HR, 06-04-2018, nr. 17/00272

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen het niet ontvankelijkheidsoordeel in rov. 3.3 gebaseerd op art. 3:171 BW. Volgens het onderdeel is er hier ruimte voor een uitzondering op de regel dat op die grondslag gebaseerde vorderingen alleen tegen derden en niet tegen een deelgenoot kunnen worden ingesteld. Ook wordt geklaagd over de passages in rov. 3.3 dat onder de hoofdregel van beheer ex art. 3:170 lid 2 BW het instellen van rechtsvorderingen valt en dat alsdan moet worden opgetreden voor de gezamenlijke erfgenamen.

Onderdeel 2.2 vecht het oordeel in rov. 3.4 aan dat [eiseres] ook niet ontvankelijk is in haar vorderingen tegen de dochters van [verweerder 1] .

Onderdeel 2.3 bestrijdt rov. 3.5, waarin het hof – voor zover [eiseres] wel jegens de dochters ontvankelijk zou zijn – het beroep van de dochters van [verweerder 1] op verjaring van de vernietigingsvordering honoreert.

Onderdelen 2.4 en 2.5 richten zich tegen de afwijzing wegens onvoldoende onderbouwing van de onrechtmatige daadsvordering en het niet adiëren van de grondslag ongerechtvaardigde verrijking.

Onderdeel 2.6 is een veegklacht.

Belang

Indien de bestrijding van de verjaringskwestie in onderdeel 2.3 niet opgaat, ontbeert [eiseres] volgens mij belang in cassatie bij de klachten van onderdeel 2.2. Indien immers het verjaringsoordeel blijft staan, kunnen eventuele slagende klachten over de niet-ontvankelijkheid jegens de dochters van [verweerder 1] toch niet tot een materieel andere uitkomst leiden; dan blijft de vernietigingsvordering wegens verjaring niet toewijsbaar3.. Ik behandel daarom eerst het verjaringsonderdeel 2.3.

Verjaring

De klachten bestrijden rov. 3.5, waarin het beroep op verjaring van de vordering tot vernietiging wegens dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden jegens de dochters van [verweerder 1] wordt gehonoreerd, voor het geval moet worden geoordeeld dat [eiseres] wel ontvankelijk is. Ik meen dat deze klachten niet opgaan.

Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat [eiseres] gemotiveerd heeft betwist dat de verjaring is aangevangen op of omstreeks 22 augustus 2010. Het oordeel dat het rapport van LTO Vastgoed van 11 augustus 2010, waaruit de benadeling blijkt, aan [eiseres] is verzonden bij aanbiedingsbrief van 18 augustus 2010 en dat [eiseres] niet voldoende heeft betwist dat zij in ieder geval in die week kennis moet hebben genomen van de inhoud van dat rapport en aldus van de veronderstelde benadeling van de gemeenschap, is volgens de klacht gelet op art. 149 Rv rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Het onderdeel omvat drie pagina’s (met in feite goeddeels een herhaling van de argumentatie uit de memorie van antwoord in incidenteel appel), waarin wordt verwezen naar door [eiseres] aangevoerde stellingen waarop het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd. Het gaat in de kern om de volgende stellingen:

1. na het ontvangen van het LTO rapport had [eiseres] aanvankelijk niet meer dan een vermoeden dat de grond door [verweerders] voor te weinig was aangekocht, aangezien het rapport fouten bevat (MvA inc. 19 t/m 23 en 28, cassatiedagvaarding p. 14 en 15). Het rapport maakt namelijk geen onderscheid tussen de waarde van tijdelijk en regulier verpachte grond, terwijl hem daar juist de schoen wringt (akte uitlating producties 3 en 4, cass. dgvd. p. 16). Het vermoeden van [eiseres] dat de grond door [verweerders] voor te weinig was aangekocht, is onvoldoende voor bekendheid van de gestelde dwaling of het bedrog (MvA inc. 19 en 20, cass. dgvd. p. 14);

2. [eiseres] was niet op de hoogte van de e-mail van [verweerder 1] aan de erflater van 8 maart 2007 waaruit blijkt dat de grond voor te weinig is verkocht. Daarnaast was zij, voordat de brief die [verweerder 1] aan de gemachtigde van [eiseres] stuurde op 29 augustus 2012, ook niet op de hoogte van het feit dat een deel van de grond niet regulier maar tijdelijk verpacht was (akte uitlating producties 5, verwijzing naar cva prod. 8, cass. dgvd. p. 16);

3. [eiseres] heeft het LTO rapport niet eerder dan eind september 2010 ontvangen (akte uitlating producties onder 2, cass. dgvd. p. 15), aangezien zij in augustus 2010 in België verbleef en vervolgens in Schoorl (MvA inc. 27, verwijzing naar prods. 22 en 23, akte uitlating producties 9 en 10, cass. dgvd. p. 15 en 16);

4. [eiseres] heeft de echtheid van de e-mail over het rapport die zij op 22 augustus 2010 naar haar moeder zou hebben verzonden betwist. De e-mail is in werkelijkheid verzonden op 22 september 2010 (MvA inc. 26, verwijzing naar prod. 31, akte uitlating producties 6 t/m 9, verwijzing naar prods. 31 en 32, cass. dgvd. p. 15 en 16); en

5. [eiseres] heeft de verjaring tijdig gestuit (MvA inc. 30 t/m 32, cass. dgvd. p. 15, één na laatste zin).

