kan ook plaatsvinden met geld dat niet uit een legale bron afkomstig is. (…) Mijn ambtgenoot Vegter noemt in dit verband de volgende verschillen tussen het klassieke hawala-bankieren met geld dat een legale herkomst heeft aan de ene kant en hawala-bankieren met geld met een criminele herkomst aan de andere kant8.:

“De overdracht van ‘legaal’ geld vindt doorgaans plaats op vaste locaties (vaak kleine bedrijven) waarmee de klant de bankier identificeert, terwijl crimineel geld vaak wordt overdragen in openbare, anonieme gelegenheden teneinde te voorkomen dat de criminele klant de bankier kan identificeren. Ook de omvang van de over te dragen geldbedragen verschilt van elkaar. Bij traditionele geldstromen gaat het om tientallen tot maximaal enkele duizenden euro’s, maar bij de overdracht van crimineel geld gaat het vaak om tienduizenden tot honderdduizenden euro’s per keer. In het geval dat ‘legaal’ geld wordt overgedragen middels hawala-bankieren vindt geen communicatie via de telefoon plaats; klanten gaan naar de vaste locatie. De overdracht van crimineel geld daarentegen gaat gepaard met communicatie in versluierd taalgebruik.”

Blijkens het bestreden arrest en de aanvulling op het verkorte arrest houdende de gebezigde bewijsmiddelen, heeft het hof niet met zoveel woorden geoordeeld dat de verdachte zich heeft beziggehouden met “hawala-bankieren”. Wel heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich heeft beziggehouden met “ondergronds bankieren”. Voor zover de in 4.8 weergegeven klacht berust op de opvatting dat voor het bewijs dat een geldbedrag dat afkomstig is uit de ondergrondse bankierwereld ofwel verkregen is via hawala bankieren “van misdrijf afkomstig is”, noodzakelijk is dat de rechter de “herkomst van het geld” vaststelt en derhalve zijn oordeel dat dat geld geen legale herkomst heeft niet mag gronden op zijn uit vastgestelde feiten en omstandigheden voortvloeiende oordeel “dat het niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is”, faalt het eveneens, omdat ook deze opvatting onjuist is.

Het oordeel van het hof dat op grond van de in het arrest opgesomde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien en “mede nu de verdachte voor het overgrote deel van de overgedragen contante geldbedragen geen andere aannemelijke verklaring over de herkomst van deze geldbedragen heeft gegeven” kan worden geconcludeerd dat het niet anders kan dan dat de bewezenverklaarde geldbedragen afkomstig zijn uit enig misdrijf, is, anders dan de stellers van het middel menen, ook gelet op het gevoerde verweer, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.9.

Het middel faalt in zoverre.

Het middel klaagt voorts dat het hof zijn oordeel dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het witwassen van de onder 1 bewezenverklaarde geldbedragen, mede gelet op het gevoerde verweer, onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Het als derde bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal van verhoor van de verdachte houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“ V : Had u nooit het idee dat deze hele hoge bedragen van drugs afkomstig konden zijn?

[verdachte] : Ja juist, want ik dacht ook altijd hoe komen deze mensen aan hun geld. En ik moest ook wel eens naar koffieshops. Dus tuurlijk dat ik me afvroeg waar dat geld vandaan kwam.

V : Dus u heeft wel eens gedacht dat het crimineel geld was?

[verdachte] : Ja echt wel, daarom was ik ook bang. Want als hij me geld gaf kon het ook zijn dat ze het afpakken en dergelijke. Ik weet nooit wie de mensen zijn en waar het geld vandaan komt. (...)”

Het hof heeft reeds uit de hierboven vermelde, tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte kunnen afleiden dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het witwassen van de onder 1 bewezenverklaarde geldbedragen. Uit deze verklaring blijkt immers dat de verdachte zich realiseerde dat de kans aanmerkelijk was dat de geldbedragen van misdrijf afkomstig waren, maar dat hij dat risico desalniettemin op de koop toe heeft genomen en derhalve bewust heeft aanvaard. Het hof heeft zijn oordeel dat de verdachte “welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren” blijkens zijn bewijsoverweging voorts gegrond op de bij zijn oordeel dat de geldbedragen van misdrijf afkomstig waren in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, die hiervoor onder 4.5 zijn weergegeven. Ook dat oordeel is in het geheel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Gelet op het voorgaande heeft het hof het gevoerde opzet-verweer, dat erop neerkomt dat de verdachte “slechts een onwillige en wellicht naïeve participant is geweest in een traject van geldstromen waarbij hij bovendien dacht en kon denken, dat deze een legaal kader moesten hebben”, toereikend gemotiveerd verworpen.

Het middel faalt ook in zoverre.

De stellers van het middel menen voorts dat de bewijsvoering wat betreft het bewezenverklaarde opzet innerlijk tegenstrijdig en/of onvoldoende met redenen is omkleed, nu de als derde bewijsmiddel gebezigde verklaring van de verdachte onder meer het volgende inhoudt:

“ V : We hebben nu gewoon banken waarbij zakenmensen grote bedragen van de ene rekening naar de andere rekening kunnen overmaken. Dan is dit toch vreemd?

