HR, 26-06-2012, nr. 10/05324

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2012:BW9187

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

26-06-2012

Zaaknummer

10/05324

Conclusie

Mr. Vellinga

LJN

BW9187

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2012:BW9187, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 26‑06‑2012

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW9187

ECLI:NL:HR:2012:BW9187, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑06‑2012; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW9187
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW9187

Wetingang

art. 359 Wetboek van Strafvordering

Vindplaatsen

RvdW 2012/937

NJB 2012/1699

NbSr 2012/267

Conclusie 26‑06‑2012

Mr. Vellinga

Partij(en)

Nr. 10/05324

Mr. Vellinga

Zitting: 10 april 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

2.

Namens verdachte heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 07 maart 2008 gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd te Oude Wetering, gemeente Alkemade, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een winkelpand, gelegen aan de [a-straat 1], weg te nemen enige(e) geld en/of goed(eren) van hun gading, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of bakkerij [A], heeft getracht een (achter)deur van dat pand open te breken/wrikken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

4.

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen

"1.

De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2010 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Ik werd opgehaald in Amsterdam en was aan het slapen in de auto. Ik kende beide personen wel.

2.

Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (pagina 32 en 33):

Ik doe aangifte van poging tot inbraak in mijn bakkerij [A], [a-straat 1] te Oude Wetering.

Op 6 maart 2008 omstreeks 17:30 uur is de winkel in goede staat achtergelaten. Op 7 maart 2008 omstreeks 07:30 uur werd ik gebeld dat er vannacht geprobeerd was in te breken. Ik zag dat de deur aan de achterzijde van ons pand gepoogd was open te breken. Ik zag dat de afdekstrip op de sluitnaad verbogen was. Ook zag ik diverse breeksporen in de deur.

3.

Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands nr. RL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (pagina 38 en 39):

Ik woon op de [a-straat 2] te Oude Wetering, boven de winkels. Op 7 maart 2008 werd ik omstreeks 02:30 uur en 02:45 uur wakker. Ik hoorde een geluid bij de achterdeur van bakkerij [A] vandaan.

Vervolgens zag ik 2 personen lopen in de richting van de [b-straat]. Ik zag dat beide personen een zwarte bivakmuts over hun hoofd hadden. De twee waren gekleed in zwarte kleding.

4.

Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. RL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaren (pagina 34 e.v.):

Op 7 maart 2008 omstreeks 02:39 uur kregen wij de opdracht te gaan naar winkelcentrum "[B]" te Oude Wetering. Aldaar had de meldster gezien dat er twee personen in donkere kleding en bivakmutsen tegen de achterdeur van de bakkerij aan het trappen waren. Wij kwamen om 02:40 uur ter plaatse en zagen op [a-straat] een grijze Opel Corsa met kenteken [AA-00-BB] wegrijden. We konden de auto klem rijden. Toen wij het voertuig naderden zagen wij dat er drie mannelijke inzittenden waren. Wij zagen dat de mannen in donkere spijkerbroeken en bovenkleding gekleed waren. Ik, tweede verbalisant, sprak de bestuurder aan en ik scheen met een zaklamp in de auto. Ik zag dat de man op de passagiersstoel voorin zich voorover boog en ik zag dat hij spullen onder zijn stoel stopte. De bijrijder bleek [betrokkene 3] te zijn.

Ik, eerste verbalisant, zag dat de passagier achter, [verdachte], iets onder de voorstoel aan het wegduwen was.

Ik zag onder zijn stoel zwarte handschoenen liggen en een bivakmuts.

Wij hebben op versterking van collega's gewacht.

Districtelijk Operationeel Coördinator [verbalisant 1] was als eerste ter plaatse en haalde onder de rechter voorstoel een rugtas vandaan, welke gevuld was met meerdere schroevendraaiers, een zwart wollen muts en een zwart wollen bivakmuts. Hierop hebben wij, verbalisanten, de drie mannen aangehouden.

5.

Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:"

als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte (pagina 44 e.v.):

Ik lag te slapen op de achterbank van de auto en ik ben toen aangehouden. Beide jongens, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ken ik.