Het hof oordeelt feitelijk in rov. 3.5 dat het rapport van LTO Vastgoed van 11 augustus 2010 aan [eiseres] is verzonden bij aanbiedingsbrief van 18 augustus 2010 en dat [eiseres] niet voldoende heeft betwist dat zij in ieder geval in die week kennis moet hebben genomen van de inhoud van dat rapport en aldus van de veronderstelde benadeling van de gemeenschap. Verder oordeelt het hof dat [verweerders] een e-mail van [eiseres] hebben overlegd waarin [eiseres] bij haar moeder melding maakt van een onafhankelijk taxatierapport waaruit blijkt van de gestelde financiële benadeling. Het hof neemt hierbij in overweging dat de e-mail vergezeld gaat van een handgeschreven aantekening van [eiseres] ’s moeder waarin deze aangeeft de e-mail van [eiseres] te hebben ontvangen op 22 augustus 2010. Ook gaat het hof in op de e-mail van [eiseres] met dezelfde inhoud, ook aan haar moeder gericht en gedateerd 22 september 2010, maar het hof gaat er onder deze omstandigheden vanuit dat [eiseres] in ieder geval kort na 18 augustus 2010 kennis heeft genomen van de relevante gegevens uit het LTO rapport, waarop ook los van andere gestelde omstandigheden de verjaringstermijn van drie jaren een aanvang heeft genomen.

[eiseres] schrijft aan haar moeder in een e-mail (prod. 31 MvA en dito bij MvA inc.):

‘ [verweerder 1] heeft 395000 euro aan papa betaald en krijgt hiervoor een vermogen terug van 1.900000. Dit blijkt uit een onafhankelijk taxatierapport’.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hieruit afleidt dat de bekendheid van de veronderstelde benadeling blijkt uit het rapport van LTO Vastgoed. Hiermee verwerpt het hof de hiervoor weergegeven stellingen 1 en 2. De stellingen 3 en 4 zijn bij het hof gesneuveld in het licht van de bedoelde e-mail vergezeld van de handgeschreven aantekening van [eiseres] ’s moeder waarin zij aangeeft de e-mail van [eiseres] te hebben ontvangen op 22 augustus 2010; dat heeft voor het hof kennelijk zwaarder gewogen dan stellingen 3 en 4 en dat is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel ten betoge strekt dat het hof op al deze stellingen afzonderlijk had moeten ingaan, stelt het te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof. Het hof heeft zijn oordeel toereikend en begrijpelijk gemotiveerd en heeft [eiseres] op het punt van de aanvang van de verjaring niet geloofwaardig geacht en [verweerders] wel. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De klacht treft dus in zoverre geen doel.

Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat [eiseres] voldoende heeft gesteld dat zij een tijdige stuitingshandeling heeft verricht (stelling 5), faalt de klacht ook. Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat de eerste stuitingshandeling die de dochters van [verweerder 1] heeft bereikt een aangetekende brief van 7 september 2013 zou kunnen zijn geweest. In de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 31 draagt [eiseres] hier alleen over aan dat zij de verjaring jegens de dochters van [verweerder 1] ook heeft gestuit bij aangetekende brief van 5 juni 2013, maar de ontvangst- en verzendbewijzen niet kan overleggen nu, omdat zij op dat moment in het buitenland verblijft. Dat volstaat niet. Onder deze omstandigheden is het oordeel van het hof niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. De klacht faalt.

Verder klaagt subonderdeel 2.3.2 dat het hof heeft moeten responderen op het bewijsaanbod uit MvA inc. 35 en de akte uitlating producties van 29 september 2015 onder 9 (cass. dgvd. p. 17), hetgeen het volgende inhield:

Voor zover het bewijsaanbod voldoende specifiek is, miskent de klacht dat, ook al zou vast komen staan dat [eiseres] inderdaad niet verbleef in Monnickendam ten tijde van het verzenden van het rapport en zij in augustus in België was, dit niet afdoet aan het oordeel van het hof dat uit de e-mail van [eiseres] gericht aan haar moeder blijkt dat zij in ieder geval in de week van 18 augustus 2010 kennis heeft genomen van de relevante gegevens van het LTO rapport. Voor zover het bewijsaanbod niet voldoende specifiek is, mocht het hof hieraan voorbij gaan. Hier komt bij dat [eiseres] voor het bewijs van de stelling dat zij ook de dochters van [verweerder 1] op 5 juni 2013 een aangetekende brief heeft gestuurd, alleen heeft aangeboden zichzelf te laten horen als getuige, hetgeen voor het bewijs van deze stelling in hoger beroep onvoldoende is (zeker in het licht van de in 2.8 bedoelde ontwijkende stelling dat zij verzend- en ontvangstbewijzen niet zou hebben kunnen overleggen wegens verblijf in het buitenland). Daarop strandt dit subonderdeel.

