HR, 07-04-2020, nr. 19/03282

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 30 november 2018 waarbij het door de veroordeelde ingediende bezwaarschrift als bedoeld in art. 7 van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: Wet DNA-V) ongegrond is verklaard.

Tegen de beschikking staat geen gewoon beroep in cassatie open.1.Cassatie in het belang der wet is op grond van art. 78 lid 1 RO in verbinding met art. 456 Sv wel mogelijk.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De veroordeelde is door de kinderrechter wegens het medeplegen van brandstichting veroordeeld tot een leerstraf van 35 uur en een voorwaardelijke werkstraf van 50 uur met een proeftijd van 2 jaar, wegens het met drie medeleerlingen stichten van brand door spiritus en brandend wc-papier in een wc-pot op school te gooien. Ten tijde van het plegen van het strafbare feit was de veroordeelde 14 jaren oud. Na afloop van de strafzaak heeft de officier van justitie op basis van de Wet DNA-V bevolen dat van de veroordeelde celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel en opname daarvan in de DNA-databank. Nadat bij de veroordeelde celmateriaal was afgenomen heeft hij op grond van art. 7 Wet DNA-V een bezwaarschrift ingediend tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel en opname in de DNA-databank.2.Daarin is aangevoerd dat de maatregel niet proportioneel en noodzakelijk is gelet op de leeftijd van de veroordeelde tijdens het plegen van het feit (14 jaar) en gewezen op de door de Raad voor de Kinderbescherming vastgestelde lage kans op recidive, het feit dat de veroordeelde first offender is en de hoogte van de opgelegde straf, die wat betreft het onvoorwaardelijk deel een pedagogisch karakter heeft (35 uren leerstraf). De verwerking van het DNA-profiel zou daarom redelijkerwijs niet van betekenis kunnen zijn voor de opsporing of voorkoming van strafbare feiten van de veroordeelde en in strijd zijn met onder meer art. 8 EVRM, art. 17 IVBPR en art. 3 IVRK. De rechtbank heeft dit bezwaarschrift ongegrond verklaard.

De beschikking van de rechtbank houdt onder meer het volgende in:

“De rechtbank moet beoordelen of een van de in artikel 2, eerste lid onder b, van de Wet genoemde uitzonderingen zich voordoet, te weten of redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd' hangt samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat daarbij om de situatie dat, ondanks een veroordeling wegens een misdrijf, in de gegeven omstandigheden een DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd.

Andere dan bovengenoemde maatstaven doen volgens de Hoge Raad afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal, waarin slechts plaats is voor de twee bovengenoemde beperkt uit te leggen uitzonderingen. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de wet geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen, zodat geen ruimte is voor een generieke uitzondering voor minderjarigen. Zodanige generieke uitzondering kan ook niet aan het Internationaal verdrag voor de rechten van het kind worden ontleend, aldus de Hoge Raad.

De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval de hiervoor genoemde uitzonderingen zich niet voordoen. De enkele jonge leeftijd en het feit dat veroordeelde first offender is leiden op zichzelf niet tot de conclusie dat DNA-onderzoek in dit geval niet gerechtvaardigd is. De rechtbank overweegt dat sprake is van een ernstig misdrijf - brandstichting - waarvoor niet alleen een leerstraf van 35 uur, maar ook een voorwaardelijke taakstraf van 50 uur is opgelegd. Hoewel de kans op recidive door de Raad voor de Kinderbescherming klein wordt geacht, valt uit het vonnis van 30 november 2018 af te leiden dat deze straffen mede ter voorkoming van recidive zijn opgelegd. Het beroep op de komende wetswijziging kan veroordeelde niet baten, nu hij is veroordeeld tot een taakstraf van meer dan de voorgestelde grens in die wetswijziging.

Nu het bevel tot DNA-afname bij veroordeelde voldoet aan de daaraan door de wet gestelde eisen en de uitzonderingen als bedoeld in artikel 2 van de Wet zich hier niet voordoen, zal de rechtbank het bezwaar ongegrond verklaren.‘’

Het is niet de eerste keer dat een vordering tot cassatie in belang der wet wordt ingediend met betrekking tot de toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen. Op 22 januari 2008 heeft (toenmalig) procureur-generaal Fokkens een tweetal vorderingen ingediend waarin de vraag centraal stond “in hoeverre bij minderjarigen bijzondere maatstaven gelden als het gaat om het al dan niet bevelen van de bepaling en vastlegging van hun DNA-profiel, met name in hoeverre de artikelen 40 en 3 IVRK daarbij een rol spelen.”3.De vordering werd gedaan naar aanleiding van twee beschikkingen van rechtbanken waarin was vastgesteld dat geen sprake was van de uitzonderingsgronden zoals bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA-V, maar dat het IVRK (in het bijzonder art. 40) noopte tot een aparte belangenafweging ten aanzien van minderjarigen. Fokkens stelde zich op het standpunt dat voor minderjarige veroordeelden geen andere maatstaven gelden dan voor meerderjarige en dat de artikelen 3 en 40 IVRK geen rol spelen bij de beoordeling van een bezwaarschrift tegen de bepaling van hun DNA-profiel. De Hoge Raad wees op 13 mei 2008 beide vorderingen toe.4.Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de tekst, het doel en de strekking van de Wet DNA-V als uitgangspunt hebben dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA-V celmateriaal wordt afgenomen, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is volgens de Hoge Raad geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerder- en minderjarigen.5.Om die redenen was het door de procureur-generaal voorgedragen middel gegrond en getuigde het oordeel van de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad besluit zijn arresten met de overweging dat een dergelijke generieke uitzondering voor minderjarigen zoals de rechtbank die aanlegde ook niet aan het IVRK kan worden ontleend.6.

De aanleiding om tegen hiervoor genoemde beslissing van de rechtbank een vordering tot cassatie in het belang der wet in te dienen is tweeledig. Ten eerste is de rechtspraak op een bezwaarschrift tegen het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van veroordeelde minderjarigen – ook na de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad7.– (nog steeds) zeer verdeeld. Zo zijn er rechtbanken die bij de beoordeling van bezwaarschriften van minderjarige veroordeelden een belangenafweging maken, waarbij aan de persoonlijke belangen van de minderjarige (een zwaar) gewicht wordt toegekend. In sommige gevallen wordt daarbij het IVRK dan wel het EVRM betrokken. Er zijn echter ook beslissingen van rechtbanken die erop neerkomen dat de Wet DNA-V geen ruimte laat voor een nadere belangenafweging met betrekking tot minderjarigen en dat dit geen strijd oplevert met het IVRK dan wel het EVRM. In andere gevallen wordt minderjarigheid, althans de leeftijd/jeugdige ontwikkeling dan wel de levensfase van de veroordeelde, als mee te wegen factor gezien bij de toepassing van de wettelijke uitzonderingsgrond ‘’bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’’ als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V. Tot slot zijn er rechtbanken die noch een nadere belangenafweging maken noch speciale betekenis toekennen aan de factor minderjarigheid binnen de twee strikt te interpreteren wettelijke uitzonderingsgronden. Minderjarigheid vormt volgens deze laatste rechtbanken dus op geen enkele wijze een factor die moet worden meegenomen in de beoordeling. De uitspraken van de Hoge Raad naar aanleiding van de hiervoor genoemde vorderingen tot cassatie in het belang der wet hebben derhalve niet voor de gewenste rechtseenheid en/of rechtsgelijkheid geleid.