Wij zijn met zijn drieën naar Amsterdam geweest. Wij waren onderweg naar huis maar zijn de weg kwijtgeraakt.

6.: Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van medeverdachte [betrokkene 3] (pagina 42 e.v.):
Ik ben op 6 maart 2008 in Zoetermeer in een auto gestapt bij een voor mij onbekende man. De man zou mij naar Den Haag brengen omdat de man waar ik oorspronkelijk mee zou meerijden dronken was. Ik zat op de bijrijdersstoel. Wij reden en toen zag de man de politie, hij reed vervolgens als een gek weg.
7.: Het proces-verbaal van technisch sporenonderzoek van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 10 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Op 7 maart 2008 werd een technisch sporenonderzoek ingesteld op locatie [a-straat 1] te Oude Wetering. Bij dit onderzoek werden de navolgende sporen aangetroffen, inbeslaggenomen en gewaarmerkt:
Spoornummer PD1/1, vindplaats achterdeur pand, betreft een slot van achterdeur;
Spoornummer PD1/2 werktuigsporen, vindplaats slot achterdeur;
Spoornummer PD1/3 werktuigsporen, vindplaats slot achterdeur.
8.: Een geschrift, zijnde een aanvraag onderzoek goederen/ stukken van overtuiging, pagina 5, gevoegd bij het onder 5 genoemde proces-verbaal:
Onder verdachten [verdachte], [betrokkene 4] en [betrokkene 3] in beslaggenomen: een drietal schroevendraaiers, genummerd GB1/1, GB1/2 en GB1/3.
9.: Een verkort deskundigenrapport, betreffende vergelijkend werktuigsporenonderzoek van de Technische Recherche van politie regio Hollands Midden, d.d. 13 maart 2008, welk geschrift - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt:
als de verklaring van materiedeskundige K. Slottje:
Op 7 maart 2008 ontving ik een schroevendraaier met zwart heft, merk Skandia, spoornummer GB1/2 (verder te noemen B) en een schroevendraaier met zwart heft, merk Skandia, spoornummer GB1/3 (verder te noemen C).
Tevens ontving ik drie afvormingen van werktuigsporen verder te noemen 1, 2 en 3. Op grond van het vergelijkend microscopisch onderzoek concludeer ik, gelet op de overeenkomsten, dat:
Spoor 1 (aangetroffen op de dagschoot van het slot van de achterdeur) i s veroorzaakt met schroevendraaier C.
Spoor 2 (aangetroffen op het slot van de achterdeur) waarschijnlijk is veroorzaakt met schroevendraaier C.
Spoor 3 (aangetroffen op het slot van de achterdeur) waarschijnlijk is veroorzaakt met schroevendraaier B."

5.

Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof het volgende overwogen:

"Namens de verdachte is bepleit dat er onvoldoende overtuigend bewijs is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd.

Het rapport van deskundige Slottje van de Technische Recherche d.d. 7 maart 2008 kan niet voor het bewijs worden gebruikt, omdat de onderzochte schroevendraaiers een zwak onderscheidend vermogen hebben en bijzonder veel voorkomen. Bovendien is het onderzoek uitgevoerd door een partijdige deskundige met alle risico's van waarnemingseffecten die daaraan kleven, is het onderzoek niet geschaduwd, is er niet gewerkt met alternatieve hypothesen en is er gerapporteerd met een stelligheid die zich niet verhoudt met het probabilistische karakter van de resultaten van het krassporenonderzoek.

Ook verder ontbreekt naar het oordeel van de verdediging overtuigend bewijs dat de verdachte pleger of medepleger is van het tenlastegelegde.

Het hof is van oordeel dat het door de raadsman gevoerde betoog ten aanzien van het technisch onderzoek er niet aan in de weg staat dat dit onderzoek voldoende betrouwbaar is om voor het bewijs mee te werken, waarbij het hof mede heeft gelet op de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd; het enkele stellen dat sprake zou kunnen zijn van vooringenomenheid en van andere onvolkomenheden in het onderzoek is zonder meer onvoldoende en acht het hof in dit geval ook niet aannemelijk.

Ten aanzien van het bewijs overweegt het hof als volgt.

