HR, 05-04-2019, nr. 18/01146

Het middel richt klachten tegen rov. 4.13. Het hof overwoog:

“4.12 De kantonrechter heeft de wettelijke rente over de terug te betalen bedragen toegewezen telkens vanaf de dag van de door [verweerder] gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening. Volgens Dexia gaat het bij de verplichting tot terugbetaling om een vordering uit onverschuldigde betaling. Omdat zij ten tijde van de betalingen niet te kwader trouw was, geldt volgens Dexia de dag van betaling niet als ingangsdatum voor de wettelijke rente. Een andere concrete ingangsdatum is door [verweerder] niet gesteld zodat zij geen wettelijke rente verschuldigd is, aldus Dexia. [verweerder] betwist een en ander. Volgens hem was Dexia door een intern memorandum al in 2001 ervan op de hoogte dat artikel 1:88 BW van toepassing was, zodat artikel 6:205 BW van toepassing is en de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag van de onverschuldigde betaling.

Naar het oordeel van het hof kan Dexia niet staande houden dat zij er ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst niet van op de hoogte was dat artikel 1:88 BW van toepassing was. De overeenkomst die in deze procedure aan de orde is, biedt immers met zoveel woorden plaats voor medeondertekening van de echtgeno(o)te van de lessee (in dit geval: [verweerder] ). Medeondertekening heeft niet plaatsgevonden hoewel dit wel was vereist. De omstandigheid dat Dexia op dit punt geruime tijd een andersluidend standpunt heeft ingenomen, toen de vorderingen op grond van vernietiging op de voet van artikel 1:88 BW haar in groten getale bereikten, doet hier niet aan af. Artikel 6:205 BW houdt in dat de ontvanger van een onverschuldigde betaling zonder ingebrekestelling in verzuim is wanneer hij deze te kwader trouw heeft aangenomen. Dat is hier het geval, zodat de wettelijke rente door Dexia verschuldigd is zoals gevorderd en toegewezen. (…).”

Het cassatiemiddel van Dexia bestaat uit één onderdeel, dat drie klachten bevat.

Volgens de rechtsklacht miskent het hof dat van kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW pas sprake is indien de ontvanger (Dexia) bij ontvangst van de betaling wist of vermoedde dat deze hem niet verschuldigd was. Het gaat daarbij om louter subjectieve kennis die moet worden getoetst naar het moment van ontvangst van de betaling. Of de ontvanger achteraf bezien had moeten of kunnen weten dat niet verschuldigd werd betaald, is dus niet relevant. Bij een betaling op grond van een overeenkomst die vernietigbaar is, kan de vereiste subjectieve kennis nooit bestaan voordat de overeenkomst is vernietigd. Tot dat moment is de overeenkomst immers geldig. Dit wordt niet anders doordat de ontvanger rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat de overeenkomst later kan worden vernietigd en dat vernietiging terugwerkende kracht heeft.

Volgens subonderdeel 1.a zijn de overwegingen in de eerste, tweede en derde volzin van rov. 4.13 onbegrijpelijk, omdat pas vele jaren na het afsluiten van de overeenkomst in 2001 door HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837, is bepaald dat effectenleaseovereenkomsten naar toenmalig recht kwalificeerden als huurkoop.2.

Volgens subonderdeel 1.b volgt uit de overweging, kort gezegd, dat Dexia wist of vermoedde dat art. 1:88 BW van toepassing was, niet dat Dexia bij ontvangst van de door [verweerder] gedane betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van [verweerder] de overeenkomst zou gaan vernietigen op de voet van art. 1:89 BW, waardoor die betalingen achteraf bezien niet verschuldigd waren. Die wetenschap zou Dexia pas hebben ingeval zij bij ontvangst van die betalingen wist of vermoedde dat de overeenkomst door de echtgenote van [verweerder] vernietigd zou gaan worden, waarvoor nodig was dat Dexia wist of vermoedde (a) dat [verweerder] getrouwd was en (b) dat de overeenkomst bij beëindiging verlieslatend zou zijn, omdat er alleen dan aanleiding zou zijn voor vernietiging. Dexia heeft in appel aangevoerd dat zij dit ten tijde van de ontvangst van de betalingen door [verweerder] niet wist of vermoedde. Het hof heeft deze essentiële stelling ongemotiveerd gepasseerd en dus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik bespreek hieronder eerst art. 6:205 BW en het middel, daarna de vraag of gezien het beroep op art. 6:206 BW belang bij het middel ontbreekt.

