Rb. Zeeland-West-Brabant, 03-05-2017, nr. 5145338 CV EXPL 16-3616

[naam 4] heeft bij brief van 4 februari 2016 [gedaagde 1] gesommeerd al hetgeen onverschuldigd aan [gedaagde 1] is betaald terug te betalen met de wettelijke rente en daarbij

€ 500,- te vergoeden voor buitengerechtelijke kosten.

Eiser heeft in conventie gevorderd:

a. te verklaren voor recht dat het contract rechtsgeldig is vernietigd,

b. [gedaagde 1] te veroordelen tot terugbetaling van al wat eiser op grond van het contract aan [gedaagde 1] heeft betaald,

c. en tot vergoeding van de wettelijke rente daarover, te berekenen telkens vanaf de dag van de betalingen van eiser,

d. en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten op basis van de offerte van [naam 4] aan eiser,

e. en in de proceskosten, waarbij het salaris van de gemachtigde van eiser voorwaardelijk wordt gevorderd, namelijk voor zover de vordering onder d. niet volledig wordt toegewezen.

2.2

[gedaagde 1] heeft deze vorderingen alle bestreden. Eiser heeft zich bij dagvaarding het recht voorbehouden om door vermeerdering van eis vorderingen tegen [gedaagde 1] in te stellen voortvloeiende uit het niet nakomen van de bijzondere zorgplichten van [gedaagde 1] voor het aangaan van het contract. Dat is voor [gedaagde 1] aanleiding geweest om in reconventie te vorderen dat voor recht wordt verklaard dat het contract rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging op enige grond.

vernietigingsbevoegdheid

[gedaagde 1] heeft gesteld dat de bevoegdheid daartoe reeds was verjaard, toen zij de brief van de eega ontving van 1 mei 2006, waarmee de verklaring tot vernietiging werd uitgebracht.

3.2.1

Eiser heeft deze verjaring betwist. Hij beroept zich erop dat de verjaring is gestuit door de collectieve actie van 13 maart 2003 en dat de vernietigingsverklaring vóór afloop van de collectieve procedure is uitgebracht.

3.2.2

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de collectieve actie de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid van de eega heeft gestuit.

Eiser heeft zich erop beroepen dat de verjaring is gestuit door de collectieve actie van 13 maart 2003, zodat alleen bekendheid van de eega met het contract vóór 13 maart 2000 aangaande de termijn van verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging relevant is. Omdat het contract van maart 2001 is, is dat volgens eiser niet het geval.

[gedaagde 1] heeft dat betwist op de gronden:

a. a) dat de vernietigingsverklaring in deze procedure niet aansluit bij de vorderingen in de collectieve actie;

b) dat de eisers in die WCAM-procedure naderhand afstand hebben gedaan van alle rechten en vorderingen;

c) dat de vernietigingsverklaring meer dan zes maanden na het einde van de collectieve actie is afgelegd.

ad a:

3.3.1

Wat het niet aansluiten betreft heeft [gedaagde 1] , samengevat, aangevoerd:

In de collectieve actie is de toepassing van artikelen 1:88 en 1:89 BW gevorderd. Het petitum is daarbij langs diverse wegen begrensd. Zo is onderdeel A alleen van toepassing op contracten met [gedaagde 1] . Het contract in deze zaak is aangegaan met een rechtsvoorganger van [gedaagde 1] . Voorts komt het product niet voor in de lijst van 98 producten in het petitum van de collectieve actie.

3.3.2

Tot de producten waarop de WCAM-procedure ziet behoort de effectenleaseovereenkomst “Overwaarde Effect zonder herbelegging”, genoemd in het petitum van de dagvaarding, waarmee de collectieve actie is ingeleid. Aangezien [gedaagde 1] de rechtsopvolgster is van Bank Labouchere, dient dit argument te worden verworpen.

Voor zover [gedaagde 1] in dit verband heeft beoogd te stellen, dat in het petitum van de dagvaarding inzake de collectieve actie na “Overwaarde Effect zonder Herbelegging” niet het woord “Vooruitbetaling” is toegevoegd, wordt overwogen als volgt. Ingevolge artikel 3:305a BW geldt als vereiste voor het instellen van een collectieve actie dat het moet gaan om bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Omdat die bescherming beoogd is, dient dit inhoudelijke criterium ook te worden gebruikt bij de beoordeling van de vraag of voor de stuitende werking op de voet van artikel 3:316 lid 1 BW een individuele buitengerechtelijke vernietiging aansluit op de collectieve actie. In het kader van de “bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen” sluit het product “Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling”, afgesloten met de rechtsvoorganger van [gedaagde 1] , aan op de 98 producten uit de collectieve actie. Eiser heeft in dit verband terecht gewezen op r.o. 3.4.2. van het arrest van de Hoge Raad 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018):

“De belangen van individuele gerechtigden bij de vernietiging van overeenkomsten als hier aan de orde lenen zich dan ook in beginsel voor bundeling in een daarbij aansluitende vordering op de voet van art. 3:305a BW. Indien een dergelijke vordering wordt ingesteld, past bij de met de collectieve actie beoogde effectieve en efficiënte rechtsbescherming dat een gerechtigde in afwachting van de uitkomst van die collectieve actie vooralsnog kan afzien van stuitingshandelingen of buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst.”

Aansluiting als door de Hoge Raad bedoeld is er wanneer het gaat om een vordering op de grondslag dat de effectenleaseovereenkomst is afgesloten zonder de toestemming van de eega ex artikel 1:88 BW. Dat vloeit voort uit de effectieve en efficiënte rechtsbescherming, die met een collectieve actie ex artikel 3:305a BW beoogd wordt.

ad b:

Afstand van recht vereist een overeenkomst. Inderdaad bevat de Hoofdovereenkomst in artikel 21 een afstand van recht, maar deze afstand is geenszins om niet overeengekomen. Wanneer de Hoofdovereenkomst in zijn geheel wordt gelezen en daarbij rekening wordt gehouden met de samenhang van alle onderdelen, dan blijkt dat aan contractanten diverse rechten zijn gegeven, zoals vastgelegd in de Hoofdovereenkomst met de bijbehorende WCAM-overeenkomst, waartegenover afstand is gedaan van wat in de collectieve actie was gevorderd. Dat stemde niet of niet volledig overeen met de rechten ten behoeve van Contractanten in de Hoofdovereenkomst. De afstand van recht is daarom te beschouwen als niet meer dan een sluitsteen van de Hoofdovereenkomst. Behoort die sluitsteen tevens de strekking te hebben dat Contractanten die, zoals eiser, hebben verklaard niet gebonden te willen zijn aan de Duisenberg-regeling, van hun eventuele rechten te zijn beroofd door de afstand van recht die partijen bij de Hoofdovereenkomst zijn overeengekomen? Met andere woorden: óf de Duisenberg-regeling óf niets?

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In zijn voormelde arrest van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 3.4.3):

“In een geval als dit, waarin de collectieve actie heeft geleid tot een WCAM-overeenkomst, heeft het uitbrengen van een ‘opt-out’-verklaring […] niet tot gevolg dat de belanghebbende zich niet meer op de stuitende werking van die actie kan beroepen. De collectieve actie was immers mede ten behoeve van deze belanghebbende ingesteld en deze kan pas na het tot stand komen van een schikking beoordelen of hij daaraan gebonden wenste te zijn. Daarmee strookt niet om aan degenen die zich uiteindelijk niet aan de collectieve schikking willen binden achteraf de stuitende werking van de collectieve actie te ontzeggen.”

Zou de opvatting van [gedaagde 1] juist zijn, dan zou dat betekenen dat iedere belanghebbende toch tijdig zelf de verjaring zou moeten stuiten, omdat hij of zij niet van te voren kan weten of hij of zij gebonden wenst te zijn aan het uiteindelijk te behalen onderhandelingsresultaat en de in dat kader door de belangenverenigingen aanvaarde compromissen en prijsgegeven rechten. Dit is het tegenovergestelde van hetgeen de Hoge Raad heeft beslist en kan daarom niet voor juist worden gehouden. (Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:3085).

[gedaagde 1] heeft erop gewezen dat intrekking van de vorderingen in de collectieve actie ex artikel 3:316 BW zou hebben meegebracht dat de stuitende werking daarvan zonder meer verviel en dat de [naam 5] daarom ontegenzeggelijk bevoegd was om afstand te doen van de stuitende werking van de collectieve actie. Maar dit argument baat [gedaagde 1] niet. De vorderingen in de collectieve actie zijn nu juist niet ingetrokken. Daaromtrent is een schikking getroffen, waarna afstand van recht is gedaan in verband met wat meer of anders was gevorderd dan was overeengekomen. De afstand van recht moet men blijven zien in de samenhang van de diverse onderdelen van de Hoofdovereenkomst. Er is niet zonder meer (om niet) afstand van recht gedaan. Ten onrechte tracht [gedaagde 1] dit onderdeel van de Hoofdovereenkomst een te ruime strekking te geven. Verworpen wordt dat de afstand van recht alle aanspraken van contractanten zou raken. Ook dat past niet bij de effectieve en efficiënte rechtsbescherming die met een collectieve actie ex artikel 3:305a BW is beoogd.

ad c:

De verjaring is niet alleen gestuit indien binnen zes maanden nadat de collectieve actie is geëindigd een nieuwe eis is ingesteld (r.o. 3.5.2 van het voormelde arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015), maar ook indien een daarmee gelijk te stellen buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is afgelegd (r.o. 3.5.3 van dat arrest: “op één lijn”). De collectieve actie is geëindigd in een schikking tussen de daarbij betrokken partijen, die voor de meeste belanghebbenden eerst rechtsgevolgen heeft gekregen door verbindendverklaring krachtens de WCAM. Uit de rechtsoverwegingen 3.4.2 en 3.4.3 van de Hoge Raad in voormeld arrest van 9 oktober 2015 kan worden afgeleid dat de met een collectieve actie beoogde effectieve en efficiënte rechtsbescherming met zich brengt, dat een gerechtigde in afwachting van de uitkomst van die collectieve actie vooralsnog kan afzien van een buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst, althans van stuitingshandelingen. Voorts kan daaruit worden afgeleid dat – nu de collectieve actie mede ten behoeve van de belanghebbende was ingesteld – de belanghebbende pas nà het tot stand komen van een schikking kan en behoeft te beoordelen of hij daaraan gebonden wenst te zijn. Daaruit volgt weer dat de belanghebbende/gerechtigde – ter voorkoming van verjaring – pas een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring behoeft af te geven wanneer duidelijk is of de schikking als uitkomst van de collectieve actie al dan niet verbindend is voor de belanghebbende.

3.5.2

Dat doet de vraag rijzen op welk moment de collectieve actie is geëindigd en dus op welk moment de termijn van zes maanden als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW is aangevangen. De uitkomst van de collectieve actie is het gevolg geweest van een proces van onderhandelen en procederen, waarbij mede de in de WCAM voorgeschreven procedure is gevolgd. Relevante data zijn 23 juni 2005 (tot stand komen WCAM-overeenkomst in hoofdlijnen onder leiding van wijlen dr. W.F. Duisenberg), 18 november 2005 (indienen verzoek tot verbindend verklaren WCAM-overeenkomst bij het Hof Amsterdam), 8 mei 2006 (wijziging WCAM-overeenkomst) en 25 januari 2007 (verbindendverklaring door het Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033).

3.5.3

Eiser meent dat “de beëindiging van de collectieve procedure” beslissend is. De WACM-procedure is geëindigd doordat de zaak op 25 augustus 2005 is doorgehaald. “Dit betekent dus dat de betreffende overeenkomsten (in ieder geval) tot en met 25 februari 2006 rechtsgeldig vernietigd konden worden.” (dagvaarding ad 9). Nader heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat “bedoelde effectieve en efficiënte rechtsbescherming onvoldoende is gewaarborgd, indien een eerdere datum dan die van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst in aanmerking wordt genomen als aanvangsmoment van de termijn van zes maanden als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW” (conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie ad 12).

Het WCAM-verzoek tot algemeen verbindend verklaring van de Duisenberg-regeling dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden gezien als een voortzetting van de collectieve actie. Het indienen van het WCAM-verzoek kan niet los worden gezien van de daaraan voorafgaand ingestelde collectieve vordering in de zin van artikel 3:305a BW. Dit verzoek was gericht op het bereiken van een definitief en bindend resultaat van de onderhandelingen tussen de partijen bij die collectieve actie.

Voor zover in de periode dat het verzoek in behandeling was reeds individuele procedures aanhangig waren of aanhangig werden gemaakt, werden deze (na een daartoe strekkende akte van [gedaagde 1] ) geschorst krachtens artikel 1015 lid 1 Rv. Deze wetsbepaling vloeit voort uit het uitgangspunt dat, indien eenmaal een overeenkomst als bedoeld in de WCAM is gesloten, de afwikkeling zoveel mogelijk op basis daarvan dient plaats te vinden, behoudens de gevallen waarin na verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst een opt-out verklaring wordt ingediend. Het instellen dan wel behandelen van een individuele vordering in de periode dat het verzoek in behandeling was strookte daarom niet met de bedoeling van de wetgever.

3.5.5

In het licht hiervan wordt niet aanvaard dat een belanghebbende om de verjaring te stuiten – en daarmee zijn individuele recht te behouden – toch een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging zou moeten uitbrengen, voordat de WCAM-procedure was geëindigd. Het uitgangspunt dat de afwikkeling zoveel mogelijk plaats moet vinden op basis van een WCAM-overeenkomst verdraagt zich daarmee niet. Met dit uitgangspunt strookt dat de belanghebbende ter voorkoming van verjaring pas een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring behoefde af te geven wanneer duidelijk is dat de schikking als uitkomst van de collectieve actie voor hem al dan niet verbindend is.

Voorts heeft hierbij gewogen dat de rechter, alvorens op het verzoek te beslissen, met instemming van partijen die de WCAM-overeenkomst hebben gesloten, de overeenkomst kan aanvullen of wijzigen, dan wel die partijen in de gelegenheid kan stellen dat te doen (artikel 7:907 lid 4 BW). Gevolg hiervan is dat pas door de beschikking van het Hof Amsterdam van 25 januari 2007 definitief is komen vast te staan wat de uitkomst is geweest van de hiervoor bedoelde collectieve actie, en dat een belanghebbende pas op dat moment wist waar hij of zij aan toe was.