De getuige [betrokkene 2] (proces-verbaal nr. PL1631/08-044380, pag. 38) heeft verklaard dat zij op 7 maart 2008 omstreeks (het hof begrijpt: tussen) 2.30 uur en 2.45 uur een bonkend geluid en ijzer op ijzer hoorde dat bij de achterdeur van bakkerij [A] vandaan kwam. Zij heeft toen naar buiten geroepen: "Hé, wat moet dat!!!" Vervolgens zag zij twee personen, waarvan zij dacht dat het jongens waren, in de richting van de [b-straat] lopen. Zij zag dat beide personen een bivakmuts over hun hoofd hadden en dat zij zwarte kleding droegen.

Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 maart 2008 (met bovengenoemd nr., pag. 6 en 34 t/m 36) blijkt het volgende.

Op vrijdag 7 maart 2008, omstreeks 02.39 uur werd melding gemaakt van een inbraak bij de bakkerij in winkelcentrum "[B]" te Oude Wetering.

Toen verbalisanten om 2.40 uur ter plaatse kwamen zagen zij op de [a-straat] een grijze Opel Corsa wegrijden. Toen zij het voertuig benaderden zagen zij dat de drie mannelijke inzittenden in donkere spijkerbroeken en bovenkleding gekleed waren. De tweede verbalisant sprak de bestuurder aan en scheen tegelijkertijd met een zaklamp in de auto. Hij zag dat de man op de passagiersstoel voorzin zich voorover boog en spullen onder zijn stoel stopte, waarna hij weer rechtop ging zitten. De bijrijder bleek later [betrokkene 3] te zijn. De eerste verbalisant zag dat de passagier achterin, [verdachte] met zijn voet iets onder de rechter voorstoel aan het wegduwen was.

De tweede verbalisant zag onder de stoel van [betrokkene 3] zwarte handschoenen liggen en een opgevouwen stuk stof, wat later een bivakmuts bleek te zijn. Toen de tweede verbalisant alle inzittende had onderworpen aan een veiligheids-fouillering hebben zij op versterking van de aanrijdende collega's gewacht. Verbalisant [verbalisant 1] kwam als eerste ter plaatse en keek onder de rechter voorstoel.

Hij haalde daar een zwarte rugtas onder vandaan, gevuld met meerdere schroevendraaiers, een zwart wollen muts en een zwart wollen bivakmuts. Hierop zijn de drie mannen aangehouden.

Uit het werktuigsporenonderzoek van K. Slottje, materiedeskundige technische recherche, d.d. 7 maart 2008 blijkt dat spoor 1 (aangetroffen op de dagschoot van het slot van de achterdeur) is veroorzaakt met schroevendraaier C, dat spoor 2 (aangetroffen op het slot van de achterdeur) waarschijnlijk is veroorzaakt met schroevendraaier C en dat spoor 3 (aangetroffen op het slot van de achterdeur) waarschijnlijk is veroorzaakt met schroevendraaier B.

Het hof is, gelet op de bovengenoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien, mede gezien de korte tijdspanne tussen het een en ander, van oordeel dat er een verband is te leggen tussen de auto waarin de verdachte zat en de tenlastegelegde poging inbraak en overweegt daarover als volgt.

De auto waarin de verdachte zat is midden in de nacht, slechts één minuut na de melding, ter plaatse van het misdrijf aangetroffen.

Voorts werd door een verbalisant gezien dat de verdachten iets onder de stoelen in de auto aan het wegduwen waren en zijn in de auto bivakmutsen en schroevendraaiers aangetroffen, hetgeen overeenkomt met de verklaring van de getuige dat zij twee personen heeft zien weglopen met bivakmutsen. Ook de donkere kleding die de inzittenden van de auto droegen komt overeen met het opgegeven signalement.