Subonderdeel 2.3.3 klaagt er opnieuw over dat [eiseres] gemotiveerd heeft betwist dat de verjaring is aangevangen in de week van 18 augustus 2010, vanwege de omstandigheid dat zij op dat moment kennis moet hebben genomen van de inhoud van het rapport en van de veronderstelde benadeling van de gemeenschap. Het hof zou volgens de klacht hiermee voorbij zijn gegaan aan de volgende stellingen van [eiseres] :

1. dat door [eiseres] is betwist dat de benadeling uit het LTO rapport zou kunnen blijken (MvA inc. 17 t/m 23, cass. dgvd. p. 17);

2. dat [eiseres] niet eerder op de hoogte was van de tijdelijke verpachte grond dan 29 augustus 2012 (akte uitlating producties 5, cass. dgvd. p. 18);

3. dat [eiseres] andere feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat en waarom zij niet eerder dan rond 22 september 2010 van het LTO rapport heeft kunnen kennisnemen (MvA inc. 21 t/m 23 en 26, cass. dgvd. p. 18); en

4. dat ‘de stelplicht en bewijslast hierin bestond dat [eiseres] daadwerkelijk bekend was met de gestelde wilsgebreken op [verweerders] rust (zie 2.3.1). Daarvoor was echter bekendheid noodzakelijk met de juiste pachtsituatie en die bleek niet uit het LTO rapport’ (cass. dgvd. p. 18).

Stellingen 1 en 3 betreffen een herhaling van zetten die hiervoor al als tevergeefs zijn aangemerkt. Verder mocht het hof voorbij gaan aan de stelling dat [eiseres] niet eerder op de hoogte was van de tijdelijke verpachte grond dan 29 augustus 2012 (stelling 2). Zonder nadere onderbouwing is niet in te zien waarom de verjaring zou aanvangen op dat moment, aangezien het hof als hiervoor aangegeven ervan uit mocht gaan dat [eiseres] na het ontvangen van het LTO rapport op de hoogte was van de veronderstelde benadeling.

Voor zover het subonderdeel (stelling 4) er verder over klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht en bewijslast over het verjaringsberoep is uitgegaan, falen de klachten ook. Het hof heeft de stelplicht en bewijslast van de aanvang van de verjaring gelegd bij [verweerders] , aangezien zij zich op verjaring beroepen. Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat [eiseres] die gestelde aanvang niet voldoende heeft betwist. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stuiting van de verjaring heeft het hof bij [eiseres] gelegd, aangezien zij stelt dat zij de vordering tijdig heeft gestuit. Het hof gaat hiermee uit van een juiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.3.4 stelt aan de orde dat het hof met de passage uit rov. 3.5 dat ‘de gestelde vertegenwoordiging door [verweerder 1] van zijn dochters geenszins [is] onderbouwd’ heeft miskend dat dit punt tussen partijen niet in geschil was. De klacht is dat het hof de stelling van [eiseres] dat ‘de dochters van [verweerder 1] zich in alles [hebben] laten vertegenwoordigen door [verweerder 1] ’ bij grieven onder 198 als erkend dan wel als vaststaand wegens onvoldoende te zijn weersproken had moeten aannemen. Het subonderdeel klaagt er over dat rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is dat en waarom de gestelde vertegenwoordiging niet voldoende is onderbouwd.

Ook dit gaat niet op. Bij grieven onder 198 heeft [eiseres] aangevoerd dat ‘De dochters van [verweerder 1] zich jegens erflater in alles [hebben] laten vertegenwoordigen door [verweerder 1] ’. Het hof heeft blijkbaar in die passage een beroep op vertegenwoordiging gelezen. Door [verweerders] is de vertegenwoordiging betwist door te stellen dat ‘alle gesprekken over vruchtgebruik en over koop (hierna ook gezamenlijk: “de transacties”) inhoudelijk alleen door [verweerder 1] [zijn] gevoerd als informele gemachtigde van zijn dochters’ (MvA p. 2). In het licht van die betwisting heeft het hof met de overweging dat ‘de gestelde vertegenwoordiging door [verweerder 1] van zijn dochters geenszins [is] onderbouwd’ kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] de betreffende stelling helemaal niet heeft toegelicht en onvoldoende heeft gesteld om vertegenwoordiging te kunnen aannemen.

Voor zover het onderdeel klaagt dat indien [eiseres] niet aan haar stelplicht omtrent de gestelde vertegenwoordiging zou hebben voldaan, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het een te strenge maatstaf hanteert, faalt de klacht evenzeer. Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt niet dat het hof is uitgegaan van een te zware stelplicht.

Verder klaagt het onderdeel erover dat het hof heeft miskend dat de aard en omvang van de stelplicht mede worden bepaald door het daartegenover staande verweer, dat hier zou ontbreken. Het hof zou op deze grond een onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd oordeel hebben gegeven.

Ook dat zie ik niet slagen, nu hiervoor werd gezien dat [verweerders] de gestelde vertegenwoordiging wel degelijk betwisten.

Tussenconclusie

Nu het verjaringsoordeel volgens mij tevergeefs wordt bestreden in cassatie, bestaat als in 2.2 aangegeven geen belang bij de klachten uit onderdeel 2.2. Ik ga daar hierna in 2.33 niettemin inhoudelijk op in, voor het geval Uw Raad daar aan toe zou komen.

Art. 3:171 en 3:170 BW

Onderdeel 2.1 richt zich tegen de passage uit rov. 3.3 dat art. 3:171 BW geschreven is voor vorderingen jegens derden en niet voor vorderingen op deelgenoten van de gemeenschap. Het onderdeel stelt ter discussie of een deelgenoot op grond van art. 3:171 BW ook een vordering tegen een andere deelgenoot moet kunnen instellen. Ook wordt geklaagd over de passages in rov. 3.3 dat onder de hoofdregel van beheer ex art. 3:170 lid 2 BW het instellen van rechtsvorderingen valt en dat alsdan moet worden opgetreden voor de gezamenlijke erfgenamen.