De andere aanleiding om een vordering in te dienen wordt gevormd door een tweetal uitspraken (views of inzichten) van het VN-Mensenrechtencomité8.die dateren van na de door de Hoge Raad gewezen arresten van 13 mei 2008. In die uitspraken heeft het VN-Mensenrechtencomité op 18 juli 2017 kort gezegd bepaald dat de (toepassing van de) Wet DNA-V onvoldoende waarborgen en maatwerk bevat voor minderjarigen en in strijd is met art. 17 IVBPR. Volgens het VN-Mensenrechtencomité moet sprake zijn van een beoordeling “on a case-by-case basis” en werd in de zaken waarom het ging ten onrechte de minderjarigheid van de veroordeelde niet betrokken in de beoordeling. Deze uitspraken roepen op zijn minst de vraag op of de oordelen van de Hoge Raad van 13 mei 2008 naar aanleiding van de eerdere vorderingen tot cassatie in het belang der wet herijking behoeven. Daarbij is overigens van belang op te merken dat rechtbanken bij de beoordeling van bezwaarschriften in het kader van de Wet DNA-V verschillend omgaan met de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité hetgeen (wederom) rechtsongelijkheid met zich brengt.9.Ook in dat opzicht is het dus wenselijk dat de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over hoe de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité moeten worden begrepen en welke maatstaven dienen te worden aangelegd bij de beoordeling van bezwaarschriften van minderjarigen tegen de opname van hun DNA-profiel in de DNA-databank.

Als reactie op de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité heeft de minister op 3 april 2018 per brief aangekondigd voornemens te zijn de wet te willen wijzigen. De eerste wijziging die in deze brief wordt aangekondigd is, dat bij minderjarigen pas een DNA-bevel wordt afgegeven als er een taakstraf van 40 uur of meer wordt opgelegd. De andere voorgenomen wijziging houdt in dat de bewaartermijnen van het DNA-profiel voor minderjarigen worden gehalveerd. Met deze maatregelen wordt volgens de minister tegemoet gekomen aan de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité en wordt de regelgeving voor minderjarigen “meer proportioneel” gemaakt.10.Dit voornemen is per brief van 9 januari 2019 herhaald.11.Tot op heden is hieraan geen nadere concrete uitvoering – door middel van bijvoorbeeld een consultatie of wetsvoorstel – gegeven.12.

Nu de naleving van art. 17 IVBPR niet afhankelijk is van de totstandkoming van wetgeving, maakt het voornemen van de minister de indiening van deze vordering niet overbodig of prematuur, al was het maar omdat het nog niet zo evident is dat de voorstellen van de minister, zo die er al in de voorgestelde vorm in wetgeving zouden worden omgezet, wel voldoen aan de voorwaarden die het VN-Mensenrechtencomité in dit verband stelt.

Vragen

Centraal in deze vordering tot cassatie in belang der wet staat wederom de – iets aangepaste – vraag die P-G Fokkens eerder aan de Hoge Raad heeft voorgelegd namelijk:

a) of bij minderjarigen bijzondere maatstaven gelden als het gaat om het al dan niet bevelen van de bepaling en vastlegging van hun DNA-profiel, met name in het licht van de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017 over de implicaties van art. 40 en 3 IVRK in dit verband.

Daaraan wordt nog een vraag toegevoegd die luidt:

b) of de minderjarigheid, dan wel jeugdige leeftijd van de veroordeelde, gelet op de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017 noopt tot een ruimere interpretatie van de uitzonderingsgronden van art. 2 lid 1 onder b DNA-V.

Alvorens op deze vragen in te gaan zullen eerst het relevante verdragsrechtelijke en wettelijke kader, de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur worden geschetst en geanalyseerd. Daarbij zal ik mij in belangrijke mate baseren op een rapport van de procureur-generaal bij de Hoge Raad uit 2018, getiteld ‘DNA van veroordeelden’ (hierna aangeduid als Rapport DNA-V 2018).13.Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van het onderzoek van de procureur-generaal bij de Hoge Raad in het kader van art. 122 lid 1 Wet RO naar de uitvoering van de Wet DNA-V door het openbaar miniserie. De toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen was daarbij (ook) onderwerp van onderzoek. In dit rapport is een groot deel van de relevante wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur beschreven die kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen die in deze vordering centraal staan.

De voor deze vordering relevante verdragsrechtelijke bepalingen luiden als volgt:

‘’Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM):Art. 8:1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR):Art. 17:1. Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede naam.

2. Een ieder heeft recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting.Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK):Art. 3:1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.

(…)Art. 16:1. Geen enkel kind mag worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privéleven, in zijn of haar gezinsleven, zijn of haar woning of zijn of haar correspondentie, noch aan enige onrechtmatige aantasting van zijn of haar eer en goede naam.

2. Het kind heeft recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting.Art. 40:1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving.

(…)‘’

Het door de officier van justitie af te geven bevel tot afname van celmateriaal en het verwerken daarvan tot DNA-profiel en het daartegen gericht bezwaarschrift berusten op de Wet DNA-V.14.Deze wet maakt het mogelijk om ten aanzien van een grote groep veroordeelden te bevelen dat zij celmateriaal afstaan voor het bepalen en verwerken van een DNA-profiel. De strafrechtelijke veroordeling van een persoon vormt daarbij de grondslag van het bevel tot afname van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek. De voor deze vordering relevante wetsbepalingen luiden als volgt:

‘’Artikel 1:1. In deze wet wordt verstaan onder:

(…)

c. veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1°of 3°, van het Wetboek van Strafrecht, een straf als bedoeld in artikel 77h, eerste lid, onder a, van dat wetboek, voorzover het de jeugddetentie of taakstraf betreft, of een straf als bedoeld in artikel 6, onder a, van het Wetboek van Militair strafrecht dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht;

(...)2. Met een veroordeelde als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt voor de toepassing van deze wet gelijkgesteld een persoon die op grond van artikel 39 van het Wetboek van Strafrecht is ontslagen van alle rechtsvervolging en aan wie tevens een maatregel als voorzien in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd, alsmede een persoon aan wie bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd.Artikel 2:1. De officier van justitie in het arrondissement waarin de rechtbank is gelegen die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a) van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt overeenkomstig het Wetboek van Strafvordering of de Algemene verordening gegevensbescherming;

b) redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.Artikel 7:1. De veroordeelde kan tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, binnen veertien dagen na de dag waarop zijn celmateriaal is afgenomen onderscheidenlijk de dag waarop de mededeling, bedoeld in artikel 6, derde lid, is betekend, een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de rechtbank in het arrondissement waar tegen de strafbeschikking verzet had kunnen worden gedaan. De zesde afdeling van Titel I van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing.2. Het bezwaarschrift is met redenen omkleed.3. De rechtbank beslist zo spoedig mogelijk.4. Zolang tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel een bezwaarschrift kan worden ingediend en zolang een ingediend bezwaarschrift niet is ingetrokken of daarop niet is beslist, wordt op basis van het celmateriaal van de veroordeelde geen DNA-profiel bepaald.

5. Indien de rechtbank het bezwaarschrift gegrond verklaart, beveelt zij de officier van justitie ervoor zorg te dragen dat het celmateriaal van de veroordeelde terstond wordt vernietigd.’’