Art. 6:205 BW (ontvanger te kwader trouw)

Na vernietiging van de effectenleaseovereenkomst op de voet van art. 1:88 in verbinding met art. 1:89 BW, brengt de in art. 3:53 lid 1 BW bedoelde terugwerkende kracht van de vernietiging mee, dat op Dexia de in art. 6:203 lid 2 BW bedoelde verbintenis rust om de door haar van [verweerder] op grond van de vernietigde overeenkomst ontvangen bedragen weer aan [verweerder] terug te betalen. Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverbintenis, is zij over de door haar verschuldigde bedragen de in art. 6:119 BW bedoelde wettelijke rente verschuldigd. Volgens de hoofdregel van art. 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij aan hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het verzuim kan ook op andere wijze intreden, bijvoorbeeld door het uitbrengen van een dagvaarding waarin terugbetaling van de betaalde bedragen wordt gevorderd (art. 6:82 lid 2 BW).3.In al deze gevallen zal het verzuim echter pas intreden op een moment dat is gelegen na de dag waarop de effectenleaseovereenkomst is vernietigd.4.

Op het voorgaande maakt art. 6:205 BW een uitzondering. Dit artikel bepaalt dat de ontvanger van een goed zonder ingebrekestelling in verzuim is, indien hij dat goed ‘te kwader trouw’ heeft aangenomen. Art. 6:274 BW kent een vergelijkbare bepaling over de ongedaanmakingsverbintenis na ontbinding van de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW voor het geval waarin een partij in weerwil van een dreigende ontbinding te kwader trouw een prestatie heeft ontvangen.5.In het Burgerlijk Wetboek wordt onderscheiden tussen ‘te goeder trouw’ zijn, ‘niet te goeder trouw’ zijn en ‘te kwader trouw‘ zijn.6.

Art. 6:205 BW is in de wetsgeschiedenis als volgt toegelicht:7.

“Dit artikel legt op de ontvanger die te kwader trouw een zonder rechtsgrond gegeven goed heeft aangenomen, de verzwaarde aansprakelijkheid die de wet aan verzuim van de schuldenaar verbindt, zodat dus voor het intreden van deze aansprakelijkheid niet nodig is dat de ontvanger in gebreke is gesteld. Op hem is derhalve van toepassing hetgeen omtrent de schuldenaar in verzuim is bepaalt (…).

Slechts dan kan gezegd worden dat de ontvanger het goed te kwader trouw heeft aangenomen, als hij het als hem toekomend heeft geaccepteerd, hoewel hij wist of vermoedde dat het hem niet verschuldigd was. De term “te kwader trouw” is hier in subjectieve zin gebruikt, in overeenstemming met het spraakgebruik. Over het algemeen zal de ontvanger die het goed accepteert, wetende of vermoedende dat het hem niet verschuldigd is, inderdaad kwade trouw verweten kunnen worden. Maar uitzonderingen zijn denkbaar. Als b.v. de ontvanger de betaler heeft gewaarschuwd maar deze, in de mening het goed wel verschuldigd te zijn, de betaling niettemin wil laten doorgaan, geschiedt de acceptatie niet te kwader trouw. En als de betaling vrijwillig geschiedt ter uitvoering van een nietige overeenkomst, van welker nietigheid zowel de betaler als de ontvanger zich bewust zijn, dan weet de ontvanger eveneens dat het hem betaalde niet verschuldigd is, maar handelt hij niettemin niet te kwader trouw ten opzichte van zijn wederpartij door het betaalde te accepteren.

Het kan zijn dat de ontvanger zich eerst na ontvangst bewust wordt van de onverschuldigdheid der betaling. Er is geen reden om ook dan de ontvanger vanaf het moment dat hij zich van de onverschuldigdheid bewust is in het algemeen te belasten met de verzwaarde aansprakelijkheid van de schuldenaar in verzuim. In dit geval treedt derhalve verzuim niet in, alvorens de ontvanger op de voorgeschreven wijze in gebreke is gesteld (…).”