[verdachte] : ik dacht dat het gewoon normaal was. Ik vond het wel grote bedragen, maar ik kon die € 150,-wel krijgen. Ik heb er niet over nagedacht. Ik was gewoon blij met die € 150,-. (...)”

Deze voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij dacht “dat het gewoon normaal was”, is inderdaad innerlijk tegenstrijdig met de hiervoor onder 4.14 weergegeven en tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte. Dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu de bewezenverklaring ook met weglating van de hiervoor onder 4.17 weergegeven verklaring van de verdachte toereikend is gemotiveerd.

Het middel faalt ook in zoverre.

De toelichting op het middel houdt ten slotte in dat “gelet op het bovenstaande […] voorts de bewezenverklaring wat betreft feit 2 onvoldoende met redenen [is] omkleed, nu uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft gehad het plegen van witwassen en bankieren zonder vergunning”.

Het cassatiemiddel zelf houdt niet in dat geklaagd wordt over het onder 2 bewezenverklaarde feit. Volgens de klassieke opvatting mogen in de toelichting op het middel geen kwesties aan de orde worden gesteld die niet door het middel worden gedekt. Tegenwoordig is de Hoge Raad echter minder streng en bekijkt hij het middel en de toelichting in onderling verband, omdat de Hoge Raad de verdachte niet het slachtoffer wil laten worden van de manier waarop zijn raadsman de middelen heeft gepresenteerd. Grieven die in de toelichting terloops naar voren zijn gebracht en die niets te maken hebben met het thema van het middel, worden door de Hoge Raad meestal wel gepasseerd.10.Wat er ook zij van het voorgaande; nu de overige klachten van dit cassatiemiddel falen, zal ook deze klacht niet kunnen slagen.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het middel komt met meerdere klachten op tegen het onder 3 bewezenverklaarde “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”. Het klaagt allereerst dat het bewezenverklaarde “gewoonte maken” ontoereikend is gemotiveerd, waardoor de bewezenverklaring en/of kwalificatiebeslissing ontoereikend is gemotiveerd. Het middel klaagt voorts dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring het bestanddeel “zetel in Nederland” ontbreekt, waardoor het hof de verdachte ten onrechte niet van alle rechtsvervolging heeft ontslagen en/of de kwalificatiebeslissing ontoereikend is gemotiveerd.

Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:

“hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te IJsselstein en/of Amsterdam en/of te Dronten en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van bankieren zonder vergunning een gewoonte heeft gemaakt, althans zich schuldig heeft gemaakt aan bankieren zonder vergunning, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), toen en daar (telkens) (krachtens die gewoonte) meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank het bedrijf van betaaldienstverlener uitgeoefend als bedoeld in 2:3a lid 1 van de Wet op het Financieel Toezicht, immers heeft hij verdachte, en/of zijn mededader(s)

- ten behoeve van en/of op verzoek van ((een) tot op heden grotendeels onbekend gebleven) begunstigde(n) en/of ((een) tot op heden grotendeels onbekend gebleven) betaler(s) één of meer (contante) geldtransacties uitgevoerd en/of

- voor rekening van één of meer van de begunstigde(n) en/of betaler(s) ontvangen en/of

- aan één of meer van de begunstigde(n) en/of betaler(s) beschikbaar gesteld

- voor één of meer van de begunstigde(n) en/of betaler(s) gehouden, te weten (in ieder geval) (p. 446):

- in totaal € 8.411.235,- betaalbaar te stellen en/of

- in totaal € 9.614.030,- te ontvangen en/of over te dragen

voor een of meerdere opdrachtgevers.”11.

Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op meer tijdstippen in de periode van 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te IJsselstein en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van bankieren zonder vergunning een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders toen en daar telkens krachtens die gewoonte meermalen, telkens opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank, het bedrijf van betaaldienstverlener uitgeoefend als bedoeld in 2:3a lid I van de Wet op het Financieel Toezicht, immers heeft hij verdachte, en zijn mededaders

- ten behoeve van en op verzoek van tot op heden grotendeels onbekend gebleven begunstigden en tot op heden grotendeels onbekend gebleven betalers één of meer contante geldtransacties uitgevoerd en (een) geldbedrag(en)

- voor rekening van één of meer van de begunstigden en betalers ontvangen en

- aan één of meer van de begunstigden en betalers beschikbaar gesteld

- voor één of meer van de begunstigden en betalers gehouden.”

Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest weergegeven bewijsmiddelen, naar de inhoud waarvan ik verwijs.

Het bestreden arrest bevat ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit de volgende bewijsoverweging12.:

“De rechtbank overweegt in het vonnis van 26 april 2017 ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde als volgt:

Ondergronds bankieren

Op grond van bovengenoemde bewijsmiddelen komt de rechtbank tot het oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ondergronds bankieren, waarmee de rechtbank bedoelt: het zonder vergunning verrichten van betaaldiensten in de zin van artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht. De door verdachte verrichte handelingen zijn te kwalificeren als betaaldiensten in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht. Dit artikel definieert betaaldienst als Bedrijfswerkzaamheid bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten (richtlijn 2007/64/EG). Die bijlage noemt "geldtransfer" als betalingsdienst, en de richtlijn zelf merkt als geldtransfer onder meer aan een betalingsdienst waarbij geldmiddelen voor rekening van een begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld. Doordat verdachte met een hoge frequentie contant geld van A naar B bracht, voor rekening en risico van derden, stelt de rechtbank vast dat sprake is geweest van een bedrijfsmatige uitvoering van betaaldiensten. Uit artikel 10 lid 1 (slot) van de richtlijn betaaldiensten volgt dat enkel aan rechtspersonen een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener wordt afgegeven. Uit het dossier blijkt niet dat verdachte een rechtspersoon vertegenwoordigde; verdachte heeft daar ook niet over verklaard. Aldus was er voor de door verdachte verrichte handelingen geen vergunning.