Uit voormelde bepalingen volgt dat de officier van justitie de afname van celmateriaal beveelt indien sprake is van een zogenaamde DNA-waardige afdoening. Dat is het geval als een veroordeling voldoet aan de voorwaarden die voortvloeien uit art. 1 en 2 Wet DNA-V.15.Er moet in cumulatieve zin sprake zijn van:

a) een zogenaamd voorlopige hechtenis-feit, te weten een veroordeling wegens een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (art. 2 lid 1 Wet DNA-V) en

b) een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende straf of maatregel (art. 1 lid 1 sub c en lid 2 Wet DNA-V). Dit betekent dat veroordelingen waarbij (alleen) een geldboete is opgelegd of waarbij art. 9a Sr (schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel) is toegepast, niet onder het bereik van de wet vallen.

Op het wettelijk uitgangspunt dat de officier van justitie een bevel tot afgifte van celmateriaal uitvaardigt, is zoals hiervoor onder 4.1. weergegeven in de wet een tweetal uitzonderingsgronden opgenomen. In onderhavige vordering is met name de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b van belang, die inhoudt dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel gelet op de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Dit zal hierna nog nader worden toegelicht.

Tegen het bevel tot afgifte van celmateriaal kan de veroordeelde geen bezwaar maken, dat kan op grond van art. 7 Wet DNA-V slechts tegen de bepaling van een DNA-profiel op grond van dit afgenomen celmateriaal en het vervolgens opnemen van het profiel in de DNA-databank. Hierna zal ik spreken van het DNA-bevel, waarmee ik zowel het bevel tot afgifte van celmateriaal als het vervolgens verwerken daarvan tot een DNA-profiel bedoel.

Hoge Raad

In zijn (in de inleiding genoemde) arresten van 13 mei 2008 heeft de Hoge Raad het afgeven van een DNA-bevel als een verplichting van de officier van justitie aangemerkt.38.De Hoge Raad stelt in die arresten voorop dat de Wet DNA-V ertoe strekt gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde op efficiënte wijze op te sporen en veroordeelden ervan te weerhouden nieuwe strafbare feiten te plegen. De tekst, het doel en de strekking van de Wet DNA-V hebben volgens de Hoge Raad als uitgangspunt dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA-V celmateriaal wordt afgenomen, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is volgens de Hoge Raad geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerder- en minderjarigen.39.

Een generieke uitzondering voor minderjarigen kan volgens de Hoge Raad ook niet aan het IVRK worden ontleend.40.De Hoge Raad motiveert dit oordeel niet. Daardoor is ook niet duidelijk of de Hoge Raad met procureur-generaal Fokkens van oordeel is dat art. 40 IVRK geen betrekking heeft op het bepalen en verwerken van een DNA-profiel omdat hierbij geen sprake is van een sanctie vanwege het begaan van een strafbaar feit, maar van een maatregel achteraf die vergelijkbaar is met het bewaren van vingerafdrukken of het opnemen van de veroordeling in de justitiële documentatie. Daarnaast stelt Fokkens dat het standpunt dat onverkorte toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen in strijd zou zijn met art. 3 IVRK, vanwege het stigmatiserend effect dat daarvan uit zou gaan, ook geen stand houdt. De opslag van DNA-profiel hoeft volgens hem op geen enkele wijze de maatschappelijke ontwikkeling van het veroordeelde kind en zijn reïntegratie in de samenleving te bemoeilijken. Hij is de mening toegedaan dat door de verwerking van een DNA-profiel geen afbreuk kan worden gedaan aan de belangen van de minderjarige zoals gewaarborgd in het IVRK.41.

De uitspraken van de Hoge Raad hebben sommige rechtbanken er echter niet van weerhouden bezwaarschriften van minderjarigen gegrond te verklaren omdat onvoldoende rekening is gehouden met hun positie en belangen in combinatie met de omstandigheden van het geval.42.De vraag is of dat in strijd is met het kader dat de Hoge Raad bij de beoordeling voorop heeft gesteld. Ik kom hier later onder randnummer 9. nog over te spreken. Hier kan alvast worden opgemerkt dat sommige auteurs menen dat hoewel een aparte belangenafweging voor minderjarigen op grond van het IVRK niet aan de orde is, de minderjarigheid, althans de leeftijd/levensfase dan wel jeugdige ontwikkeling, als (bijzondere) omstandigheid kan worden betrokken bij de beoordeling van de wettelijke uitzonderingsgronden. Anderen bepleiten dat in het kader van de individuele proportionaliteitstoetsing op grond van art. 8 EVRM minderjarigheid als mee te wegen factor kan worden betrokken.43.

EHRM

Het EHRM heeft in 2009 in de zaak W tegen Nederland de klacht van een minderjarige die zich had verweerd tegen de verwerking van zijn celmateriaal met een beroep op onder andere art. 8 EVRM, niet-ontvankelijk verklaard.44.Het enkele feit dat het gaat om een minderjarige is voor het EHRM geen reden af te wijken van zijn eerdere bevindingen in de zaak Van der Velden tegen Nederland45.waarin het EHRM heeft geoordeeld dat de Nederlandse regelgeving omtrent DNA-onderzoek bij veroordeelden voldoet aan de vereisten zoals bepaald in art. 8 EVRM. Bij dit oordeel heeft het EHRM betrokken dat de Wet DNA-V waarborgen biedt tegen ongedifferentieerde opslag van DNA-gegevens, het DNA-profiel anoniem en gecodeerd wordt opgeslagen en de verdachte slechts met zijn opgeslagen DNA-profiel wordt geconfronteerd als hij eerder al een strafbaar feit heeft gepleegd of in de toekomst een strafbaar feit zal plegen. Waar in het Verenigd Koninkrijk naar aanleiding van een arrest van het EHRM in 2008 in de zaak van de minderjarige S. en Marper tegen het Verenigd Koninkrijk een generiek onderscheid in de wetgeving is geïntroduceerd tussen minderjarigen en meerderjarigen bij DNA afname, opslag en verwerking, wordt een dergelijke impuls vanuit het EHRM aan de Nederlandse wetgever dus niet gegeven.46.

In de literatuur is meermalen en uitvoerig voor een bijzondere positie van de minderjarige gepleit.47.Ook de Kinderombudsman heeft zich kritisch uitgelaten over de wet en de toepassing van de wet met betrekking tot minderjarigen.48.Ik zal hier slechts een beknopte samenvatting van die literatuur geven en voor het overige verwijzen naar het eerdergenoemde Rapport DNA-V 2018.49.

Volgens vele auteurs botst de maatregel tot het afnemen van celmateriaal bij minderjarige veroordeelden met het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht, waarbij aandacht voor heropvoeding, resocialisatie en herintegratie voorop behoren te staan. Gesteld wordt dat het stigmatiserend effect van het afnemen van celmateriaal en het verwerken daarvan tot DNA-profiel eruit kan bestaan dat de minderjarige als potentiële recidivist van ernstige misdrijven wordt aangemerkt. Het feit dat de minderjarige pas geconfronteerd wordt met zijn DNA-profiel wanneer hij (weer) de fout ingaat – een gegeven dat volgens Fokkens bezwaarlijk kan worden beschouwd als een belemmering van zijn (her)integratie en ontwikkeling – doet daar volgens deze auteurs niet aan af. Door de opname in de DNA-databank krijgt de minderjarige een ‘label’ (‘potentiele recidivist van ernstige misdrijven’) opgeplakt dat hem negatief in zijn ontwikkeling kan beïnvloeden.50.Dat geldt ongeacht of de minderjarige op enig later moment (openlijk) met die opname wordt geconfronteerd. Door de onverkorte toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen wordt volgens deze auteurs ten onrechte gebroken met het hiervoor genoemde pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en daarmee onvoldoende rekening gehouden met de bijzondere en/of kwetsbare positie van de minderjarige. De jeugdige bevindt zich immers nog in een jeugdige ontwikkelingsfase waarbij hij de gevolgen van zijn daden niet altijd goed kan overzien.

