Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2017, nr. 200.195.369/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van17 mei 2016 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 juli 2016,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende vermeerdering van eis/tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties),

- een akte uitlating van [geïntimeerde] (met productie),

- een antwoordakte van Dexia.

Vervolgens heeft Dexia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Dexia vordert in het (principaal) hoger beroep:‘het vonnis d.d. 17 mei 2016 waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover nodig met aanvulling en verbetering van gronden:

• de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog integraal af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen tot(terug-)betaling binnen veertien dagen na (betekening van) het in deze te wijzen arrest van hetgeen Dexia onverschuldigd ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten EUR 35.655,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf, zijnde het tijdstip van betaling door Dexia aan [geïntimeerde] , tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als uw Hof in goede justitie zal bepalen;

• met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, vanaf veertien dagen na (betekening van) het in deze te wijzen arrest, tot aan de dag der algehele voldoening,

• [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de nakosten volgens het liquidatietarief, te begroten op EUR 205,- zonder betekening van uw arrest en op EUR 273.- met betekening, indien [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen, althans een zodanige termijn als uw Hof in goede justitie zal bepalen, na dagtekening van uw arrest hieraan uitvoering heeft gegeven.’

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (de grondslag van) zijn eis vermeerderd en geconcludeerd:‘om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In principaal appèl:

- appellante in haar appèl niet ontvankelijk te verklaren, althans dit te verwerpen, met

veroordeling van appellante in de kosten van het appèl;

- Te verklaren voor recht dat Dexia jegens geïntimeerde toerekenbaar onrechtmatig heeft

gehandeld zoals in deze memorie is omschreven en Dexia te veroordelen om al hetgeen door

geïntimeerde krachtens de overeenkomst aan Dexia is betaald, aan geïntimeerde terug te

betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag der door

geïntimeerde gedane betalingen tot aan die der voldoening met veroordeling van Dexia in de

kosten van het appèl;In incidenteel appèl:

- Het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, behoudens de afwijzing omtrent de

buitengerechtelijke kosten en Dexia omtrent de buitengerechtelijke kosten alsnog te

veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;

In principaal en incidenteel appèl:

- Dexia te veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede in de nakosten.’

De kantonrechter heeft in zijn vonnis geen feiten heeft vastgesteld. Daarom zal het hof zelf de feiten vaststellen. Tussen partijen staat als onweersproken het volgende vast.

Op 5 juli 2001 heeft [geïntimeerde] een effectenlease-overeenkomst met de naam ‘Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar’ en het contractnummer [00000] gesloten met Bank Labouchere N.V. De leaseovereenkomst hield onder meer het volgende in:‘(…)Aankoop/valutadatum: 5 juli 2001 (…)Totaal overeengekomen leasesom: € 81.918,- (…).

2. Deze leaseovereenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 180 maanden te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom. Bij beëindiging binnen deze 60 maanden, zal naast betaling of verrekening van de restant-hoofdsom met de verkoopopbrengst van de waarden, door lessee een bedrag verschuldigd zijn gelijk aan 50% van de nog net verstreken bruto maandtermijnen t/m de 60e maand, vermeerderd met 20% van de reeds verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen. Onder bruto maandtermijnen wordt verstaan de maandtermijnen zonder korting.4. De leasesom t/m de 60e maand bedraagt:a. de som van 60 maandtermijnen minus 20% korting: € 21.844,80 (…)Deze termijn dient te worden voldaan na ondertekening van deze lease-overeenkomst op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de dag van ontvangst van de overeenkomst.b. Van de 61e t/m de 180e maand: het totaal van 120 gelijke maandtermijnen van € 455,10 (…)Deze maandtermijnen dienen steeds te worden voldaan op of omstreeks de 1e van de maand.(…)’

Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V.

[geïntimeerde] is de lease-overeenkomst aangegaan zonder schriftelijke toestemming van zijn echtgenote. Zijn echtgenote heeft bij brief aan Dexia van 2 februari 2006 buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de leaseovereenkomst op grond vanart. 1:88 lid 1 sub d BW en art.1:89 BW.

Leaseproces heeft Dexia namens [geïntimeerde] bij brief van 5 februari 2006 gesommeerd alle door [geïntimeerde] aan Dexia betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente binnen twee weken terug te betalen.

De lease-overeenkomst is per 13 juni 2006 met verlies beëindigd. Volgens de eindafrekening die Dexia [geïntimeerde] heeft gezonden, bedroeg de verkoopopbrengst van de waarden (koersen per 13 juni 2006) € 24.994,20 en diende [geïntimeerde] per saldo nog een bedrag van € 9.583,48 aan Dexia te voldoen.

Bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 (hierna: de WCAM-beschikking) is de zogenoemde ‘Duisenbergregeling’ voor effectenleaseproducten (hierna: de WCAM-overeenkomst) verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.

Mr. G. van Dijk van Leaseproces heeft namens [geïntimeerde] bij brief aan notaris Kielstra van 6 maart 2007 een opt-out verklaring als bedoeld in art 7:908 lid 2 BW afgelegd, waarmee te kennen werd gegeven dat [geïntimeerde] niet gebonden wilde zijn aan de WCAM-overeenkomst.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:‘om bij vonnis voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de onderhavige overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd en Dexia te veroordelen om al hetgeen door eiser krachtens die overeenkomst aan Dexia is betaald, aan eiser terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag der door eiser gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening.

2. Dexia te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van eiser bij het Bureau Kredietregistratie in Tiel wordt doorgehaald en dat de aan die registratie gekoppelde achterstandscodering ongedaan wordt gemaakt, op straffe van een dwangsom € 500,- voor iedere dag dat Dexia daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 20.000,-.

3. Dexia te veroordelen tot betaling van de door eiser aan Leaseproces verschuldigde

buitengerechtelijke kosten op basis van de offerte van Leaseproces, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

4. Dexia te veroordelen in de kosten van het geding, waarvan het salaris gemachtigde voorwaardelijk wordt gevorderd, namelijk voor het geval Dexia niet veroordeeld zou worden om de volledige sub 3 genoemde kosten van Leaseproces aan eiser te voldoen.’

Dexia heeft niet van antwoord geconcludeerd.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 mei 2016 de vorderingen sub 1, 2 en 4 toegewezen met dien verstande dat de dwangsom is bepaald op € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-. Het sub 3 gevorderde is afgewezen.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (de grondslag van) zijn eis vermeerderd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden wegens het niet inwinnen van informatie bij [geïntimeerde] met betrekking tot zijn financiële situatie, doelstelling en beleggingservaring en het niet waarschuwen voor het risico van een restschuld en het verlies van zijn inleg. [geïntimeerde] was bij nakoming van de zorgplichten door Dexia, de overeenkomst niet aangegaan. [geïntimeerde] vordert voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en haar (ook om die reden) te veroordelen om al hetgeen [geïntimeerde] krachtens de overeenkomst aan Dexia heeft betaald, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

Dexia heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

Dexia heeft bij haar antwoord-akte wel bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de akte die [geïntimeerde] na zijn memorie van antwoord, tevens memorie van grieven nog heeft genomen. Dexia acht de akte in strijd met de twee conclusie-regel omdat daarin gronden worden aangevoerd die strekken tot vernietiging van de bestreden uitspraak en daarom als grieven moeten worden aangemerkt. Dexia is van mening dat de akte daarom buiten beschouwing moet worden gelaten.

Het hof verwerpt dat bezwaar, nu de akte geen nieuwe stellingen inhoudt, maar slechts een verwijzing naar rechterlijke uitspraken ter onderbouwing van reeds door [geïntimeerde] betrokken stellingen. Uitspraken die eerst na het nemen van de memorie van antwoord/memorie van grieven zijn gewezen en waarmee het hof ook ambtshalve bekend is.

Dexia heeft in het principaal appel één grief opgeworpen. [geïntimeerde] heeft één grief in het incidenteel appel geformuleerd.Reconventie

Voor zover Dexia in haar memorie van grieven sub 60 heeft aangegeven een reconventionele vordering te willen instellen, gaat het hof daaraan voorbij omdat het niet mogelijk is een dergelijke vordering voor het eerst in hoger beroep in te stellen; deze moet dadelijk bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg worden ingesteld (art. 137 Rv). Overigens komt een dergelijke vordering in het petitum van Dexia ook niet voor.

De grief in het principaal appel is gericht tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] door de kantonrechter. Verjaring

Dexia heeft zich op het standpunt gesteld dat de echtgenote van [geïntimeerde] niet tijdig gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid ex art. 1:89 BW om een beroep te doen op de vernietigingsgrond van art. 1:88 lid 1 sub d BW. Volgens Dexia was had zij dat binnen zes maanden na 23 juni 2005 moeten doen en kwam haar brief van 2 februari 2006 dus te laat.

Het hof overweegt als volgt. De effectenleaseovereenkomst is op 5 juli 2001 tot stand gekomen. Op 13 maart 2003 hebben onder anderen de Stichting Eegalease en de Consumentenbond de zogenoemde Eegaleaseprocedure aanhangig gemaakt. In die collectieve actie werd onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat op de door Dexia aangeboden leaseovereenkomsten het bepaalde in de art. 1:88 en 1:89 BW van toepassing is.De rechtbank Amsterdam heeft die verklaring voor recht bij vonnis van 25 augustus 2004 (ECLI:NL:RBAMS:2004:AQ7412) toegewezen.

Hangende het door Dexia tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een ‘WCAM-overeenkomst’ van 23 juni 2005' (ook wel aangeduid als de Duisenbergregeling).In die overeenkomst hebben de belangenorganisaties in art. 21.1 verklaard hun medewerking te zullen verlenen aan beëindiging en royement van de procedures en afstand te doen van alle in de betrokken procedures gepretendeerde rechten en/of vorderingen. De betrokken partijen hebben op dezelfde datum een overeenkomst gesloten zoals bedoeld in art. 7:907 lid 1 BW.

De Eegaleaseprocedure is op 25 augustus 2005 geroyeerd.De WCAM-overeenkomst is bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 verbindend verklaard (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033).[geïntimeerde] heeft op 6 maart 2007 een opt-out verklaring uitgebracht.

In zijn prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat het instellen van een collectieve actie op de voet van art. 3:316 lid 1 BW de verjaring kan stuiten van vorderingen van belanghebbenden voor wie de rechtspersoon die de collectieve actie instelt opkomt en dat het past bij de met de collectieve actie beoogde effectieve en efficiënte rechtsbescherming dat een gerechtigde in afwachting van de uitkomst van die collectieve actie vooralsnog kan afzien van stuitingshandelingen of buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst. Verder heeft de Hoge Raad overwogen:

‘In een geval als dit, waarin de collectieve actie heeft geleid tot een WCAM-overeenkomst, heeft het uitbrengen van een ‘opt-out’-verklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW niet tot gevolg dat de belanghebbende zich niet meer op de stuitende werking van die actie kan beroepen. De collectieve actie was immers mede ten behoeve van deze belanghebbende ingesteld en deze kan pas na het tot stand komen van een schikking beoordelen of hij daaraan gebonden wenst te zijn. Daarmee strookt niet om aan degenen die zich uiteindelijk niet aan de collectieve schikking willen binden, achteraf de stuitende werking van de collectieve actie te ontzeggen (rov. 3.4.3).

De stuitende werking van de collectieve actie strekt zich uit tot de verjaring van alle op de collectieve actie aansluitende individuele vorderingen, derhalve ook die tot vernietiging van rechtshandelingen krachtens art. 1:89 BW, hetgeen ingevolge het bepaalde in art. 3:52 lid 2 BW ertoe leidt dat ook de verjaring van de bevoegdheid tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring wordt gestuit (rov. 3.4.4).’

In zijn arrest van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:936) heeft de Hoge Raad aangegeven op welk moment de stuitende werking van de collectieve actie is geëindigd, namelijk zes maanden na de datum waarop de WCAM-overeenkomst verbindend is verklaard (25 januari 2007) derhalve op 25 juli 2007.Dat betekent dat de buitengerechtelijke vernietiging van de effectenleaseovereenkomst door de echtgenote van [geïntimeerde] op 2 februari 2006 tijdig is geschied. Van verjaring is geen sprake.

Het principaal appel faalt in zoverre.Wettelijke rente

De grief in het principaal appel is mede gericht tegen de (ingangsdatum van de) door de kantonrechter toegewezen wettelijke rente. Dexia heeft aangevoerd dat in het geval de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd, [geïntimeerde] een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft. Dexia is op grond van art 6:205 BW pas wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij in gebreke is gesteld, nu zij ten tijde van de ontvangst van de betaling niet te kwader trouw was. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg niets gesteld omtrent het tijdstip waarop Dexia in verzuim is komen te verkeren. Om die reden komt de wettelijke rente niet voor toewijzing in aanmerking, zo betoogt Dexia.

[geïntimeerde] heeft dienaangaande bij memorie van antwoord in principaal appel gesteld dat het er wat betreft de kwade trouw van art. 6:205 BW niet om gaat wat Dexia had behoren te weten, maar om wat Dexia wist of vermoedde ten aanzien van de (on)verschuldigde betalingen in verband met de dreigende vernietigbaarheid. Volgens [geïntimeerde] wist Dexia al in 2001 dat art. 1:88 BW van toepassing was op effectenleaseovereenkomsten.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 6:205 BW geldt dat een ontvanger van een onverschuldigde betaling zonder ingebrekestelling in verzuim is wanneer hij het goed te kwader trouw heeft aangenomen. Dat criterium is zuiver subjectief van aard: een behoren te weten is onvoldoende. Slechts hij die en prestatie ontvangt waarvan hij weet of vermoedt dat deze hem net verschuldigd is, is te kwader trouw.

Als al vast zou staan dat Dexia in 2001 al rekening hield met de mogelijkheid dat effectenleaseovereenkomsten gekwalificeerd dienden te worden als koop op afbetaling, dan volgt daaruit nog niet dat Dexia ook in dit concrete geval wist of vermoedde dat sprake was van onverschuldigde betalingen. [geïntimeerde] heeft immers niet gesteld – en dat is ook overigens niet gebleken – dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst of op enig ander moment voor ontvangst van de brief van 2 februari 2006 op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde] getrouwd was.

De echtgenote van [geïntimeerde] heeft de effectenleaseovereenkomst op 2 februari 2006 buitengerechtelijk vernietigd. Bij brief van 5 februari 2006 heeft [geïntimeerde] Dexia gesommeerd alle door hem aan Dexia betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente binnen twee weken terug te betalen. Dat betekent dat Dexia, die niet aan deze sommatie heeft voldaan, op 20 februari 2006 in verzuim is komen te verkeren en vanaf die datum wettelijke rente over de onverschuldigde betalingen verschuldigd is.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel (de grondslag van) zijn eis vermeerderd door zich op het standpunt te stellen dat Dexia onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft en ook uit dien hoofde gehouden is om bij wijze van schadevergoeding al hetgeen [geïntimeerde] aan Dexia heeft betaald, terug te betalen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) bepaald dat de wettelijke rente dan moet worden vergoed vanaf de dag der betaling, aldus [geïntimeerde] .

Over dit onderdeel van de vordering is nog geen debat gevoerd, nu Dexia geen memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft genomen. Het hof zal Dexia daarom, alvorens nader te beslissen, in de gelegenheid stellen zich bij nadere memorie alsnog over deze nieuwe grondslag uit te laten.

In afwachting van deze memorie houdt het hof iedere verdere beslissing – ook op het punt van de BKR registratie - aan.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 5 december 2017 voor het nemen van een nadere memorie door Dexia;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

24 oktober 2017.