Subonderdeel 2.1.2 klaagt er allereerst over dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door te oordelen dat art. 3:171 BW zo moet worden uitgelegd dat geen uitzondering mogelijk is en dat een deelgenoot op geen enkele wijze een andere deelgenoot op grond van dit artikel kan aanspreken. Een deelgenoot zou in de redenering van het hof dan altijd aangewezen zijn op art. 3:184 en 3:185 BW, ook indien een partij dat (nog) niet wil. In een geval als het onze, waar de vordering niet in de verdeling kan worden betrokken, brengt de redelijkheid en billijkheid echter mee dat een deelgenoot tegen een andere deelgenoot namens de gemeenschap moet kunnen optreden, aldus deze klacht.

Een volgende klacht is dat voor zover het hof niet heeft bedoeld te oordelen dat een uitzondering niet mogelijk is, het oordeel niet inzichtelijk is gemotiveerd, met name gelet op het beroep op die in lagere rechtspraak erkende uitzondering.

Subonderdeel 2.1.3 is een louter voortbouwende klacht over de passage uit rov. 3.6 over de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] ’s vordering tegen de gemeenschap voor zover gericht tegen [verweerder 1] .

Subonderdeel 2.1.4 klaagt in de kern dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is de passage uit rov. 3.3 dat art. 3:170 BW als hoofdregel behelst dat het beheer van een gemeenschap, waaronder het instellen van rechtsvorderingen, door de deelgenoten tezamen geschiedt, hetgeen er volgens het hof in resulteert dat volgens art. 3:170 BW van [eiseres] wordt vereist dat zij optreedt voor de gezamenlijke erfgenamen, hetgeen zij in hoger beroep niet heeft gesteld, terwijl daarvan het hof evenmin is gebleken. Volgens de klacht ziet art. 3:170 BW gelet op dit en het opvolgende artikel in onderling verband beschouwd niet per se op het instellen van rechtsvorderingen, zodat niet (zonder meer) kan worden gezegd dat het instellen van rechtsvorderingen (uitsluitend) door de deelgenoten gezamenlijk moet gebeuren. Dat betekent volgens de klacht dat bij het slagen van een voorgaande klacht, ook zo bezien de oordelen over de passages uit rov. 3.3. over art. 3:170 BW geen stand kunnen houden. Mocht bedoeld zijn dat de vorderingen I t/m XIII niet zijn ingesteld namens de nalatenschap, dan is dat onbegrijpelijk gelet op de vaststelling van het tegendeel op pp. 2-4 van het arrest, aldus de vervolgklacht.

Inleidende opmerkingen

Bij de bespreking van deze klachten zij er aan herinnerd dat volgens art. 3:189 lid 2 BW de bepalingen van art. 3:167-188 BW van toepassing zijn op de gemeenschap van een nalatenschap, voor zover daarvan in art. 3:189 BW e.v. niet wordt afgeweken. Van een voor onze zaak relevante afwijking is geen sprake. De regeling en met name de verhouding tussen art. 3:170 en 3:171 BW is intussen wel problematisch.

Art. 3:170 lid 2 BW bepaalt als hoofdregel dat het beheer van een gemeenschap door de deelgenoten tezamen geschiedt. Het instellen van een rechtsvordering kan volgens het Cento-arrest een normale exploitatiehandeling vormen en zodoende een dergelijke daad van beheer in de zin van deze bepaling4..

Daarnaast kan volgens art. 3:171 BW een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. De ratio van dit laatste is dat een deelgenoot bij het instellen van zo’n vordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn5.. Perrick6.noemt dit een ongelukkige keuze van de wetgever; beter was een regeling geweest dat de deelgenoten slechts gezamenlijk ten behoeve van de gemeenschap kunnen procederen, met vervangende kantonrechtersmachtiging als een deelgenoot niet wil procederen. Uit de wettekst van art. 3:171 BW blijkt niet dat een rechtsvordering slechts kan worden ingesteld tegen derden en ook de wetsgeschiedenis schept hierover geen duidelijkheid. Het oorspronkelijk ontwerp vermeldde dit wel, maar de toevoeging “tegenover een derde” is er zonder toelichting waarom dat is gebeurd uitgehaald in het uiteindelijke ontwerp. In het Cento-arrest7.is vervolgens uitgemaakt dat art. 3:171 BW alleen ziet op vorderingen tegen derden en dat vorderingen van de gemeenschap op een deelgenoot bij de verdeling (ex art. 3:184 en 3:185 BW) aan de orde kunnen (en dienen te) komen. Art. 3:184 BW bepaalt dat iedere deelgenoot bij een verdeling kan verlangen dat op een aandeel van een andere deelgenoot diens schuld aan de gemeenschap wordt toegerekend8.. De term “toerekening” impliceert dat de schuld gedwongen wordt verrekend9.. Voor een erfgenaam behoort tot deze schuld hetgeen hij aan de erflater schuldig is gebleven (art. 4:228 lid 1 BW)10.. Bij gebreke van overeenstemming over verdeling van een gemeenschap kan volgens art. 3:185 BW een rechterlijke beslissing daarover worden uitgelokt door een deelgenoot11..

Ook is in Cento dit overwogen:

“3.6.1 Onderdelen 4.a-4.c bestrijden het oordeel van het Hof dat de redelijkheid en billijkheid niet leiden tot een ander oordeel dan dat Cento Nederland, bij gebreke van toestemming van Cento, niet bevoegd is tot inning van de vorderingen.