Doordat de verdachte met zijn voet de zwarte rugtas met schroevendraaiers en twee zwarte mutsen, waarvan één een bivakmuts, onder de rechter voorstoel wegduwde heeft hij getracht deze voorwerpen aan de opmerkzaamheid van de verbalisanten te onttrekken. Daarmee heeft de verdachte er blijk van gegeven zich ervan bewust te zijn dat deze voorwerpen belastend voor hem zouden kunnen zijn en heeft de verdachte de voor het bewijs noodzakelijke verbinding gelegd tussen deze voorwerpen en de verdachte zelf. Het hof overweegt voorts dat de verdachte en zijn medeverdachte tezamen met deze voorwerpen en de bij medeverdachte [betrokkene 3] in beslag genomen zwarte bivakmuts in de directe omgeving van de plaats van het misdrijf zijn aangetroffen.

De hierboven genoemde gedraging van de verdachte strookt voorts niet met zijn verklaring dat hij sliep tot aan het moment van de aanhouding door de verbalisanten. De ongeloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte ook waar het gaat om de verschillende lezingen waar zij vandaan kwamen (Zoetermeer/Amsterdam) en de reden van hun aanwezigheid ter plaatse, die kennelijk tegenstrijdig zijn - draagt bij aan de overtuiging van het hof dat de verdachte het tenlastegelegde heeft gepleegd.

Gelet op het bovenstaande acht het hof de verklaring van de verdachte onaannemelijk en wordt het verweer verworpen."

6.

Het eerste middel betreft de gehele bewijsconstructie, de overige middelen onderdelen daarvan. Daarom worden de andere middelen besproken alvorens het toekomt aan de bespreking van het eerste middel.

7.

Het tweede en het derde middel hebben beide betrekking op bewijsmiddel 5 en lenen zich derhalve voor gezamenlijke bespreking.

8.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof een tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte heeft gedenatureerd.

9.

Het middel heeft het oog op de door de verdachte bij de politie op 7 maart 2008 afgelegde verklaring, welke door het Hof als bewijsmiddel 5 is gebezigd, voor zover van belang, inhoudende:

"Ik lag te slapen op de achterbank van de auto en ik ben toen aangehouden."

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof aan deze verklaring van de verdachte een andere inhoud heeft gegeven, gelet op hetgeen het Hof in zijn nadere bewijsoverweging heeft overwogen. In die bewijsoverweging valt te lezen "De hierboven genoemde gedraging van de verdachte strookt voorts niet met zijn verklaring dat hij sliep tot aan het moment van zijn aanhouding door de verbalisanten".

10.

Het derde middel klaagt erover dat de bewezenverklaring niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu het Hof als bewijsmiddel 5 de verklaring van de verdachte heeft opgenomen dat hij sliep tot aan het moment van de aanhouding door de verbalisanten terwijl het Hof die verklaring in zijn nadere bewijsoverweging ongeloofwaardig heeft geacht.

11.

Het Hof heeft zowel in bewijsmiddel 1 (verklaring ter terechtzitting in hoger beroep) als in bewijsmiddel 5 (verklaring tegenover de politie) de verklaring van de verdachte opgenomen dat hij in de auto lag te slapen. Blijkens de nadere bewijsoverweging heeft het Hof beide verklaringen of één van deze verklaringen kennelijk aldus verstaan dat verdachte daarmee tot uitdrukking bracht dat hij lag te slapen tot het moment van de aanhouding. Hoewel het voor de hand ligt dat het Hof daarbij het oog heeft op de verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, behelst het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet de uitdrukkelijke verklaring van de verdachte dat hij sliep tot het moment van aanhouding, terwijl gelet op de gebezigde bewoordingen in diens verklaring tegenover de politie voor zover voor het bewijs gebruikt eerder dan in diens verklaring ter terechtzitting in hoger beroep besloten kan worden geacht dat diens verklaring inhield dat hij sliep tot het moment van aanhouding. Daarom houd ik het erop dat het Hof het oog had op verdachtes verklaring tegenover de politie.

12.

Het voorgaande betekent dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat het Hof voor het bewijs heeft gebezigd een verklaring die het Hof ongeloofwaardig heeft geacht.

13.

Mocht de nadere bewijsoverweging aldus moeten worden gelezen dat deze het oog heeft op verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, dan lijdt de bewezenverklaring aan hetzelfde motiveringsgebrek. Dan heeft het Hof immers voor het bewijs gebezigd verdachtes ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, dat verdachte - zoals het Hof verdachtes verklaring dan kennelijk heeft verstaan - heeft geslapen tot het moment van aanhouding, een verklaring die het Hof niet geloofwaardig achtte.