Paars tabblad 'BT'

Ten aanzien van de geldoverdrachten opgenomen op de pagina ’s achter tabblad 'BT' overweegt de rechtbank het volgende.

Verdachte ontkent dat hij betrokken is geweest bij deze overdrachten, behalve dat hij verklaart dat hij in opdracht van één van zijn bazen de administratie voor een ander moest bijhouden. Echter, uit diverse transacties blijkt dat verdachte een grotere rol heeft vervuld dan slechts het bijhouden van de administratie. Op grond van voornoemde tapgesprekken die zien op de geldoverdrachten op 25 en 28 maart stelt de rechtbank vast dat verdachte deze zelf heeft uitgevoerd. Immers, verdachte heeft zelf contact met de onbekende persoon over de geldoverdrachten, spreekt daarbij een ontmoetingsplek af en spreekt respectievelijk over '28' waarna uit de door verdachte bijgehouden administratie blijkt dat er 27.200 aan verdachte is overgedragen en spreekt over '40' terwijl uit de door verdachte bijgehouden administratie blijkt dat er 40 is uitgegaan. Op 26 maart vraagt verdachte aan NNman2792 om in zijn plaats een geldoverdracht te doen, omdat hij onderweg is naar de jongens. Kennelijk heeft verdachte zelf de opdracht gekregen voor deze overdracht, maar hij besluit om deze uit te besteden aan NNman2792 . Verdachte zorgt er daarbij voor dat NNman2792 over het juiste telefoonnummer en de juiste code beschikt om de geldoverdracht te kunnen laten plaatsvinden. NNman2792 moet vervolgens maar kijken of hij verdachte 150 wil geven of niet, hetgeen erop lijkt te duiden dat verdachte om een soort verrekening vraagt.

Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat verdachte bij alle transacties genoemd achter tabblad 'BT' niet slechts als administrateur betrokken was, maar ook een rol heeft gespeeld bij de daadwerkelijke geldoverdrachten.

(...)

Medeplegen

Verdachte heeft daarbij in elk geval samengewerkt met medeverdachten [betrokkene 2] , en de drie "bazen" van wie verdachte zijn opdrachten kreeg, onder wie " [betrokkene 3] ". De samenwerking met [betrokkene 2] heeft erin bestaan dat verdachte hem in de tijd dat hij naar Marokko was gevraagd heeft om zijn werk als geldkoerier over te nemen. Verdachte heeft [betrokkene 2] daarbij instructies gegeven onder welke voorwaarden de transacties mochten/moesten plaatsvinden en stelde zijn telefoon beschikbaar aan [betrokkene 2] , waarmee laatstgenoemde ook direct contact had met de bazen. Van de bazen kreeg verdachte (en [betrokkene 2] in de periode dat hij voor verdachte waarnam) opdrachten en codes, hij hield een administratie voor hen bij, koppelde terug hoeveel geld er daadwerkelijk was overgedragen en verzamelde de €5-biljetten voor zijn baas. De samenwerking met [medeverdachte] heeft er [slechts; toevoeging hof] in bestaan dat verdachte haar in ieder geval een keer heeft gevraagd om een transactie te verrichten als hij zelf verhinderd was, wat zij heeft gedaan.

De rechtbank stelt op grond van deze omstandigheden vast dat sprake was van nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte, de medeverdachten [betrokkene 2] en in elk geval de drie (voor justitie onbekend gebleven) bazen, zodat sprake is van medeplegen.

Gewoonte

Gelet op de hoge frequentie (om de twee a drie dagen) waarmee verdachte binnen de tenlastegelegde periode contante geldbedragen betaalbaar heeft gesteld en heeft ontvangen, dan wel overgedragen, acht de rechtbank bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt. ”

Het hof sluit zich, behoudens voor zover betrekking hebbend op [medeverdachte] , aan bij deze overwegingen van de rechtbank en neemt deze over.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de wetgeving omtrent het financieel toezicht niet van toepassing is op verdachtes handelen, nu deze wetgeving niet ziet op het overdragen (transporteren) van contante geldbedragen. De raadsvrouw heeft naar oordeel van het hof hiermee echter miskend dat het handelen van de verdachte verder gaat dan het slechts overdragen (transporteren) van contante geldbedragen. Verdachtes handelen betrof niet enkel het fysieke transport van het contante geld, maar zag tevens op het bijhouden van een administratie van de geldoverdrachten, op het in bewaring nemen van de contante geldbedragen en op het vanuit de ontvangst van contante geldbedragen opgebouwde kas doen van betalingen aan anderen. Het hof merkt dit - met de rechtbank - aan als een bedrijfsmatige uitvoering van betaaldiensten door de verdachte. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”

Het middel klaagt allereerst dat het bewezenverklaarde “gewoonte maken” ontoereikend is gemotiveerd, waardoor de bewezenverklaring en/of kwalificatiebeslissing ontoereikend is gemotiveerd. Het middel klaagt kort gezegd dat, nu pas sprake is van het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverstrekker indien geldtransfers e.d. bedrijfsmatig, meer dan incidenteel worden uitgevoerd, het oordeel van het hof dat verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener nu hij gedurende een periode van drie maanden om de twee à drie dagen contante geldbedragen betaalbaar heeft gesteld en heeft ontvangen dan wel heeft overgedragen, tekortschiet.