(...)

Onderdeel 4.c (ii) faalt, aangezien het bestreden oordeel van het Hof in hoofdzaak berust op een waardering van omstandigheden van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk is. Het Hof heeft in dit verband met juistheid gewezen op de mogelijkheid de vordering op Cento in de verdeling te betrekken. Daaraan doet niet af dat, zoals het middel betoogt, betaling aan de gemeenschap voorafgaande aan de verdeling geboden kan zijn, nu noch uit het middel noch uit de toelichting blijkt waarom de vordering op Cento niet in de verdeling zou kunnen worden betrokken (vgl. hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen).”

Hieruit wordt in de literatuur afgeleid dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een vordering op grond van art. 3:171 BW tegen een deelgenoot kan worden ingesteld, wanneer die niet in een verdeling ex art. 3:184 BW kan worden betrokken12..

De feitenrechtspraak is verdeeld hierover.

Zo leert hof Leeuwarden dat er bij een vordering tot vernietiging van een schenking plaats is voor zo’n uitzondering, omdat zo’n vordering niet onder de werking van art. 3:184 en art. 4:228 BW valt13.. Hetzelfde hof aanvaarde ook een uitzondering bij een procedure die door de erflaatster zelf al in gang was gezet met een voorlopig getuigenverhoor en waarbij een geïntimeerde/deelgenote niet in die laatste hoedanigheid werd aangesproken, omdat de vordering die de erflaatster op die geïntimeerde meende te hebben, niets met haar latere erfgenaamschap te maken had – zij werd volgens het hof aangesproken als een willekeurige derde14.. Dan is er volgens het hof geen redelijk belang mee gediend partijen in een art. 3:185 BW-procedure te dwingen, nu op de betreffende vordering hier al kan worden beslist – dus een proceseconomie-argument (en in die zaak was niet gebleken van andere verdelingskwesties die partijen verdeeld hielden, terwijl alle deelgenoten present waren in de procedure).

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft uitgemaakt dat een verklaring voor recht zich naar zijn aard niet leent om in een verdelingsprocedure te worden beslist, zodat ook dan een uitzondering kan worden gemaakt op de regel dat art. 3:171 BW niet ziet op procedures tegen deelgenoten15..

In het kader van een vordering tot vernietiging kwam ook rechtbank Zwolle-Lelystad tot de conclusie dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid leidt indien ingesteld tegen een deelgenoot, evenwel zonder nadere motivering16..

Rechtspraak in tegenovergestelde zin is er ook: geen art. 3:171 BW vordering mogelijk tegen een deelgenoot. In de door mij gevonden gevallen gaat het niet om vorderingen tot vernietiging17.. In een van de uitspraken van rechtbank Noord-Nederland wordt wel impliciet gesteld dat een vordering tot vernietiging mogelijk een uitzondering rechtvaardigt op art. 3:171 BW18..

Ruimte voor een uitzondering op art. 3:171 BW?

De voorlopige balans uit rechtspraak en literatuur lijkt dat er ruimte is voor een uitzondering op het uitgangspunt dat een art. 3:171 BW-vordering niet tegen een deelgenoot kan worden ingesteld, als een bepaalde vordering zich niet leent om in een verdeling te worden betrokken.

Een lijn van denken zou in onze zaak zou dan kunnen zijn dat een vordering tot vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden op zich beschouwd niet in een verdeling kan worden betrokken, omdat dan nog geen sprake is van een schuld die aan de gemeenschap kan worden toegerekend in de zin van art. 3:184 BW. Die schuld ontstaat immers pas op het moment van vernietiging. Dan zou hier plaats kunnen zijn voor een uitzondering in vorenbedoelde zin op het uitgangspunt dat een vordering ex art. 3:171 BW niet kan worden ingeroepen jegens deelgenoten. Daar dringt onderdeel 2.1 op aan.

Dat lijkt mij geen juiste weg, die bovendien leidt tot een onoverzichtelijk ingewikkeld stelsel. De door het hof in onze zaak in rov. 3.3 gekozen route is volgens mij de juiste: de waarderingskwestie Klaaswaal kan hier niet ex art. 3:170/3:171 BW worden aangekaart, dat moet volgens art. 3:184/3:185 BW gebeuren. [eiseres] beoogt te bewerkstelligen dat de vanwege de beweerdelijk onjuiste waardering uiteindelijk niet evenredig uitgepakte toedeling aan haar en haar twee broers van de (waarde van) Klaaswaal wordt rechtgetrokken. Zij heeft daarvoor de weg gekozen van vernietiging van de overeenkomsten uit 2007/2008 op grond van dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden, maar dat is niet de enig mogelijke route. Zij zit met haar broers en haar twee halfzussen nog in een onverdeelde gemeenschap van de nalatenschap van haar vader19.. Niet valt in te zien dat deze kwestie niet in een art. 3:185 BW procedure kan worden ingebracht. Alsdan niet in de vorm van een vernietiging op grond van dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden, maar in de vorm van gedwongen toerekening. [verweerder 1] dient dan in die verdeling alsnog over de hem toegekomen meerwaarde evenredig af te rekenen met zijn broer en zus (verondersteld dat de positie van [eiseres] door de rechter voor juist wordt gehouden en niet de visie van [verweerders] wordt gevolgd)20.. Dat zou voor partijen materieel geen andere positie zijn, dan in het geval aan [verweerder 1] eerder door de vader een bedrag was geleend, dat bij de uiteindelijke verdeling moet worden verdisconteerd. Een vordering tot verdeling is op zichzelf niet aan verjaring onderhevig21.. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de kwestie materieel is verjaard (waarvan jegens [verweerder 1] in deze procedure volgens mij geen sprake is, vgl. voetnoot 3), dan resteert terzake van [verweerder 1] jegens [eiseres] een natuurlijke verbintenis om dat recht te trekken, gelet op de klaarblijkelijke bedoeling van de vader om hen uiteindelijk evenredig (met hun broer [betrokkene 2] ) te bedelen met betrekking tot Klaaswaal. Probleem is dat gedwongen toerekening in beginsel niet is toegelaten in geval van een natuurlijke verbintenis22.. Hof Leeuwarden23.achtte gedwongen schuldtoerekening wel mogelijk ten aanzien van een natuurlijke verbintenis die na verjaring overblijft en daar lijkt mij veel voor te zeggen. Het hof overweegt dat dit te vergelijken is met een ook na verjaring mogelijke verrekening (art. 6:131 lid 1 BW), als zo’n verrekeningsbevoegdheid ten tijde van de verjaring al bestond.

Dit laatste als gezegd ten overvloede, nu jegens [verweerder 1] geen (niet-gestuite) verjaring lijkt te spelen in deze zaak.

Onderdeel 2.1 inhoudelijk

Ik denk dus dat de kwestie inhoudelijk aan de orde kan komen in een art. 3:185 BW procedure, zodat het hof terecht geen uitzondering heeft aangenomen op de hoofdregel uit Cento.

Het voorgaande betekent dat de eerste klacht van subonderdeel 2.1.2 geen doel treft.

De vervolgklacht uit subonderdeel 2.1.2 mist feitelijke grondslag, nu niet blijkt dat het hof iets dergelijks voor ogen heeft gehad24..

De louter op onder meer de eerste klacht van subonderdeel 2.1.2 voortbouwende klacht van subonderdeel 2.1.3 over de niet-ontvankelijkheidspassage van [verweerder 1] uit rov. 3.6 zou dan in zoverre evenmin slagen.

Subonderdeel 2.1.4 begint met de klacht dat het instellen van rechtsvorderingen niet per se onder beheer van art. 3:170 BW valt, zodat niet (zonder meer) kan worden gezegd dat het instellen van rechtsvorderingen (uitsluitend) door de gezamenlijke deelgenoten moet gebeuren. Toegegeven zij dat de regeling uit art. 3:170 en art. 3:171 BW weinig helder is en al helemaal niet in situaties aan de orde in onze zaak, maar deze rechtsklacht miskent dat in Cento is uitgemaakt dat het instellen van rechtsvorderingen kan vallen onder een beheersdaad in de zin van normale exploitatie en volgens de hoofdregel uit art. 3:170 lid 2 BW geschiedt dat door de deelgenoten gezamenlijk. Het rechtsoordeel van het hof is op dit punt dus juist, waar deze klacht op afketst. De vervolgklacht uit subonderdeel 2.1.4 haalt het instellen van een vordering namens de gemeenschap en ten behoeve van de gemeenschap door elkaar en mist overigens feitelijke grondslag, nu niet valt in te zien dat het hof heeft geoordeeld als aangevoerd. Het hof heeft in rov. 3.1 overwogen dat de vorderingen van [eiseres] zijn ingesteld ten behoeve van de gemeenschap van de nalatenschap van de vader en niet ten behoeve van zichzelf. Met het oordeel in rov. 3.3 dat ‘ingevolge het bepaalde in art. 3:170 BW van [ [eiseres] ] [wordt] vereist dat zij optreedt voor de gezamenlijke deelgenoten’, heeft het hof klaarblijkelijk bedoeld dat art. 3:170 BW vereist dat het beheer door de deelgenoten tezamen geschiedt. Dat is iets anders dan het instellen van een vordering ten behoeve van de gemeenschap bedoeld in rov. 3.1.

Procederen ten behoeve van de gemeenschap

Bij onderdeel 2.2 bestaat volgens mij om de in 2.2 en 2.17 aangegeven reden geen belang in cassatie, zodat de bespreking van dit onderdeel in zoverre ten overvloede is.

Het onderdeel beklaagt als rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk de passage in rov. 3.4 dat [eiseres] in haar vorderingen jegens de dochters van [verweerder 1] niet-ontvankelijk is. Voor het instellen van een vordering op grond van art. 3:171 BW is niet vereist dat alle deelgenoten daarmee hebben ingestemd. Het verzet van één van de deelgenoten moet volgens het onderdeel niet automatisch resulteren in de niet-ontvankelijkheid van de deelgenoot die de rechtsvordering instelt.

Over het stelsel van art. 3:170 en 3:171 BW overwoog Uw Raad in Cento als volgt:

“3.3 (…) Art. 3:170, dat ook op de ontbonden vennootschap van toepassing is, behelst als hoofdregel dat het beheer van de gemeenschap, waaronder het instellen van rechtsvorderingen, door de deelgenoten tezamen geschiedt, hetgeen voor het onderhavige geval betekent dat het beheer door de voormalige besturende vennoten gezamenlijk dient te geschieden. Daarnaast biedt art. 3:171 de mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die onder meer hierop berust dat een deelgenoot bij het instellen van een zodanige rechtsvordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 590), zal de deelgenoot kenbaar moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name genoemde deelgenoten optreedt. Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het hier niet om een aan de deelgenoot als vertegenwoordiger van de gezamenlijke deelgenoten toegekende bevoegdheid die ook door de gemeenschap kan worden uitgeoefend, zodat aan deze bepaling niet een bevoegdheid van de ontbonden vennootschap kan worden ontleend de vordering in te stellen. Art. 5 lid 1, onder 2°, Rv. leidt niet tot een ander oordeel, nu deze bepaling alleen voorschrijft hoe een vennootschap in een dagvaarding wordt aangeduid, maar geen bevoegdheid tot het instellen van rechtsvorderingen schept.”

Uit het arrest volgt dat de deelgenoot kenbaar moet maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name genoemde deelgenoten optreedt. De deelgenoot kan dit bij inleidend processtuk doen. Ook moet hij kenbaar maken dat hij een uitspraak ten behoeve van de gemeenschap wenst25.. De deelgenoot treedt dan op als formele procespartij, en de gezamenlijke deelgenoten als materiële procespartij26..

De omstandigheid dat één van twee deelgenoten niet is vermeld in het inleidend processtuk, verhindert volgens Uw Raad in ieder geval niet dat dit verzoek strekt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap27.:

Perrick betoogt dat een erfgenaam op grond van art. 3:171 BW zelfstandig bevoegd is, zonder instemming van de gezamenlijke deelgenoten, om een rechtsvordering tot vernietiging in te stellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak28.:

“Zou er sprake zijn van een gift ter zake des doods, dan zijn de erfgenamen slechts gezamenlijk bevoegd deze gift te vernietigen indien de rechtsvordering tot vernietiging althans niet is verjaard. Een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is een beheershandeling die de erfgenamen dus slechts gezamenlijk kunnen afleggen. Het is de vraag of Erfgenaam op grond van art. 3:171 BW wel zelfstandig bevoegd is een rechtsvordering tot vernietiging in te stellen ten einde te bereiken dat de gift door een rechterlijke uitspraak wordt vernietigd. Ik beantwoord die vraag bevestigend en vind het verschil met de vernietiging bij buitengerechtelijke verklaring waartoe de erfgenamen slechts gezamenlijk bevoegd zijn, aanvaardbaar omdat in het geval van vernietiging bij rechterlijke uitspraak de rechter het laatste woord heeft.”

Maar hoe zit het dan bij verzet van een deelgenoot, staat dat optreden van een andere deelgenoot ten behoeve van de gemeenschap in de weg? Volgens het Bossche hof wel29.: dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid. Zo ook het hof in onze zaak in rov. 3.4 (waar het hof kennelijk ook niet helemaal zonder twijfel is, gelet op de zekerheidshalve toegevoegde verjaringsoverweging in rov. 3.5). Het lijkt mij zeer de vraag of dit juist is. Een deelgenoot moet wel zijn onvrede met de gang van zaken kunnen uiten, maar daarin voorziet art. 3:168 lid 2 BW: bij bezwaar tegen de procesvoering door een andere deelgenoot kan de kantonrechter worden verzocht een regeling te treffen op grond waarvan een ander dan de procederende deelgenoot of een derde bij uitsluiting bevoegd is ten behoeve van de gemeenschap te procederen30.. Daarmee kunnen de belangen van alle deelgenoten worden gewaarborgd, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de ratio van art. 3:171 BW, die ziet op de onafhankelijkheid van een deelgenoot van andere deelgenoten bij het instellen van een rechtsvordering ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak.

De rechtsklacht uit subonderdeel 2.2.1 dat art. 3:171 BW niet vereist dat andere deelgenoten met zo’n vordering hebben ingestemd lijkt mij dan ook, indien daar belang bij zou bestaan, doel te treffen. Bij die stand van zaken kan de motiveringsklacht blijven rusten, die overigens zou moeten stranden, omdat bij MvA inc 11 en 12, waar die klacht naar verwijst, niets wordt gezegd over het gezamenlijk optreden van de deelgenoten of het verzet van [verweerder 1] .

Subonderdeel 2.2.2 bevat inhoudelijk geen nieuwe klacht, zodat hetgeen over subonderdeel 2.2.1 is opgemerkt, ook daarvoor geldt.

Andere grondslagen

Onderdeel 2.4 klaagt over afwijzing van de onrechtmatige daads-grondslag wegens gebrek aan onderbouwing in rov. 3.6.

Subonderdeel 2.4.1 beklaagt dit als onjuist en onbegrijpelijk, onder verwijzing naar deze door [eiseres] aangedragen, maar door het hof onvoldoende besproken stellingen:

1. de vader heeft met [eiseres] een overeenkomst van schenking gesloten, waarbij hij aan [eiseres] een derde deel van de waarde van de grond wilde schenken. Door de onjuiste en misleidende informatie van [verweerder 1] is de vader uitgegaan van een onjuiste waarde van de grond. Zowel de wil van de vader als de gerechtvaardigde verwachting van [eiseres] waren gericht op schenking van een derde van de waarde van de grond (MvG 201, cass. dgvd. p. 19);

2. de vader en [eiseres] hebben beide gedwaald door de onjuiste en misleidende informatie van [verweerder 1] over de waarde van de grond (MvG 201, cass. dgvd. p. 20);

3. door het geven van de onjuiste en misleidende informatie heeft [verweerder 1] jegens [eiseres] een onrechtmatige daad gepleegd, want hij heeft daarmee inbreuk gemaakt op haar recht om op grond van de schenkingsovereenkomst een derde deel van de waarde van de grond te ontvangen (MvG 202 en 223, cass. dgvd. p. 20); en

4. [eiseres] heeft door het onrechtmatig handelen van [verweerder 1] schade geleden die bestaat uit het verschil tussen de door haar van erflater ontvangen € 200.000,- en een derde deel van de werkelijke (markt)waarde (MvG 202, cass. dgvd. p. 20).

De klacht is dat deze stellingen geheel zijn toegesneden op een onrechtmatige daad jegens [eiseres] zelf, waarbij ook de noodzakelijke elementen zijn gesteld, zodat het hof uitgaat van een onjuiste, te zware maatstaf voor de stelplicht van art. 149 Rv en dat hier sprake is van een onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd oordeel.

De klachten zie ik niet opgaan. Voorop staat dat uitleg van stellingen van partijen is voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof oordeelt dat de vordering die [eiseres] heeft ingesteld jegens [verweerder 1] op grond van onrechtmatige daad jegens haarzelf (niet de gemeenschap) dient te worden afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing. De toelichting bij grieven onder het kopje ‘onrechtmatige daad’ heeft volgens het hof uitsluitend betrekking op de wijze waarop [verweerder 1] de vader aan het eind van zijn leven heeft bijgestaan bij de verkoop van percelen grond aan de dochters van [verweerder 1] . De onderbouwing van [eiseres] ziet zodoende op een onrechtmatige daad jegens de gemeenschap.

Dit geeft geen blijk van te hoge eisen aan [eiseres] ’s stelplicht op dit punt. Het subonderdeel stelt daarentegen te hoge eisen aan motiveringsplicht van het hof, voor zover wordt betoogd dat onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is waarom de onderbouwing van [eiseres] onvoldoende is en waarom de onderbouwing zou slaan op de onrechtmatige daad jegens de gemeenschap. Uit de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen blijkt onvoldoende concreet op welke manier de gedragingen van [verweerder 1] een onrechtmatige daad jegens [eiseres] opleveren.

Het subonderdeel klaagt er verder over dat het hof heeft miskend dat is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de mogelijkheid van schade, hetgeen voldoende is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarbij had het bewijsaanbod bij grieven onder 23431.niet mogen worden gepasseerd.

Dit miskent dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de grondslag voor aansprakelijkheid vaststaat32.. Het hof heeft aansprakelijkheid niet aangenomen, zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet aan de orde was. Het hof mocht dan ook voorbij gaan aan bedoeld bewijsaanbod33.. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Voor zover subonderdeel 2.4.2 erover klaagt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat [eiseres] zich al in extenso had moeten uitlaten over het causaal verband tussen de beweerdelijke onrechtmatige daad en de door haar gevorderde schade nader op te maken bij staat, mist de klacht feitelijke grondslag. Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het hof dit heeft geoordeeld.

Voor zover het subonderdeel er verder over klaagt dat [eiseres] blijkens onderdeel 2.4.1 voldoende heeft gesteld en het hof het oordeel op dit punt op zijn minst nader had moeten motiveren, vormt dit een herhaling van zetten die geen verdere bespreking behoeft.

Onderdeel 2.5 richt zich tegen de passage uit rov. 3.6 dat [eiseres] onvoldoende handen en voeten heeft gegeven aan haar vorderingen namens de gemeenschap of pro se jegens de dochters van [verweerder 1] . De klacht verwijst daarbij naar de volgende in feitelijke instanties aangevoerde stellingen:

Subonderdeel 2.5-I klaagt dat hof van een onjuiste maatstaf uitgaat ten aanzien van de stelplicht uit art. 149 Rv. De klacht faalt. Uit stellingen 1 tot en met 4 volgt niet op welke wijze de dochters onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gemeenschap of jegens [eiseres] . Hier komt bij dat, voor zover zou moeten worden aangenomen dat de onrechtmatigheid ligt in het faciliteren van [verweerder 1] handelen, diens handelen volgens het hof niet als onrechtmatig kwalificeert. Daarin ligt een verwerping van bedoelde stellingen besloten en dit oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 2.5-II klaagt dat in rov. 3.6 en in de aangevallen uitspraak de vordering van [eiseres] jegens [verweerders] op grond van ongerechtvaardigde verrijking onbesproken is gelaten.

[eiseres] heeft haar vordering voor zover gebaseerd op grond van ongerechtvaardigde verrijking ingesteld namens de gemeenschap34., niet pro se en in rov. 3.5 in fine oordeelt het hof als “toegift” dat (ook) haar vordering jegens de dochters van [verweerder 1] gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking niet voor toewijzing in aanmerking komt, zodat deze vordering niet onbesproken is gelaten. Daarop strandt deze klacht.

Subonderdeel 2.5-III bevat klachten voor zover het hofoordeel aldus moet worden begrepen dat de vordering van [eiseres] pro se jegens de dochters op grond van onrechtmatige daad niet nader onderbouwd is omdat deze nu eenmaal – linksom of rechtsom – ten behoeve van de gemeenschap is ingesteld. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat is afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen jegens [eiseres] zelf (in plaats van jegens de gemeenschap). Hetgeen het subonderdeel veronderstelt, valt niet in rov. 3.6 te lezen.

De louter voortbouwende klacht van onderdeel 2.6 deelt het lot van de hiervoor besproken onderdelen.