Rb. Zeeland-West-Brabant, 24-08-2016, nr. 4876886 / 16-1371

De procedure is als volgt verlopen:

- dagvaarding van 25 februari 2016,

- conclusies van antwoord, repliek en dupliek.

Eiser is sinds 1976 gehuwd met [echtgenote] (verder: de eega). Eiser is op 30 mei 2000 met een rechtsvoorganger van Dexia een effectenleaseovereenkomst, contract nr. [contractnummer] , aangegaan met de naam WinstVerDriedubbelaar (verder: het contract). Het contract had een looptijd van 36 maanden. Op 3 juni 2003 is de looptijd met 36 maanden verlengd. Dexia heeft per 29 mei 2006 een eindafrekening opgesteld met een restschuld van eiser van € 2.121,67. Eiser heeft die restschuld aan Dexia voldaan.

De collectieve actie van onder anderen de Stichting Eegalease en de Consumenten-bond is ingesteld bij dagvaarding van 13 maart 2003. De collectieve actie is in eerste aanleg geëindigd door een vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 25 augustus 2004. Dexia heeft tegen dat vonnis tijdig hoger beroep ingesteld, waardoor dat vonnis niet na verloop van de appeltermijn in kracht van gewijsde is gegaan. Gedurende het hoger beroep is tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een “Hoofdovereenkomst” van 23 juni 2005. Bijlage 3 bij de Hoofdovereenkomst is de WCAM-Overeenkomst van dezelfde datum, beter bekend als de Duisenberg-regeling, die op 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard.

De eega van eiser heeft bij brief aan Dexia van 4 oktober 2005 het contract ex art. 1:88 en art. 1:89 BW vernietigd op de grond zij geen toestemming heeft verleend voor het contract. Eiser heeft op dezelfde dag een offerte van Leaseproces ondertekend voor het voeren van een procedure tegen Dexia met een resultaatsafhankelijke beloning van Leaseproces (“no cure no pay”).

Dexia heeft bij brief van 18 oktober 2005 aan Leaseproces meegedeeld de vernietigingsverklaring niet te accepteren en daarin niet te berusten.

Leaseproces heeft namens eiser in maart 2007 tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenberg-regeling.

Bij brief van 3 februari 2016 heeft Leaseproces gesommeerd om alle door eiser onverschuldigd betaalde bedragen binnen veertien dagen terug te betalen met vergoeding van de wettelijke rente en van buitengerechtelijke kosten ad € 500,-. Dexia heeft niet betaald. Op 25 februari 2016 is eiser tot dagvaarding overgegaan.

Eiser heeft gevorderd:

a. te verklaren voor recht dat het contract rechtsgeldig is vernietigd,

b. Dexia te veroordelen tot terugbetaling van al wat eiser op grond van het contract aan Dexia heeft betaald,

c. en tot vergoeding van de wettelijke rente daarover, te berekenen telkens vanaf de dag van de betalingen van eiser,

d. en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten op basis van de offerte van Leaseproces aan eiser,

e. en in de proceskosten, waarbij het salaris van de gemachtigde van Eiser voorwaardelijk wordt gevorderd, namelijk voor zover de vordering onder d. niet volledig wordt toegewezen.

Dexia heeft deze vorderingen alle bestreden. Bij conclusie van dupliek heeft Dexia nog melding gemaakt van een reconventie, maar een tegenvordering is in de stellingen van Dexia niet te vinden, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

vernietigingsbevoegdheid

Dexia heeft gesteld dat de bevoegdheid daartoe reeds was verjaard, toen bij brief van 4 oktober 2005 aan Dexia de verklaring tot vernietiging werd uitgebracht. Eiser heeft zich erop beroepen dat de verjaring is gestuit door de collectieve actie van 13 maart 2003. Dexia heeft dat betwist op de grond dat de eisers in die procedure naderhand afstand hebben gedaan van alle rechten en vorderingen.

Afstand van recht vereist een overeenkomst. Inderdaad bevat de Hoofdovereenkomst in art. 21 een afstand van recht, maar deze afstand is geenszins om niet overeengekomen. Wanneer de Hoofdovereenkomst in zijn geheel wordt gelezen en daarbij rekening wordt gehouden met de samenhang van alle onderdelen, dan blijkt dat aan Contractanten diverse rechten zijn gegeven, zoals vastgelegd in de Hoofdovereenkomst met de bijbehorende WCAM-overeenkomst, waartegenover afstand is gedaan van wat in de collectieve actie was gevorderd. Dat stemde niet of niet volledig overeen met de rechten ten behoeve van Contractanten in de Hoofdovereenkomst. De afstand van recht is daarom te beschouwen als niet meer dan een sluitsteen van de Hoofdovereenkomst. Behoort die sluitsteen tevens de strekking te hebben dat Contractanten die, zoals eiser, hebben verklaard niet gebonden te willen zijn aan de Duisenberg-regeling, van hun eventuele rechten zijn beroofd door de afstand van recht die partijen bij de Hoofdovereenkomst zijn overeengekomen? Met andere woorden: óf de Duisenberg-regeling óf niets?