Zoals ook onder 1 is weergegeven, heeft het hof het onder 3 bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”.

De bewezenverklaring van feit 3 is toegesneden op art. 2:3a, eerste lid, Wft. Deze bepaling luidt:

“1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.”

Art. 1 WED luidt, voor zover van belang:

“Economische delicten zijn:

(…)

2° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens: (…) de Wet op het financieel toezicht, de artikelen (…) 2:3a, eerste lid (…)

(…)”

Art. 6, eerste lid, WED luidt, voor zover van belang:

“Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1° in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1° , met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;

2° in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie;

3° indien hij van het plegen van het misdrijf als bedoeld onder 2° een gewoonte heeft gemaakt, met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie”

De hiervoor onder 5.6 weergegeven cassatieklacht berust op de rechtsopvatting dat “pas sprake is van het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverstrekker13.indien geldtransfers e.d. bedrijfsmatig, meer dan incidenteel worden uitgevoerd”. Ik begrijp de stellers van het middel zo dat, uitgaande van die rechtsopvatting, het hof de “hoge frequentie” (om de twee a drie dagen) waarmee de verdachte binnen de tenlastegelegde drie maanden contante geldbedragen betaalbaar heeft gesteld en heeft ontvangen, dan wel overgedragen, zowel heeft gebruikt voor zijn oordeel dat de verdachte het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend in de zin van art. 2:3a, eerste lid, Wft, als voor zijn oordeel dat de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt. Daardoor is volgens de stellers van het middel niet duidelijk waaruit blijkt dat de verdachte frequenter deze handelingen heeft verricht dan nodig is voor het bewijzen dat hij daarmee het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend en waardoor sprake is van “een gewoonte”.

Het middel gaat er mijns inziens ten onrechte vanuit dat het hof bij zijn oordeel dat de verdachte het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, is uitgegaan van de hiervoor bedoelde rechtsopvatting. Het hof heeft namelijk overwogen “dat het handelen van de verdachte niet enkel het fysieke transport van het contante geld betrof, maar dat het tevens zag op het bijhouden van een administratie van de geldoverdrachten, op het in bewaring nemen van de contante geldbedragen en op het vanuit de ontvangst van contante geldbedragen opgebouwde kas doen van betalingen aan anderen”. Het hof heeft dit handelen aangemerkt als “een bedrijfsmatige uitvoering van betaaldiensten door de verdachte”. Het hof heeft zijn oordeel dat de verdachte bedrijfsmatig betaaldiensten heeft uitgevoerd (ofwel, in de woorden van de bewezenverklaring “het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend”) derhalve afgeleid uit de optelsom van verschillende gedragingen van de verdachte, en heeft dat oordeel dus niet gegrond op het “meer dan incidenteel, bedrijfsmatig uitvoeren van geldtransfers e.d.”. Dat de in het bestreden arrest overgenomen overwegingen van de rechtbank onder meer inhouden: “Doordat verdachte met een hoge frequentie contant geld van A naar B bracht, voor rekening en risico van derden, stelt de rechtbank vast dat sprake is geweest van een bedrijfsmatige uitvoering van betaaldiensten” maakt dat niet anders, nu ik gelet op de eerder besproken overwegingen van het hof meen dat het hof deze overweging van de rechtbank kennelijk abusievelijk niet heeft weggestreept uit de van de rechtbank overgenomen overwegingen. Het middel klaagt niet dat het hof bij zijn oordeel dat de verdachte het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht die overblijft houdt in dat het oordeel van het hof dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener “nu hij gedurende een periode van drie maanden om de twee à drie dagen contante geldbedragen betaalbaar heeft gesteld en heeft ontvangen dan wel heeft overgedragen”, ontoereikend is gemotiveerd.

De wetswijziging waarbij aan art. 6, eerste lid, WED een nieuw onderdeel 3° is toegevoegd waarin het gewoonte maken van het plegen van het misdrijf als bedoeld onder 2° strafbaar wordt gesteld, is op 1 januari 2015 in werking getreden.14.De memorie van toelichting bij de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-economische criminaliteit houdt, voor zover van belang, het volgende in15.:

“Bij economische criminaliteit gaat het vaak om daders die structureel de wet overtreden. Zij veroorzaken daarmee allerhande schade voor de samenleving. Bovendien verstoren zij de eerlijke concurrentie met andere ondernemers die zich wel aan de regels houden. Als voorbeelden vallen te noemen afvalverwerkingsbedrijven die structureel milieuvoorschriften overtreden en malafide financiële instellingen die zonder vergunning opereren en daarbij nog eens talloze malen de meldingsplicht ongebruikelijke transacties overtreden.

Door het een gewoonte maken van het plegen van economische delicten aan te merken als een strafverzwarende omstandigheid worden de strafwaardigheid van dergelijk handelen, de omvang van de wetsovertreding en de kwalijke gevolgen daarvan, beter tot uitdrukking gebracht. Voorgesteld wordt om de maximum gevangenisstraf voor deze feiten onder die omstandigheden te bepalen op vier jaar en een geldboete van de vijfde categorie.

Een aanvullende drijfveer om een aparte strafbaarstelling voor het stelselmatig plegen van economische delicten in het leven te roepen is de wens van verruiming van mogelijkheden tot opsporing en vervolging. Met de voorziene vrijheidsstraf van vier jaren worden aanhouding buiten heterdaad en de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden als het opnemen van telecommunicatie mogelijk, hetgeen een doeltreffende opsporing van deze feiten bevordert.

Ten slotte kent de nieuwe strafbaarstelling – op grond van de voorgestelde straf, die als uitgangspunt voor vaststelling van de verjaring fungeert – een langere verjaringstermijn. Het Openbaar Ministerie heeft voor een verlenging van de termijn van vervolgingsverjaring voor economische delicten gepleit, in verband met de complexiteit van het onderzoek en de vervolging in financieel-economische strafzaken. Dat recht tot strafvordering verjaart voor misdrijven waar niet meer dan drie jaar gevangenisstraf op is gesteld, zes jaar na aanvang van het plegen van het feit (artikel 70, eerste lid, onder 2°, juncto artikel 72, tweede lid, Sr). Dit leidt ertoe dat het voor verdachten kan lonen om op elk moment in de procedure alle mogelijke rechtsmiddelen te benutten teneinde aan te sturen op verjaring van het recht tot vervolging. Voor het een gewoonte maken van het plegen van economische delicten zal een vervolgingsverjaring van twaalf jaren gelden, waardoor het gevaar van te vroege verjaring wordt afgewend.”

Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met ‘gewoonte maken’ in het kader van de WED doelt op het “structureel” dan wel “talloze malen” plegen van economische delicten. Er is geen reden om te veronderstellen dat de wetgever hier heeft gedoeld op iets anders dan op hetgeen in het kader van het Wetboek van Strafrecht met ‘gewoonte maken’ wordt bedoeld. Mijn ambtgenoot Bleichrodt heeft in zijn conclusie van 28 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:146916., onder 19,17.uiteengezet wanneer sprake is van ‘een gewoonte’:

“Om van een gewoonte te kunnen spreken, moet sprake zijn van “een pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar onderling in zeker verband staan en wel (objectief) wat de aard van de feiten betreft en (subjectief) wat de psychische gerichtheid van de dader aangaat: de neiging om telkens weer zo’n feit te begaan”.18.Aan het bewijs van de gewoonte lijken geen zware eisen te worden gesteld.19.De omstandigheid dat binnen een bepaald tijdsbestek meermalen hetzelfde strafbare feit is begaan, kan voldoende zijn voor het bewijs van de gewoonte.20.Er is geen minimumduur waarbinnen het desbetreffende strafbare feit moet zijn begaan.21.Evenmin lijkt er een groot aantal ten laste gelegde handelingen te zijn vereist om van een gewoonte te kunnen spreken, al zal het om minimaal twee handelingen moeten gaan.22.”

Gelet op het voorgaande meen ik dat het hof, door bij zijn oordeel dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het opzettelijk zonder vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener als bedoeld in art. 2:3a, eerste lid, Wft uit te oefenen in aanmerking te nemen dat de verdachte “drie maanden lang, met een hoge frequentie (om de twee a drie dagen) contante geldbedragen betaalbaar heeft gesteld en heeft ontvangen, dan wel heeft overgedragen”, zijn oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend heeft gemotiveerd. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat blijkens de stukken van het geding door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat en waarom het tenlastegelegde “gewoonte maken” niet kan worden bewezen.

Het middel faalt in zoverre.

Het middel klaagt voorts dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring het bestanddeel “zetel in Nederland” ontbreekt, waardoor het hof de verdachte ten onrechte niet van alle rechtsvervolging heeft ontslagen en/of de kwalificatiebeslissing ontoereikend is gemotiveerd. Het gaat ervan uit dat voormeld bestanddeel moet worden tenlastegelegd en bewezenverklaard om tot een veroordeling wegens overtreding van art. 2:3a, eerste lid, Wft te kunnen komen. In de toelichting op het middel wordt daarvoor in een voetnoot verwezen naar vier vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 20 december 2018.23.

In deze vonnissen heeft de rechtbank Rotterdam telkens het volgende overwogen:24.

“De Richtlijn betaaldiensten heeft, als gezegd, tot doel harmonisatie van de betaaldienstverlening binnen de EU. Vestiging in een van lidstaten geeft enerzijds toegang tot de interne markt van de EU en belast anderzijds de staat van vestiging met het toezicht. Heeft een bedrijf zijn zetel in een ander land van de EU, dan is het verlenen van betaaldiensten in Nederland toegestaan onder de voorwaarden van artikel 2:3e Wft. Heeft een bedrijf zijn zetel buiten de EU, dan is het verlenen van betaaldiensten binnen de EU verboden op grond van artikel 2:3f Wft.