De rechtvaardiging van art. 6:205 (en art. 6:274) BW is, volgens de literatuur, dat de ontvanger te kwader trouw rekening moet houden met het voortdurende economische belang van de prestant bij het gegeven goed en het feit dat de ontvanger weet of vermoedt dat de prestant van dit belang niet op de hoogte is of was.8.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor toepassing van art. 6:205 BW in beginsel vereist is dat de ontvanger bij ontvangst van de prestatie wist of vermoedde dat de prestatie niet verschuldigd was. Het gaat hier om een subjectief criterium. Hierover bestaat, ook in cassatie,9.geen discussie.10.

In bepaalde gevallen zal een ontvanger die weet of vermoedt dat de prestatie onverschuldigd is, toch niet te kwader trouw zijn. De parlementaire geschiedenis noemt als voorbeeld de ontvanger die de betaler heeft gewaarschuwd dat de betaling onverschuldigd is en de betaling ter uitvoering van een overeenkomst waarvan beide partijen weten dat zij nietig is. Hoewel deze gevallen verder buiten beschouwing kunnen blijven, tonen zij aan dat ook wetenschap van de betaler over de onverschuldigdheid van de prestatie relevant kan zijn.

De vraag of sprake is van de kwade trouw dient daarom te worden beantwoord aan de hand van de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de prestatie en, in voorkomend geval, aan de hand van andere relevante omstandigheden van het geval.

De ontvanger die eerst na het tijdstip van ontvangst van de prestatie weet of vermoedt dat de prestatie onverschuldigd is, is niet te kwader trouw in de zin van art. 6:205 BW.11.

Waar subjectieve wetenschap of een subjectief vermoeden is vereist, is een geobjectiveerd ‘behoren te weten’ dat de prestatie onverschuldigd is onvoldoende voor toepassing van art. 6:205 BW.12.In geval van een behoren te weten is de ontvangen weliswaar niet te goeder trouw, maar nog niet te kwader trouw. Voor dat laatste moet de ontvanger daadwerkelijk hebben geweten of in elk geval hebben vermoed dat de prestatie niet verschuldigd was.

Dat een vermoeden kan volstaan, impliceert aan de ene kant dat de ontvanger niet per se volledige zekerheid moet hebben gehad over het niet verschuldigd zijn van de prestatie; een voldoende sterk concreet vermoeden volstaat.13.

Aan de andere kant is voor kwade trouw onvoldoende dat de ontvanger twijfelt over de verschuldigdheid van de prestatie.14.In dat geval kan wellicht worden gezegd dat de ontvanger onderzoek had moeten doen (vgl. art. 3:11 BW) en, door onderzoek na te laten, gezien zijn twijfel kan worden aangemerkt als niet te goeder trouw.15.

Ook bij een vernietigbare overeenkomst is denkbaar dat de ontvanger ten tijde van het in ontvangst nemen van de betaling wist of vermoedde dat de prestatie niet verschuldigd was.

Men denke aan het geval dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedreiging van de ontvanger. Deze ontvanger moet er dan op voorbereid zijn dat hij de prestatie zal moeten teruggeven.16.Ook degene die bij een wederkerige overeenkomst willens en wetens een gebrekkige prestatie levert, zal ter zake van de ontvangst van de tegenprestatie als te kwader trouw kunnen worden aangemerkt indien de overeenkomst wegens bijvoorbeeld dwaling wordt vernietigd of wegens een tekortkoming wordt ontbonden.17.

Schoordijk spreekt van de ontvanger die redelijkerwijze met een vernietiging wegens door hem uitgeoefende dwang, door hem gepleegd bedrog of door hem opgewekte dwaling rekening heeft te houden.18.In begrijp dit aldus, dat het ‘redelijkerwijs rekening houden’ wordt ingekleurd door de door Schoordijk genoemde vernietigingsgronden, in het bijzonder dwang en bedrog. Anders zou deze maatstaf tenderen naar een meer objectiverende benadering van de wetenschap respectievelijk het vermoeden dat nodig is voor de kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW.

Bakels spreekt in verband met art. 6:274 BW van een “nauwelijks nog onzekere verbintenis tot teruglevering”, Asser/Hartkamp & Sieburgh van “het geval een partij reeds ten tijde waarop zij de prestatie ontvangt, weet dat ontbinding (praktisch) zeker is.”19.

In deze gevallen geldt, kortom, dat de ontvanger te kwader trouw is omdat hij weet of vermoedt dat de door hem ontvangen betaling onverschuldigd gedaan is (of: zal blijken te zijn), gegeven zijn kennis van de rechtsfeiten die ten grondslag liggen aan de toepasselijkheid van de rechtsgrond voor vernietigbaarheid (of ontbinding) van de overeenkomst in het concrete geval, terwijl in die kennis besloten ligt dat de ontvanger rekening dient te houden met een waarschijnlijke vernietiging (of ontbinding) van de overeenkomst.

Naar mijn mening zal dit mede afhangen van de aard van de vernietigingsgrond. Zo zal bij bedreiging of bedrog in beginsel van kwade touw gesproken kunnen worden, maar niet in geval van dwaling die onopzettelijk is veroorzaakt door een geven van een onjuiste mededeling of het niet geven van relevante informatie.

Op degene die (achteraf beschouwd) onverschuldigd heeft betaald en de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis vordert, rust conform de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast dat aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6:205 BW is voldaan.20.

In de rechtspraak over effectenleasezaken wordt over het algemeen geoordeeld dat voor toepassing van art. 6:205 BW onvoldoende is dat (de rechtsvoorgangster van) Dexia ervan op de hoogte was of kon zijn dat de effectenleaseovereenkomst vernietigbaar zou kunnen zijn wegens het ontbreken van toestemming van de echtgenoot of echtgenote.21.Eenzelfde gedachte spreekt naar mijn mening uit het arrest Mobiele telefoon II. Daarin overweegt de Hoge Raad dat indien de overeenkomst (voor het toestelgedeelte) niet tot stand is gekomen dan wel nietig is geoordeeld of is vernietigd, de consument op grond van art. 6:203 BW verplicht is het toestel terug te geven aan de aanbieder. Behoudens bijzondere omstandigheden die op het tegendeel wijzen, kan niet worden aangenomen dat de consument het toestel te kwader trouw heeft aangenomen in de zin van art. 6:205 BW.22.

In de effectenleaserechtspraak wordt soms overwogen dat niet is gesteld dat Dexia ervan op de hoogte was dat haar wederpartij was getrouwd.23.

Een onderzoeksplicht van Dexia wordt verworpen, omdat (i) de verplichting om op de voet van artikel 1: 88 BW toestemming te vragen op de echtgenoot rust en deze bepaling strekt ter bescherming van de echtelieden tegen elkaar24.en (ii) het niet inwinnen van informatie of de wederpartij getrouwd is en toestemming heeft verkregen niet meebrengt dat Dexia te kwader trouw is in de zin van art. 6:205 BW.25.

Ook wordt overwogen dat op het moment van ontvangst van de betaalde bedragen Dexia niet wist dat deze betalingen als onverschuldigd zouden worden aangemerkt, omdat (i) de Hoge Raad eerst in 200826.oordeelde dat effectleaseovereenkomsten onder art. 1:88 BW vallen en (ii) vanwege de fluctuerende aandelenkoersen onzeker was of de andere echtgenoot de overeenkomst zou vernietigen.27.

De toepasselijkheid van art. 6:205 BW speelt ook in gevallen waarin de effectenleaseovereenkomst is gesloten met een minderjarige zonder de vereiste machtiging van de kantonrechter en daarom vernietigbaar is op de voet van art. 1:345 in verbinding met art. 1:347 BW. De rechtspraak oordeelt hierover in verschillende zin.28.

Tegen deze achtergrond bespreek ik het middel.

Het hof heeft in rov. 4.13 geoordeeld dat Dexia te kwader trouw was in de zin van art. 6:205 BW, kort gezegd, omdat zij er bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst van op de hoogte was dat art. 1:88 lid 1 BW van toepassing was.

Het hof leidt dit af uit het feit dat de overeenkomst ruimte biedt voor medeondertekening door de echtgeno(o)t(e). Daaraan doet volgens het hof niet af dat Dexia geruime tijd een andersluidend standpunt heeft ingenomen (kennelijk: tot aan het arrest van de Hoge Raad uit 2008 waarin over de toepasselijkheid van art. 1:88 BW werd geoordeeld).

Mogelijk heeft het hof mede betekenis toegekend aan het in rov. 4.12 genoemde intern memorandum waaruit volgens [verweerder] wetenschap van de toepasselijkheid van art. 1:88 BW blijkt.29.

Het hof heeft m.i. geoordeeld dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst, dus in 2001, ervan op de hoogte was dat art. 1:88 lid 1 BW van toepassing zou zijn op de effectenleaseovereenkomsten die zij aan het publiek aanbood indien haar wederpartij getrouwd zou zijn (dan wel een geregistreerd partnerschap zou zijn aangegaan; zie art. 1:80b BW).

Het hof m.i. niet geoordeeld dat Dexia wist dat [verweerder] gehuwd was. Mocht het hof dat wel hebben gedaan, dan bespreek ik hieronder waar nodig ook deze alternatieve lezing van rov. 4.13.

De rechtsklacht van onderdeel 1 berust op een juiste rechtsopvatting voor zover daarin wordt betoogd dat art. 6:205 BW voor kwade trouw vereist dat Dexia bij ontvangst van de betaling wist of vermoedde dat deze niet verschuldigd was en dat het hierbij gaat om subjectieve kennis. Zie hierboven in 3.6.

De rechtsklacht van onderdeel 1 berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarin wordt betoogd dat bij een vernietigbare overeenkomst de in art. 6:205 BW vereiste subjectieve kennis nimmer kan bestaan voordat de overeenkomst is vernietigd (al wordt dit standpunt in de schriftelijke toelichting van Dexia nr. 18 genuanceerd voor ‘uitzonderlijke situaties’). Zie hierboven in 3.9.1-3.9.3.

De rechtsklacht slaagt, omdat de in 3.13.1 bedoelde omstandigheid dat Dexia er bij het aangaan van overeenkomst van op de hoogte was dat art. 1:88 lid 1 BW van toepassing was op de effectenleaseovereenkomsten die zij aan het publiek aanbood (in de bij 3.13.2 bedoelde lezing van rov. 4.13), als zodanig onvoldoende is voor de conclusie dat sprak is van kwade trouw als bedoeld in art. 6:205 BW.

Uit wat het hof overweegt, volgt slechts wetenschap dat art. 1:88 BW van toepassing is op de overeenkomst indien de wederpartij gehuwd is en indien de toestemming van de echtgeno(o)t(e) ontbreekt. Deze wetenschap is onvoldoende, omdat daaruit niet volgt dat de ontvanger weet of vermoedt dat de door hem ontvangen betaling onverschuldigd gedaan is, gegeven zijn kennis van de rechtsfeiten die ten grondslag liggen aan de toepasselijkheid van deze rechtsgrond voor vernietigbaarheid van de overeenkomst in het concrete geval.

Voor het geval het hof zou hebben overwogen dat Dexia wist dat [verweerder] gehuwd was (in de bij 3.13.3 bedoelde lezing van rov. 4.13), heeft het hof nog niet vastgesteld dat zij wist dat de in art. 1:88 BW bedoelde toestemming ontbreekt. Een dergelijk oordeel volgt niet noodzakelijkerwijs uit de overweging: “Medeondertekening heeft niet plaats gevonden hoewel dit wel was vereist.” Bovendien heeft het hof zich in dit scenario onvoldoende rekenschap gegeven van de vraag of in de kennis van Dexia besloten lag dat zij rekening diende te houden met een waarschijnlijke vernietiging van de overeenkomst.

In deze lezing van rov. 4.13 slaagt ook subonderdeel 1.b, omdat de overweging dan onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het partijdebat. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet wist dat [verweerder] gehuwd was.30.[verweerder] heeft dit niet betwist (maar betoogd dat Dexia bewust niet heeft gecontroleerd of toestemming vereist en gegeven was31.en dat wat betreft de kwade trouw van Dexia het erom gaat of zij wist of vermoedde dat de overeenkomst vernietigbaar was).32.Subonderdeel 1.b slaagt ook, omdat het hof niet heeft gereageerd op het betoog van Dexia dat een beroep op vernietiging alleen in de rede zou liggen als de overeenkomst verlieslatend zou zijn en dat Dexia daarvan niet uit behoefde te gaan.33.