14.

Nog los van het voorgaande valt niet in te zien welke redengeving de in de bewijsmiddelen 1 en 5 vervatte omstandigheid dat de verdachte sliep, behelst voor het bewijs van het bewezenverklaarde.

15.

Het derde middel slaagt, het tweede middel kan verder buiten bespreking blijven.

16.

Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Aangevoerd wordt dat het Hof ter verwerping van een verweer vaststellingen heeft gedaan die niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen of uit het verhandelde ter terechtzitting volgen.

17.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Doordat de verdachte met zijn voet de zwarte rugtas met schroevendraaiers en twee zwarte mutsen, waarvan één een bivakmuts, onder de rechter voorstoel wegduwde heeft hij getracht deze voorwerpen aan de opmerkzaamheid van de verbalisanten te onttrekken. Daarmee heeft de verdachte er blijk van gegeven zich ervan bewust te zijn dat deze voorwerpen belastend voor hem zouden kunnen zijn en heeft de verdachte de voor het bewijs noodzakelijke verbinding gelegd tussen deze voorwerpen en de verdachte zelf."

18.

Het middel betoogt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet valt af te leiden welke spullen, in het bijzonder de rugtas, er nu door wie onder de rechter voorstoel zijn weggeduwd of weggestopt.

19.

De vaststelling dat door een verbalisant werd gezien dat de verdachten iets onder de stoelen in de auto aan het wegduwen waren heeft het Hof onmiskenbaar ontleend aan het proces-verbaal van bevindingen, welke door het Hof als bewijsmiddel 4 is gebezigd. Aan dat bewijsmiddel noch aan enig ander bewijsmiddel kan echter worden ontleend dat het de verdachte is geweest die de rugtas met daarin een muts en een bivakmuts onder de rechter voorstoel heeft geduwd en niet medeverdachte [betrokkene 3]. Het Hof geeft ook niet aan, aan welk ander bewijsmiddel het deze omstandigheid heeft ontleend.1.

20.

Het middel slaagt.

21.

Het eerste middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen van poging tot diefstal niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

22.

Om van medeplegen te kunnen spreken is bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en zijn mededader(s) vereist, gericht op het te plegen strafbare feit. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat geen van de bewijsmiddelen inhoudt dat de verdachte zelf daadwerkelijk uitvoeringshandelingen heeft verricht, miskent het dat - volgens vaste jurisprudentie2. - medeplegen bewezenverklaard kan worden zonder dat de verdachte ook maar één van de tenlastegelegde uitvoeringshandelingen van het delict heeft verricht.

23.

Niettemin blijft de vraag of het bewezenverklaarde medeplegen - los van de bij de bespreking van het tweede, het derde en het vierde middel geconstateerde gebreken in de motivering van de bewezenverklaring - uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

24.

De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte in, dat:

-: er bij de achterdeur van bakkerij [A] twee personen vandaan kwamen die beide een bivakmuts en zwarte kleding droegen (bewijsm. 3);
-: enkele minuten na de ontdekking van de inbraak, drie mannen, waaronder de verdachte, in een auto in de nabijheid van de plaats van het misdrijf werden aangetroffen (bewijsm. 4);
-: verdachte achter in de auto zat (bewijsm. 4);
-: de mannen donkere kleding droegen, hetgeen overeenkomt met het opgegeven signalement (bewijsm. 4);
-: een verbalisant na klemrijden van de auto waarin zich drie personen, waaronder de verdachte bevonden, heeft gezien dat de medeverdachte, [betrokkene 3], die voor in de auto op de passagiersstoel zat, zich voorover boog en spullen onder zijn stoel stopte (bewijsm. 4);
-: een verbalisant toen tevens heeft gezien dat de verdachte iets onder de rechter voorstoel aan het wegduwen was (bewijsm. 4);
-: in de auto onder de rechter voorstoel zwarte handschoenen, een bivakmuts en een rugtas met drie schroevendraaiers, een zwarte muts en een zwarte bivakmuts zijn aangetroffen (bewijsm. 4);
-: de braaksporen op de achterdeur van de bakkerij waarschijnlijk zijn veroorzaakt met twee van de in de auto aangetroffen schroevendraaiers (bewijsm. 9);

25.