Tegen bovenstaande achtergrond kent het delict van artikel 2:3a Wft het bestanddeel “zetel in Nederland”. Dit bestanddeel ontbreekt in de tenlastelegging en daarmee ook in de bewezenverklaring. Voor zover bij de rechtbank bekend, is in geen van de gepubliceerde zaken over artikel 2:3a Wft dit bestanddeel expliciet ten laste gelegd. Toch heeft het ontbreken van dit bestanddeel er in geen van die zaken toe geleid dat een bewezenverklaring niet werd gekwalificeerd. De rechtbank is, na ampel beraad, desalnietttemin van oordeel dat dit bestanddeel niet in de tenlastelegging en bewezenverklaring kan worden ingelezen.

De conclusie is dat de verdachte wat dit feit betreft dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”25.

In de feitenrechtspraak tref ik inderdaad vooral veroordelingen wegens voormelde overtreding aan waarbij het bestanddeel “zetel in Nederland” niet is tenlastegelegd en bewezenverklaard.26.Slechts in meer recente jurisprudentie ben ik een zaak tegengekomen waarin voornoemd bestanddeel wél is tenlastegelegd en bewezenverklaard.27.

In een conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt van 25 augustus 2020, ECLI:NL:PHR:2020:725, is al het nodige opgemerkt over de wetsgeschiedenis van het onderdeel ”zetel” in de Wft. Ik neem hier graag het volgende uit die conclusie over:28.

“48. Ingevolge art. 1:1 Wft wordt, voor zover niet anders is bepaald, onder “zetel” verstaan: de plaats waar een onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd of, indien zij geen rechtspersoon is, de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft.

49. In de memorie van toelichting bij de Wft wordt over het onderdeel ‘zetel’ het volgende opgemerkt:

‘De financiële toezichtrichtlijnen verschillen als het gaat om de rechtsvorm die kan worden voorgeschreven om gereguleerde activiteiten te mogen uitoefenen. Zo dient op grond van de verzekeringsrichtlijnen een verzekeraar met zetel in Nederland de rechtsvorm N.V. of onderlinge waarborgmaatschappij te hebben. Andere financiële toezichtrichtlijnen staan toe dat ook niet-rechtspersonen (dus: natuurlijke personen en personenvennootschappen) gereguleerde activiteiten mogen uitoefenen. Daarom worden in de diverse richtlijnen en sectorale wetten de termen «vestiging», «gevestigd» en «zetel» verschillend gebruikt. Dit onderdeel beoogt te bewerkstelligen dat in het wetsvoorstel voor alle gevallen met de term zetel kan worden volstaan.

Het onderdeel geeft aan dat een rechtspersoon zijn zetel daar heeft waar deze volgens zijn statuten of reglementen is gevestigd. Het is – voor zover het om EU-ondernemingen gaat – van belang in welke lidstaat de zetel zich bevindt, omdat de lidstaat van de zetel toezicht moet houden op bepaalde activiteiten die de rechtspersoon binnen de Unie verricht. Een rechtspersoon kan immers slechts één zetel hebben, maar wel meer vestigingen.

Eenzelfde duidelijkheid moet bestaan ten aanzien van de activiteiten verricht door niet-rechtspersonen. Zij zullen veelal geen zetel hebben.

Toch moet ook in zo’n geval eenduidig worden vastgesteld welke lidstaat toezicht moet houden op de activiteiten. Daarom is bij niet-rechtspersonen bepalend de plaats waar de financiële onderneming haar hoofdvestiging heeft. Dit zal kunnen blijken uit het handelsregister. Dit sluit aan bij artikel 3, tweede lid, van de zgn. BCCI-richtlijn waar is bepaald dat het hoofdbestuur van andere kredietinstellingen zich bevindt in de lidstaat waar de vergunning is afgegeven en waar zij feitelijk werkzaam zijn». Een financiële onderneming zal immers in één lidstaat vergunning aanvragen en bij latere uitbereiding van de werkzaamheden door middel van een bijkantoor in een andere lidstaat zal de eerstbedoelde lidstaat toezicht houden. Omdat een natuurlijke persoon meer woonplaatsen kan hebben, zou het gebruik van woonplaats als criterium tot onduidelijkheid leiden. Door aan te sluiten bij de plaats waar de onderneming haar hoofdvestiging heeft, wordt dit voorkomen. Onder hoofdvestiging valt in voorkomende gevallen: hoofdkantoor.’29.

50. Op grond van artikel 2:3a Wft is het voor eenieder met zetel in Nederland verboden om het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen zonder vergunning van DNB. Voor het verlenen van betaaldiensten moet een betaaldienstverlener met zetel in Nederland een vergunning als betaalinstelling bij DNB aanvragen, tenzij een uitzondering of vrijstelling van toepassing is.30.[] Een betaaldienstverlener met zetel in een andere lidstaat kan op grond van art. 2:3e, eerste lid, Wft overgaan tot het verrichten van werkzaamheden indien hij een door de toezichthoudende instantie van die andere lidstaat daartoe verleende vergunning heeft. Ingevolge art. 2:3f, eerste lid, Wft is het voor betaaldienstverleners met zetel in een staat die geen lidstaat is verboden in Nederland het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen en/of vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen in een andere lidstaat. Dit verbod is op de voet van het tweede lid niet van toepassing op financiële ondernemingen die voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling een door de Nederlandsche Bank verleende vergunning hebben.”

Uit het voorgaande blijkt dat voor strafbaarheid op grond van art. 2:3a Wft is vereist dat de verdachte zijn ‘zetel in Nederland’ heeft. Mijn ambtgenoot Bleichrodt was in de zaak die bij hem ter beoordeling voorlag van oordeel dat, gelet op de omstandigheden in die zaak, het hof de tenlastelegging en bewezenverklaring zo heeft kunnen uitleggen dat daarin het bestanddeel “met zetel in Nederland” genoegzaam is omschreven doordat daarin is vermeld dat de verdachte “te Amsterdam, althans in Nederland (…) (al dan niet vanuit de [D] , [a-straat 1] te Amsterdam)” het feit heeft (mede)gepleegd. Nu die met de bewoordingen van de tenlastelegging niet strijdige uitleg in cassatie vervolgens moet worden geëerbiedigd, ligt naar het oordeel van Bleichrodt in de tenlastelegging en bewezenverklaring besloten dat het feit is gepleegd ‘met zetel in Nederland’ en vindt de kwalificatie daarmee haar grondslag in het bewezen verklaarde. Ik deel zijn (kennelijke) standpunt dat indien het bestanddeel ‘met zetel in Nederland’ niet expliciet in de tenlastelegging en bewezenverklaring is opgenomen, het daarin onder omstandigheden besloten kan liggen.

De omstandigheden in de onderhavige zaak liggen echter anders. Ook nu bevatten de tenlastelegging en bewezenverklaring weliswaar niet het bestanddeel ‘met zetel in Nederland’, maar nu is in de tenlastelegging en bewezenverklaring slechts vermeld dat de verdachte “te IJsselstein en te Dronten en elders in Nederland” het feit heeft medegepleegd. Daaruit blijkt weliswaar dat de verdachte in Nederland de betaaldienst heeft aangeboden, zoals art. 1:5a, eerste lid, Wft in beginsel vereist,31.maar niet zonder meer dat het feit is gepleegd “met zetel in Nederland”. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit het bestreden arrest blijkt dat de verdachte heeft samengewerkt met onder meer drie (onbekend gebleven) “bazen”. Gelet op het voorgaande heeft het hof het onder 3 bewezenverklaarde niet zonder meer als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt” kunnen kwalificeren.32.In zoverre slaagt het middel.

Het middel klaagt dat het hof in zijn bewijsvoering van de drie bewezenverklaarde feiten delen van de verklaring van de verdachte heeft opgenomen, waarin de verdachte geweigerd heeft om antwoord te geven op bepaalde aan hem gestelde vragen en zich dienaangaande (telkens) op zijn zwijgrecht heeft beroepen, waardoor de bewezenverklaring van de drie bewezenverklaarde feiten onvoldoende met redenen is omkleed.

Ten laste van de verdachte heeft het hof – zoals hiervoor al ten dele weergegeven – bewezenverklaard dat:

“1. hij op tijdstippen in de periode van 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te IJsselstein en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders toen en daar telkens krachtens die gewoonte telkens grote contante geldbedragen betaalbaar gesteld en/of ontvangen en/of in contanten overgedragen voor een of meerdere opdrachtgevers terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;

2. hij in de periode van 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te IJsselstein en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van witwassen en het plegen van bankieren zonder vergunning;

3. hij op meer tijdstippen in de periode van 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te IJsselstein en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van bankieren zonder vergunning een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders toen en daar telkens krachtens die gewoonte meermalen, telkens opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank, het bedrijf van betaaldienstverlener uitgeoefend als bedoeld in 2:3a lid I van de Wet op het Financieel Toezicht, immers heeft hij verdachte, en zijn mededaders

- ten behoeve van en op verzoek van tot op heden grotendeels onbekend gebleven begunstigden en tot op heden grotendeels onbekend gebleven betalers één of meer contante geldtransacties uitgevoerd en (een) geldbedrag(en)

- voor rekening van één of meer van de begunstigden en betalers ontvangen en

- aan één of meer van de begunstigden en betalers beschikbaar gesteld

- voor één of meer van de begunstigden en betalers gehouden.”

Het hof heeft in zijn aanvulling op het verkorte arrest met daarin de gebezigde bewijsmiddelen geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende feiten. Het hof heeft met andere woorden alle bewijsmiddelen gebezigd “ter zake van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde”. Het in de cassatieschriftuur bedoelde gedeelte uit het als derde bewijsmiddel opgenomen verhoor van de verdachte houdt het volgende in:

“Pagina 1224

V : lk denk dat wij het nu begrijpen, dat jou baas jou heeft gevraagd om voor iemand anders administratie te doen. En je hebt net verklaard dat je die administratie voor die andere ook in dit boekje bijhield. Is dit dan de administratie die je hebt bijgehouden voor [betrokkene 4] (achter het roze)?