[verweerder] betoogt (ook) in cassatie dat het zich bewust onkundig houden van de kennis die vereist is voor een geslaagd beroep op art. 6:205 BW voldoende is voor kwade trouw in de zin van deze bepaling. Daarvan zou sprake zijn omdat Dexia wist dat toestemming van de echtgenote nodig was als [verweerder] gehuwd was en Dexia niet heeft onderzocht of [verweerder] gehuwd was en of zijn echtgenote met de overeenkomst instemde. Van kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW is ook sprake als de ontvanger “zich bewust onthouden heeft van kennisneming van feiten die voor het juiste inzicht nodig waren”.34.

Deze zienswijze vindt m.i. in het algemeen geen steun in art. 6:205 BW. Het niet verrichten van onderzoek naar de burgerlijke staat van [verweerder] betekent in het verband van art. 6:205 BW in beginsel slechts dat Dexia het risico heeft genomen dat, indien zou blijken dat [verweerder] getrouwd was, zijn echtgenote de overeenkomst zou kunnen vernietigen indien zij daartoe aanleiding zou zien. Onder bijzondere omstandigheden kan dit wellicht anders zijn,35.maar daarover heeft het hof niets vastgesteld.

Dexia (repliek nr. 3) wijst in dit verband nog op de strekking van art. 1:88 BW; deze bepaling strekt ertoe om de echtelieden tegen elkaar te beschermen, niet ter bescherming tegen de wederpartij bij de transactie. Uit deze strekking kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat er nimmer een gehoudenheid kan zijn om te informeren naar de echtelijke staat van contractspartij indien art. 1:88 BW gezien de aard van de overeenkomst van toepassing zou kunnen zijn (vgl. art. 1:89 lid 2 BW).36.Maar voor art. 6:205 BW speelt dit in het algemeen niet.

Voor zover in rov. 4.13 besloten ligt dat het hof heeft gemeend dat Dexia reeds te kwader trouw was, omdat Dexia had moeten controleren of [verweerder] getrouwd was, en zo ja of er toestemming van de echtgenote was en Dexia dit heeft nagelaten, getuigt het oordeel m.i. van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 6:205 BW.

Onderdeel 1.a behoeft gezien het voorgaande geen behandeling. Ten overvloede merk ik er het volgende over op.

In het verlengde van de hiervoor besproken klachten, slaagt ook deze klacht voor zover zij (in de bij 3.13.3 bedoelde lezing van rov. 4.13) opkomt tegen een in rov. 4.13, eerste volzin, vervat oordeel dat art. 1:88 BW van toepassing is op de tussen Dexia en [verweerder] gesloten overeenkomst (omdat dit kennis veronderstelt dat [verweerder] gehuwd was).

De klacht slaagt m.i. niet voor zover zij (in de bij 3.13.2 bedoelde lezing van rov. 4.13) opkomt tegen een in rov. 4.13, eerste volzin, vervat oordeel dat Dexia niet kan staande houden dat zij, ten tijde van de tussen haar en [verweerder] gesloten overeenkomst, er niet van op de hoogte was dat art. 1:88 BW van toepassing was op een dergelijke effectenleaseovereenkomst in het geval dat de wederpartij van Dexia gehuwd was. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof uit de in 3.13.1 genoemde omstandigheden heeft afgeleid dat Dexia van mogelijke toepasselijkheid van art. 1:88 lid 1 BW op de hoogte was, ook voordat de Hoge Raad daarover in 2008 een oordeel had gegeven.

De slotsom is dat het middel slaagt. Daarmee komt de vraag aan de orde of belang bij het middel ontbreekt in verband met het door het hof niet beoordeelde beroep van [verweerder] op art. 6:206 BW.

Geen belang? Art. 6:206 BW

Art. 6:206 BW bepaalt dat de artikelen 120, 121, 123 en 124 van Boek 3 van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot hetgeen daarin is bepaald omtrent de afgifte van vruchten en de vergoeding van kosten en schade.

Art. 3:120 lid 1 BW bepaalt dat aan een bezitter te goeder trouw de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten toebehoren. Art. 3:121 lid 1 BW bepaalt dat een bezitter die niet te goeder trouw is, jegens de rechthebbende onder meer verplicht is tot het afgeven van de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten.37.

Burgerlijke vruchten zijn rechten die volgens verkeersopvatting als vruchten van goederen worden aangemerkt (art. 3:9 lid 2 BW). Als zodanig wordt rente over een geldvordering aangemerkt.38.

[verweerder] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat uit art. 6:206 in verbinding met art. 3:121 lid 1 BW volgt dat Dexia de burgerlijke vruchten over de door hem aan haar betaalde bedragen moet vergoeden en dat het voor de hand ligt om daarbij aan te sluiten bij de hoogte van de wettelijke rente.39.Onder verwijzing naar dit betoog, betoogt [verweerder] in cassatie (i) dat Dexia niet te goeder trouw is en (ii) Dexia niet (gemotiveerd) heeft betwist dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van de wettelijke rente op grond van art. 6:206 BW, zodat (iii) na een eventuele vernietiging en verwijzing het subsidiaire beroep van [verweerder] op art. 6:206 BW moet worden gehonoreerd.40.

Naar mijn mening kan niet worden aangenomen dat na een eventuele vernietiging en verwijzing van het in cassatie bestreden arrest het subsidiaire beroep van [verweerder] op art. 6:206 BW moet worden gehonoreerd, zodat het verweer faalt dat Dexia geen belang heeft bij haar middel.

[verweerder] stelt (schriftelijke toelichting nr. 10) dat Dexia zijn beroep art. 6:206 BW niet uitdrukkelijk heeft betwist. In eerste aanleg, waarin Dexia geen verweer heeft gevoerd, heeft [verweerder] wettelijke rente gevorderd vanaf het moment van betaling omdat Dexia niet te goeder trouw was omdat zij wist dat de overeenkomst bloot stond aan vernietiging op grond van art. 1:88 BW.41.

In haar memorie van grieven (nrs. 24-27) heeft Dexia aangevoerd dat daartoe nodig was dat aan art. 6:205 BW was voldaan, wat zij bestreed.

In de memorie van antwoord tevens vermeerdering van eis heeft [verweerder] ook een beroep op art. 6:206 BW gedaan. De nrs. 68-72 van die memorie maken deel uit van het verweer tegen de grief van Dexia. De eisvermeerdering in nr. 102 e.v. van deze memorie betreft een beroep op schending van zorgplichten. Het hof heeft de eisvermeerdering aangemerkt als een incidenteel appel (rov. 2) en Dexia heeft daarop kunnen reageren bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Tegen deze achtergrond kan niet zonder meer worden aangenomen dat Dexia de stellingen van [verweerder] ten aanzien van art. 6:206 BW niet heeft betwist, omdat de vraag is of zij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad.

Zou het verwijzingshof toekomen aan een onderzoek naar art. 6:206 BW, dan is denkbaar dat de stellingen van Dexia in de memorie van grieven nrs. 24-27 tevens in dat licht worden gelezen.42.

Voor een geslaagd beroep op art. 6:206 BW is onder meer nodig dat het hof oordeelt dat Dexia niet te goeder trouw was bij het in ontvangst nemen van de betalingen. Dit volgt niet reeds uit het verweer van [verweerder] tegen het cassatiemiddel van Dexia, maar moet zo nodig door het hof nog worden beoordeeld.

[verweerder] hanteert hiertoe als maatstaf dat de bezitter er rekening mee moet houden dat de rechthebbende het goed van hem zal opeisen. Of dat het geval is, zal mede afhangen van het antwoord op de vraag of Dexia onderzoek diende te doen naar de mogelijkheid dat art. 1:88 BW van toepassing was op haar overeenkomst met [verweerder] . Zoals bleek bij de bespreking van het cassatiemiddel van Dexia, kan dit niet zonder meer worden aangenomen (zie in 3.16.2).

Bij deze stand van zaken zie ik er vanaf nader in te gaan op de inhoudelijke merites van het beroep van [verweerder] op art. 6:206 BW, waartegen Dexia in haar repliek verschillende bezwaren heeft aangevoerd. Mocht de Hoge Raad behoefte hebben aan een dergelijke beschouwing, dan zal ik aanvullend concluderen.

De slotsom is dat het cassatiemiddel slaagt.