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In zijn arrest van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 3.4.):

“In een geval als dit, waarin de collectieve actie heeft geleid tot een WCAM-overeenkomst, heeft het uitbrengen van een ‘opt-out’-verklaring […] niet tot gevolg dat de belanghebbende zich niet meer op de stuitende werking van die actie kan beroepen. De collectieve actie was immers mede ten behoeve van deze belanghebbende ingesteld en deze kan pas na het tot stand komen van een schikking beoordelen of hij daaraan gebonden wenste te zijn. Daarmee strookt niet om aan degenen die zich uiteindelijk niet aan de collectieve schikking willen binden achteraf de stuitende werking van de collectieve actie te ontzeggen.”

Zou de opvatting van Dexia juist zijn, dan zou dat betekenen dat iedere belanghebbende toch tijdig zelf de verjaring zou moeten stuiten, omdat hij of zij niet van te voren kan weten of hij of zij gebonden wenst te zijn aan het uiteindelijk te behalen onderhandelingsresultaat en de in dat kader door de belangenverenigingen aanvaarde compromissen en prijsgegeven rechten. Dit is het tegenovergestelde van hetgeen de Hoge Raad heeft beslist en kan daarom niet voor juist worden gehouden. (Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:3085).

Dexia heeft erop gewezen dat intrekking van de vorderingen in de collectieve actie ex art. 3:316 BW zou hebben meegebracht dat de stuitende werking daarvan zonder meer verviel en dat de Stichting Eegalease daarom ontegenzeggelijk bevoegd was om afstand te doen van de stuitende werking van de collectieve actie. Maar dit argument baat Dexia niet. De vorderingen in de collectieve actie zijn nu juist niet ingetrokken. Daaromtrent is een schikking getroffen, waarna afstand van recht is gedaan in verband met wat meer of anders was gevorderd dan was overeengekomen. De afstand van recht moet men blijven zien in de samenhang van de diverse onderdelen van de Hoofdovereenkomst. Er is niet zonder meer (om niet) afstand van recht gedaan. Ten onrechte tracht Dexia dit onderdeel van de Hoofdovereenkomst een te ruime strekking te geven.

De conclusie is dat de bevoegdheid tot vernietiging niet was verjaard toen de vernietigingsverklaring werd uitgebracht. Door die verklaring is het contract rechtsgeldig vernietigd. Dexia zal terug moeten betalen, maar eiser ook.

Eiser heeft de juistheid erkend van de financiële overzichten van Dexia. Daaruit blijkt het volgende. Gedurende de looptijd en de verlenging van het contract heeft eiser maandelijkse termijnen voldaan tot een totaal van € 2.876,64. Bij de eindafrekening zijn achterstallige termijnen ad € 393,79 in rekening gebracht. Dat bedrag maakt deel uit van de restschuld ad € 2.121,67 die door eiser is voldaan. In totaal heeft eiser voor het verlengde contract aan Dexia € 4.998,31 voldaan. Terzake van dividend en claims heeft eiser € 440,20 van Dexia ontvangen. Dit bedrag komt in mindering, zodat per saldo € 4.558,11 door Dexia moet worden terugbe-taald.

kwade trouw

Voor haar nevenvordering van wettelijke rente telkens te berekenen vanaf de dag van de diverse betalingen, heeft eiser zich beroepen op kwade trouw van Dexia in de zin van art. 6:205 BW: heeft de ontvanger van een onverschuldigde prestatie het goed te kwader trouw aangenomen, dan is hij zonder ingebrekestelling in verzuim. Eiser heeft hierbij gewezen op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 februari 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:264). In dit standpunt wordt eiser niet gevolgd.

De maatstaf van “kwade trouw” is zuiver subjectief van aard. De ontvanger moet bij de ontvangst weten of vermoeden dat de prestatie niet verschuldigd is. Een objectivering in de vorm van “behoren te weten” is onvoldoende om van kwade trouw van de ontvanger te mogen spreken. Dexia heeft met juistheid opgemerkt dat de passage uit de parlementaire geschiedenis die door het hof is genoemd (Parl. Gesch. 6, p. 812) geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat het voor het aannemen van kwade trouw voldoende is dat de ontvanger zich bewust is dat een overeenkomst aan vernietiging bloot staat. Weliswaar zijn daar twee casusposities vermeld met mogelijke uitzonderingen, maar zulke uitzonderingen zijn hier niet aan de orde. In de passage van de parlementaire geschiedenis is benadrukt dat subjectieve kwade trouw vereist is voor het rechtsgevolg van verzuim zonder ingebrekestelling. De besproken uitzonderingen doen aan deze maatstaf niets af en geven geen aanleiding tot objectivering van het vereiste van kwade trouw.