Daarnaast heeft onderzoek aangetoond dat het in aanraking komen met het strafrechtelijk systeem en de manier waarop dat gebeurt van invloed is op het toekomstige gedrag van de minderjarige.51.Dit kan een criminogene factor worden die leidt tot recidive. Dat geldt ook voor het bewaren van DNA-profielen. In de literatuur is dan ook wel bepleit dat het verzamelen van DNA-profielen van minderjarigen geen afschrikwekkende of rehabilitatieve werking heeft maar juist recidive in de hand werkt en een negatief effect heeft op de verdere levensontwikkeling van minderjarigen.52.Volgens de Amerikaanse auteur Lapp kan bijvoorbeeld worden getwijfeld of de opname van DNA-profielen wel in het belang van het kind is:

‘’It is not just scientific findings that undermine the claim that DNA databasing is in the best interests of a juvenile who has been adjudicated delinquent. The concept of childhood itself, and its purpose and meaning in modern society, further undermine a regime that imposes the same permanent consequences for juveniles as it does for adults convicted in criminal court. Indeed, the prevailing conception of childhood (as a protected space for those whose development must be guarded and promoted because of their vulnerabilities) demands that we not subject juveniles to compulsory DNA collection for purposes of databasing based on a finding of juvenile delinquency.’’53.

Tot slot dient het opnemen van DNA-profiel in de DNA-databank volgens bepaalde auteurs niet altijd een redelijk doel omdat het in concrete gevallen vaak om geringe strafbare feiten gaat die zijn begaan in bepaalde levensfase (typische jeugdzondes). Daarvan bestaat vaak geen reële verwachting dat herhaling (tijdens volwassenheid) zal plaatsvinden. Ik voeg daaraan toe dat een bepaald misdrijf gepleegd door een minderjarige gelet op zijn jeugdige ontwikkeling een andere verwachte prognose met betrekking tot recidive en speciale preventie kan meebrengen dan bij een meerderjarige. Die prognose kan overigens zowel positiever als negatiever zijn dan bij een meerderjarige (bijvoorbeeld: bepaald crimineel gedrag vindt veelvuldig plaats in de jeugd maar neemt juist af wanneer men ouder wordt).54.

Een blik over de grens leert dat in sommige Europese landen voor jeugdigen wel een onderscheid wordt gemaakt bij gedwongen afname en verwerking van DNA-profielen in de strafrechtelijke context.55.Dat is ook het geval in de Verenigde Staten dat het IVRK niet heeft geratificeerd.56.Het onderscheid heeft niet alleen betrekking op bewaartermijnen maar ook op de gevallen (strafbare feiten) waarin DNA-onderzoek plaatsvindt. In Duitsland heeft het Bundesverfassungsgericht in 2013 bepaald dat opslag en verwerking van DNA-profielen van minderjarigen op gespannen voet kan komen te staan met de opvoedingsgedachte van het jeugdstrafrecht.57.In de zaak waar het om ging ontbrak het volgens het constitutioneel hof aan een weging van de betekenis van de jeugdige ontwikkelingsfase van de betrokkene bij de strafbare gedraging. Het meewegen van deze factor is volgens het hof aangewezen omdat deze de (voor de opslag van het DNA-profiel vereiste) reële verwachting dat de veroordeelde nog een keer de fout in kan gaan aanzienlijk kan beïnvloeden. In de zaak die voorlag ging het om een minderjarige van 14 jaar die was veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur wegens ‘seksueel misbruik van kinderen’ omdat hij zijn 13-jarige klasgenote (naar eigen zeggen met wederzijds goedvinden) een zuigzoen (Knutschfleck) had gegeven en haar bedekte geslachtsdelen had betast.58.Volgens het hof was sprake van een ‘’jugendtypische Verfehlung’’ en had de rechtbank geen rekening gehouden met de ‘’wesentlichte Umstände des Einzelfalles’’.

Zoals in de inleiding reeds aangegeven staan in deze vordering de implicaties van de oordelen van het VN-Mensenrechtencomité van 18 juli 201759.centraal. Deze zijn gegeven naar aanleiding van twee klachten tegen Nederland die betrekking hadden op de afgifte van een DNA-bevel aan minderjarigen. Geklaagd werd dat Nederland hierbij art. 17 IVBPR had geschonden, kort gezegd wegens disproportionaliteit van de maatregel ten opzichte van de minderjarigen.60.Deze uitspraken raken mijns inziens aan de algemene uitgangspunten van de Wet DNA-V, zoals hiervoor uiteengezet en in het bijzonder aan de reikwijdte van de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V. Het is niet voor niets dat deze uitspraken de minister van Justitie en Veiligheid aanleiding hebben gegeven de Wet DNA-V ten aanzien van minderjarigen te heroverwegen.61.

Het is wellicht van belang, voordat ik dieper op de oordelen van het VN-Mensenrechtencomité inga, hier enige opmerkingen te maken over de status van de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité.

Uit art. 5 lid 4 van het Facultatieve Protocol bij het IVBPR en de toelichting daarbij kan worden opgemaakt dat het bij de oordelen van het Mensenrechtencomité gaat om ‘inzichten’ die de betrokken staat niet formeel juridisch binden. De Nederlandse regering blijkt echter meestal bereid uitvoering te geven aan de inzichten van het Mensenrechtencomité, maar heeft zich daarbij uitdrukkelijk het recht voorbehouden om deze niet te volgen. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft de ruimte om af te wijken van oordelen van het Mensenrechtencomité beperkt in een (door Barkhuysen en Van Emmerik geannoteerde) uitspraak van 21 juli 2006.62.Daarin ging het om een door het Mensenrechtencomité vastgestelde schending van art. 26 IVBPR (het discriminatieverbod). In deze zaak heeft de CRvB over de waarde die gehecht wordt aan inzichten van het Comité het volgende overwogen:

“Partijen verschillen er in dit verband in de eerste plaats over van mening welke waarde moet worden gehecht aan de inzichten van het Comité. Hoewel deze inzichten formeel gesproken niet bindend zijn is de Raad van oordeel dat inzichten van een internationaal comité op het gebied van de mensenrechten in het algemeen als een gezaghebbend oordeel aangemerkt moeten worden, waaraan in procedures als de onderhavige bijzondere betekenis toekomt. Van een dergelijk oordeel kunnen nationale rechterlijke instanties slechts afwijken wanneer sprake is van zwaarwegende redenen die zulks kunnen rechtvaardigen.”

Barkhuysen en Van Emmerik schrijven in hun noot bij deze uitspraak dat zij met dit oordeel van de Centrale Raad instemmen:

“Het biedt belangrijke aanknopingspunten voor de effectieve tenuitvoerlegging van views van VN-mensenrechtencomités. Dit is temeer van belang nu procedures voor deze comités een serieus alternatief kunnen zijn voor het procederen voor het EHRM, dat immers vanwege de overbelasting steeds meer tijd in beslag neemt. In het kader van de rechtseenheid verdient het aanbeveling dat de andere (hoogste) bestuursrechters voor een vergelijkbare juridische inbedding van deze views kiezen.”