[verdachte] : Ik heb genoeg verklaard hierover en ik ga er verder niks over zeggen. Ik beroep me nadrukkelijk op mijn zwijgrecht want ik ben bang voor de gevolgen.

Pagina 1226

O : Op de een pagina achter het paarse tabblad, staan een aantal aantekeningen en berekeningen waarbij ook de naam [betrokkene 5] staat vermeld.

[verdachte] : Ook daar wil ik niks over verklaren dat hoort bij elkaar.

O : We snappen het niet helemaal want op dit stuk staat ook weer [betrokkene 5] , vanochtend wilde je daar nog over verklaren en we snappen nu niet waarom je niet over deze wil verklaren.

[verdachte] : Dat is niet dezelfde [betrokkene 6] , van vanochtend. [betrokkene 6] is de enige [betrokkene 6] die ik ken, diegene die daar staat die ken ik niet.

[verdachte] : Ik heb over allemaal verschillende mensen gesproken, mijn vrouw, [betrokkene 7] mijn baas in Marokko. Maar over deze ene persoon zeg ik niks en ga ik me beroepen op mijn zwijgrecht. Dit was een persoon en iets tijdelijk en daar ga ik niks over zeggen.”

Vooropgesteld moet worden dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf, ook gelet op art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs kan bijdragen.33.Iedere poging om het stilzwijgen van de verdachte als bewijsmiddel te gebruiken of tot bewijsmiddel om te vormen, is ontoelaatbaar. Dat is ook het geval wanneer voor het bewijs voldoende andere bewijsmiddelen aanwezig zijn.34.Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken.35.

Het hof heeft als bewijsmiddel gebezigd de hiervoor onder 6.3 weergegeven verklaringen van de verdachte, die tot drie keer inhouden dat de verdachte zich bij de beantwoording van vragen over bepaalde personen met wie hij werkte op zijn zwijgrecht beroept dan wel op die vraag geen antwoord wil geven. Het middel klaagt terecht dat het hof de verklaringen van de verdachte in zoverre niet tot het bewijs had mogen bezigen.

Het is vervolgens de vraag of dit verzuim tot cassatie dient te leiden. Alle bewezenverklaarde feiten kunnen namelijk reeds uit de overige bewijsmiddelen tezamen met het betreffende bewijsmiddel voor het overige worden afgeleid, waardoor de gewraakte verklaringen van de verdachte van ondergeschikte betekenis zijn voor de bewijsvoering van deze feiten.36.In de jurisprudentie van de Hoge Raad valt op dat bij schending van de regel dat een verklaring van de verdachte waarin hij weigert een verklaring af te leggen niet tot het bewijs mag worden gebezigd, het betreffende arrest van het hof altijd op dit punt wordt vernietigd omdat daardoor “de bewezenverklaring in zoverre niet naar de eis der wet met redenen is omkleed”.37.Ik ben geen arrest van de Hoge Raad tegengekomen waarin wordt geoordeeld dat de desbetreffende tot het bewijs gebezigde verklaring van ondergeschikt belang is in het licht van de gehele bewijsvoering en het cassatiemiddel om die reden niet kan slagen. Ik heb mij afgevraagd of de desbetreffende verklaringen telkens niet van ondergeschikte betekenis waren in het licht van de gehele bewijsvoering - zodat de Hoge Raad niet anders kon dan vernietigen - of dat de Hoge Raad om een andere, principiële reden de zaken vernietigde. Een principieel argument daarvoor zie ik zelf niet. Een aanwijzing dat de Hoge Raad niet om een principiële reden telkens vernietigde en inmiddels een wat pragmatischer lijn voert, vind ik in een arrest van de Hoge Raad van drie jaar geleden in een profijtontnemingszaak.38.De Hoge Raad oordeelde dat de gegrondheid van het middel – daarin bestaande dat het hof de weigering van de betrokkene bepaalde vragen te beantwoorden niet tot bewijs had mogen bezigen - niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak leidt, omdat de betrokkene daarbij onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft. Daartoe overwoog de Hoge Raad dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel indien de gewraakte onderdelen van de bewijsmiddelen worden weggedacht, zonder meer toereikend is gemotiveerd gelet op de overige gebezigde bewijsmiddelen. Ik meen dat ook in (straf)zaken zoals de onderhavige de Hoge Raad geen noodzaak hoeft te zien tot vernietiging wanneer de tot het bewijs gebezigde verklaring van ondergeschikte betekenis is in het licht van de gehele bewijsmotivering en terugwijzing daarmee naar verwachting niet tot een ander resultaat zal leiden. Daarmee is niet voldoende evident dat de verdachte belang heeft bij cassatie, terwijl in de cassatieschriftuur een toelichting ontbreekt ten aanzien van het belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.39.

Ik meen kortom dat het verzuim van het hof niet tot cassatie behoeft te leiden. Het middel faalt.

Het middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

Namens de verdachte is op 11 maart 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 4 februari 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met bijna drie maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde straf. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat de zaak partieel teruggewezen dient te worden, zal het hof waarnaar de zaak teruggewezen wordt, bij de straftoemeting met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden.

8. Het eerste en derde middel falen. Het tweede middel slaagt ten dele en het vierde middel is terecht voorgesteld. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

9. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG