HR, 01-06-2004, nr. 02618/03

HR, 01-06-2004, nr. 02618/03

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 01‑06‑2004

Mr Machielse

Partij(en)

Nr. 02618/03

Mr Machielse

Zitting 11 mei 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 4 maart 2003 voor - kort gezegd - misdrijven ingevolge de Opiumwet (feit 1, 2 en 6), voor het als oprichter deelnemen aan een criminele organisatie (feit 3), voor zware mishandeling (feit 7 primair) en voor een misdrijf ingevolge de WWM (feit 9) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar.

2.

Mr S.V. Jansen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.

Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is geschonden omdat de inzendingstermijn van acht maanden met enige dagen is overschreden.

Op 5 maart 2003 is cassatie ingesteld. Op 7 november 2003 zijn de stukken ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Deze overschrijding is van zo geringe omvang dat de Hoge Raad kan volstaan met de constatering dat de redelijke termijn met enige dagen is overschreden.

4.1.

Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 7 primair. De verdediging had in appel aangevoerd dat de bewijsconstructie van de rechtbank ondeugdelijk was omdat die mede berustte op de uitleg van een telefoongesprek die gemotiveerd werd betwist.

Als feit 7 primair is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat

"hij op of omstreeks 12 augustus 2000 te Haarlem opzettelijk aan [betrokkene 2] zwaar lichamelijk letsel, te weten: een neusfractuur, een orbita bodemfractuur, een doorgesneden zenuwbaan naar de voortanden en een zwarte verkleuring en gevoelloosheid van de voortanden heeft toegebracht door voornoemde [betrokkene 2] in het gezicht te trappen."

Voor het bewijs heeft het hof onder meer gebezigd de weergave van een afgeluisterd telefoongesprek dat medeverdachte [medeverdachte 1] voerde met [betrokkene 3] (bewijsmiddel 30), welk gesprek de volgende inhoud heeft:

[betrokkene 3] "Ik was gisteravond1. nog effe naar de Lord".2.

[medeverdachte 1] "Ja".

[betrokkene 3] "Met [betrokkene 4 t/m 8]. Daar was [verdachte] (hof: [verdachte]) al".

[medeverdachte 1] "Ja".

[betrokkene 3] "Met [betrokkene 1] (hof: [betrokkene 1], echtgenote van de verdachte). Die waren gister al thuis gekommen, dat weet je? Hij had gebeld zei ie".

[medeverdachte 1] "Ja".

[betrokkene 3] "Enne er lag er weer eentje in puin hè".

[medeverdachte 1] "Wie dan?"

[betrokkene 3] "Ja ik ken hem niet. Het was een oude schoolvriend van [betrokkene 9] (hof: [betrokkene 9])".

[medeverdachte 1] "Ja".

[betrokkene 3] "En daar kreeg [betrokkene 9] woorden mee".

[medeverdachte 1] "Ja".

[betrokkene 3] "En toen heb ie (hof: [verdachte]) effe geholpen. Nou die lag in coma op straat. Die is met de ambulance weggehaald".

[betrokkene 3] "Maar hij is er niet voor aangehouden ofzo, dus".

[medeverdachte 1] "Nee als je in coma ligt kun je geen aangifte doen hè?" (..........)

[betrokkene 3] "Die gozer lag op straat, die had al bij mekaar al 20 minuten in coma gelegen. (...) Ik ben er niet bij geweest (...) Ik was er toevallig dat ie dit vertelde".

[medeverdachte 1] "Was zij er ook?" (...)

[betrokkene 3] "Ja zij zat (...) in The Little Lord".

4.2.

Het hof heeft klaarblijkelijk dit afgeluisterde gesprek aldus uitgelegd dat verdachte betrokken is geweest bij de zware mishandeling waarbij [betrokkene 2] in coma is getrapt.

De steller van het middel voert aan dat de inhoud van dit telefoongesprek geen bevestiging vindt in een ander bewijsmiddel, maar lijkt aldus een eis te stellen die het recht niet kent. Verdachte zelf heeft zich blijkens de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in appel niet uitgelaten over zijn eventuele aanwezigheid in The Little Lord en laat het aldus aan de rechter over een zinnige uitleg te geven aan het bewijsmateriaal dat is verzameld. In tegenstelling tot wat in het middel is gesteld acht ik de uitleg van het afgeluisterde telefoongesprek zeker niet onbegrijpelijk. Het gaat er niet om of een andere uitleg misschien ook wel mogelijk zou zijn, maar of de uitleg die het hof aan het gesprek heeft gegeven verklaarbaar is. En dat is zij naar mijn oordeel.

Daarom faalt het middel.

5.1.

Het derde middel klaagt over het bewijs van het als feit 9 bewezenverklaarde. Het hof heeft volgens de steller ten onrechte de weigering van een getuige en de ontkenning van verdachte tot het bewijs laten meewerken.

Het betreft de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 39) welke het volgende inhoudt:

"U vraagt mij of er nog spullen van [verdachte] bij mij en de kinderen thuis op [b-straat 1] te [plaats] lagen. Ja, er lagen nog spullen van [verdachte]. U vraagt mij wat ik kan verklaren over een pistool, met een patroonhouder met munitie, die bij de huiszoeking in mijn huis in de kluis lagen. Ik kan u zeggen dat dit pistool en de patroonhouder niet mijn eigendom zijn. Op uw vraag of ik kan aangeven van wie dit wapen dan wel is, wil ik geen antwoord geven."

5.2.

De waarde voor het bewijs schuilt klaarblijkelijk volgens het hof hierin, dat de getuige heeft gezegd dat er in haar woning nog spullen van verdachte aanwezig waren en dat het wapen niet van haar is, terwijl zij niet wil zeggen van wie het dan wel is. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat het wapen van verdachte zal zijn geweest.

5.3.

Maar het middel klaagt ook over het gebruik van de verklaring van verdachte, als bewijsmiddel 38 genummerd en inhoudende:

"Vraag: Kwam jij gedurende de tijd dat jij op [a-straat 1 ] te [plaats] woonachtig was, nog over de vloer bij [betrokkene 1], [b-straat 1] te [plaats], had je indertijd de beschikking over de huissleutel en had jij de sleutel van de kluis? Van wie is het geladen vuurwapen dat in de kluis lag op 9 januari 2001?

Antwoord: Ik wens gebruik te maken van mijn zwijgrecht."

Het hof had dit bewijsmiddel niet mogen bezigen.3. Het middel is in zoverre gegrond.

6.1.

Het vierde middel stelt dat het hof niet heeft gereageerd op een bewijsverweer terwijl dat wel had gemoeten. Het gaat om het verweer met betrekking tot de dozen met drugs die volgens het onder 1 en 2 bewezenverklaarde te Roelofarendsveen buiten het grondgebied van Nederland zouden zijn gebracht. De mogelijkheid zou zijn blijven bestaan dat er drie dozen niet in Roelofarendsveen zijn ingeladen in de Engelse vrachtwagen, maar elders.

Het hof heeft als volgt op dit verweer gereageerd:

"De raadsman heeft betoogd dat uit de verklaring van de getuige [betrokkene 3] niet per definitie volgt dat alle 23 later aangetroffen dozen in Roelofarendsveen zijn ingeladen. Om die reden is het, aldus de raadsman, niet met de bewijsmiddelen strijdig dat aldaar alleen de dozen met cannabis zijn ingeladen en de dozen met XTC elders.

Het hof overweegt als volgt. Gelet op de hoeveelheid dozen die blijkens de verklaring van de getuige [betrokkene 3] op de parkeerplaats te Roelofarendsveen zijn overgeladen - hij verwachtte er 20, maar het bleken er later 23 te zijn, waarvan 4 met pillen MDMA/MDEA - en de omstandigheid dat alle aangetroffen dozen identiek waren (namelijk met plakband afgesloten, bruine kartonnen dozen zonder opdruk), vindt het verweer zijn weerlegging in de bewijsmiddelen. Er is geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat (enkele van) de aangetroffen dozen elders dan op de parkeerplaats te Roelofarendsveen in de palletdrager van de vrachtwagen zijn geplaatst."

6.2.

Het hof heeft doen blijken de door de verdediging geschetste gang van zaken onaannemelijk te achten gelet op de gegevens die het hof in de bijzondere overweging heeft aangehaald. Aldus heeft het hof het juiste criterium gebezigd.4. Het hof heeft bewijsmiddel 7 aldus kunnen verstaan dat de chauffeur [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij de 23 dozen die de Engelse douane in de palletruimte van de oplegger ontdekte eerder had gezien, nl. bij het inladen te Roelofarendsveen en dat hij er tevoren op had gerekend dat er 20 dozen zouden worden geleverd omdat dat vóór de levering was gezegd, maar dat het er 23 bleken te zijn. Zo een uitleg is niet onverdedigbaar en alleszins begrijpelijk nu de verdediging enkel erop heeft gewezen dat het misschien ook wel anders had kunnen zijn.

Het middel faalt.

7.1.

Het vijfde middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op klachten over de opening van een gerechtelijk vooronderzoek. Het arrest houdt inzake dit verweer het volgende in:

"De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat voor de opening van het gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte onvoldoende grondslag bestond. Het gerechtelijk vooronderzoek is wat betreft de verdenking ten aanzien van de handel in verdovende middelen gegrond op oude informatie, waarin onvoldoende onderscheid was gemaakt russen de verdachte en zijn broer. De raadsman heeft voorts aangevoerd - kort gezegd - dat het gerechtelijk vooronderzoek veel te lang heeft geduurd, zonder dat de resultaten van het onderzoek verdere inzet van ingrijpende dwangmiddelen rechtvaardigden. De resultaten van het onderzoek dienen om die reden, aldus de raadsman, te worden uitgesloten van het bewijs. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat deze schendingen van het recht moeten leiden tot strafverlaging.

Het hof overweegt als volgt. Aan de vordering gerechtelijk vooronderzoek van 10 juni 1999 lag, wat betreft de verdenking van afpersing, behalve de informatie die de RCID in de jaren 1990-1993 over de verdachte had ontvangen ook de nodige recente informatie (uit de jaren 1996, 1997 en 1999) ten grondslag. De omstandigheid dat voor de in de vordering omschreven verdenking van handel in verdovende middelen na 1993 geen informatie door de RCID was ontvangen, brengt niet mee dat deze vordering op ontoereikende grondslag is gebaseerd. Immers aan de vordering lag ook op dit punt de nodige recente informatie ten grondslag, namelijk dat uit politieonderzoek waarover in februari en mei 1999 was gesproken, was gebleken dat in de discotheek [A] veelvuldig verdovende middelen (waaronder XTC en cocaïne) werden verhandeld, dat die handel met instemming van de portiers van [A] gebeurde, dat de verdachte werkzaam was in [A], en voorts dat verdachte de baas was van een portiersgroep en bepaalde welke portier bij een horecagelegenheid werd ingezet. Dat is een toereikende grondslag.

Het hof deelt niet de mening van de raadsman dat het onderzoek naar de verdachte een zodanig lange tijd zonder resultaten bleef, dat tegen hem in redelijkheid geen dwangmiddelen meer konden worden ingezet. Anders dan de raadsman stelt het hof vast dat in de door de raadsman genoemde aanvragen voldoende valide gronden zijn aangevoerd. Het hof merkt overigens op dat de machtigingen van 16 juni 1999 (tap [001]) en 23 oktober 1999 (e-mail) na een periode van minder dan vier weken niet zijn verlengd, zodat in elk geval hier niet kan worden gesproken van nodeloos voortdurende toepassing van dwangmiddelen. Van enig verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is niet gebleken, zodat geen aanleiding bestaat voor bewijsuitsluiting of strafvermindering uit dien hoofde. Het hof verwerpt het verweer in alle onderdelen."

De steller van het middel herhaalt in cassatie de kernpunten van het in feitelijke aanleg gevoerde betoog en levert als kritiek op het eerste deel van de overweging dat het enkele feit dat verdachte de baas was van een portiersgroep en bepaalde welke portier werd ingezet nog niet maakt dat ook het handelen in drugs door de portiers zijn instemming genoot.

7.2.

De steller van het middel geeft de overwegingen onvolledig weer. Het hof heeft immers overwogen dat de drugshandel geschiedde met instemming van de portiers van de [A], dat verdachte daar ook werkte als portier en de baas was van een portiersgroep. Voorts ziet de steller over het hoofd dat niet behoeft te zijn vastgesteld dat verdachte het delict heeft begaan alvorens een gerechtelijk vooronderzoek mag worden geopend. Verdenking is voldoende.

7.3.

Het tweede onderdeel herhaalt ook weer in wezen wat in feitelijke aanleg is aangevoerd en stelt dat het hof had moeten aangeven waarom en gebaseerd op welke 'voldoende valide gronden' het hof tot een andere waardering kwam dan de verdediging. Het hof heeft kennelijk de gronden in de aanvragen wel als voldoende beoordeeld. Dat is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

8.

Het eerste middel is gegrond maar behoeft niet tot vernietiging te leiden. Het onderdeel van het derde middel dat klaagt over het gebruik voor het bewijs van een bewijsmiddel waarin verdachte van zijn zwijgrecht gebruik maakt acht ik gegrond. De overige middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het gaat om de beslissingen inzake het onder 9 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere berechting in zoverre, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 01‑06‑2004

Inhoudsindicatie

1. HR volstaat met constatering overschrijding inzendtermijn in zaak van gedetineerde. 2. In politie-pv weergegeven beroep op zwijgrecht geen bewijsmiddel. Ad 1. HR volstaat met voormelde constatering, in aanmerking genomen de complexiteit van deze met zes andere zaken samenhangende en tezamen daarmee berechte zaak, en de omstandigheid dat de HR binnen 15 maanden na instellen van cassatie uitspraak doet. Ad 2. Het gebruik als bewijsmiddel van een politie-pv waarin een vraag is weergegeven en als antwoord daarop het beroep van verdachte op zijn zwijgrecht, is in strijd met de regel dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf, ook gelet op art. 29.1 Sv, niet tot het bewijs kan bijdragen.

Partij(en)

1 juni 2004

Strafkamer

nr. 02618/03

AGJ/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 maart 2003, nummer 23/003644-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Midden Holland" te Haarlem.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 12 oktober 2001 - de verdachte ter zake van 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", 3. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 6. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", 7 primair "zware mishandeling" en 9. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid [de Hoge Raad begrijpt: (oud)] van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover het gaat om de beslissingen inzake het onder 9 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere berechting in zoverre, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel stelt dat in de cassatiefase de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM en dat in verband daarmee strafvermindering moet worden toegepast.

3.2.

De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 5 maart 2003 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 7 november 2003 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM voor wat betreft de termijn voor inzending van de stukken met twee dagen is overschreden. In aanmerking genomen de complexiteit van deze met zes andere zaken samenhangende en tezamen daarmee berechte zaak, en de omstandigheid dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat nog geen vijftien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, bestaat geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan met dat oordeel worden volstaan.

3.3.

Het middel is dus ongegrond.

4. Beoordeling van het tweede, het vierde en het vijfde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1.

Het middel keert zich onder meer tegen het gebruik als bewijsmiddel door het Hof "van een beroep van de verdachte op zijn zwijgrecht". Het onder 9 bewezenverklaarde feit kan om die reden, aldus het middel, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

5.2.

Vooropgesteld moet worden dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf, ook gelet op art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs kan bijdragen (vgl. HR 10 november 1998, NJ 1999, 139).

5.3.

Het Hof heeft als bewijsmiddel 38 een proces-verbaal van politie gebezigd waarin het verhoor van de verdachte is gerelateerd, voorzover inhoudende:

"Vraag: Kwam jij gedurende de tijd dat jij op [a-straat 1] te [plaats] woonachtig was, nog over de vloer bij [betrokkene 1], [b-straat 1 ] te [plaats], had je indertijd de beschikking over de huissleutel en had jij de sleutel van de kluis? Van wie is het geladen vuurwapen dat in de kluis lag op 9 januari 2001?

Antwoord. Ik wens gebruik te maken van mijn zwijgrecht."

5.4.

Het gebruik van deze verklaring is in strijd met de hiervoor onder 5.2 verwoorde rechtsregel. In zoverre is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed en slaagt het middel.

5.5.

Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 9 tenlastegelegde en voor wat betreft de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 1 juni 2004.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.