Ook in strafzaken mag, in navolging van de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 2006 zoals hiervoor is geciteerd, worden aangenomen dat inzichten van het Mensenrechtencomité weliswaar niet rechtstreeks juridisch bindend zijn, maar dat zij wel als gezaghebbend oordeel moeten worden aangemerkt.

Dan kom ik nu toe aan de twee oordelen van het Mensenrechtencomité. Het gaat in deze zaken om een ten tijde van het plegen van het strafbare feit 14-jarig meisje (N.K.) dat tot een taakstraf van 36 uren was veroordeeld wegens openlijke geweldpleging en diefstal, en om een 14-jarige jongen (S.L.), die was veroordeeld voor ontucht met een minderjarige en het doen van een valse bommelding, tot een voorwaardelijke jeugddetentie van 15 dagen en een taakstraf van 30 uren. De klagers hadden bezwaar gemaakt tegen het verwerken van het bij hen afgenomen celmateriaal tot een DNA-profiel. Daarbij hebben zij gesteld dat ten aanzien van hen art. 8 EVRM is geschonden alsmede de artikelen 3 en 40 van het IVRK omdat de officier van justitie in hun zaken geen gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid van art. 2 lid 1 sub b Wet DNA-V. Dat had, zo stelden zij, gelet op hun leeftijd, de geringe ernst van de feiten die waren gepleegd door N.K. (het zou slechts gaan om verbaal geweld tijdens een schoolincident) en de omstandigheid dat L.S. geen strafblad had, de officier van justitie wel moeten doen. De bezwaren werden door respectievelijk de rechtbank Almelo en de rechtbank Utrecht ongegrond verklaard omdat hun veroordelingen vielen binnen het bereik van de Wet DNA-V en de rechtbanken van oordeel waren dat de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 sub b Wet DNA-V zich niet voordeed.

Beide klagers hebben eerst bij het EHRM een klacht ingediend wegens schending van art. 8 EVRM. Zij werden op 2 mei 2013 door het EHRM niet ontvankelijk verklaard wegens kennelijke ongegrondheid van de klacht.63.

Daarop hebben zij zich tot het Mensenrechtencomité gewend met dezelfde klacht, maar nu gebaseerd op art. 17 IVBPR. Anders dan het EHRM komt het Mensenrechtencomité wel toe aan een inhoudelijke behandeling. Ten overstaan van het Mensenrechtencomité hebben de klagers naar voren gebracht dat noch hun leeftijd noch de aard van het delict is betrokken bij de beslissing van de officier van justitie om een DNA-bevel af te geven en dat deze bevelen automatisch, zonder inachtneming van de individuele omstandigheden van de veroordeelde worden uitgevaardigd.

De relevante overwegingen van het Mensenrechtencomité die leiden tot de vaststelling van een schending van art. 17 IVBR zijn in beide zaken vrijwel gelijkluidend. De hierna volgende citaten komen uit de zaak HRC 18 juli 2017, nr. 2326/2013 (N.K. t. Nederland). Uit de voetnoten64.kan worden opgemaakt dat het Mensenrechtencomité in zijn overwegingen de rechtspraak van het EHRM, de bepalingen van het IVRK en de hierop betrekking hebbende aanbevelingen van het Comité voor de Rechten van het Kind65.betrekt:

‘’ 9.3 The Committee considers that the collection of DNA material for the purpose of analysing and storing the collected material in a database that could be used in the future for the purposes of criminal investigation is sufficiently intrusive as to constitute “interference” with the author’s privacy under article 17 of the Covenant.66.(…)9.5 The Committee recalls that even interference provided for by law should be in accordance with the provisions, aims and objectives of the Covenant and reasonable in the particular circumstances.67.The notion of arbitrariness includes elements of inappropriateness, injustice, lack of predictability and due process of the law,68.as well as elements of reasonableness, necessity and proportionality.69.Even though, in society, the protection of privacy is necessarily relative, the competent public authorities should only be able to obtain information relating to an individual’s private life if such information is essential in the interest of society, as understood under the Covenant.70.Even with regard to interference that is in conformity with the Covenant, relevant legislation must specify in detail the precise circumstances in which such interference may be permitted. A decision to make use of such authorized interference must be made only by the authority designated under the law and on a case-by-case basis.71.9.6 In the present case, the Committee notes that, on 18 March 2009, the author was sentenced to 36 hours of community service for an act of verbal violence and theft. On the same date, the District Public Prosecutor ordered that she be submitted to DNA testing and the tissue sample was taken on 8 April 2009. Although the State party has provided explanations as to the content and general application of the DNA Testing Act, it has not indicated why it was necessary, in the light of the State party’s stated legitimate aim, to submit the author to compulsory DNA testing considering her participation in and the nature of the criminal acts.9.7 The Committee notes the author’s statement that, under the DNA Testing Act, DNA testing orders are issued automatically for persons who have been given a custodial sentence, juvenile detention order or alternative sanction for offences of such gravity that pretrial detention may be imposed. The State party has admitted that the Act only provides for limited weighing of interests by the public prosecutor before issuing the order for tissue sample collection. The Committee also notes that, even though exceptions to DNA testing do exist under article 2 (1) (b) of the Act, they are very narrowly construed and do not include, for instance, consideration for the age of the offender, as acknowledged by the State party. According to the State party, article 2 (1) (b) of the Act applies only in exceptional cases, for instance in cases where it is actually impossible for the person to reoffend (such as owing to bodily injury). (…)9.10 Finally, the Committee notes the State party’s argument that the Act does not distinguish between children and adults because there is no reason to make a legal distinction between them for the purpose of preventing, investigating and prosecuting criminal offences and that the Act is not contrary to the best interest of the child. The Committee however considers that children differ from adults in their physical and psychological development, and their emotional and educational needs.72.As provided for, in, among others, articles 24 and 14 (4) of the Covenant, State parties have the obligation to take special measures of protection.73.In particular, in all decisions taken within the context of the administration of juvenile justice, the best interest of the child should be a primary consideration.74.Specific attention should be given to the need for the protection of children’s privacy at criminal trials.75.As explained by the author, her age was never taken into consideration, including throughout the tissue sample collection process, where she was not informed of the possibility of objecting to the sample being collected by a police officer, nor was she informed of the possibility that she could be accompanied by her legal representative.9.11 Accordingly, the Committee finds that, although lawful under domestic law, the interference with the author’s privacy was not proportionate to the legitimate aim of prevention and investigation of serious crimes. Therefore, the Committee concludes that such interference was arbitrary and in violation of article 17 of the Covenant.’’

De belangrijkste overwegingen van het Mensenrechtencomité komen erop neer dat de afgifte van een DNA-bevel vanwege het ontbreken van maatwerk in de rechtsbescherming, en vanwege het feit dat minderjarigheid geen rol speelt in het afwegingsproces, disproportioneel is en in strijd met art. 17 IVBPR.

Uit het onderzoek dat gedaan is in het kader van het Rapport DNA-V 2018 blijkt dat de rechtspraak een divers palet van toepassingen vertoont van de uitzonderingsgrond ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V. De uitzonderingsgrond werd na de inwerkingtreding van de Wet DNA-V aanvankelijk ruim opgevat, waarbij zowel de ernst van het feit als de omstandigheid dat sprake was van een eenmalig incident in de belangenafweging werden betrokken. Hierbij werd niet noodzakelijkerwijs onderscheid gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen. Latere rechtspraak laat – vooral na de uitspraken van de Hoge Raad naar aanleiding van de vorderingen tot cassatie in het belang der wet in 2008 – een beperktere invulling van de uitzonderingsgrond zien.76.