Indien een eerdere datum dan die van laatstbedoelde beschikking in aanmerking wordt genomen als aanvangsmoment van de termijn van zes maanden als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW, dan wordt de door de Hoge Raad in r.o. 3.4.2 bedoelde effectieve en efficiënte rechtsbescherming van de belanghebbende geweld wordt aangedaan (Zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:3085). De WCAM-procedure wordt gelet op een en ander voor de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid dan ook aangemerkt als een voortzetting van de collectieve actie. Daarom is de collectieve actie eerst geëindigd door de beschikking van 25 januari 2007.

Uit het voorgaande volgt dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de overeenkomst is gestuit indien uiterlijk zes maanden na 25 januari 2007, dat wil zeggen uiterlijk op 25 juli 2007, een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring is afgegeven.

De conclusie is dat, tenzij de bevoegdheid daartoe reeds op 13 maart 2003 (het moment van dagvaarding door [naam 5] ) was verjaard, een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring die is uitgebracht vóór 25 juli 2007 tot rechtsgevolg heeft gehad dat de overeenkomst waarop zij betrekking heeft, is vernietigd.

Uit de afstempeling blijkt dat [gedaagde 1] de brief van 1 mei 2005, met daarin de vernietigingsverklaring, heeft ontvangen op 12 mei 2005. Gelet hierop is het contract tijdig vernietigd. Derhalve dient, zoals gevorderd, voor recht te worden verklaard dat het contract rechtsgeldig is vernietigd. Dat de bevoegdheid tot vernietiging reeds op 13 maart 2003 was verjaard, is gesteld, noch gebleken.

reconventie:

Met het oordeel dat de bevoegdheid tot vernietiging niet was verjaard toen de vernietigingsverklaring werd uitgebracht en het contract rechtsgeldig buiten rechten is vernietigd is niet verenigbaar een verklaring voor recht dat het contract niet is vernietigd en niet aan vernietiging bloot staat. Wel kan worden aangenomen dat het contract rechtsgeldig tot stand is gekomen, nu omtrent het tegendeel niets is gebleken. Eiser heeft betwist dat [gedaagde 1] belang heeft bij een verklaring voor recht op dit punt. [gedaagde 1] ziet als haar belang dat met een verklaring voor recht als door haar gevorderd, wordt voorkomen dat in een latere procedure alsnog gedebatteerd zou moeten worden over de rechtsgeldigheid van het contract.

Dit standpunt wordt niet onderschreven. Eiser heeft zich bij dagvaarding het recht voorbehouden om vorderingen tegen [gedaagde 1] in te stellen voortvloeiende uit het niet nakomen van de bijzondere zorgplichten van [gedaagde 1] voorafgaande aan het aangaan van het contract. Indien eiser op die grond een vordering jegens [gedaagde 1] zou instellen, dan staat een verklaring voor recht dat het contract rechtsgeldig tot stand is gekomen, daaraan niet in de weg. Onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] in de precontractuele fase kan leiden tot schadeplichtigheid van [gedaagde 1] voor een rechtsgeldig met eiser afgesloten contract.

[gedaagde 1] heeft erop gewezen dat [naam 4] in haar brief van 8 mei 2006 (productie 9 bij de dagvaarding) ook andere vernietigingsgronden heeft vermeld, zoals misbruik van omstandigheden en dwaling, alsook nietigheid van het contract wegens schending van

artikel 9 van de Wet op het consumentenkrediet. [gedaagde 1] ziet daarbij kennelijk als haar belang dat zij zich in een volgend geding tegenover eiser zou kunnen beroepen op het gezag van gewijsde ex artikel 234 Rv. van een verklaring voor recht als door haar gevorderd. Maar een discussie over de door [gedaagde 1] aangestipte gronden – zoals misbruik van omstandigheden, dwaling en onrechtmatige daad – heeft in dit geding niet plaats gevonden. Daarom kan niet worden gezegd dat er in dit geding een beslissing is genomen over een rechtsbetrekking tussen partijen betreffende de door [gedaagde 1] aangestipte onderwerpen. Kortom, een verklaring voor recht zou niet leiden tot het door [gedaagde 1] gewenste gezag van gewijsde. Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde 1] onvoldoende belang bij een verklaring voor recht dat het contract rechtsgeldig tot stand is gekomen. In zoverre dient zij in haar reconventionele vordering niet ontvankelijk te worden verklaard.

afrekening:

3.7.1

[gedaagde 1] heeft bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie als productie 1, een financieel overzicht overgelegd. Daaruit blijkt dat eiser op 30 april 2001

€ 38.169,- ter zake van inleg heeft betaald. [gedaagde 1] heeft ter zake van “Dividenden en Claims” aan eiser een bedrag van € 6.170,91 uitgekeerd. Eiser heeft de juistheid van een en ander niet betwist. Gelet hierop staat vast dat het saldo van hetgeen eiser aan [gedaagde 1] heeft betaald tot de beëindiging van het contract € 31.998,09 is.

3.7.2

Volgens eiser is [gedaagde 1] aan hem, naast het saldo van inleg minus uitgekeerde dividenden, de “fictieve restschuld” verschuldigd (conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie ad 56). Daartoe heeft hij gesteld (conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie ad 52 e.v.):

“Voor de overname van de effecten betaalde [eiser] de restant hoofdsom. [gedaagde 1] moet ingevolge de nietigheid ook de betaalde restant hoofdsom terug betalen. Bij [eiser] gaat het om terug geven van een goed in de staat waarin het zich op het moment der onverschuldigde betaling bevond. De waarde van de effecten op het moment dat [eiser] de restant hoofdsom afbetaalde is in geldelijke waarde uit te drukken, zodat te bepalen is welk bedrag [eiser] moet terugbetalen.”.

Volgens eiser heeft hij “bij benadering” € 13.387,63 betaald toen hij de aandelen overnam (conclusie van repliek in conventie en van eis in reconventie ad 99).

3.7.3

De verklaring van de eega tot vernietiging van het contract bij brief van 1 mei 2006 ziet op de vernietiging van het (huurkoop)contract van 28 maart 2001. Omdat de strekking van het contract is dat geld wordt geleend van [gedaagde 1] (in dit geval bedraagt de lening ruim € 68.000,- en de verschuldigde rente ruim € 75.000,-) valt het contract onder de gezinsbeschermingsbepalingen van artikel 1:88 e.v. BW.

Op een onbekend gebleven moment heeft eiser de aandelen overgenomen tegen betaling. Dit betreft een koopovereenkomst die te onderscheiden is van het contract (huurkoop). De stelling van eiser dat [gedaagde 1] “ingevolge de nietigheid” de “fictieve restschuld” dient te vergoeden leidt niet tot het door hem gewenste doel omdat de vernietigingsverklaring van de eega niet alleen niet op deze overeenkomst tot koop van aandelen ziet, maar ook omdat deze koopovereenkomst niet valt onder het bereik van de gezinsbeschermende bepalingen van boek 1 BW. Derhalve dient de vordering van eiser voor zover deze betrekking heeft op veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van de “fictieve restschuld” te worden afgewezen.

3.7.4

Volgens [gedaagde 1] is zij - ook indien de rechtbank van oordeel is dat de vernietiging tijdig heeft plaatsgevonden - niets meer aan eiser verschuldigd omdat er vanuit mag worden gegaan dat de aandelen met een positief resultaat door eiser zijn verkocht. Dat mag volgens [gedaagde 1] worden aangenomen omdat het aan eiser is om de daadwerkelijke verkoopopbrengst aan te tonen, maar dat laat hij na.

Subsidiair heeft [gedaagde 1] zich op het standpunt gesteld dat zij “alleen gehouden kan worden tot enige restitutie nadat de onderhavige aandelen door [eiser] aan [gedaagde 1] zijn teruggeleverd.”.

3.7.5.1

Aan zijn vordering heeft eiser ten grondslag gelegd: onverschuldigde betaling, derhalve van betaling zonder rechtsgrond. Door de tijdige vernietiging van het contract is de rechtsgrond voor de betaling uit hoofde van het contract komen te vervallen. Op grond hiervan maakt eiser jegens [gedaagde 1] aanspraak op betaling van de inleg minus dividenden en claims.

3.7.5.2

Volgens [gedaagde 1] is zij bevoegd tot verrekening van haar schuld met de door eiser bij de verkoop van de aandelen gerealiseerde verkoopopbrengst. Dienaangaande heeft [gedaagde 1] gesteld (conclusie van dupliek in conventie en van reliek in reconventie, ad 13):

“Aan het einde van de looptijd van de Overeenkomst heeft [eiser] ervoor gekozen de effecten over te nemen van [gedaagde 1] . In dit verband heeft [eiser] de waarde van de effecten aan [gedaagde 1] betaald en heeft [gedaagde 1] de effecten op de effectenrekening van [eiser] bijgeschreven. Het is aannemelijk dat [eiser] de betreffende aandelen onder zich heeft gehouden en deze pas heeft verkocht op het moment dat het beter ging op de beurzen. Door de aandelen over te nemen heeft [eiser] de mogelijkheid verworven om de aandelen met een positief resultaat te verkopen, nu zij niet meer gebonden was aan de contractuele beëindiging.”

3.7.5.3

[gedaagde 1] heeft geen rechtsgrond voor de door haar gestelde bevoegdheid tot verrekening gesteld, maar eiser veronderstelt (blijkens de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie ad 51) dat [gedaagde 1] zich beroept op ongerechtvaardigde verrijking. Voor zover [gedaagde 1] beoogd heeft een beroep te doen op ongerechtvaardigde verrijking, wordt overwogen als volgt.

3.7.5.4

Tussen partijen is niet in geschil – en derhalve staat vast – dat [gedaagde 1] op enig moment de aandelenportefeuille, vermeld in het contract (aandelen Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever), in eigendom heeft overgedragen aan eiser tegen betaling van een koopprijs. Over de koopprijs heeft [gedaagde 1] zich niet uitgelaten, maar volgens eiser bedroeg deze “bij benadering” € 13.387,63 (conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie ad 99). [gedaagde 1] heeft dat bij de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie niet weersproken, zodat de kantonrechter aanneemt dat de door eiser genoemde koopprijs juist is.

3.7.5.5

In artikel 6:212 BW is bepaald dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. Niet ongerechtvaardigd is een verrijking die haar grondslag vindt in een rechtshandeling, bijvoorbeeld het kopen tegen een zeer lage prijs. Hier rechtvaardigt de gegeven toestemming de verrijking.

Het contract is met instemming van partijen beëindigd. In aansluiting daarop, maar los daarvan, zijn partijen een nieuwe overeenkomst aangegaan waarbij [gedaagde 1] aan eiser aandelen heeft verkocht. Gesteld noch gebleken is dat de koopprijs van

€ 13.387,63 een zeer lage koopprijs is. Maar zelfs indien dat het geval is, wordt de verrijking gerechtvaardigd door de door [gedaagde 1] gegeven toestemming tot overdracht van de aandelen tegen deze prijs.

3.7.5.6

Voor zover [gedaagde 1] beoogd heeft te stellen dat geen redelijke grond aanwezig is voor de verrijking omdat het contract is vernietigd nà de aandelenoverdracht, wordt het volgende overwogen.

Uitgangspunt is dat [gedaagde 1] heeft ingestemd met de rechtshandeling (verkoop van de aandelen tegen een koopprijs van ruim € 13.000,-), zodat de koop van de aandelen onder de marktwaarde in beginsel wordt gerechtvaardigd door de toestemming van [gedaagde 1] .

Kennelijk beoogd [gedaagde 1] te stellen dat de vernietiging van het contract nà de totstandkoming van de koopovereenkomst een bijzondere omstandigheid is. Deze stelling niet leidt tot het oordeel dat eiser door de koopovereenkomst ongerechtvaardigd is verrijkt. De [naam 5] is (met anderen) bij dagvaarding van 13 maart 2003 een collectieve actie gestart tegen [gedaagde 1] , waartoe zij heeft gesteld dat de effectenleasecontracten aan vernietiging blootstaan in de gevallen waarin deze overeenkomsten zijn aangegaan, zonder instemming van de eega. De kantonrechter neemt aan dat het contract op 13 maart 2003 nog niet was beëindigd en derhalve de aandelen door [gedaagde 1] op 13 maart 2003 nog niet aan eiser waren verkocht, maar dat dit op een later tijdstip heeft plaatsgevonden. Ten tijde van de verkoop van de aandelen kon [gedaagde 1] er derhalve van op de hoogte zijn dat het contract aan vernietiging bloot stond. Gelet hierop levert de buitengerechtelijke vernietiging van het contract geen bijzondere omstandigheid op die de conclusie rechtvaardigt dat ondanks de door [gedaagde 1] gegeven toestemming aan de rechtshandeling (verkoop van aandelen tegen een koopprijs) sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.

3.7.5.7

Om dezelfde reden dient de door [gedaagde 1] subsidiair gevorderde terug levering van de aandelen in het geval zij de inleg moet restitueren, te worden afgewezen.

3.8

Op grond van het vorenoverwogene is de slotsom dat toewijsbaar is het saldo van hetgeen eiser aan [gedaagde 1] heeft betaald tot de beëindiging van het contract. Bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie ad 99 heeft eiser gesteld dat hij, met uitzondering van het debat over de fictieve restschuld, uitgaat van de juistheid van het financieel overzicht dat [gedaagde 1] als productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie heeft overgelegd. Daaruit blijkt dat het saldo van inleg minus dividend en claims € 31.998,09 bedraagt. Dit bedrag komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

kwade trouw

4.1

Voor zijn nevenvordering van wettelijke rente telkens te berekenen vanaf de dag van de diverse betalingen, heeft eiser zich beroepen op kwade trouw van [gedaagde 1] in de zin van artikel 6:205 BW: heeft de ontvanger van een onverschuldigde prestatie het goed te kwader trouw aangenomen, dan is hij zonder ingebrekestelling in verzuim. Eiser heeft hierbij gewezen op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 februari 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:264). In dit standpunt wordt eiser niet gevolgd.