Het contract was slechts vernietigbaar. Dexia heeft gesteld dat zij niet wist dat het contract zou worden vernietigd en dat zij dat evenmin vermoedde.

Het is bekend dat er effectenleaseovereenkomsten ondanks hoge risico’s voor de afnemer zijn geëindigd met een positief resultaat voor de afnemer. Dexia heeft onder meer opgemerkt:

Vanuit het perspectief van 2000 was het niet te voorspellen dat het contract verlieslatend zou blijken te zijn. De overeenkomsten van effectenlease die voordien waren afgelopen waren vrijwel zonder uitzondering profijtelijk geweest. Op basis van haar eigen ervaringen uit het verleden behoefde Dexia niet uit te gaan van een verlieslatende afloop.

Gelet op hetgeen bekend is van andere zaken betreffende effectenleaseovereenkomsten wordt deze argumentering aanvaard in die zin dat (ondanks de hoge risico’s voor de afnemer) niet zonder meer van verlies moest worden uitgegaan.

rente

De conclusie is dat Dexia niet wegens kwade trouw bij de ontvangst van de betalingen rente verschuldigd is telkens vanaf de dag van de betalingen. Dexia is de wettelijke rente verschuldigd geworden vanaf de dag waarop zij in verzuim is gekomen met de terugbetaling.

Bij de brief d.d. 18 oktober 2005 heeft Dexia meegedeeld de vernietigingsverklaring niet te accepteren en daarin niet te berusten. Daaruit heeft eiser moeten afleiden dat Dexia tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichting tot terugbetaling die voortvloeit uit de rechtsgeldige vernietiging van het contract. Om dat te mogen afleiden was een afzonderlijke sommatie tot terugbetaling niet nodig. Dexia is daarom ex art. 6:83 aanhef en onder c BW op 18 oktober 2005 zonder ingebrekestelling in verzuim gekomen.

Op dat moment had eiser wegens maandelijkse termijnen in totaal € 2.876,64 voldaan en was hem het bedrag van totaal € 440,20 wegens dividend en claims uitgekeerd. Het saldo van € 2.436,47 is daarom vanaf 18 oktober 2005 rentedragend.

Blijkens de financiële overzichten van Dexia is de restschuld eerst op 27 juni 2011 betaald. Daarom is dat bedrag eerst rentedragend vanaf 27 juni 2011.

no cure no pay

Eiser heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten primair op basis van de offerte van haar gemachtigde, Leaseproces met een resultaatsafhankelijke beloning van Leaseproces (“no cure no pay”). Eiser heeft voorgerekend dat hij op basis van een terug te betalen bedrag van € 5.392,10 met aftrek van voordeel van de Duisenberg-regeling ad € 1.167,17 aan Leaseproces een loon van € 1.267,47 (30 %) verschuldigd is. Daarbij heeft eiser opgemerkt dat hij over de rente over de hoofdsom nog 30 % aan Leaseproces verschuldigd zal zijn wegens loon. Dexia heeft deze nevenvordering bestreden.

Eiser heeft voor deze nevenvordering gewezen op een arrest van Hoge Raad d.d. 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2797). Wegens onvoldoende motivering is vernietigd het oordeel van het hof dat art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW geen grondslag biedt voor een hogere vergoeding dan in redelijke verhouding staat tot de werkelijke kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden. Het hof nam daarom niet de “no cure no pay”-afspraak tot uitgangspunt, maar het aantal gewerkte uren van de rechtshulpverlener. De Hoge Raad heeft vooropgesteld dat ook op het punt van de gemaakte kosten de benadeelde moet komen te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Voorts is overwogen dat de tekst en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW geen eisen stellen aan de wijze van berekening van de kosten. Het hof had moeten ingaan op de omstandigheden die waren aangevoerd ter rechtvaardiging van een kostenberekening op basis van een “no cure no pay”-afspraak. Art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW kan wel een basis bieden voor een kostenberekening op basis van zo’n afspraak.

Eiser heeft enkele omstandigheden gesteld ter rechtvaardiging van de “no cure no pay”-afspraak met Leaseproces, te weten:

Gedurende de looptijd van de verlenging werd het eiser duidelijk dat het niet goed ging met de overeenkomst en dat hij wellicht met een restschuld zou komen te zitten. Daarom wilde eiser juridische hulp in deze kwestie. Omdat hij al veel schade had geleden was het voor hem geen optie om zijn zaak te laten behandelen door een advocaat op basis van een uurtarief. Eiser kon zelf geen inschatting maken van zijn kansen in een procedure en evenmin tot welk bedrag de kosten van een advocaat zouden kunnen oplopen. Daar kwam nog bij dat de meeste advocaten niet in effectenlease gespecialiseerd waren, waardoor de advocaatkosten behoorlijk konden oplopen. De offerte van Leaseproces bood eiser een alternatief.