De verscheidenheid in de rechtspraak komt zoals gezegd ook naar voren als het gaat om de toepassing van de wet DNA-V op minderjarigen.77.Aanvankelijk werd in de rechtspraak – mede op basis van het IVRK of het EVRM – een uitgebreide belangenafweging gemaakt buiten het beoordelingskader van de Wet DNA-V om. Sinds de arresten van de Hoge Raad van 2008 passen rechtbanken een alternatieve route toe waarbij de minderjarigheid niet als zelfstandige factor in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van bezwaarschriften tegen de opname van het DNA-profiel in de databank. Bij gegrondverklaring van bezwaarschriften wordt de omstandigheid dat de veroordeelde ten tijde van het plegen van het misdrijf minderjarig was, over de band van de proportionaliteitstoets (van art. 8 EVRM) en/of bij de uitzonderingsgrond van de ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ meegewogen.78.Illustratieve voorbeelden zijn een geval waarbij een dertienjarige is veroordeeld voor bekladden van een metrostel met een stift79.en een zestienjarige die een vaas met tulpen heeft gestolen om aan zijn moeder te geven.80.Ook zijn er rechtbanken die, hoewel zij (al dan niet expliciet) erkennen dat minderjarigheid op zichzelf genomen geen grond is voor gegrondverklaring van het bezwaarschrift, wel van oordeel zijn dat minderjarigen een bijzondere (kwetsbare) positie innemen of dat leeftijd een rol kan spelen in de beoordeling.81.De rechtbank Amsterdam heeft daarnaast een bezwaar gegrond verklaard omdat de kans op recidive verwaarloosbaar zou zijn.82.Tegelijkertijd zijn er veel rechtbanken die leeftijd of minderjarigheid geen enkele rol laten spelen bij de beoordeling en de wettelijke uitzonderingsgronden dus op gelijke wijze (wel of niet) toepassen bij minder- en meerderjarigen.83.

Ten tijde van de verschijning van het Rapport DNA-V 2018 was het nog onduidelijk in hoeverre de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité van invloed waren op de jurisprudentie van de rechtbanken. Een zoekslag84.heeft (tot op heden) 15 gepubliceerde uitspraken opgeleverd die dateren van na de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité en na de brief van de minister d.d. 3 april 2018 waarin hij het voornemen aankondigt om de wet te willen wijzigen. In tien gevallen wordt het bezwaarschrift gegrond verklaard waarvan in acht gevallen door de rechtbank wordt verwezen naar de brief van de minister d.d. 3 april 2018 en/of de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité.85.In vijf zaken wordt het bezwaarschrift ongegrond verklaard, waarbij in vier gevallen een hogere taakstraf is opgelegd dan 40 uren.86.Wat daarbij opvalt is dat in 7 van deze 15 beschikkingen het toetsingskader van de Hoge Raad zoals uiteengezet in zijn eerdere arresten uit 2008 wordt vooropgesteld en de jeugdige leeftijd van de veroordeelde, al dan niet onder verwijzing naar de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité, als (bijzondere) omstandigheid waaronder het misdrijf is gepleegd wordt aangemerkt, die afhankelijk van de andere omstandigheden van het geval ertoe kan bijdragen dat een DNA-bevel (niet) gerechtvaardigd is.87.Illustratief is een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2019 waar het ging om een veroordeling ter zake van winkeldiefstal in vereniging, belediging en vernieling meermalen gepleegd tot (onder meer) een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 80 uren:

“De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 13 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC8231 en ECLI:NL:HR:2008:BC8234) voorop gesteld dat tekst, doel en strekking van de Wet blijkens de wetsgeschiedenis als uitgangspunt hebben dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de Wet, celmateriaal wordt afgenomen. De officier van justitie is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet.

Aan de uitzonderingen genoemd in artikel 2 lid 1, aanhef en onder b van de Wet geeft de Hoge Raad een beperkte uitleg. De officier van justitie beveelt de afname ‘tenzij redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’.

De Hoge Raad overweegt dat de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ blijkens de wetsgeschiedenis ziet op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ hangt volgens de Hoge Raad samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat dan om de situatie dat een DNA-onderzoek, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden niet kan worden gerechtvaardigd.

Andere dan bovengenoemde maatstaven doen volgens de Hoge Raad afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal, waarin slechts plaats is voor de twee bovengenoemde beperkt uit te leggen uitzonderingen. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet geen plaats.

De rechtbank zal bij de beoordeling van de zaak van veroordeelde uitgaan van het hierboven geschetste toetsingskader.

Ook de rechtbank heeft kennis genomen van de door de raadsvrouw genoemde ontwikkelingen. Binnen voornoemd toetsingskader dient een individuele afweging te worden gemaakt, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de (minderjarige) leeftijd van de veroordeelde, het pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en de uitgangspunten van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind. Gelet op de omstandigheid dat het hier één veroordeling betreft, hoewel voor meerdere strafbare feiten, waarvoor slechts een geheel voorwaardelijke taakstraf is opgelegd, de jonge leeftijd van veroordeelde en haar geschetste problematiek, ziet de rechtbank aanleiding om de afweging in dit geval in het voordeel van veroordeelde te laten uitvallen en te bepalen dat haar DNA niet mag worden opgenomen in de databank, omdat dit in de gegeven omstandigheden niet kan worden gerechtvaardigd.”

Zoals bovenstaande beschikking laat zien past de rechtbank een individuele belangenafweging toe waarbij het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht in de beoordeling wordt betrokken. Dat in andere uitspraken nog steeds het algemene uitgangspunt, dat in beginsel bij een DNA-waardige veroordeling een DNA bevel dient te volgen, prevaleert, komt naar voren in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 29 april 2019. Daarin wordt – ondanks het meewegen van de factor minderjarigheid – het bezwaarschrift van een minderjarige die door de kinderrechter vanwege de voorgenomen wetswijziging (geen DNA-bevel bij taakstraf minder dan 40 uur) op verzoek van de raadsman was veroordeeld tot een taakstraf van 39 uur, ongegrond verklaard.88.Hoewel de kinderrechter kennelijk van mening was dat geen DNA-bevel zou moeten volgen op de veroordeling, zag de rechter die over het bezwaarschrift oordeelde dat – gelet op het in beginsel verplichte DNA-bevel en de omstandigheden van het geval – blijkbaar anders.

Zoals gezegd wordt de factor minderjarigheid niet in alle gevallen op deze manier als bijzondere omstandigheid waaronder het misdrijf is gepleegd in de beoordeling meegenomen. Zo zijn er rechtbanken die – in het geval de minderjarige een taakstraf van minder dan 40 uur heeft opgelegd gekregen – bezwaarschriften gegrond verklaren, op (louter) de grond dat de minister het voornemen heeft geuit de wet zo te willen wijzigen dat aan minderjarigen veroordeeld tot een taakstraf van minder dan 40 uur geen bevel wordt gegeven.89.De redenering is dan kort gezegd dat de maatregel gelet op het voornemen van de minister naar aanleiding van de uitspraken van het Mensenrechtencomité disproportioneel is. Sommige bezwaarschriften worden om diezelfde reden juist ongegrond verklaard indien een taakstraf van 40 uur of meer is opgelegd.90.

Tot slot zijn er rechtbanken die oordelen dat de mogelijke wetswijziging de minderjarige niet kan baten omdat niet geanticipeerd kan worden op (onzekere) toekomstige wetgeving.91.