De maatstaf van “kwade trouw” is zuiver subjectief van aard. De ontvanger moet bij de ontvangst weten of vermoeden dat de prestatie niet verschuldigd is. Een objectivering in de vorm van “behoren te weten” is onvoldoende om van kwade trouw van de ontvanger te mogen spreken. [gedaagde 1] heeft met juistheid opgemerkt dat de passage uit de parlementaire geschiedenis die door het hof is genoemd (Parl. Gesch. 6, p. 812) geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat het voor het aannemen van kwade trouw voldoende is dat de ontvanger zich bewust is dat een overeenkomst aan vernietiging bloot staat. Weliswaar zijn daar twee casusposities vermeld met mogelijke uitzonderingen, maar zulke uitzonderingen zijn hier niet aan de orde. In de passage van de parlementaire geschiedenis is benadrukt dat subjectieve kwade trouw vereist is voor het rechtsgevolg van verzuim zonder ingebrekestelling. De besproken uitzonderingen doen aan deze maatstaf niets af en geven geen aanleiding tot objectivering van het vereiste van kwade trouw.

Het contract was slechts vernietigbaar. [gedaagde 1] heeft gesteld dat zij niet wist dat het contract zou worden vernietigd en dat zij dat evenmin vermoedde. Het is bekend dat er effectenleaseovereenkomsten ondanks hoge risico’s voor de afnemer zijn geëindigd met een positief resultaat voor de afnemer.

4.4

Vanuit het perspectief van [gedaagde 1] was het niet te voorspellen dat het contract verlieslatend zou blijken te zijn. De overeenkomsten van effectenlease die voordien waren afgelopen waren vrijwel zonder uitzondering profijtelijk geweest. Op basis van haar eigen ervaringen uit het verleden behoefde [gedaagde 1] niet uit te gaan van een verlieslatende afloop.

Gelet op hetgeen bekend is van andere zaken betreffende effectenleaseovereenkomsten wordt deze argumentering aanvaard in die zin dat (ondanks de hoge risico’s voor de afnemer) niet zonder meer van verlies moest worden uitgegaan.

De wettelijke rente kan, anders dan eiser meent, niet worden gebaseerd op artikel 6:206 jo. 3:121 BW. De wettelijke rente kan hier niet worden gezien als de opeisbaar geworden burgerlijke vrucht. Of de wettelijke rente opeisbaar is, is nu juist de vraag. Voor de opeisbaarheid van wettelijke rente blijft ex artikel 6:119 BW verzuim vereist. Voor de primaire grondslag van verzuim zonder ingebrekestelling blijft eiser aangewezen op de regeling van artikel 6:205 BW. Zoals blijkt uit het voorgaande, kan kwade trouw van [gedaagde 1] bij de ontvangst van de betalingen niet worden aangenomen.

rente

De conclusie is dat [gedaagde 1] niet wegens kwade trouw bij de ontvangst van de betalingen rente verschuldigd is telkens vanaf de dag van de betalingen. [gedaagde 1] is de wettelijke rente verschuldigd geworden vanaf de dag waarop zij in verzuim is gekomen met de terugbetaling.

Bij brief van 8 mei 2006 heeft [naam 4] [gedaagde 1] gesommeerd om binnen twee weken alles terug te betalen wat eiser heeft betaald. [gedaagde 1] heeft deze brief blijkens de afstempeling door “Klantenadministratie” ontvangen op 9 mei 2006. Het bedrag van € 31.998,09 is daarom rentedragend met ingang van 24 mei 2006.

no cure no pay

Eiser heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten, primair op basis van de offerte van zijn gemachtigde, [naam 4] , met een resultaatsafhankelijke beloning van [naam 4] (“no cure no pay”). Eiser heeft voorgerekend dat hij op basis van een terug te betalen bedrag aan [naam 4] een loon van € 3.769,29 verschuldigd is. Daarbij heeft eiser opgemerkt dat hij over de rente over de hoofdsom nog een percentage aan [naam 4] verschuldigd zal zijn wegens loon. [gedaagde 1] heeft deze nevenvordering bestreden.

Eiser heeft voor deze nevenvordering gewezen op een arrest van Hoge Raad d.d. 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2797). Wegens onvoldoende motivering is vernietigd het oordeel van het hof dat artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW geen grondslag biedt voor een hogere vergoeding dan in redelijke verhouding staat tot de werkelijke kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden. Het hof nam daarom niet de “no cure no pay”-afspraak tot uitgangspunt, maar het aantal gewerkte uren van de rechtshulpverlener. De Hoge Raad heeft vooropgesteld dat ook op het punt van de gemaakte kosten de benadeelde moet komen te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Voorts is overwogen dat de tekst en de strekking van artikel 6:96 lid 2 BW geen eisen stellen aan de wijze van berekening van de kosten. Het hof had moeten ingaan op de omstandigheden die waren aangevoerd ter rechtvaardiging van een kostenberekening op basis van een “no cure no pay”-afspraak. Artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW kan wel een basis bieden voor een kostenberekening op basis van zo’n afspraak.

6.3

Eiser heeft enkele omstandigheden gesteld ter rechtvaardiging van de “no cure no pay”-afspraak met [naam 4] , te weten:

Gedurende de looptijd werd het eiser duidelijk dat het niet goed ging met de overeenkomst en dat hij wellicht met een restschuld zou komen te zitten. Na verloop van tijd bleek dat de opbrengst de inleg niet dekte. Daarom wilde eiser juridische hulp in deze kwestie. Omdat hij al veel schade had geleden was het voor hem geen optie om zijn zaak te laten behandelen door een advocaat op basis van een uurtarief. Eiser kon zelf geen inschatting maken van zijn kansen in een procedure en evenmin tot welk bedrag de kosten van een advocaat zouden kunnen oplopen. Daar kwam nog bij dat de meeste advocaten niet in effectenlease gespecialiseerd waren, waardoor de advocaatkosten behoorlijk konden oplopen. De offerte van [naam 4] bood eiser een alternatief.

Het arrest waarop eiser zich beroept betreft een individuele letselschadezaak. [gedaagde 1] heeft met juistheid opgemerkt dat artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW in deze zaak niet van toepassing is. Deze zaak gaat niet over het vaststellen van schade en aansprakelijkheid, maar over de buitengerechtelijke vernietiging van een effectenleaseovereenkomst en de terugbetaling van wat als gevolg van die vernietiging onverschuldigd is betaald. De vordering van eiser is niet gebaseerd op (schade van) onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] . [naam 4] is in mei 2006 ingeschakeld en aanstonds is gekozen voor de vernietiging van het contract.

6.5

Wel van toepassing is artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW: eiser kan aanspraak maken op vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Die kosten zijn voor bepaalde gevallen wettelijk genormeerd bij en krachtens artikel 6:96 leden 3 t/m 7 BW. Ex artikel 241 Rv. en artikel 6:96 lid 3 BW worden de regels betreffende de proceskosten exclusief toegepast: voor de vergoeding van verrichtingen die volgens die regels beloond worden, biedt artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW geen alternatieve grondslag.

Eiser meent hieraan voorbij te kunnen gaan, maar hij wordt gehouden aan de wettelijke regeling van de proceskosten. Een uitgangspunt daarvan is dat procederen in beginsel rechtmatig is. Vooral om die reden worden sinds jaar en dag de proceskosten niet integraal vergoed, want het salaris van de advocaten/gemachtigden wordt begroot op basis van een puntensysteem, waarvan de uitkomst hun declaratie slechts ten dele zal dekken. Nu de nevenvordering ten titel van buitengerechtelijke kosten primair tevens het salaris omvat voor de processuele verrichtingen van [naam 4] , staan artikel 241 Rv. en artikel 6:96 lid 3 BW aan de primaire nevenvordering in de weg.

Eiser heeft ad 57 van het exploot van dagvaarding opgesomd welke werkzaamheden [naam 4] ten behoeve van hem heeft verricht. [gedaagde 1] heeft met juistheid opgemerkt dat deze werkzaamheden uitsluitend hebben bestaan in het informeren en adviseren van eiser naar aanleiding van de ontwikkelingen in effectenleasezaken sinds 2005. Daarbij heeft [naam 4] ook veel aandacht gegeven aan een mogelijke vordering op de grondslag van onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] . Zo heeft [naam 4] financiële gegevens van eiser opgevraagd teneinde te onderzoeken in welke categorie van het categoriemodel de zaak van eiser valt. Maar waarom [gedaagde 1] de verrichtingen van [naam 4] met het oog op een vordering op grondslag van onrechtmatige daad zou moeten vergoeden, valt niet in te zien, nu een vordering op die grondslag niet is ingesteld. Afgezien daarvan: het informeren en adviseren van eiser door [naam 4] zijn geen verrichtingen ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

6.8

[naam 4] heeft aan [gedaagde 1] twee sommaties gestuurd voorafgaande aan deze procedure, te weten de brief van 8 mei 2006 en die van 4 februari 2016. Deze brieven vormen de vereiste voorbereiding van deze procedure, waarvoor de geliquideerde proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

Uit het voorgaande volgt dat de nevenvordering van vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zowel primair (“no cure no pay”) als subsidiair (VoorWerk II), moet worden afgewezen.

proceskosten

7.

In conventie moet [gedaagde 1] worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. In reconventie wordt [gedaagde 1] geheel in het ongelijk gesteld. Daarom zal [gedaagde 1] in beide worden verwezen in de proceskosten. Voor het geval zijn nevenvordering van buitengerechtelijke kosten geheel wordt afgewezen, heeft eiser gevorderd dat [gedaagde 1] zal worden veroordeeld in de werkelijke proceskosten, op de grond dat [gedaagde 1] het onnodig op een procedure heeft laten aankomen. Die voorwaardelijke vordering wordt afgewezen. [gedaagde 1] heeft valide verweren tegen de nevenvorderingen gepresenteerd. Daarom kan niet worden gezegd dat [gedaagde 1] in redelijkheid geen valide reden heeft kunnen hebben om het op een procedure te laten aankomen.

Voor het salaris van de gemachtigde van eiser worden 3 punten à € 400,- begroot.