Het arrest waarop eiser zich beroept betreft een individuele letselschadezaak. Dexia heeft met juistheid opgemerkt dat artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW in deze zaak niet van toepassing is. Deze zaak gaat niet over het vaststellen van schade en aansprakelijkheid, maar over de buitengerechtelijke vernietiging van een effectenleaseovereenkomst en de terugbetaling van wat als gevolg van die vernietiging onverschuldigd is betaald. De vordering van eiser is niet gebaseerd op (schade van) onrechtmatig handelen van Dexia. Leaseproces is in oktober 2005 ingeschakeld en aanstonds is gekozen voor de vernietiging van het contract.

Wel van toepassing is art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW: eiser kan aanspraak maken op vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Die kosten zijn voor bepaalde gevallen wettelijk genormeerd bij en krachtens art. 6:96 leden 3 t/m 7 BW. Ex art. 241 Rv. en art. 6:96 lid 3 BW worden de regels betreffende de proceskosten exclusief toegepast: voor de vergoeding van verrichtingen die volgens die regels beloond worden, biedt art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW geen alternatieve grondslag.

Eiser meent hieraan voorbij te kunnen gaan, maar zij wordt gehouden aan de wettelijke regeling van de proceskosten. Een uitgangspunt daarvan is dat procederen in beginsel rechtmatig is. Vooral om die reden worden sinds jaar en dag de proceskosten niet integraal vergoed, want het salaris van de advocaten/gemachtigden wordt begroot op basis van een puntensysteem, waarvan de uitkomst hun declaratie slechts (zeer) ten dele zal dekken. Nu de nevenvordering ten titel van buitengerechtelijke kosten primair tevens het salaris omvat voor de processuele verrichtingen van Leaseproces, staan art. 241 Rv. en art. 6:96 lid 3 BW aan de primaire nevenvordering in de weg.

Eiser heeft onder 26 van het exploot van dagvaarding opgesomd welke werkzaam-heden Leaseproces ten behoeve van hem heeft verricht. Dexia heeft met juistheid opgemerkt dat deze werkzaamheden uitsluitend hebben bestaan in het informeren en adviseren van eiser naar aanleiding van de ontwikkelingen in effectenleasezaken sinds 2005. Daarbij heeft Leaseproces ook veel aandacht gegeven aan een mogelijke vordering op de grondslag van onrechtmatig handelen van Dexia. Zo heeft Leaseproces financiële gegevens van eiser opgevraagd teneinde te onderzoeken in welke categorie van het hofmodel de zaak van eiser valt. Maar waarom Dexia de verrichtingen van Leaseproces met het oog op een vordering op grondslag van onrechtmatige daad zou moeten vergoeden, valt niet in te zien, nu een vordering op die grondslag niet is ingesteld. Afgezien daarvan: het informeren en adviseren van eiser door Leaseproces zijn geen verrichtingen ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

Eiser heeft gesteld (CvR 39) dat Leaseproces aan Dexia een sommatiebrief heeft gestuurd d.d. 4 oktober 2005. Dexia heeft dat weersproken. Eiser had ex art. 85 Rv. de brief van Leaseproces aanstonds in het geding moeten brengen. Nu dat niet is gebeurd wordt het ervoor gehouden dat een sommatiebrief d.d. 4 oktober 2005 niet door Dexia is ontvangen.

Daarvan uitgaande heeft Leaseproces aan Dexia slechts één sommatie gestuurd voorafgaande aan deze procedure, te weten de brief van 3 februari 2016. Deze brief vormt de vereiste voorbereiding van deze procedure, waarvoor de geliquideerde proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

Uit het voorgaande volgt dat de nevenvordering van buitengerechtelijke kosten, zowel primair (“no cure no pay”) als subsidiair (VoorWerk II), moet worden afgewezen.

7. Niettemin moet Dexia worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij. Daarom zal Dexia worden verwezen in de proceskosten. Voor het salaris van de gemachtigde van eiser worden 2 punten à € 200,- begroot.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat het contract rechtsgeldig is vernietigd;

veroordeelt Dexia om tegen bewijs van kwijting aan eiser terug te betalen een bedrag van € 4.558,11, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen:

- over € 2.436,47 vanaf 18 oktober 2005 tot 27 juni 2011, en

- over € 4.558,11 vanaf 27 juni 2011 tot de dag van voldoening;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, welke aan de zijde van eiser tot op heden worden begroot op € 573,07, waaronder begrepen een bedrag van € 400,- wegens salaris van de gemachtigde van eiser;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter open-bare terechtzitting van 24 augustus 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.