Kort samengevat lijken rechtbanken dus – zij het op verschillende wijze – de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité te betrekken bij hun beoordeling of er sprake is van een uitzonderingsgrond zoals bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V, in die zin dat minderjarigheid een wegingsfactor vormt.

In deze vordering wil ik nog kort stil staan bij de door de procureur-generaal gedane aanbevelingen in zijn onderzoeksrapport. Hoewel deze aanbevelingen gericht zijn aan het openbaar ministerie raken zij ook aan het normatief en wettelijk kader dat de rechter dient te hanteren bij de beoordeling of sprake is van een uitzonderingsgrond als bedoeld in de wet. Dat maakt dat zij relevant zijn voor de in deze vordering opgeworpen vragen.

Uit het onderzoek van de procureur-generaal blijkt dat het openbaar ministerie het standpunt heeft ingenomen in zijn beleid geen onderscheid te maken tussen meerderjarigen en minderjarigen. In het Rapport DNA-V 2018 wordt vervolgens geconcludeerd dat vanwege de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité een afzonderlijke regeling, dan wel speciale aandacht voor minderjarigen onvermijdelijk is:

‘’Ten tweede verdient het aanbeveling het kader van afweging voor DNA-bevelen aangaande minderjarigen te heroverwegen. Verrassend kan deze aanbeveling niet zijn. In feite is naar aanleiding van uitspraken van het Mensenrechtencomité van de VN door de minister van Justitie en Veiligheid al toegezegd dat naar aanleiding daarvan wijziging van wetgeving in voorbereiding wordt genomen. De uitspraken van het Mensenrechtencomité in de twee Nederlandse zaken geven aan dat een DNA-bevel aangaande minderjarigen telkens op specifieke afwegingen moet berusten betreffende de positie van de minderjarige. Als die lijn wordt gevolgd, is een bijzondere regeling voor het afgeven van een DNA-bevel bij minderjarige veroordeelden vrijwel onontkoombaar. Tegen de achtergrond van deze ontwikkeling kan het OM intussen met het oog op de rechtmatigheid in de uitgangspunten van beleid structureel en expliciet telkens betekenis worden gehecht aan minderjarigheid als mogelijke contra-indicatie voor het afgeven van een DNA-bevel.’’92.

Wat deze laatste aanbeveling betreft heeft het openbaar ministerie in eerste instantie aangegeven geen wijzigingen in het beleid door te voeren in afwachting van nieuwe regelgeving. De minister heeft nadien in zijn beleidsreactie (naar aanleiding van onder meer het Rapport DVN-V 2018) echter gemeld dat het openbaar ministerie deze aanbeveling inmiddels betrekt bij het vernieuwen van het beoordelingskader. Dat lijkt mij een juiste benadering aangezien de naleving van art. 17 IVBPR, zoals gezegd, niet afhankelijk is van de totstandkoming van die wetgeving. De naleving van art. 17 IVBPR wordt bovendien versterkt indien reeds op het moment van het afgeven van het bevel met de verplichtingen die daaruit voortvloeien rekening wordt gehouden in plaats van op het moment dat de rechter moet oordelen naar aanleiding van een ingediend bezwaarschrift.

De vragen die in deze vordering voorliggen zijn, zoals onder randnummer 2.5 is verwoord, of vanwege minderjarigheid, dan wel de jeugdige leeftijd/ontwikkelingsfase van de veroordeelde gelet op de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017 bijzondere maatstaven gelden als het gaat om het al dan niet bevelen van de bepaling en vastlegging van hun DNA-profiel en/ of deze uitspraken nopen tot een ruimere interpretatie van de tweede uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b DNA-V.

Allereerst kan worden vastgesteld dat uit de wet, de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van het EHRM geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor een generieke uitzondering van minderjarigen als het gaat om de toepassing van de Wet DNA-V. Daartoe verplichten ook de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité, die mede zijn gebaseerd op de uitgangspunten van het IVRK, niet. Het enkele feit dat de veroordeelde minderjarig is noopt dan ook niet tot een structurele uitzondering van de toepassing van de Wet DNA-V.

De uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité zetten het wettelijk kader en de uitspraken van de Hoge Raad echter wel in een ander daglicht in die zin dat de minderjarigheid van de veroordeelde, het pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en de uitgangspunten van het IVRK wel bij de toepassing van de Wet DNA-V dienen te worden betrokken. Dat komt erop neer dat er bij minderjarige veroordeelden steeds een individuele belangenafweging moet worden gemaakt. Een individuele belangenafweging houdt tevens in dat deze niet plaatsvindt aan de hand van tevoren vastgelegde automatische van toepassing zijnde criteria zoals de hoogte van de straf. Daarom is naar mijn mening ook de wetswijziging zoals door de minister wordt voorgestaan, namelijk dat een DNA-bevel achterwege blijft bij het opleggen van een taakstraf van minder dan 40 uren niet afdoende. Het gaat immers om een individuele belangenafweging van geval tot geval en die kan ook bij de oplegging van een (voorwaardelijke) taakstraf van meer dan 40 uren leiden tot het oordeel dat de opname van het DNA-profiel van een minderjarige in de DNA-databank, gelet op alle overige feiten en omstandigheden van de zaak disproportioneel is.

Dat speciale betekenis wordt toegekend aan het feit dat de veroordeelde ten tijde van het plegen van het feit minderjarig is, past ook in ons rechtssysteem waarin minderjarigen gelet op hun nog jeugdige ontwikkeling een andere plaats innemen dan meerderjarigen. Het jeugdstrafrecht leidt zowel op abstract niveau (bijv. jeugddetentie in plaats van gevangenisstraf) als in concrete gevallen (bijv. eerder sepot dan vervolging of eerder taakstraf dan geldboete) tot verschil in afdoening ten opzichte van meerderjarigen. In de literatuur wordt er dan ook terecht gewezen op het verschil in effect die strafrechtelijke maatregelen hebben op minder- en meerderjarigen. Dat betekent overigens niet dat op voorhand een abstract onderscheid moet worden gemaakt bij de toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen. Gelet op het doel en strekking van de wet zal ook bij minderjarigen een DNA-bevel relevant kunnen zijn voor het voorkomen en opsporen van misdrijven van de veroordeelde en zal dit niet op voorhand in strijd zijn met de belangen van het kind zoals bedoeld in art. 3 IVRK. De uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité verplichten niet tot het afzien van opname van DNA-profielen in een DNA-databank, maar tot maatwerk waarbij het pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en de uitgangspunten van het IVRK dienen te worden meegewogen.

De eerste vraag, namelijk of vanwege de minderjarigheid, dan wel de jeugdige leeftijd/ontwikkelingsfase van de veroordeelde, gelet op de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017, bijzondere maatstaven gelden als het gaat om het al dan niet bevelen van de bepaling en vastlegging van het DNA-profiel, dient naar mijn mening dan ook positief te worden beantwoord.

Dan kom ik nu toe aan de tweede vraag, of de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017 nopen tot een ruimere interpretatie van de uitzonderingsgronden van art. 2 lid 1 onder b DNA-V.