Gelet op de bovengenoemde uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden alsmede in aanmerking genomen dat de verklaring van de verdachte dat hij sliep tot aan het moment van de aanhouding, geen geloof verdient, en dat de verdachte wisselend heeft verklaard over de reden van de aanwezigheid van verdachte en de andere inzittenden van de auto ter plaatse en waar zij vandaan kwamen, heeft het Hof kunnen oordelen dat de verdachte betrokken is geweest bij de bewezenverklaarde poging tot inbraak in de bakkerij. Waarom die betrokkenheid heeft bestaan in medeplegen en niet in medeplichtigheid laat het Hof in het midden. Mogelijk heeft het Hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte niet is opgetreden als chauffeur van de auto waarmee de inzittenden van de auto zich verwijderden van de plaats van het misdrijf en dus de werkverdeling tussen verdachte en de andere inzittenden van de auto aldus moet zijn geweest dat verdachte en [betrokkene 3] de inbraak zouden plegen, maar dat overweegt het Hof niet. Ook anderszins maakt het Hof niet duidelijk waarom verdachtes betrokkenheid heeft bestaan in medeplegen. In zoverre is de bewezenverklaring dus onvoldoende gemotiveerd.

26.

Het middel slaagt.

27.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

28.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 26‑06‑2012

Vgl. HR 1 juni 2010, LJN BL6692, HR 15 december 2009, LJN BK0679 en HR 23 oktober 2007, LJN BA5851, NJ 2008, 69.

HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 m.nt. ThWvV (containerdiefstal).

Uitspraak 26‑06‑2012

Inhoudsindicatie

De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BV3442. Het Hof heeft onder de bewijsmiddelen opgenomen de verklaring van verdachte dat hij lag te slapen op de achterbank van de auto en toen is aangehouden. In zijn bewijsoverwegingen heeft het Hof evenwel geoordeeld dat die verklaring ongeloofwaardig is. Het Hof heeft die, voor de bewezenverklaring niet redengevende, verklaring van verdachte dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht, in aanmerking genomen dat die verklaring in het geheel van de bewijsvoering niet van ondergeschikte betekenis is.

Partij(en)

26 juni 2012

Strafkamer

nr. S 10/05324

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 november 2010, nummer 22/002530-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1.

De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2010 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Ik werd opgehaald in Amsterdam en was aan het slapen in de auto. Ik kende beide personen wel.

2.

als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (pagina 32 en 33):

Ik doe aangifte van poging tot inbraak in mijn bakkerij [A], [a-straat 1] te Oude Wetering.

3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands nr. RL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (pagina 38 en 39):

Ik woon op de [a-straat 2] te Oude Wetering, boven de winkels. Op 7 maart 2008 werd ik omstreeks 02:30 uur en 02:45 uur wakker. Ik hoorde een geluid bij de achterdeur van bakkerij [A] vandaan.

Vervolgens zag ik 2 personen lopen in de richting van de [b-straat]. Ik zag dat beide personen een zwarte bivakmuts over hun hoofd hadden. De twee waren gekleed in zwarte kleding.

4. Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. RL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaren (pagina 34 e.v.):

Ik, eerste verbalisant, zag dat de passagier achter, [verdachte], iets onder de voorstoel aan het wegduwen was.

Ik zag onder zijn stoel zwarte handschoenen liggen en een bivakmuts.

Wij hebben op versterking van collega's gewacht.

5.

als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte (pagina 44 e.v.):

Ik lag te slapen op de achterbank van de auto en ik ben toen aangehouden. Beide jongens, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ken ik.

Wij zijn met zijn drieën naar Amsterdam geweest. Wij waren onderweg naar huis maar zijn de weg kwijtgeraakt.

6.

als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van medeverdachte [betrokkene 3] (pagina 42 e.v.):

Ik ben op 6 maart 2008 in Zoetermeer in een auto gestapt bij een voor mij onbekende man. De man zou mij naar Den Haag brengen omdat de man waar ik oorspronkelijk mee zou meerijden dronken was. Ik zat op de bijrijdersstoel. Wij reden en toen zag de man de politie, hij reed vervolgens als een gek weg.

7.

Het proces-verbaal van technisch sporenonderzoek van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 10 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Op 7 maart 2008 werd een technisch sporenonderzoek ingesteld op locatie [a-straat 1] te Oude Wetering. Bij dit onderzoek werden de navolgende sporen aangetroffen, inbeslaggenomen en gewaarmerkt:

Spoornummer PD1/1, vindplaats achterdeur pand, betreft een slot van achterdeur;

Spoornummer PD1/2 werktuigsporen, vindplaats slot achterdeur;

Spoornummer PD1/3 werktuigsporen, vindplaats slot achterdeur.

8.

Een geschrift, zijnde een aanvraag onderzoek goederen/stukken van overtuiging, pagina 5, gevoegd bij het onder 5 genoemde proces-verbaal:

Onder verdachten [verdachte], [betrokkene 4] en [betrokkene 3] in beslaggenomen: een drietal schroevendraaiers, genummerd GB1/1, GB1/2 en GB1/3.

9.

Een verkort deskundigenrapport, betreffende vergelijkend werktuigsporenonderzoek van de Technische Recherche van politie regio Hollands Midden, d.d. 13 maart 2008, welk geschrift - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt:

als de verklaring van materiedeskundige K. Slottje:

Op 7 maart 2008 ontving ik een schroevendraaier met zwart heft, merk Skandia, spoornummer GB1/2 (verder te noemen B) en een schroevendraaier met zwart heft, merk Skandia, spoornummer GB1/3 (verder te noemen C).

Tevens ontving ik drie afvormingen van werktuigsporen verder te noemen 1, 2 en 3. Op grond van het vergelijkend microscopisch onderzoek concludeer ik, gelet op de overeenkomsten, dat:

Spoor 1 (aangetroffen op de dagschoot van het slot van de achterdeur) is veroorzaakt met schroevendraaier C.

Spoor 2 (aangetroffen op het slot van de achterdeur) waarschijnlijk is veroorzaakt met schroevendraaier C.

Spoor 3 (aangetroffen op het slot van de achterdeur) waarschijnlijk is veroorzaakt met schroevendraaier B."

2.3.: Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen:
"Namens de verdachte is bepleit dat er onvoldoende overtuigend bewijs is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd.
(...)
Ook verder ontbreekt naar het oordeel van de verdediging overtuigend bewijs dat de verdachte pleger of medepleger is van het tenlastegelegde.
(...)
Ten aanzien van het bewijs overweegt het hof als volgt.
De getuige [betrokkene 2] (proces-verbaal nr. PL1631/08-044380, pag. 38) heeft verklaard dat zij op 7 maart 2008 omstreeks (het hof begrijpt: tussen) 2.30 uur en 2.45 uur een bonkend geluid en ijzer op ijzer hoorde dat bij de achterdeur van bakkerij [A] vandaan kwam. Zij heeft toen naar buiten geroepen: "Hé, wat moet dat!!!" Vervolgens zag zij twee personen, waarvan zij dacht dat het jongens waren, in de richting van de [b-straat] lopen. Zij zag dat beide personen een bivakmuts over hun hoofd hadden en dat zij zwarte kleding droegen.
Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 maart 2008 (met bovengenoemd nr., pag. 6 en 34 t/m 36) blijkt het volgende.
Op vrijdag 7 maart 2008, omstreeks 02.39 uur werd melding gemaakt van een inbraak bij de bakkerij in winkelcentrum "[B]" te Oude Wetering.
Toen verbalisanten om 2.40 uur ter plaatse kwamen zagen zij op de [a-straat] een grijze Opel Corsa wegrijden. Toen zij het voertuig benaderden zagen zij dat de drie mannelijke inzittenden in donkere spijkerbroeken en bovenkleding gekleed waren. De tweede verbalisant sprak de bestuurder aan en scheen tegelijkertijd met een zaklamp in de auto. Hij zag dat de man op de passagiersstoel voorin zich voorover boog en spullen onder zijn stoel stopte, waarna hij weer rechtop ging zitten. De bijrijder bleek later [betrokkene 3] te zijn. De eerste verbalisant zag dat de passagier achterin, [verdachte] met zijn voet iets onder de rechter voorstoel aan het wegduwen was.
De tweede verbalisant zag onder de stoel van [betrokkene 3] zwarte handschoenen liggen en een opgevouwen stuk stof, wat later een bivakmuts bleek te zijn. Toen de tweede verbalisant alle inzittende had onderworpen aan een veiligheids-fouillering hebben zij op versterking van de aanrijdende collega''s gewacht. Verbalisant [verbalisant 1] kwam als eerste ter plaatse en keek onder de rechter voorstoel.
Hij haalde daar een zwarte rugtas onder vandaan, gevuld met meerdere schroevendraaiers, een zwart wollen muts en een zwart wollen bivakmuts. Hierop zijn de drie mannen aangehouden.
(...)
Het hof is, gelet op de bovengenoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien, mede gezien de korte tijdspanne tussen het een en ander, van oordeel dat er een verband is te leggen tussen de auto waarin de verdachte zat en de tenlastegelegde poging inbraak en overweegt daarover als volgt.
De auto waarin de verdachte zat is midden in de nacht, slechts één minuut na de melding, ter plaatse van het misdrijf aangetroffen.
Voorts werd door een verbalisant gezien dat de verdachten iets onder de stoelen in de auto aan het wegduwen waren en zijn in de auto bivakmutsen en schroevendraaiers aangetroffen, hetgeen overeenkomt met de verklaring van de getuige dat zij twee personen heeft zien weglopen met bivakmutsen. Ook de donkere kleding die de inzittenden van de auto droegen komt overeen met het opgegeven signalement.
Doordat de verdachte met zijn voet de zwarte rugtas met schroevendraaiers en twee zwarte mutsen, waarvan één een bivakmuts, onder de rechter voorstoel wegduwde heeft hij getracht deze voorwerpen aan de opmerkzaamheid van de verbalisanten te onttrekken. Daarmee heeft de verdachte er blijk van gegeven zich ervan bewust te zijn dat deze voorwerpen belastend voor hem zouden kunnen zijn en heeft de verdachte de voor het bewijs noodzakelijke verbinding gelegd tussen deze voorwerpen en de verdachte zelf. Het hof overweegt voorts dat de verdachte en zijn medeverdachte tezamen met deze voorwerpen en de bij medeverdachte [betrokkene 3] in beslag genomen zwarte bivakmuts in de directe omgeving van de plaats van het misdrijf zijn aangetroffen.
De hierboven genoemde gedraging van de verdachte strookt voorts niet met zijn verklaring dat hij sliep tot aan het moment van de aanhouding door de verbalisanten. De ongeloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte ook waar het gaat om de verschillende lezingen waar zij vandaan kwamen (Zoetermeer/Amsterdam) en de reden van hun aanwezigheid ter plaatse, die kennelijk tegenstrijdig zijn - draagt bij aan de overtuiging van het hof dat de verdachte het tenlastegelegde heeft gepleegd.
Gelet op het bovenstaande acht het hof de verklaring van de verdachte onaannemelijk en wordt het verweer verworpen."
3.: Beoordeling van het derde middel
3.1.: Het middel klaagt dat het Hof een verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd, hoewel het Hof die verklaring onaannemelijk heeft geacht.
3.2.: Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. (Vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3442, NJ 2012/204).
3.3.: Het Hof heeft onder de bewijsmiddelen opgenomen de verklaring van de verdachte dat hij lag te slapen op de achterbank van de auto en toen is aangehouden (bewijsmiddel 5). In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven bewijsoverwegingen heeft het Hof evenwel geoordeeld dat die verklaring ongeloofwaardig is. Het Hof heeft die, voor de bewezenverklaring niet redengevende, verklaring van de verdachte dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht, in aanmerking genomen dat die verklaring in het geheel van de bewijsvoering niet van ondergeschikte betekenis is.

4.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 juni 2012.