Naar mijn mening kan het maatwerk dat vereist is bij de opname van DNA-profielen van minderjarigen in de DNA-databank worden gevonden binnen het huidig wettelijk kader en wel bij de toepassing van de uitzonderingsgrond ‘de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ zoals neergelegd in art. 2 lid 1 sub b Wet DNA-V. Minderjarigheid of de jeugdige ontwikkelingsfase van een minderjarige kan immers worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid waaronder het misdrijf is gepleegd dat ertoe kan leiden dat afname van celmateriaal – in de woorden van de wetgever – niet gerechtvaardigd is. Juist de jeugdigheid en/of gebrekkige jeugdige ontwikkeling van een minderjarige kan een door hem begaan misdrijf tot een incident maken dat zich niet (snel) wederom zal voordoen in het (volwassen) leven van de minderjarige. Ook de manier waarop het misdrijf is uitgevoerd, kan daarbij een rol spelen. Gedacht kan hierbij worden aan de in de jurisprudentie voorgekomen gevallen zoals het spuiten van graffiti, het afsteken van (een) vuurwerk(bom), het stelen van een vaas met tulpen of het in brand steken van een wc-rol en wc-rolhouder op school (‘fikkie stoken’).93.Hetzelfde geldt voor verbale bedreigingen op het schoolplein of een uit de hand gelopen examenstunt. Het strafrechtelijk etiket dat op dergelijk gedrag kan worden geplakt (en dat DNA-onderzoek in beginsel rechtvaardigt) kan onder omstandigheden niet in verhouding staan tot de ernst van het feit. Wanneer geen recidive valt te verwachten van andere (relevante) misdrijven en ook geen aanwijzingen bestaan dat de minderjarige eerder of nog meer (relevante) misdrijven zou hebben gepleegd, moet door de rechter kunnen worden beslist dat de afname van celmateriaal en het verwerken daarvan tot DNA-profiel niet gerechtvaardigd is.

Bij deze benadering blijft het uitgangspunt staan, zoals dat door de Hoge Raad in zijn arresten van 2008 is weergegeven, dat er buiten de wettelijke uitzonderingsgronden om geen ruimte is voor een aparte belangenafweging voor minderjarigen.94.De Hoge Raad heeft in deze arresten niet expliciet uitgesloten dat minderjarigheid, althans leeftijd dan wel de jeugdige ontwikkeling van een minderjarige, wel kan worden betrokken bij de beoordeling of zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan waaronder het misdrijf is gepleegd, waardoor een DNA-bevel niet gerechtvaardigd is.

Voor de opvatting dat minderjarigheid wel een rol kan spelen bij de tweede uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 sub b Wet DNA-V kan ook steun worden gevonden in de vordering van P-G Fokkens. Nadat Fokkens concludeert dat voor een aparte belangenafweging – dus buiten de wettelijke uitzonderingsgronden om – zoals de rechtbanken die hanteerden geen plaats is, stelt hij in zijn vordering namelijk:

‘’38. Ten aanzien van de uitzonderingsmogelijkheden, te weten (i) de aard van het misdrijf of (ii) de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, kan de leeftijd van de veroordeelde waarop het strafbare feit is gepleegd ten aanzien van de tweede uitzonderingsmogelijkheid mogelijk een rol spelen. Of en in welke mate dat het geval is, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval en zal moeten worden beoordeeld door degene die oordeelt in het concrete geval, dat wil zeggen de officier van justitie of na een bezwaarschrift de rechtbank.’’

Mijn conclusie naar aanleiding van de tweede in deze vordering opgeworpen vraag is dan ook dat de tweede uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V ruimte biedt voor het betrekken van de minderjarigheid van de veroordeelde en de overige omstandigheden van het concrete geval bij de beoordeling van de vraag of een DNA-bevel gerechtvaardigd is.

Indien de Hoge Raad mijn conclusies deelt zou het aanbeveling verdienen dat de Hoge Raad, gelet op de verdeelde rechtspraak op dit punt, bepaalt dat de rechter bij de behandeling van een bezwaarschrift op grond van art. 7 Wet DNA-V – gelet op de bijzondere positie die een minderjarige in het strafproces inneemt ten opzichte van een meerderjarige – gehouden is de minderjarigheid van de veroordeelde bij zijn beoordeling te betrekken. Verder zou de Hoge Raad aan de maatstaf ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’, die volgens de Hoge Raad samenhangt met de persoon van de veroordeelde, kunnen toevoegen dat minderjarigheid of de jeugdige ontwikkeling van de veroordeelde een bijzondere omstandigheid is die samenhangt met de persoon van de veroordeelde zodat deze maatstaf de vereiste waarborgen en het gewenste maatwerk met betrekking tot minderjarigen biedt.

Met deze nuanceringen op het eerder door de Hoge Raad gegeven juridisch kader wordt mijns inziens recht gedaan aan de voorwaarden die het VN-Mensenrechtencomité met betrekking tot de toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen stelt. Deze houden immers niet in dat minderjarigheid of de jeugdige ontwikkeling van de veroordeelde op zichzelf beschouwd doorslaggevend dient te zijn voor de vraag of afname en opslag van celmateriaal bij minderjarigen gerechtvaardigd is. Zij leiden er wel toe dat in concrete gevallen recht kan worden gedaan aan de minderjarige die een misdrijf heeft begaan dat getypeerd kan worden als een (eenmalige) jeugdzonde en/of waarbij een DNA-bevel geen redelijk doel dient omdat kortgezegd niet of nauwelijks voorstelbaar is dat de minderjarige andere relevante misdrijven heeft gepleegd of nog zal plegen. Daarbij blijft ruimte bestaan voor de afname van celmateriaal bij minderjarigen die misdrijven plegen onder dusdanige omstandigheden dat een DNA-bevel gerechtvaardigd is.

Mijn slotsom is dat de rechter bij de beoordeling van een bezwaarschrift de minderjarigheid van de veroordeelde als factor bij de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, dient mee te wegen.

Wat betekent deze slotsom nu voor de beschikking van de rechtbank die aan deze vordering ten grondslag ligt? Ik merk op dat de rechtbank in haar overwegingen zoals geciteerd onder 1.4. niet expliciet vooropstelt dat minderjarigheid als factor dient te worden meegewogen onder de bijzondere omstandighedengrond. Dat betekent dat haar oordeel neigt naar een onjuiste rechtsopvatting over de aan te leggen maatstaven. In de daaropvolgende inhoudelijke overwegingen van de rechtbank kan echter worden gelezen dat zij de jonge leeftijd van de veroordeelde expliciet meeneemt in de beoordeling en aldus toch de juiste maatstaf aanlegt. Het kennelijke oordeel van de rechtbank dat ondanks de minderjarigheid geen sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V acht ik toereikend gemotiveerd. Zij overweegt immers onder meer dat ‘’sprake is van een ernstig misdrijf - brandstichting - waarvoor niet alleen een leerstraf van 35 uur, maar ook een voorwaardelijke taakstraf van 50 uur is opgelegd. Hoewel de kans op recidive door de Raad voor de Kinderbescherming klein wordt geacht, valt uit het vonnis van 30 november 2018 af te leiden dat deze straffen mede ter voorkoming van recidive zijn opgelegd.’’ Daarmee heeft zij voldoende toereikend gemotiveerd dat niet gezegd kan worden dat onder de gegeven omstandigheden DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd.95.

Teneinde een beslissing van de Hoge Raad te verkrijgen op de hier aan de orde zijnde rechtsvragen, zal ik mij evenwel om cassatietechnische redenen op het tegengestelde standpunt stellen.

Gelet op het voorgaande stel ik als middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en /of verzuim van vormen, doordat de rechtbank in haar beschikking het bezwaarschrift van de veroordeelde tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel ongegrond heeft verklaard, zonder de minderjarigheid van de veroordeelde in voldoende mate mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd.

Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 30 november 2018 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG